Sygn. akt: KIO 439/19
WYROK
z dnia 27 marca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2019 r. przez Wykonawcę –
Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy
ul. Grzybowskiej 87 (00-844 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej, ul. W. Lipa 2 (41-703 Ruda Śląska)
przy udziale
Wykonawcy
– DiaHem AG Diagnostics Products z siedzibą w Bulach (Szwajcaria)
Schlosserstrasse 4 (CH-
8180) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 7
marca 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr III
oraz wykluczeniu z postępowania Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. i nakazuje
powtórzyć czynność oceny ofert złożonych dla pakietu nr III z uwzględnieniem
oferty Grifols Polska Sp. z o.o.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp.
z o.o. i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Grifols Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego – Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. na rzecz
Wykonawcy
– Grifols Polska Sp. z o.o. kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście
tysi
ęcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 439/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o., na dostawę odczynników wraz z dzierżawą
sprzętu do wykonywania badań krwi i przeciwciał metodą klasyczną i mikrometodą
kolumnową (nr postępowania: 39/PN/18), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 25.09.2018 r., nr 620707-N-2018, wobec
czynności wykluczenia z postępowania w
zakresie części nr 3 (pakiet III) Wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej
jako Odwołujący), wniósł w dniu 12 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 439/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezprzedmiotowe przyjęcie, że Odwołujący
nienależycie wykonał z przyczyn leżących po jego stronie wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego;
2) art.
24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z
postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, iż Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (DiaHem AG Diagnostic Products) oraz
nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu z
postępowania w dniu 7 marca 2019 r. drogą mailową.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał na ustalone w postępowaniu warunki udziału w
postępowaniu i wprowadzone fakultatywne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24
ust. 5
Ustawy. Zamawiający z notatki służbowej spółki DiaHem AG Diagnostics Products z
siedzibą w Bulach, która złożyła ofertę, powziął informację o wystąpieniu podstawy do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt oraz art. 24 ust. 1
pkt 16 Ustawy. Odwołujący miał nie wykonać umowy zawartej z Regionalnym Centrum
Krwiodawstwa w Olsztynie zawartej w dniu 17.05.2018 r. po rozstrzygnięciu przetargu
nieograniczonego (znak postępowania NA-26/4/P-4).
Zamawiający na tej podstawie, pismem z dnia 7.12.2018 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami wskazującymi na podjęte środki naprawcze, zgodnie z
str. 4
art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 11.12.2018 r. szczegółowo wyjaśnił
dlaczego nie zachodzi podstawa do wyklucz
enia go z postępowania.
W dniu 7.03.2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania i dokonał wyboru
oferty w ramach pakietu III złożonej przez spółkę DiaHem.
W opinii Odwołującego informacje przekazane przez spółkę DiaHem nie były pełne i
wprowa
dzały Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie podjął kroków w celu zapoznania
się z kompletnym stanem sprawy. Wskazał, iż pomiędzy RCKiK, a Odwołującym zawarte
zostało w dniu 25.09.2018 r. porozumienie w przedmiocie realizacji umowy (stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa). Dalsza argumentacja zawarta na stronach 10-11 odwołania
dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle przedstawionych okoliczności wskazanych w
porozumieniu, przyczyną sporu zaistniałego pomiędzy RCKiK Olsztyn a Grifols była
niemożliwość wykonania zobowiązania wynikającego z umowy wynikająca z przyczyn
leżących po stronie podmiotu trzeciego.
Nie było zatem podstaw do uznania, że z przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp konieczne jest kumulatywne spełnienie wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek. Zamawiający nie może opierać decyzji wyłącznie
na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy. Zamawiający musi ponadto
wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenie odszkodowania) doszło z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, jak również że
niewykonanie umowy lub nienależyte wykonanie umowy wystąpiło w stopniu znaczącym.
Zgodnie z literaturą i piśmiennictwem „rozwiązanie umowy”, w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie na podstawie postanowień umownych
lub z przyczyn ustawowych, co zostało spowodowane przyczynami leżącymi po stronie
wykonawcy. Jest to oświadczenie prawno-kształtujące, jednostronne o charakterze
sankcyjnym (por. z wyrokiem TSUE z dnia 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i
ABC Direct Connect Sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A.).
