KIO 448/19 WYROK dnia 1 kwietnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 448/19 

WYROK 

z dnia 1 kwietnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  marca  2019  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2019  roku  przez 

wykonawcę TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

Zamawiającego:  Szpital  Wojewódzki  im.  św.  Łukasza  SPOZOZ w  Tarnowie,  z  siedzibą  

w Tarnowie 

przy  udziale  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego:  Varian  Medical  Systems  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie;  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  TMS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  TMS  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego:  TMS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego  Szpitala  Wojewódzkiego  im.  św.  Łukasza  SPOZOZ  

w Tarnowie

, z siedzibą w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzech 

tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

procesowego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.  

Przewodniczący: 

sygn. akt KIO 448/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 14 marca 2019 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  styc

znia  2004  r.  prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.,  dalej  jako 

„PZP”)  odwołanie  złożył  wykonawca  TMS  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. 

Przetarg  nieograniczony 

na  dostawę  integralnego  systemu  planowania  leczenia 

napromienianiem dla Szpitala Wojewódzkiego im. św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie prowadzi 

Zamawiający: Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPOZOZ w Tarnowie. 

O

dwołanie  złożono  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań  dokonanych  przez 

Zamawiającego w postępowaniu  

• 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  firmy  Varian  Medical  Systems  Poland  

Sp. z o.o. (dalej: „Varian”) 

• 

zaniechanie  odrzucenia  z  postępowania  oferty  wykonawcy  Varian,  pomimo 

zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco 

niską cenę; 

• 

zaniechanie odrzucenia  z  postępowania oferty  wykonawcy  Varian,  pomimo złożenia 

przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ, której to niezgodności nie ma możliwości 

usunąć bez zmiany treści oferty. 

Zamawiający  dokonał  w  ocenie  Odwołującego  naruszenia  następujących  przepisów 

ustawy Pzp: 

• 

art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Varian, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę; 

• 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  wybór 

wykonawcy niezgodnie z u

stawą; 

• 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. X i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkur

encji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Varian,  pomimo  iż  stanowi 

ona czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż jest przejawem działania sprzecznego  

z  prawem  i  dobrymi  obyczajami,  a  nadto  zmierza  do  wyeliminowania  z  rynku  innych 

wykonawców; 

• 

art.  91  ust.  1  u

stawy  poprzez  wybór  oferty,  której  nie  można  ocenić  jako 

najkorzystniejsza; 

• 

art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści 

SIWZ, a niezgodność ta jest nieusuwalna bez zmiany oferty z uwagi na niespełnienie przez 

zaoferowany sprzęt wymogów technicznych (granicznych) oraz niezgodność zaoferowanego 

sprzętu  z  przepisami  Rozporządzenia  Ministra  Zdrowia  z  dnia  18  lutego  2011  r.  w  sprawie 

warunków  bezpiecznego  stosowania  promieniowania  jonizującego  dla  wszystkich  rodzajów 

ekspozycji medycznej; 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

• 

uwzględnienie odwołania w całości; 

• 

unieważnienie czynności wyboru oferty Varian jako najkorzystniejszej; 

• 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Varian  jako  niespełniającej  wymogów  SIWZ  i/lub 

zawierającej rażąco niską cenę oraz naruszającą zasady uczciwej konkurencji; 

• 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  przyjętych 

kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte 

poprzez  jego  uwzględnienie.  Działania  Zamawiającego  polegające  na  wyborze  oferty  firmy 

Varian  zostały  dokonane  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  postanowień  SIWZ. 

Uwzględniając  treść  oferty  Odwołującego,  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego 

poprawnej  czynności  oceny,  byłaby  ona  najkorzystniejsza.  Czynności  Zamawiającego 

dokonane  z  naruszeniem  ustawy  Pzp 

pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia, co narusza interes Odwołującego. 

Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o  wyborze  ofert  drogą  mailową  w  dniu 

04.03.2019r.  Odwołanie  złożono  w  dniu  14.03.2019  r.  tj.  w  ustawowym  terminie 

przewidzianym  wart.  182  ust  2  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej 

wysokości  na  rachunek  UZP,  a  kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana 

Zamawiającemu.  

Odwołujący notyfikował Zamawiającemu w toku postępowania, iż zaoferowana przez 

Varian  cena  może  być  uznana  za  rażąco  niską,  w  związku  z  czym  zastosowana  została 

procedura  wyjaśniająca,  a  złożone  oświadczenia  Zamawiający  uznał  za  wystarczające. 

Odwołujący  wskazywał  również  Zamawiającemu  na  inne  nieprawidłowości  oferty  Varian, 

w szczególności kwestię niezgodności z SIWZ z uwagi na brak możliwości spełnienia przez 

oferowany sprzęt wymogów opisanych w punkcie 14 i nast. Załącznika IB do SIWZ. 

Odwołujący 

kwestionuje 

rozstrzygnięcie 

postępowania 

argumentując, 

że 

Zamawiający  mylnie  uznał,  że  oferta  Varian  odpowiada  treści  SIWZ  i  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, a także iż nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. 

I. 

Rażąco niska cena i czyny nieuczciwej konkurencji 

Cena  oferty 

Varian  jest  o  ponad  40%  niższa  od  kwoty  przeznaczonej  przez 

Zamawiającego na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; jest również znacznie niższa od 

wartości  oferty  Odwołującego.  Powyższe  spowodowało  zastosowaniem  procedury 

wyjaśnienia zaoferowanej wartości, jednakże w ocenie Odwołującego, przedstawione przez 

Varian  informacje  nie  mogą  uzasadnić,  iż  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  

w rozumieniu Ustawy. 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  brutto  w  wysokości 

1.600.000,00  zł,  Varian  zaoferował  realizację  zamówienia  za  kwotę  949  974,00  zł  (przy 

gwar

ancji  udzielonej  na  36  miesięcy),  a  Odwołujący  -  za  kwotę  1 543  335,00  zł  (przy 

gwar

ancji udzielonej na 24 miesiące). 

Zda

niem  Odwołującego  Varian  nie  wykazał,  iż  faktycznie  zaoferowana  cena 

odpowiada  innym  cenom  rynkowym,  a  nawet  cenom  oferowanym  przez  ten  sam  podmiot  

w  innych  postępowaniach,  a  nadto  -  iż  umożliwia  nie  tylko  realizację  zamówienia,  lecz 

również uzyskanie jakiegokolwiek zysku. 

Varian  w  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  wskazał  m.in.  iż  oferta  w  tym 

postępowaniu  odpowiada  ofercie  wybranej  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  SPZOZ 

MSWIA  z W-M  Centrum  Onkologii  w  Olsztynie,  Al. Wojska  Polskiego  37, Olsztyn,  co mia

ło 

uwiarygodnić  twierdzenia  o  prawidłowej  kalkulacji  ceny  zaoferowanej  w  postępowaniu. 

Należy  jednak  podkreślić,  iż  podobieństwo  wskazanych  postępowań  jest  jedynie  pozorne, 

bowiem kluczowe pozostają nie podstawowe stacje, wskazane w wyjaśnieniach Varian, ale 

dodatkowy sprzęt, który należy zaoferować, aby spełnić wymogi SIWZ. Zakres postępowania 

prowadzonego  w  Olsztynie  nie  był  bowiem  identyczny,  jak  przedmiotowego  postępowania, 

tamtejszy  zamawiający  dysponuje  systemem  pochodzącym  od  Varian,  a  w  konsekwencji 

wykonawca  zobowiązany  był  jedynie  do  rozbudowy  tego  systemu  w  oparciu  o  swoje 

rozwiązania,  a  nie  zapewnić  miał  dodatkowe  elementy,  pozwalające  na  wymaganą  przez 

Zamawiającego kompatybilność systemu z już przez niego posiadanym. 