W związku z powyższym
„rozwiązanie umowy” nie dotyczy sytuacji, w których zakończenie realizacji umowy następuje
w formule dobrowolnego porozumienia stron, przy którym działanie zamawiającego nie ma
charakteru sankcyjnego, nie jest uprawnieniem prawno-
kształtującym jednej strony, nie
stanowi wypowiedzenia umowy ani odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał na instrukcję
wypełnienia formularza JEDZ zamieszczoną przez Urząd Zamówień Publicznych, dotyczącą
również podjęcia środków naprawczych, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, która
dotyczy wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz
20 oraz ust. 5 ustawy Pzp. Wobec Odwołującego nie zachodziły podstawy do
str. 5
wykluczenia, wobec czego niecelowym oraz niezasadnym było składanie przez
Odwołującego dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów w tym zakresie.
Zamawiający w piśmie z dnia 25.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie
stanowił podstawy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a tym samym
Zamawiający nie mógł go naruszyć. Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art.
24 ust 1 pkt 16 Pzp, a ocena dotyczące przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy była efektem
zastosow
ania wnioskowania z przepisu pozostającego w zbiegu z przepisem art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy. Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie
nieprawdziwych informacji mających znaczenie dla postępowania, czyli zaistnienie
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Na skutek podania takich informacji Zamawiający nabrał mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym
– czyli przyjął, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Odwołujący złożył
oświadczenie o tym, iż nie podlega wykluczeniu, w szczególności, że nie zachodzą w
stosunku do niego przesłanki fakultatywne z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w
toku postępowania uzyskał informacje dotyczące umowy z dnia 17 maja 2018 r. zawartej w
trybie zamówienia publicznego (nr NA-989), od której zamawiający odstąpił w dniu 27
czerwca 2018 r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a Odwołujący musiał zapłacić
karę umowną w wysokości 10% zamówienia. Okolicznościom tym Odwołujący nie
zaprzeczył, a jedynie wskazywał na brak zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
do wykluczenia z postępowania. Zamawiający uznał, iż z inicjatywą samooczyszczenia (art.
24 ust. 8) powinien wystąpić sam wykonawca i przedstawić dokumenty dające podstawę do
odstąpienia od obowiązku wykluczenia z postępowania. Wykonawca winny wprowadzenia w
błąd musi się do tego przyznać, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający. Odwołujący
powinien zatem poinformować Zamawiającego na początku postępowania o okolicznościach
rozwiązania umowy, tak aby mógł on zbadać wystąpienie przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4.
W
ocenie Zamawiającego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone
celów w sposób zamierzony, co wypełnia ocenę tego działania, jako podjętego w zamiarze
bezpośrednim. Podanie informacji o stanie faktycznym rozwiązania wcześniejszej umowy,
zawarcia porozumienia, uregulowania kosztów, itp., dałoby możliwość Zamawiającemu do
zweryfikowania czy zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, czy doszło do
procedury sam
ooczyszczenia. Odwołujący celowo przemilczał okoliczności, które zbiegły się
ze wszczęciem postępowania, co świadczyć ma o celowym, zamierzonym, umyślnym
działaniem prowadzającym w błąd co do rzeczywistych podstaw wykluczenia z
postępowania.
str. 6
W dniu 18.03.2
019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Wykonawca DiaHem AG Diagnostics Products z siedzibą w Bulach (Szwajcaria). Na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba dopuściła Wykonawcę do
udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika po stronie Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Ponieważ następstwem decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania była utrata możliwości uzyskania zamówienia,
które udzielone zostało innemu Wykonawcy, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę
do wzruszenia niekorzystnego wyniku postępowania, co wypełnia przesłanki określone w
Ustawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy na dostawę odczynników wraz z dzierżawą
sprzętu do wykonywania badań krwi i przeciwciał metodą klasyczną i mikrometodą
kolumnową dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. Przedmiot zamówienia
podzielony został na trzy pakiety, na które można było składać oferty częściowe.