S

ystem  będący  przedmiotem  tego  postępowania,  opisany  w  pkt.  14  i  niżej  SIWZ, 

wymaga  dla  swojej  prawidłowej  pracy  szeregu  urządzeń  (pełnej  infrastruktury).  Centralnym 

punktem  systemu  zarządzania i  weryfikacji  oraz  planowania jest m.in.  serwer/serwery  wraz  

z  oprogramowaniem,  umożliwiający/e  zdalną  pracę  na  pozostałych  stacjach,  urządzeniach. 

Ta  baza  sprzętowa  w  przypadku  Centrum  Onkologii  w  Olsztynie  istniała  w  momencie 

składania  oferty.  Więc  cena  oferty  nie  zawiera  tych  produktów,  zawiera  tylko  cenę 

rozbudowy o dodatkowe stacje. Nato

miast w przypadku postępowania w Tarnowie w ramach 

przedmiotu  zamówienia  należy  dostarczyć  nie  tylko  stacje  planowania  i  stacje  zarządzania  

i  weryfika

cji.  Należy  również  dostarczyć/zbudować  infrastrukturę  składającą  się  z  szeregu 

niezbędnych urządzeń, które są stosunkowo drogie. Z uwagi na fakt, iż Varian nie dysponuje 

oprogramowaniem umożliwiającym spełnienie wymogu kompatybilności z systemem Mosaiq 

innym niż system Varian), opisanym w punkcie 13 Załącznika nr IB do SIWZ, zmuszony był 

do  zastosowania  wym

ogów  opisanych  w  punktach  14  i  nast.,  co  skutkuje  koniecznością 

zaoferowania dodatkowych, drogich rozwiązań. 

Zgodnie z wiedzą Odwołującego oferta zawierać i kalkulować musiałaby co najmniej 

następujące sprzęty: 

a) 

stacja  i  oprogramowanie  Velocity  - 

umożliwiające  wykonywanie  deformacyjnej 

rejestracji obrazu i weryfikacji realizacji leczenia (

obliczeń na obrazowaniu weryfikacyjnym); 

b) 

3  stacje  VARIAN  EXCHANGE,  umożliwiające  podłączenie  systemu  Aria  do 

akceleratorów Siemens zamawiającego; 

c) 

3  stacje  ARIA  w  s

terowniach  akceleratorów,  pozwalające  na  prowadzenie  leczenia 

przez techników radioterapii; 

d) 

1 stacja ARIA w sekretariacie medycznym.  

Ponadto  w  przypadku  postępowania  prowadzonego  w  Olsztynie  tylko  jedna 

zaoferowana  stacja  Eclipse  posiadała  licencję  na  moduł  optymalizacji  IMRT,  podczas  gdy  

w tym 

postępowaniu Varian zobowiązał się dostarczyć co najmniej dwie takie licencje (punkt 

11  Załącznika  IB),  a  nadto  postępowanie  prowadzone  w  Olsztynie  nie  wymagało 

zaoferowania  licencji  automatycznego  planowania,  j

akie  są  wymagane  w  Tarnowie  

(np.  Rapid  Plan).  W  konsekwencji  zatem  rozwiązanie  proponowane  w  postępowaniu  

w  Olsztynie  było  rozwiązaniem  mniej  zaawansowanym,  składającym  się  z  mniejszej  ilości 

elementów,  które  dodatkowo  są  elementami  tańszymi.  Pomimo  tego  ceny  w  obu 

postępowaniach nie są znacznie zróżnicowane. 

Jako  dowód  Odwołujący  załączył  do  odwołania  wyciąg  z  oferty  Varian,  złożonej  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  SPZOZ  MSWIA  z  Warmińsko-Mazurskiego  Centrum 

Onkologii w Olsztynie. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  postępowaniu  w  Olsztynie  Varian  zaoferował  sprzęt 

medyczny  za  965  736  PLN  brutto  i  niemedyczny  za  28  413  PLN  brutto  (monitory  +  cena 

szkolenia), natomiast w niniejszym postępowaniu - sprzęt medyczny za 734 724 PLN brutto  

i niemedyczny za 215 250 PLN b

rutto (cena serwera/serwerów). W konsekwencji zatem już 

na  pierwszy  rzut  oka stwierdzić  można,  iż  w  tym  postępowaniu cena jest rażąco  zaniżona, 

bowiem jest o 24% niższa niż zaoferowana w Olsztynie, mimo że oferta zawiera dodatkowe, 

bardzo drogie elementy. 

Odwołujący wskazał nadto, iż warte uwagi są również oferty złożone przez Varian na 

podobne  przedmioty  zamówień  w  innych  postępowaniach,  prowadzonych  w  nieodległych 

odstępach czasowych (w 2018 r.). Wyniki tej analizy wskazują wprost, że cena zaoferowana 

w  tym 

postępowaniu  przez  Varian  jest  zaniżona  nawet  w  stosunku  do  zwykłych  cen  tego 

wykonawcy (cen rynkowych). 

Wykonawca  Varian  składał  ofertę  w  postępowaniu  na  dostawę  wyposażenia  

i  aparatury  medycznej  w  ramach  zadania 

„Budowa  Siedleckiego  Ośrodka  Onkologii",  

w Siedlcach, 

gdzie zaoferował 3 stacje systemu planowania Eclipse za cenę 1 187 460 PLN 

brutto  (wliczony  8%  podatku  VAT)  oraz  sprzęt  komputerowy  do  stacji  (wyposażenie  IT)  za 

cenę  450  180  PLN  brutto  (23%  VAT).  Zaoferowano  też  3  stacje  do  konturowania  za  cenę 

259  200  PLN  brutto  (8%),  co  daje  86  400  PLN  brutto  za  stację  oraz  system  weryfikacji  

i 

zarządzania  ARIA  za  cenę  480  180  PLN  brutto  (8%)  wraz  ze  sprzętem  za  565  800  PLN 

brutto (23%). Wyposażenie zaoferowane w Siedlcach jest bardzo podobne do wyposażenia 

zaoferowanego  w  Tarnowie. 

Jako  dowód  załączono  ofertę  Varian  w  postępowaniu  na 

dostawę  wyposażenia  i  aparatury  medycznej  w  ramach  zadania  „Budowa  Siedleckiego 

Ośrodka Onkologii", w Siedlcach. 

Przekładając  ceny  wskazane  w  powyższym  postępowaniu  na  asortyment  i  zakres 

niniejszego  postępowania,  cena  oferty  Varian  w  tym  postępowaniu  winna  kształtować  się 

następująco: 

a) 

3 stacje planowania Eclipse wraz ze sprzętem komputerowym: 1 637 640 PLN brutto 

b) 

2 stacje do konturowania: 172 800 PLN brutto 

c) 

System weryfikacji i 

zarządzania: 1 045 980 PLN brutto  

d) 

W SUMIE: 2 856 420 PLN brutto 

W 

powyższej  kalkulacji  nie  uwzględniono  dodatkowych  stacji  Velocity  oraz  kosztów  stacji 

Exchange w celu integracji z akceleratorami zamawiającego, ani kosztów instalacji, a zatem 

kolejnych  ważnych  cenotwórczo  elementów,  niezbędnych  w  celu  realizacji  zamówienia  

w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego. 

Reasumując, cena oferty zgłoszonej w tym postępowaniu jest o 1 906 445 PLN brutto 

niższa  niż  ta,  jaką  zaoferowano  w  Siedlcach,  co  stanowi  aż  67%,  przy  czym  nie  można 

pominąć, iż winna uwzględniać nie tylko sprzęt objęty postępowaniem w Siedlcach, ale nadto 

dodatkowe  elementy,  których  Odwołujący  nie  podejmuje  się  już  wyceniać.  Powyższe 

prowadzi  do  oczywistego  wniosku,  iż  różnica  cen  tego  samego  wykonawcy  w  podobnych 

postępowaniach byłaby jeszcze większa. 

Odwołujący  dokonał  również  analizy  oferty  złożonej  przez  Varian  w  postępowaniu  

w na dostawę akceleratorów wysokoenergetycznych wraz z montażem i wyposażeniem dla 

Ośrodka  Radioterapii  dla  Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie 

Wielkopolskim Spółka z o.o. w Gorzowie. 

Varian zaoferował w Gorzowie 6 stacji Eclipse za cenę 1 479 816 PLN brutto (wliczony 8% 

podatek VAT) wraz ze sprzętem komputerowym za cenę 207 624 PLN brutto (wliczony 23% 

podatek  VAT). 

Jako  dowód  dołączono  ofertę  Varian.  Przeliczając  na  pojedynczą  stację 

Eclipse: 

a) 

Cena oprogramowania: 246 636 PLN brutto 

b] 

Cena stacji komputerowej: 34 604 PLN brutto 

Cena, jaką Varian powinien zaproponować za same 3 stacje planowania Eclipse w Tarnowie 

na podstawie postępowania w Gorzowie wynosi: 

a) 

739 908 PLN brutto za oprogramowanie 

b) 

103 812 PLN brutto za sprzęt komputerowy 

Powyższa kalkulacja nie uwzględnia dwóch stacji konturowania (lekarskich) systemu Aria ani 

żadnych dodatkowych stacji takich jak Velocity zaoferowanych w Tarnowie. 

Nadto  w  postępowaniu  w  Gorzowie  dostarczono  30  stacji  Aria  za  kwotę  1  649  700  PLN 

brutto (oprogramowanie 8% VAT) oraz 769 734 PLN brutto (

sprzęt komputerowy 23% VAT). 

Na tej podst

awie możliwa jest przybliżona kalkulacja ceny jednej stacji Aria wraz ze sprzętem 

komputerowym: 

a) 

oprogramowanie 54 990 PLN brutto (8% VAT) 

b) 

sprzęt komputerowy 25 657 PLN brutto (23% VAT) 

W przedmiotowym 

postępowaniu należy dostarczyć co najmniej 9 licencji Aria, w tym 

6  na  oddzielnych  komputerach  (wraz  z  systemem  Exchange  lub  jako  stacje  zarządzania 

radioterapią),  a  zatem,  uwzględniając  powyższą  kalkulację,  cena  za  system  Aria  wynosić 

winna w przybliżeniu: 

a) 

oprogramowanie 494 910 PLN brutto (8% VAT) 

b) 

sprzęt komputerowy 153 942 PLN brutto (23% VAT) 

Podsumowując powyższe wyliczenia cen systemu Eclipse i Aria oraz doliczając dodatkowo 

cenę, jaką Varian zaoferował za system konturowania w postępowaniu w Siedlcach (2 stacje 

za  172  800  PLN  brutto),  konfigu

racja  która  powinna  zostać  dostarczona  Zamawiającemu 

powinna kosztować co najmniej: 

a) 

oprogramowanie: 1 407 618 PLN brutto (8% VAT) 

b) 

sprzęt komputerowy: 257 754 PLN brutto (23% VAT) 

c) 

SUMA: 1 665 372 PLN brutto 

Cena  zaoferowana  w  tym 

postępowaniu  jest  zatem  o  43%  niższa,  a  mimo  wszystko 

uwzględnia  nie  tylko  elementy  omówione  powyżej,  ale  także  dodatkowo  cenę  systemu 

Velocity,  koszt  integracji  z  akceleratorami  użytkownika  i  koszt  instalacji,  co  jednoznacznie 

wskazuje  na  jej  nierzeczywistość,  nierynkowość  i  brak  odniesienia  nawet  do  cen  tego 

samego wykonawcy. 

Jak wskazuje orzecznictwo KIO 

„pod pojęciem rażąco niskiej ceny rozumie się cenę 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  

i  w  takim  sensie  nie  będącą  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie  nie  występującą  na  rynku,  na 

którym  ceny wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą  w  danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  to  cena  odbiegająca  od  jego 

rzeczywistej  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  jest  uzasadniona  obiektywnymi  względami 

pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych 

źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać" (tak: wyrok KIO z dnia 2 lutego 

2018  r.,  sygn.:  KIO  115/18). 

Wyżej  przedstawione  porównanie  wskazuje  wprost,  iż 

zaoferowana cena nie jest ceną rynkową, bowiem nawet sam wykonawca nie składa innych 

ofert,  zawierających  konsekwentnie  tak  niską  cenę  winnych  postępowaniach.  W  ostatnim 

roku, który  uznać  można  za adekwatny  do  porównania,  bowiem  nic  nie wskazuje na  nagłe 

zmiany w rynku i procesie produkcji, umożliwiające znaczne obniżenie ceny (a przynajmniej 

wykonawca  o  takich  okolicznościach  nie  wspominał  w  wyjaśnieniach),  oferowane  produkty  

w możliwych do porównania postępowaniach, były w cenach znacznie wyższych, możliwych 

do odniesienia do cen produktów innych producentów.  

W  postępowaniu  Varian  nie  wykazał,  iż  faktycznie  istniały  szczególne  okoliczności  

w oszczędności metody wykonania zamówienia czy sprzyjających warunków właściwych dla 

tego konkretnego  postępowania.  Nie może  o  takich  warunkach świadczyć  wyłącznie  oferta 

producenta, skoro - jak wskazuje sam Varian - 

producent jest podmiotem ściśle powiązanym 

z  Varian,  a  w  konsekwencji  ustalenie  ceny  na  poziomie  dumpin

gowym  mogło  odbyć  się  

w porozumieniu z tym podmiotem. 

W

szystkie  okoliczności  przytoczone  w  wyjaśnieniach  Varian  jawią  się  jako  bardzo 

ogólnikowe w kontekście przedstawionych porównań innych ofert tego samego wykonawcy, 

składanych w trzech innych postępowaniach. Nie można przyjąć, iż stanowią one szczególne 

okoliczności  czy  sprzyjające  warunki  właściwe  dla  tego  konkretnego  postępowania,  które 

ujawniły się dopiero aktualnie, bowiem kilka miesięcy temu jeszcze nie były dostępne firmie 

Varian i z tego powodu o

ferowane ceny w innych postępowaniach były tak skrajnie różne od 

tej zaoferowanej Zamawiającemu. 

Wskazywana  przez  Varian  współpraca  z  Siemens  również  nie  może  stanowić 

argumentu  i  być  traktowana  jako  przedmiotowo  istotna,  bowiem  po  pierwsze  nie  dotyczy 

pro

dukcji  sprzętu,  a  po  drugie  -  umowa  między  podmiotami  podpisana  została  w  2012  r.,  

a  zatem  oferty  w  innych  postępowaniach,  omawiane  powyżej,  były  również  składane  

w  warunkach  obowiązywania  globalnego  partnerstwa,  co  jednak  nie  wpłynęło  tak  znacznie 

na ic

h cenę. 