Zamawiający w rozdziale IX pkt 2 siwz wprowadził przesłanki fakultatywne z art. 24 ust. 5
Ustawy do wyk
luczenia z postępowania wykonawcy:
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
str. 7
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 3.1 siwz W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia do oferty należy dołączyć aktualne na dzień
składania ofert Oświadczenie, zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 (oświadczenie
z art. 25a ustawy). Informacje zawarte w Oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w rozdziale X siwz zamieścił opis procedury sanacyjnej – samooczyszczenia,
stosowanej wobec wykonawców podlegających wykluczeniu między innymi na podstawie art.
24 ust. 5 (wskazane w pkt 2.2.1 i 2.2.2 podstawy fakultatywne). Wykonawca zgodnie z tym
opisem może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki wystarczają do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeśli wobec Wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o
zamówienie oraz upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody, o których mowa w pkt 1.
Wypełniając wzór oświadczenia (załącznik nr 4 do siwz) wykonawca potwierdzał, iż nie
podlega wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp (pkt
1) oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (pkt
2). Mógł również wypełnić
oświadczenie o tym, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z
postępowania (wskazując przepis Ustawy spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14,
20 lub art. 24 ust. 5). W takim przypadku wykonawca zobowiązany był wypełnić dalszą
treść, w której należało wskazać na podjęte środki naprawcze (procedura sanacyjna –
samooczyszczenie).
Odwołujący złożył oświadczenie sporządzone na formularzu przygotowanym przez
Zamawiającego, w którym wypełnił pierwszą część składając podpis pod treścią oświadczeń,
str. 8
w których potwierdził, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, w tym na podstawie
przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy). Wykonawca przekreślił dalszą
część formularza, odnoszącego się do istniejących podstaw wykluczenia z postępowania
oraz procedury sanacyjnej.
W postępowaniu na pakiet nr III złożone zostały trzy oferty.
W dniu 26.11.2018 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek od Wykonawcy DiaHem
Diagnostics Products Sp. z o.o. o wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz ust. 1 pkt 16 Ustawy. We wniosku wskazano na umowę zawartą
przez Odwołującego z Regionalny Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Olsztynie w
dniu 17.05.2018 r., która nie została wykonana, a zamawiający odstąpił od umowy powołując
się na § 3 ust. 4 umowy (załączonej do pisma). Umowa nie została wykonana w całości.
Brak kwalifikacji procesowej analizatora skutkował uniemożliwieniem rozpoczęcia
wykonywania badań przez laboratorium. W uzasadnieniu odstąpienia wskazano wprost, iż
Wykonawca nie spełnił wymogów określonych w postępowaniu o zamówienie publiczne, co
oznacza, iż nie wykonał zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca
składając oświadczenie o tym, że nie podlega wykluczeniu wprowadził Zamawiającego w
błąd, co stanowi obligatoryjną podstawę do wykluczenia z postępowania, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy. Do wniosku załączona została kopia umowy NA-989 z 17 maja
2018 r., oświadczenie RCKiK w Olsztynie o rozwiązaniu umowy, protokół końcowy z
kwalifikacji Instalacyjnej (IQ), Operacyjnej (OQ) i procesowej (PQ) dla urządzenia: analizator
immunohematologiczny Erytra NF:590001310 oraz formularz JEDZ złożony przez Grifols
Polska Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w
Elblągu. W oświadczeniu o rozwiązaniu umowy RCKiK wskazał na przeprowadzoną
kwalifikację aparatury dostarczonej w wykonaniu umowy NA-989 z dnia 15.05.2018 r. i jej
wyniki, które wskazują na niespełnienie wymogów zamawiającego określonych w
postępowaniu, w szczególności nie został spełniony warunek kwalifikacji procesowej
analizatora immunohematologicznego Erytra NF 590001310. Mając powyższe na uwadze, a
przede wszystkim bezpieczeństwo dawców krwi, rozwiązanie umowy stało się konieczne i
uzasadnione.
Pismem z dnia 7.12.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących przesłanych Zamawiającemu informacji o umowie NA-989 wraz z dowodami
potwierdzającymi podjęcie środków naprawczych zgodnie z art. 24 ust. 8 Ustawy.