Odwołujący  podniósł  przy  tym,  iż  z  ogólnodostępnych  informacji  zawartych  na 

przytoczonych  przez  Varian  stronach  internetowych  wynika,  iż  globalne  partnerstwo  obu 

podmiotów dotyczy wzajemnego oferowania swoich sprzętów, co z pewnością może wpłynąć 

n

ieznacznie na cenę tych produktów, jednak wyklucza możliwość oferowania ich poniżej ich 

wartości i tak znaczne różnicowanie cen w stosunku do cen rynkowych. 

Podniesione 

także  w  wyjaśnieniach  argumenty  dotyczące  niskiego  kosztu 

pracowników  pozostają  w  ocenie  Odwołującego  bez  znaczenia,  biorąc  pod  uwagę 

procentowy udział tego kosztu w całkowitej cenie oferty. 

W

yżej opisane działanie Varian stanowić może również czyn nieuczciwej konkurencji, 

o którym mowa w art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej:  znkU).  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  znkU  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z  kolei  stosownie  do  treści  art.  15  ust.  1  pkt  1  znkU,  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  

w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  

Oferta  Varian  nie  tylko  narusza  prawo  i  dobre  obyczaje  poprzez  zawarcie  w  niej 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  uwzględniającej  wszystkich  elementów,  co  jest  działaniem 

zmierzającym  do  uzyskania  zamówienia  za  wszelką  cenę.  Jednocześnie  działanie  takie 

zmierza  do  utrudniania  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów 

lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  i  oferowanie  świadczenia  tych  usług  poniżej 

kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  konkurencji.  Należy  podkreślić,  iż  „niedokonywanie 

kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli możliwości za podane ceny 

wykonania  zamówienia,  tylko  pod  kątem  wygrania  przetargu,  potwierdza  praktykę 

nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców" (tak: wyrok KIO z dnia 21 lutego 

2013, KIO 267/13 ]. 

W  zaistniałej,  sytuacji  Zamawiający  zobowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  firmę  Varian na  mocy  przepisu art.  89 ust.  1 pkt  3  ustawy,  gdyż  jej  złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  ewidentnie 

zmierza  do  wyeliminowania  Odwołującego  jako 

konkurencji w tym postępowaniu. 

W tym  miejscu  przytoczyć  można  twierdzenia samego  wykonawcy  Varian, składane 

w  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  gdzie  wskazano  wprost,  iż  na  rynku 

istnieje  wąskie  grono  wykonawców  mogących  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie 

(Varian  wskazuje  na  trzech,  w 

tym  sam  wykonawca  i  Odwołujący),  a  Zamawiający  ustalił 

koszt  zamówienia  w  oparciu  o  cenę  pozostałych  dwóch  (poza  Varian)  wykonawców. 

Tymczasem  cena  zaoferowana  przez 

Varian  jest  niższa  o  40%,  a  zatem  nie  tylko  jest 

znacznie niższa od kalkulacji Zamawiającego, ale od przyjętych cen rynkowych dla danego 

przedmiotu zamówienia. 

Takie działanie Varian, biorąc pod uwagę fakt, iż cena ta nie może zawierać skalkulowanych 

wszys

tkich  niezbędnych  elementów  zamówienia  lub  też  zawiera  te  elementy  w  cenach 

znacznie  zaniżonych  (a  nawet  bezpłatnie,  czego  jednak  nie  można  zweryfikować,  bowiem 

brak  jednostkowych  wycen)

,  zmierza  wprost  do  całkowitego  wyeliminowania  konkurencji  

z rynku. P

owyższe wypełnia bez wątpienia znamiona czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 

znkU. 

Nadto, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 102/17), już nawet 

„złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  utrudnianie innym  przedsiębiorcom  dostępu do  rynku, w szczególności  przez  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych 

wątpliwości  fakt,  iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." 

Ju

ż  z  tych  powodów  oferta  Varian  podlegała  odrzuceniu,  a  wyjaśnienia  złożone  

w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  nie  mogą  zostać  uznane  za  wystarczające  dla  jej 

uwzględnienia w postępowaniu.  

II. Niezgodność oferty z SIWZ 

Niezależnie  od  powyższego  oferta  Varian  winna  podlegać,  zdaniem  Odwołującego, 

odrzuceniu także z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z wymogami SIWZ, opisanymi w  tabeli 

Załącznika IB - parametry techniczne i warunki gwarancji, co oznacza, iż Varian zaoferował 

Zamawiającemu przedmiot niezgodny z jego żądaniem i opisem. 

W  opublikowanej  pierwotnie  wersji  SIWZ  (Załącznik  IB  -  parametry  techniczne  

i  warunki  gwarancji) 

Zamawiający  żądał  w  punkcie  13,  aby  oferowany  system  planowania 

leczenia był w pełni kompatybilny do współpracy z systemem zarządzania i weryfikacji R&V 

Mosaiq 

wersja 2.50.05D7, natomiast na wypadek braku pełnej i skutecznej kompatybilności 

oferowanego  systemu  planowania  leczenia  z  systemem  zar

ządzającym  Mosaiq  w  wersji 

2.50.05D7, Zamawiający przewidział w punkcie 14 wymóg bezkosztowego zapewnienia dla 

Zamawiającego  wyższej  wersji  systemu  Mosaiq  z  zapewnieniem  optymalnego  sprzętu 

komputerowego 

lub 

zaofer

owanie  swojego  równolegle  funkcjonującego  systemu 

zarządzającego.  

Wskutek pytań do SIWZ Zamawiający zmienił treść Załącznika IB do SIWZ w ten sposób, iż 

dopisał  punkty  14.1  -  14.8,  w  których  wyspecyfikowano  sposób  spełnienia  wymagań,  

o których mowa w punkcie 14. Wymóg kompatybilności był wymogiem granicznym (zarówno 

w pierwszej, jak i w drugiej wersji). 

Dodatkowo w punktach 47 i 48 SIWZ ustalono kryterium oceniane: 

Zapewnione  bezpośrednie  i  automatyczne  (bez  operacji  import/eksport) 

zapamiętywanie  pełnych  planów  terapeutycznych  i  struktur  anatomicznych  w  jednej  bazie 

danych wszystkich oferowanych stacji systemu planowania leczenia 

Podlega ocenie; 

Zapewnione  bezpośrednie  i  automatyczne  (bez  operacji  import/eksport) 

wykorzystanie przez wszystkie oferow

ane stacje systemu planowania leczenia obrazów CT, 

PET-

CT,  NMR  zapamiętanych  w  jednej  bazie  danych  dla  wszystkich  stacji  oferowanego 

systemu planowania leczenia 

Podlega ocenie. 

Kluczową, wspólną kwestią dla wymienionych punktów są wymogi: 

-  posiadania  jedn

ej  wspólnej  bazy  danych  oferowanego  systemu  weryfikacji  i  zarządzania 

oraz oferowanego systemu planowania leczenia oraz 

możliwość  bezpośredniego  i  automatycznego  -  bez  operacji  import/export  dostępu  do 

danych pacjentów. 

Wbrew twierdzeniom firmy Varian, z

aoferowane rozwiązanie (jako całość) nie posiada 

wspólnej  bazy  danych  oraz  możliwości  bezpośredniego  i  automatycznego  -  bez  operacji 

import/export dostępu do danych pacjentów. 

Zaoferowane przez Varian rozwiązanie składa się z trzech systemów: 

• 

Systemu Aria - 

system zarządzania i weryfikacji 

• 

Systemu Eclipse - 

część systemu planowania 

• 

Systemu Velocity - 

część systemu planowania 

Jak  wynika  z  przedłożonych  wraz  z  ofertą  materiałów,  system  Velocity  (część 

systemu planowania) nie posiada wspólnej bazy danych z systemami Aria oraz z systemami 

Eclipse  oraz  nie  posiada  możliwości  bezpośredniego  i  automatycznego  -  bez  operacji 

import/export dostępu do danych pacjentów. 

Powyższe  stoi  w  sprzeczności  z  wymogami  Zamawiającego,  opisanymi  w  SIWZ,  

a  nadto  nawet  - 

z  samym  oświadczeniem  Varian,  złożonym  na  wezwanie,  w  których 

wskazano, iż wymogi opisane w punktach 14.2-14.5 oraz 47-48 zostały spełnione.  

Odwołujący  podnosi,  iż  stacja  Velocity  jest  stacją  oddzielną,  wymagającą  ręcznego 

przesyłania z  pomocą funkcji  import/eksport  danych pacjentów  z  systemu zarządzania Aria 

lub stacji planowania leczenia Eclipse. 

Zgodnie z wymogami SIWZ obowiązkiem wykonawcy było potwierdzenie wszystkich 

zaoferowanych  parametrów  w  materiałach  informacyjnych.  W  dokumentach  złożonych  dla 

systemu Velocity wraz z ofertą, na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów oraz 

w  związku  z  wezwaniem  do  wyjaśnień,  nigdzie  nie  potwierdzono  spełnienia  tego  warunku. 

Dokumenty złożone na wezwanie do wyjaśnień to materiały handlowe/promocyjne systemu 

Eclipse.  Ulotki  te  stanowią  bardzo  ogólną  informację  dotyczącą  tylko  tego  systemu. 

Wykonawca  Varian  bardzo  ogólnie  wyjaśnił  istnienie  tej  funkcjonalności,  natomiast  nadal  

z  żadnego  z  przedłożonych  w  ofercie  dokumentu,  czy  ulotki  nie  wynika  potwierdzenie 

spełnienia wymaganych w punktach 14.2 - 14.5, oraz pkt. 47,48 parametrów. 

Dodatkowo  należy  podkreślić,  że  brak  tych  funkcjonalności  w  systemie Velocity  jest 

bezsporny i potwierdzony w złożonej wraz z ofertą instrukcji obsługi. 

System Velocity 

nie jest zintegrowany i nie posiada wspólnej bazy danych pacjentów, 

planów  leczenia  i  obrazów.  Zaoferowane  przez  Varian  stacje  systemu  Velocity  posiadają 

oddzielną  lokalną  bazę  danych,  która  nie  jest  zintegrowana  z  systemami  Aria  i  Eclipse 

(dokument:  Inst

rukcja  obsługi  Velocity,  str.  19).  Dodatkowo,  aby  pobrać  dane  pacjenta 

należy skorzystać z opcji DICOM import, opisanej na stronie 31 instrukcji obsługi Velocity.  

„Aby  otworzyć  okno  Patient  Import  (Importowanie  danych  pacjentów),  należy  kliknąć  ikonę 

Imp

ort  (Importuj).  Okno  Patient  Import  (Importowanie  danych  pacjentów)  umożliwia 

użytkownikom  zaimportowanie danych pacjenta z komputera lokalnego, w tym  z folderu na 

komputerze użytkownika, zmapowanego dysku sieciowego lub płyty CD. 

Również  przesłanie  opracowanych  obrazów  i  danych  wymaga  wyeksportowania  ich  

w formacie DICOM. Procedura ta została opisana na stronie 46 instrukcji obsługi. 

Eksportowanie/wysyłanie danych pacjenta 

Użytkownicy  mogą  szybko  i  łatwo  eksportować  wszystkie  objętości,  zestawy  struktur, 

opublikowane  rejestracje,  dawki  RT,  plany  radioterapii,  obiekty  BLOB  oraz  dokumenty, 

korzystając  z  opcji  Patient  Export  (Eksportuj  dane  pacjenta)  znajdującej  się  na  pulpicie 

kontrolnym pacjenta. 

Aby wysłać kopię plików pacjenta z systemu VeIocity za pośrednictwem protokołu DICOM do 

innej skonfigurowanej lokalizacji DICOM, na

leży wykonać poniższe czynności (…)”. 

Dowód: dokumenty produktowe złożone przez Varian, załączone do akt postępowania 

Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wymogi Zamawiającego nie zostaną spełnione 

przez zaoferowany przez Varian sprzęt, a w konsekwencji iż oferta jest niezgodna z SIWZ. 

Odwołujący  podnosi  także,  iż  częścią  oferty  Varian  są  27  calowe  monitory  NEC 

MultiSync  PA271W,  które  dostarczone  mają  zostać  zarówno  jako  wyposażenie  stacji 

planowania,  jak  i  konturowania.  Zaoferowany  sprzęt  nie  stanowi  monitora  medycznego  

i w związku z powyższym jest on objęty stawką 23% VAT. 

Należy wskazać, iż monitory, na których lekarze radioterapeuci i radiolodzy konturują 

obszary  napromieniania,  nar

ządy  krytyczne  oraz  dokonują  przeglądu  obrazów  medycznych 

(CT  PET,  NMR) 

a  więc  podejmują  decyzję  kliniczną  o  przeprowadzanym  leczeniu  na 

podstawie obrazu, powinny spełniać wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia  

z  dnia  18  lutego  2011  r.  w  spraw

ie  warunków  bezpiecznego  stosowania  promieniowania 

jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (tekst jednolity: Dz.U.2017.884), 

w tym wymogi opisane w Załączniku 1 do tego Rozporządzenia. 

Sam Zamawiający w punkcie 3 Załącznika IB do SIWZ wymagał nadto dostarczenia 

monitorów  dla  każdej  oferowanej  stacji  specjalnych  konturowania  i  fuzji  różnych  badań 

obrazowych  (innych  niż  skanowanie  CT  do  planu  leczenia)  CT,  PET-CT,  NMR 

wyposażonych w narzędzia zaawansowane w tym fuzje deformacyjne (tzw. stacji lekarskich) 

zgodnych ze standardem DICOM o przekątnej min. 24 cali.  

Z  dokumentacji  dostarczonej  w  postępowaniu  wynika,  iż  zaoferowany  przez  Varian 

sprzęt posiada jedynie tryb wyświetlania DICOM, natomiast nie jest zgodny z tym formatem. 

Powyższe  potwierdza  informacja  uzyskana  od  dystrybutora  przedmiotowych  monitorów, 

który  jednocześnie  wskazuje,  iż  zaoferowane  monitory  nie  spełniają  wymogów 

Rozporządzenia w określonych zakresach. Jako dowód Odwołujący załączył korespondencję 

e-mail  z  dystrybutorem  oraz  w

skazał  na  dokumentację  sprzętu  Varian  znajdującą  się  

w aktach postępowania. 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod uwagę oświadczenia i stanowiska  zawarte w SIWZ,  złożonych  w postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  znajdującego  się  

w  klasyfikacji  przed  ofertą  Odwołującego  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 

zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania 

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia 

po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca  Varian  Medical  Systems  Poland  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie.  Izba  potwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia. 

Przystępujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za 

bezzasadne w całości.  

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  materiał  dowodowy,  złożone  oświadczenia 

oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na 

uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu jako bezzasadne.  

W  zakresie  kalkulacji  ceny  oferty  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  wskazano,  że 

cena oferty zawiera wszystkie koszty bezpośrednie (czyli koszt produkcji i dostawy systemu 

planowania  leczenia,  systemu  konturowania  i  fuzji  oraz  systemu  wer

yfikacji  i  zarządzania 

procesem radioterapii z zastosowanymi rabatami i upustami)

, koszty pośrednie (czyli koszty 

dostawy,  koszty  wdrożenia  i  instalacji,  koszty  szkoleń,  serwisu,  przeglądów  technicznych), 

zysk, uwzględnia wszystkie uwarunkowania SIWZ oraz obciążenia publicznoprawne.  