Pismem z dnia 11.12.2018 r. Odwołujący odniósł się do przekazanych niepełnych informacji
wskazując, iż nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania.
Wykonawca wskazał na zawarte porozumienie z dnia 25.09.2018 r., którego kopię przekazał
str. 9
wraz z pismem (stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). W dalszej treści Odwołujący
przedstawił, w jaki sposób należy interpretować przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, co
zostało powielone w uzasadnieniu wniesionego odwołania.
Pismem
z dnia 7.03.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyniku
postępowania, w którym jako najkorzystniejszą dla pakietu III wskazał ofertę DiaHem AG
Diagnostic Products. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 Ust
awy. Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził go w błąd
oświadczając, że nie podlega wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia fakultatywnej przesłanki dotyczącej wykluczenia z
postępowania. W oparciu o przekazaną informację o odstąpieniu od umowy NA-989
Zamawiający uznał, iż Wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z
przeprowadzonych dowodów z dokumentów – w tym zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz porozumienia o rozwiązaniu umowy NA - 989 z
17.05.2018 r.
zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Olsztynie (RCKiK).
Na wstępie należy zauważyć, iż podstawą wykluczenia Wykonawcy z postępowania był art.
24 ust. 1 pkt 16 w zbiegu z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy.
Izba uznała, iż obie przesłanki
fakultatywne mieściły się w zakresie badania zasadności decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wprost, jako podstawę decyzji
wskazał wyłącznie przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy, to jednak przywołane okoliczności
faktyczne dotyczyły tak kwestii związanej z rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, jak i poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Powyższe
prowadziło do uznania przez Zamawiającego, iż złożone w trybie art. 25a Ustawy
oświadczenie, w którym Wykonawca wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania w
związku z fakultatywnymi przesłankami określonymi w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy,
wprowadzało w błąd. Tym samym oceniając czynność wykluczenia Wykonawcy z
postępowania będącą w zbiegu z oceną przesłanek fakultatywnych opisanych przepisem art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4
Ustawy Izba odniosła się do okoliczności faktycznych podniesionych w
odwołaniu i odnoszących się do rozwiązanej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
str. 10
Brak wskazania w odwołaniu na naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy, w ocenie Izby nie
ograniczało oceny prawidłowości kwestionowanej czynności wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, której podstawa faktyczna miała wypełniać obie wskazane w siwz przesłanki
fakultatywne.
Zamawiający prezentował odmienne stanowisko, gdyż w jego ocenie jedyną
podstawą wykluczenia Wykonawcy z postępowania był przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy,
chociaż jednocześnie wskazywał, iż złożonym oświadczeniem, w którym Wykonawca
potwierdził, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki fakultatywne wykluczenia wskazane w
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy
, został wprowadzony w błąd. Ponieważ wprowadzenie w błąd
miało dotyczyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, bez
odniesienia się do okoliczności związanych z rozwiązaniem umowy o zamówienie publiczne,
nie było możliwym stwierdzenie, czy Zamawiający został wprowadzony w błąd, co do faktu
istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W świetle powyższego koniecznym stało się odniesienie do umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której rozwiązanie legło u podstaw wątpliwości Zamawiającego, a ostatecznie
doprowadziło do uznania, iż wykonawca w swoim oświadczeniu nie uwzględnił faktu nie
wykonania umowy, a zatem wprowadził Zamawiającego w błąd. Na wstępie koniecznym jest
poczynienie ogólnego założenia, które wyznacza właściwy sposób oceny sytuacji, jaka
zaistniała w niniejszej sprawie. Jedynie w sytuacji, gdy okoliczności związane z niewykonaną
umową wyczerpałyby jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, dopuszczalne byłoby stwierdzenie, iż ogólne oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd. W takiej sytuacji
Wykonawca zobowiązany byłby bowiem do wypełnienia drugiej części oświadczenia,
wskazując, która z przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy ziściła się i
ewentualnie wskazać na podjęte działania w ramach samooczyszczenia. Tym samym w
pierwszej kolejności należało ustalić, czy okoliczności, w jakich doszło do rozwiązania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwalały uznać, że doszło do niewykonania
należytego umowy z przyczyn za, które odpowiada wykonawca, co prowadziło do nałożenia
kary umownej, ewentualnie czy wskazywały one na poważne naruszenie obowiązków
zawodowych wywołane zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem.