W  wyjaśnieniach  przedstawiono  również  czynniki,  które  w  ocenie  Przystępującego 

obiektywnie  pozwalały  obniżyć  cenę  oferty.  Do  takich  czynników  Przystępujący  zaliczył 

stosowanie  bezpośrednio  cen  producenta,  z  pominięciem  pośredników  –  dystrybutorów, 

oferowanie autorskiego rozwiązania systemowego, którego cena ma stosunkowo niezmienny 

charakter  na  przestrzeni  ostatnich  kilku  lat,  dysponowanie  stałym  zespołem  specjalistów, 

rabaty  dla  użytkowników  sprzętu  firmy  Siemens  Healthcare,  z  którym  Przystępujący 

związany jest umową o globalnym zasięgu, gdzie rozwiązania obu podmiotów współpracują 

ze  sobą,  a  podmioty  te  prowadzą  powiązaną  akcję  sprzedażową  własnych  rozwiązań 

systemowo-

sprzętowych.  

Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia 

ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy 

schemat  konstruowania  wyjaśnień.  Każdy  z  wykonawców  przygotowując  ofertę  może 

zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne 

zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma 

jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymaln

ego zagadnień, do którego powinien 

odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. 

Izba  uważa,  że  złożone  wyjaśnienia  przestawiają  sposób  kalkulacji  ceny  oferty  dla 

konkretnego  Zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  słusznie  Zamawiający  

i  Przystępujący  zwracali  uwagę, tak  w  pismach procesowych,  jak  i  na rozprawie,  że mamy  

w  tym  postępowaniu  do  czynienia  z  wysoko  specyficznym  i  bardzo  specjalistycznym 

przedmiotem  zamówienia.  Rynek  podmiotów  funkcjonujących  w  tym  segmencie  nie  jest 

rozbudowany,  a  jednocześnie  występujące  na  nim  podmioty  oferują  autorskie  rozwiązania 

systemowe, które nawet jeżeli są podobne w warstwie logicznej systemu, to nakład pracy ich 

wytworzenia  może  być  diametralnie  różny.  System  planowania  leczenia  w  przypadku 

każdego  ze  szpitali  będzie  się  między  sobą  różnił,  z  uwagi  na  odrębną  specyfikę  pracy 

jednostki, pełnioną funkcję w regionie, charakter specjalizacji szpitala. Odmienność wynikać 

może  także  z  posiadania  zróżnicowanej  infrastruktury  i  wyposażenia  samego  szpitala.  

To  zaś  przekłada  się  na  okoliczność,  że  wysokość  wartości  szacunkowej  obliczona  przez 

Zamawiającego  nie  może  być  jedynym  miarodajnym  punktem  odniesienia  dla  stwierdzenia 

rażąco niskiej ceny, jako że nie nosi cech ceny rynkowej.  

Dlatego  t

akże  nie  można  uznać  za  wyznacznik  ceny,  którą  powinna  osiągnąć  dana 

oferta  w  przedmioto

wym  postępowaniu  jakiegokolwiek  innego  postępowania,  na  które 

powoływał  się  Odwołujący.  Pod  pojęciem  systemu  zarządzania,  czy  systemu  planowania 

leczenia,  nawet  jeżeli  będzie  on  nosił  taką  samą  nazwę,  może  kryć  się  zupełnie  inne 

systemowo  rozwiązanie.  Potwierdza  powyższe  tabela  załączona  do  pisma  procesowego 

Przystępującego z analizą opcji rozwiązania zamawianych przez różne ośrodki. Już choćby  

z  uwagi  na  różną  infrastrukturę  i  inny  poziom  wyposażenia  system  Aria  dla  ośrodka  

w  Siedlcach,  czy  Gorzowie  nie 

będzie  tożsamy  z  systemem  Aria  dla  ośrodka  w  Tarnowie. 

Zdaniem Izby Przystępujący wykazał, że między postępowaniami, które Odwołujący uczynił 

referencyjnymi w odwołaniu nie zachodzi znak równości do przedmiotowego postępowania. 

Odniesienie  Odwołującego  byłoby  wiarygodne,  gdyby  dokonał  on  szczegółowego 

zestawienia  wymagań  systemowych,  wymogów  hardware  i  software,  co  było  możliwie  na 

podstawie  powszechnie  dostępnych  na  stronach  internetowych  poszczególnych 

zamawiających  opisów  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  natomiast  ograniczył  się  do 

prostego  wyliczenia  ceny  jednostkowej  każdego  z  elementów  systemu  planowania  i  uznał, 

że cena jednostkowa za moduł nie mogła być niższa niż  w innym postępowaniu.  Głównym 

czynnikiem  kosztotwórczy  w  przedmiotowym  postępowaniu  jest  wartość  wytworzenia  dóbr  

o  charakterze  niematerialnym,  a  korzystanie  z  rozwiązań  autorskich,  stworzonych  

i wyprodukowanych przez samego Przystępującego niewątpliwie pozwala na obniżenie ceny 

oferty.  

Co  warte  natomiast  podkreślenia  oferta  Przystępującego  w  warstwie  związanej  

z  urządzeniami  niemedycznymi,  standardowymi,  powszechnie  dostępnymi  urządzeniami 

komputerowymi, drukarkami, czy serwerami, 

nie odbiega od ceny oferty Odwołującego.  

Odwołujący de facto przyznał  w odwołaniu, że  globalne partnerstwo wiążące Varian  

i  Siemens  dotycz

ące  wzajemnego  oferowania swoich sprzętów, może wpłynąć  nieznacznie 

na  cenę  tych  produktów.  Nie  wykazał  jednak  dalszej  części  własnego  twierdzenia,  że 

którykolwiek produkt, czy to Varian, czy Siemens zaoferowano poniżej kosztów wytworzenia. 

Tymczasem  cały  aspekt  umowy  o  globalnym  partnerstwie  sprowadza  się  właśnie  do 

możliwości  oferowania  rabatów  z  uwagi  na  kompatybilność  rozwiązań  obu  wspomnianych 

podmiotów, co może przełożyć się na obniżenie ceny oferty.  

Skład  orzekający  Izby  uważa  że  złożone  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do 

wniosku,  że  oferta  cenowa  Przystępującego  została  przedstawiona  w  sposób  nierzetelny, 

wyjaśnień  tych  nie  można  uznać  za  lakoniczne  i  gołosłowne,  a  w  konsekwencji  nie  mogło 

dojść  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Zdaniem 

Izby 

złożone  wyjaśnienia  były  wystarczająco  precyzyjne,  wskazywały  na  obiektywne 

czynniki,  które  mogły  wpłynąć  na  obniżenie  ceny  oferty,  zostały  poparte  dowodami,  które 

potwierdzały  prawidłowość  kalkulacji.  Wykonawca  w  udzielanych  wyjaśnieniach  udowodnił 

Zamawiającemu,  że  jego  cena  ofertowa  jest  realna,  wiarygodna,  tzn.  że  z  tytułu  realizacji 

zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie 

będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej obciążał 

Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu orzekającego Izby temu obowiązkowi.  

Dokonując  oceny  zasadności  zarzutu  odwołania  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji, z uwag natu

ry ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu 

nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej 

ustawy  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  

Za  czyny  nieuczciwej  konkurencji  uważa  się:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 

przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego 

towarów  lub  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy, 

naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,  utrudnianie dostępu 

do  rynku,  przekupstwo  oso

by  spełniającej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 

zakazana  reklama.  Jednym  zaś  z  najostrzejszych  przejawów  nieuczciwej  konkurencji  jest 

zmowa przetargowa.  

Swoją  argumentację  o  złożeniu  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

Odwołujący  oparł  na  okolicznościach  związanych  z  zaniżoną  ceną  oferty  Przystępującego.  

Z  uwagi  na  nieuwzględnienie  tej  części  argumentacji  co  do  możliwości  wystąpienia  

w  ofercie  rażąco  niskiej  ceny,  Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  uznania,  że  złożenie 

oferty  prze

z  Przystępującego  wypełniało  przesłanki  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo 

w  stosunku  do  pozostałych  ofert,  jeżeli  konkurencyjność  tej  ceny  została  w  sposób 

prawidłowy przez wykonawcę wykazana. 

Odwołującemu  nie  udało  się  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wykazać,  że 

Przystępujący  podjął  się  takich  działań,  które  uniemożliwiały  lub  utrudniały  innym 

wykonawcom  dostęp  do  zamówienia.  Nie  wykazano  także  z  jakimi  dobrymi  obyczajami 

kupieckim  były  sprzeczne  działania  podjęte  przez  Przystępującego.  Nie  wykazano  przede 

wszystkim, że w postępowaniu mieliśmy do czynienia z wprowadzeniem na rynek produktu 

poniżej  kosztów  jego  wytworzenia.  W  tym  zakresie  nie  przedstawiono  jakiegokolwiek 

materiału  dowodowego,  ograniczając  się  do  samych  ogólnych  twierdzeń  w  odwołaniu. 

Konkurowanie  ceną  wpisuje  się  w  strategię  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez 

podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie” 

kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony 

Przystępującego.  Wykonawca  podjął  kroki,  które  uważał  za  konieczne,  aby  uzyskać 

zamówienie,  nie  naruszając  swoim  postępowaniem  sytuacji  innych  wykonawców,  którzy  to 

zamówienie  chcieli  uzyskać.  Podsumowując,  stwierdzić  należało,  że  również  ta  część 

zarzutów odwołania nie zasługiwała na uwzględnienie.  

Przechodząc do oceny zasadności zarzutu odwołania związanego z oceną zgodności 

treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, gdzie Odwołujący twierdził, że system Velocity 

nie  jest  zintegrowany  i  nie  posiada  wspólnej  bazy  danych  pacjentów,  planów  leczenia  

i  obrazów,  w  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  iż  Odwołujący  w  przedmiotowym 

zakresie nie przedstawił żadnego materiału dowodowego. Co więcej, na rozprawie w żaden 

sposób nie odniósł się do tego zarzutu w polemice do wyjaśnień przedstawionych w piśmie 

procesowym przez Przystępującego.  

W  punkcie  14.2  załącznika  nr  1B  do  SIWZ  Zamawiający  wymagał  wspólnej  bazy 

danych 

(wspólna  lista  pacjentów  i  planów  leczenia)  oferowanego  systemu  weryfikacji  

i zarządzania oraz oferowanego systemu planowania leczenia, natomiast w punktach 47 i 48 

załącznika  nr  1B  wymagano  możliwości  bezpośredniego  i  automatycznego  dostępu  do 

danych  pacjenta  w  jednej  bazie  danych  wszystkich  oferowanych  stacji  systemu  planowania 

leczenia. 

Jak wynika z oferty Przystępującego system Velocity jest  pakietem oprogramowania 

udostępniającym  lekarzowi  narzędzia  do  porównywania  danych  medycznych,  danych 

obrazów  zgodnych  ze  standardem  DICOM,  umożliwia  wyświetlanie,  dodawanie  adnotacji, 

(…),  rejestrację  i  scalanie  obrazów  medycznych  w  celach  pomocniczych  w  dziedzinie 

przykładowo  radiologii  diagnostycznej,  onkologii  i  planowanie  terapii  (Velocity  –  Instrukcja 

obsługi).  Już  tylko  z  tego  fragmentu  opisu  wynika,  że  nie  jest  to  więc  system  planowania 

leczenia, może on co najwyżej ten proces planowania wspomagać. Z oferty Przystępującego 

niezbicie  wynika,  że  systemem  zarządzania  jest  system  Aria,  a  systemem  planowania 

lecze

nia  jest  system  Eclipse.  Odwołujący  nie  wskazywał  natomiast,  że  osiągnięcie 

funkcjonalności wspólnej bazy danych między tymi elementami nie jest możliwe.  

Ponadto, 

Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe bezpośrednie i automatyczne 

przekazywanie danych 

między poszczególnymi modułami systemu zarządzania i planowania 

leczenia.  Co  więcej,  taką  możliwość  potwierdza  wyciąg  z  instrukcji  obsługi  dla  Velocity 

przedstawiony  w  piśmie  procesowym  przez  Przystępującego.  W  dokumencie  tym 

potwierdzono  synchronizację  między  systemem  informacji  onkologicznej  Aria  a  systemem 

planowania  leczenia  Eclipse  i  modułem  Velocity.  Producent  wskazuje,  że  nie  ma  potrzeby 

ręcznego  przesyłania  danych  z  Eclipse  do  Velocity  oraz  że  zapewniona  jest  automatyczna 

synchronizacja  w  tle  zatwi

erdzonych  obiektów  z  systemu  Aria/Eclipse  do  bazy  danych 

Velocity.  

Przywołane  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  fragmenty  instrukcji  umożliwiające 

ręczne wykonanie importu i eksportu są tym samym dodatkowymi funkcjami, co ważne także 

opisanymi przez Zamawiaj

ącego jako pożądane w załączniku nr 1B (pkt 21 i 22).  

Końcowo  zauważyć  należy,  iż  wszystkie  kwestionowane  przez  Odwołującego 

funkcjonalności  systemu,  który  zamawiany  jest  w  postępowaniu  były  punktami  dodatkowo 

ocenianymi,  nie  były  to  innymi  słowy  parametry  graniczne,  niezbędne,  konieczne  dla 

funkcjonowania 

oferowanego  systemu.  Zaoferowanie  tych  funkcjonalności  umożliwiało 

uzyskanie większej liczny punktów w procesie oceny oferty. Jednocześnie tylko w przypadku 

tych  parametrów  należało  przedłożyć  wraz  z  ofertą  materiały  firmowe  w  języku  polskim 

potwierdzające  osiągnięcie  parametrów  ocenianych.  Dokumenty  te  nie  służyły  więc  ocenie 

parametrów  minimalnych,  gdzie  Zamawiający  poprzestał  na  ocenie  poprzez  oświadczenie 

wykonawcy.  Potwierdzenie  występowania  parametru  ocenianego  i  brak  złożenia 

odpowiedniego  dokumentu  ten  fakt  potwierdzającego  powodował  jedynie  nieprzyznanie 

dodatkowych  punktów,  nie  powodował  natomiast  odrzucenia  oferty.  Nawet  więc 

niespełnienie  któregokolwiek  z  wymienionych  wymogów  nie  mogłoby  odnieść  skutku 

wskazywanego  przez  Odwołującego,  to  jest  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako 

niezgodnej  w  treści  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  natomiast  nie  kwestionował  przyznania 

ofercie  Przystępującego  większej  niż  udowodniona  przez  wykonawcę  liczba  punktów,  

a  przede  wszystkim  nie  wykazał,  że  w  takim  przypadku  jego  oferta  plasowałaby  się  

w klasyfikacji ogólnej przed ofertą Przystępującego, tym samym mogłaby zostać uznana za 

ofertę  najkorzystniejszą.  Mając  powyższe  na  uwadze,  zarzut  odwołania  należało  uznać  za 

nieuzasadniony. 