W ocenie Izba, żadna z przesłanek fakultatywnych nie została spełniona, na co wskazuje
przedłożone w toku wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, oraz załączone do odwołania –
porozumienie zawarte w dniu 25.09.2018 r. Ponieważ Odwołujący jedynie w części odtajnił
treść porozumienia, jakie zawarł z RCKiK w Olsztynie, tylko te fragmenty zostały poniżej
przywołane. Porozumienie to zostało zawarte w związku ze złożonym wcześniej
oświadczeniem zamawiającego o rozwiązaniu umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, określając odmienny sposób rozwiązania umowy, tj. za porozumieniem stron.
str. 11
Wskazuje na to wprost § 2 ust. 2, 3 i 4, w których Strony stwierdziły zgodnie: Wobec
powyższego Zamawiający cofa złożone przez siebie oświadczenie w postaci Oświadczenia o
rozwiązaniu, na co Wykonawca wyraża zgodę. Jednocześnie Strony postanawiają – z
przyczyn niezależnych od Stron – rozwiązać Umowę za porozumieniem Stron, ze skutkiem
na dzień 27 czerwca 2018 r. Strony potwierdzają, że analizator immunohematologiczny
Erytra NR 590001310 oraz inne produkty dostarczone do Pracowni Zamawiającego przez
Wykonawcę, zostały wydane przez Zamawiającego i zabrane przez Wykonawcę przed
dniem zawarcia niniejszego Porozumienia.
W ocenie Izby, stwierdzone Porozu
mieniem okoliczności pozbawiały doniosłości informacji
przekazanych Zamawiającemu przez DiaHem, które nie były pełne i dotyczyły pierwszego
oświadczenia RCKiK, od którego skutków wycofał się ostatecznie zawartym Porozumieniem.
Zamawiający nie odniósł się do tego Porozumienia w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, co czyniło jego argumentację nieadekwatną do stanu
faktycznego, jaki wynikał z faktu rozwiązania umowy za porozumieniem Stron. Samo
stwierdzenie, iż umowa została rozwiązana nie byłoby wystarczające do przypisania
Wykonawcy odpowiedzialności za zaistniałą sytuację, czy też jak wskazał Zamawiający, że
doprowadziło do tego zamierzone działanie Wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo.
Wiążącym pozostawały w tym zakresie wzajemne ustalenia Stron, w tym wskazanie w
p
orozumieniu na brak winy którejkolwiek ze Stron umowy. Zamawiający nie miał zatem
podstaw do stwierdzenia, że wobec Wykonawcy zachodziła któraś z przesłanek
fakultatywnych, co sam po części przyznał wskazując, iż nie był podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. W takiej sytuacji
oświadczenie złożone w ofercie w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, nie mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd. Prezentowane w odpowiedzi
na odwołanie argumenty dotyczące sposobu wypełnienia oświadczenia w JEDZ nie miały
znaczenia, gdyż w postępowaniu składane było oświadczenie na formularzu przygotowanym
przez Zamawiającego, w którym nie było miejsca na wskazanie wszystkich
niezrealizowanych umów. Jedynie w przypadku, gdy rozwiązanie umowy byłoby
spowodowane okolicznościami, za jakie odpowiadał wykonawca (niewykonanie zamówienia,
nienależyte jego wykonanie), wypełniającymi pozostałe przesłanki opisane w art. 24 ust. 5
Ustawy,
zachodziłby obowiązek wypełnienia drugiej części oświadczenia. Dopiero w takiej
sytuacji, nie złożenie oświadczenia o wystąpieniu podstaw do wykluczenia z postępowania,
mógłby być oceniony pod kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. Izba nakazała
unieważnić czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak również sam wynik
oceny ofert złożonych na pakiet nr III oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
str. 12
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz uzasadnione
koszty
Odwołującego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"