W przypadku zarzutu zaoferowania przez Przystępującego monitora niespełniającego 

wymogów SIWZ, a przede wszystkim wymogów przywołanego w odwołaniu Rozporządzenia 

Ministra  Zdrowia,  to  zauważyć  należy,  iż  wspominane  Rozporządzenie  dotyczy  zasad  

i  metod 

dobrej  praktyki  medycznej,  zmierzającej  do  ograniczenia  dawek  dla  pacjentów  

w  rentgenodiagnostyce,  diagnostyce  radioizotopowej  i  radiologii  zabiegowej

,  włączając  

w  to  poziomy  referencyjne  oraz  fizyczne  parametry  badań  rentgenowskich  warunkujących 

uznanie postępowania za zgodne z dobrą praktyką medyczną, zaś załącznik nr 1 odnosi się 

do wymaga

ń dotyczących opisu i przeglądu obrazów rejestrowanych w postaci cyfrowej.  

Jak wynika z treści Rozporządzenia obrazy  zapisane w postaci elektronicznej, które 

są  częścią  dokumentacji  medycznej,  przekazywane  i  archiwizowane  są  w  standardzie 

DICOM zgodnym z normą ISO 12052 (§ 3 ust. 6 rozporządzenia).  

Monitory  stosowane  na  stacjach  opisowych  radiologii 

klasycznej  muszą  mieć  pola 

obrazowania  dostosowane  do 

prezentacji  monochromatycznej  i  zapewniać,  że  uzyskiwana 

na nich krzywa kalibracji nie może odbiegać o więcej niż 10% od krzywej DICOM (punkt I.5 

Załącznika nr 1 Wymagania ogólne). 

Z zapisów SIWZ wynikało natomiast, że Zamawiający wymagał monitorów dla każdej 

oferowanej stacji specjalnych konturowania i fuzji różnych badań obrazowych wyposażonych 

w  narzędzia  zaawansowane,  w  tym  fuzje  deformacyjne  (tzn.  stacji  lekarskich)  zgodne  ze 

standardem DICOM o przekątnej min. 24 cale.  

Zestawienie zapisów SIWZ oraz wymogów Rozporządzenia dowodzi, że Odwołujący 

myli  lub  miesza 

pojęcia  radiologii  i  radioterapii.  Jak  słusznie  podkreślił  Przystępujący  

w  piśmie  procesowym  i  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  wymagania 

R

ozporządzenia odnoszą się wprost do radiologii. Na podstawie wykonanych zdjęć, obrazów 

radiologicznych i ich opisu ustalana jest dopiero radioterapia. Rozporządzenie wprost określa 

wymogi  dla  monitorów  opisowych  stosowanych  w  radiologii  klasycznej.  Natomiast 

urządzenia,  które  należało  zaoferować  w  postępowaniu  służyć  będą  do  pracy  w  dziedzinie 

radioterapii. Między tymi dziedzinami nie można postawić znaku równości, a tym samym nie 

można  wywodzić,  że  oferowane  monitory  miały  spełniać  wymogi  Rozporządzenia. 

Odwołujący nie wykazał, że wymogi Rozporządzenia dotyczące monitorów do obrazowania 

używanych  w  radiologii  klasycznej  przekładają  się  wprost  na  wymogi  dla  monitorów 

stosowanych w radioterapii. 

Znamienne jest, że Odwołujący jasno w odwołaniu stawia tezę, 

że  to  obrazy  powinny  spełniać  wymogi  określone  w  Rozporządzeniu  Ministra  Zdrowia, 

następnie  zaś  wywodzi,  że  zaoferowany  przez  Varian  sprzęt  posiada  jedynie  tryb 

wyświetlania  DICOM,  natomiast  nie  jest  zgodny  z  tym  formatem,  bliżej  nie  precyzując  co 

przez  takie  twierdzenie  rozumie.  Skoro  bowiem  na  proponowanym 

przez  Przystępującego 

monitorze  możliwe  jest  odczytanie  obrazów  zapisanych  w  określonym  formacie  do 

prezentacji  monochromatycznej,  a  na  tym  właśnie  polega  zapis  obrazów  w  standardzie 

DICOM  i  możliwość  ich  odtworzenia  przy  planowaniu  radioterapii,  to  Izba  nie  znajduje 

podstaw uznania zarzutu za zasadny.  

Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, że pojęcie 

standardu DICOM rozumieć można tylko w jeden sposób, Izba przywołała brzmienie § 3 ust. 

6  rozporządzenia,  gdzie  wprost  wskazano,  że  standard  ten  należy  rozumieć  jako  zgodny  

z  określoną  normą  ISO  12052.  Podczas  gdy  SIWZ  takiego  określenia  nie  zawierała,  nie 

przywoływała  żadnej  normy  odnośnie  standardu  DICOM.  Nie  można  zatem  w  ocenie  Izby 

jednoznacznie 

założyć,  że  jest  to  jedyna  możliwa  interpretacja  tego  pojęcia  i  że  nie 

funkcjonują inne normy, które odmiennie definiują dany standard, na przykład w zależności 

od  funkcji  urządzenia,  w  którym  ten  parametr  przewidziano,  lub  dziedziny,  w  której  dane 

urządzenie  znajduje  zastosowanie.  Takiej  okoliczności  Odwołujący  nie  wykazał.  Ze  źródeł 

powszechnie  dostępnych  na  stronach  internetowych  wynika,  że  standard  ten   „jest  bardzo 

rozbudowanym  standardem,  ponieważ  musi  sprawdzać  się  we  wszystkich  gałęziach 

medycyny.  Dlatego  też  jest  rozwijany  przez  30  różnych  grup  roboczych  (WG  – 

ang. workgroup

odpowiadających 

za 

różne 

dziedziny” 

https://pl.wikipedia.org/wiki/DICOM#Części_standardu).  To  zaś  w  ocenie  Izby  oznacza,  że 

nie  można  wymagań  dla  urządzeń  stosowanych  w  radiologii  wprost  przekładać  na  wymogi 

dla  urządzeń  stosowanych  w  radioterapii,  a  pojęcie  standardu  DICOM  winno  być  przez 

Zamawiającego szczegółowo opisane względem funkcji, którą ma realizować. 

Podatkowo  można  zauważyć,  że  nawet  z  karty  produktu  złożonej  przez  samego 

Odwołującego wynika, że monitor oferowany przez Przystępującego ma zaimplementowaną 

fabrycznie  krzywą  tonalną  zgodną  z  DICOM,  choć  nie  jest  monitorem  medycznym. 

Potwierdza ten fakt również instrukcja obsługi złożona na rozprawie przez Przystępującego, 

gdzie  przeczytać  można,  że  możliwe  jest  ustawienie kolorów  do  obrazowania  medycznego 

zgodne  ze  standardem  DICOM  GSDF,  czyli  do  prezentacji  monochromatycznej.  Zdaniem 

składu  orzekającego  Izby  te  zapisy  się  nie  wykluczają  ale  wprost  pokazują,  że  praca  

w standardzie DICOM na oferowan

ym modelu monitora jest możliwa, nawet przy założeniu, 

że  Zamawiający  nie  wymagał  monitora  medycznego,  co  potwierdza  treść  odpowiedzi  na 

odwołanie. Dlatego też zarzut odwołania nie zasługuje w tym elemencie na uwzględnienie.  

Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy 

Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, 

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  d

o  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972  ze 

zmianami), 

w tym w szczególności  § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: