KIO 452/19 WYROK dnia 28 marca 2019 r.

Sygn. akt  KIO 452/19 
 

WYROK 

z dnia 28 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 

marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 marca  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Siemens  Healthcare  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w Warszawie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  SP  ZOZ  Centralny  Szpital  Kliniczny 

Ministerstwa 

Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w  Warszawie,  przy  udziale  wykonawcy 

Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  w  zakresie  związanym  z  żądaniami 

odwołania opisanymi w pkt 2 lit. c-j odwołania, wobec ich cofnięcia. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego kwotę  w  wysokości 3.600,00  zł 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

Zamawiającego 

tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 452/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  SP  ZOZ  Centralny  Szpital  Kliniczny  MSWiA  w  Warszawie  – 

prowadzi, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z 

podziałem  na  części  na  zakup  i  sukcesywną  dostawę  odczynników  wraz  z  dzierżawą 

aparatów”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(dalej 

„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  4  marca  2019  r.,  pod  nr  2019/S  044-099877. 

Tego 

samego  dnia  Zamawiający  opublikował  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”). 

14 marca 2019 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”) 

odwołanie, w którym zaskarżył: 

sporządzenie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  w  zakresie 

opisu  przedm

iotu  zamówienia  w  zadaniu  nr  1  („Zakup  i  sukcesywna  dostawa 

odczynników  wraz  z  dzierżawą  zintegrowanych  systemów  analitycznych 

biochemiczno-immunochemicznych  podstawowego  i  back-

up”,  w  sposób 

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

2.  opisie  przedmio

tu  zamówienia  w  zadaniu  nr  1  przez  taki  dobór  parametrów 

wymaganych  i  oce

nianych,  które  uniemożliwiają  Odwołującemu  złożenie  ważnej 

i konkurencyjnej oferty; 

3.  naruszenie zasady uczciwej konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców przez 

opisanie przedmiotu w zamówienia w zadaniu nr 1 w sposób preferujący konkretne 

rozwiązania  charakterystyczne  dla  danego  producenta,  a  nie  funkcjonalności, 

których oczekuje Zamawiający na podstawie SIWZ; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji postanowień SIWZ w następującym zakresie: 

przez  usunięcie  wysokospecjalistycznych  badań  z  listy  wymaganych  badań 

wyspecyfikowanych w arkuszu „Wzór oferty elektronicznej”, tj.:  

poz. 3 

poz. 45 

– Kwasy żółciowe;  

poz. 19 

– Chlorki w zakresie PMR; 

poz. 37 

– Immunoglobulina IgG w zakresie PMR; 

poz. 70 

– NGAL; 

poz. 76 B 

– Cross Laps; 

poz. 79 

– CA 72.4; 

poz. 83 

– Cyfra 21.1; 

poz. 84 

– HE-4; 

poz. 85 

– ProGRP; 

poz. 88 

– AMH; 

poz. 89 

– Glukoza hemolizat; 

poz. 100 

– Osteokalcyna; 

poz. 108 

– Tyreoglobulina; 

poz. 111 

– P1 NP; 

poz. 114 

– NSE; 

poz. 115 

– S-100B; 

poz. 117 

– PLGF; 

poz. 118 

– sFlt-1; 

poz. 119 

– IL-6;  

poz. 122 

– Anti TSH receptor; 

poz. 123 

– ACTH; 

poz. 127 

– Total TAU w PMR; 

poz. 128 

– fosfoTAU w PMR; 

poz. 129 

– Bamyloid w PMR; 

i  utworzenie  odrębnego  zadania  (pakietu)  na  wykonanie  tych  badań  na  innych 

analizatorac

h  lub  zmianę  postanowień  SIWZ  przez  dopuszczenie  wykonawców, 

którzy uwzględnią w koszcie oferty zlecanie powyższych wysokospecjalistycznych 

badań w laboratorium zewnętrznym; 

przez  usunięcie  wymogu  zaoferowania  badania  w  arkuszu  „Wzór  oferty 

elektro

nicznej”, w poz. 101 Parathormon PTH (1-84), i zmianę na badanie poz. 101 

Parathormon PTH; 

przez zmianę postanowienia SIWZ w tabeli „Wzór oferty elektronicznej”, poz. 124 

w kolumnie 

Nazwa  badania:  „Troponiny  T  hs”  na  poz.  124  „Troponiny  T  hs  lub 

Troponi

ny I”; 

przez  usunięcie  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ  dla  Zadania  nr  1  o  nazwie 

„Szczegółowy Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  –  „SOPZ”,  w  tabeli  części  I 

dla 

biochemiczno-immunochemicznego 

podstawowego 

zinteg

rowanego systemu analitycznego”: 

parametru  wymaganego  w  pkt  4  słów:  „Wydajność  łączna  zintegrowanego 

systemu minimum 2 300 ozn. / 

godz.” i nadanie mu następującego brzmienia: 

„Wydajność łączna zintegrowanego systemu minimum 2 100 ozn. / godz.”; 

4.2. parametru wymaganego w pkt 

6 słów: „Przepustowość podajnika powyżej 800 

próbek  badanych  /  godzinę”  i  nadanie  mu  następującego  brzmienia: 

„Przepustowość podajnika minimum 500 próbek badanych / godzinę”; 

przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I a) „Warunki graniczne 

dla  części  biochemicznej”  –  parametru  wymaganego  w  pkt  1  słów: 

„Wydajność łączna części biochemicznej min.2000 oznaczeń / godz.” i nadanie mu 

następującego  brzmienia:  „Wydajność  łączna  części  biochemicznej  min.1800 

oznaczeń / godz.”; 

przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I a) „Warunki graniczne 

dla  c

zęści  biochemicznej”  –  parametru  wymaganego  w  pkt  8  słów: 

„Ograniczenie kontaminacji  w  procesie  przygotowywania  mieszaniny  reakcyjnej  – 

b

ezdotykowe 

mieszanie” 

i 

nadanie 

mu 

następującego 

brzmienia: 

„Ograniczenie kontaminacji  w  procesie  przygotowywania  mieszaniny  reakcyjnej  – 

bezdotykowe mieszanie lub mycie miksera prz

ed każdym incydentem mieszania”; 

7.  przez 

usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne 

dla 

części  immunochemicznej”  parametru  wymaganego  w  pkt  5  słów: 

„Możliwość jednoczesnej  dostępności  48  różnych  parametrów”  i  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „Możliwość  jednoczesnej  dostępności  minimum  42 

różnych parametrów”; 

przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne 

dla  części  immunochemicznej”  –  parametru  wymaganego  w  pkt  6  słów: 

„Czas uzyskania  wyników  nie  dłuższy  niż  30  min.”  i  nadanie  mu  następującego 

brzmienia: „Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min., za wyjątkiem 3 testów 

(PAPPA,  wolna  podjednostka  beta  HCG,  ACCP)  dla  których  czas  uzyskania 

wy

ników nie przekracza 40 minut”; 

przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne 

dla  części  immunochemicznej”  –  parametru  wymaganego  w  pkt  10  słów: 

„Chłodzenie  odczynników  na  pokładzie  analizatora  w  temperaturze  lodówki, 

gwarantowana stabil

ność powyżej 30 dni” i nadanie mu następującego brzmienia: 

„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki”; 

przez  usunięcie  w  tabeli  załącznika  nr  4  do  SIWZ  „Parametry  oceniane 

zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicz

nego”” 

10.1. punktu  ocenianego  poz.  3

o

znaczenia nie większa niż 50 μi”; 

punktu  ocenianego  poz.  5  :  „Zakres  pomiarowy  CRP  bez  rozcieńczeń  min. 

350 mg/l; 

10.3. punktu  ocenianego  poz.  8: 

„Test  do  oznaczania  prolaktyny  umożliwiający 

wykrywanie 

i różnicowanie makroprolaktyny”; 

punktu  ocenianego  poz.  9  słów:  „Możliwość  oznaczania  śródoperacyjnego 

PTH: 

czas 

oznaczania  <10  min.”  I  nadanie  mu  brzmienia: 

„Możliwość oznaczania śródoperacyjnego PTH: czas oznaczania ≤10 min”. 

O

dwołujący  podkreślił,  że  przysługuje  prawo  do  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp

, jako że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  jest  jednym  z  wykonawców  oferujących  na  rynku  polskim  zintegrowane 

systemy  analityczne  oraz  odczynniki  i  materiały  eksploatacyjne  do  tej  aparatury, 

będące przedmiotem  prowadzonego  przez  Zamawiającego  Postępowania  i  jest 

zainteresowany  wzięciem  udziału  w  Postępowaniu,  a  opis  przedmiotu  zamówienia 

w 

dotychczasowym brzmieniu uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 

Pzp 

do  obowiązków  Zamawiającego  należy  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. Dodatkowo, zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp

, przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  a  przepis  art.  7  ust.  1  Pzp  wprost 

nakazuje  Zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zamawiający zasady te naruszył przygotowując SIWZ w taki sposób, że ważną ofertę 

złożyć  może  wyłącznie  Roche  Diagnostics  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(„Wykonawca R”). 

Ad 1 żądań odwołania 

Wymóg 

zaoferowania 

na 

dwóch 

zintegrowanych 

systemach  

biochemiczno-

immunochemicznym  wykonania  wysokospecjalistycznych  badań  określonych 

w

e  wzorze  „Oferty  elektronicznej”  (wymienionych  powyżej)  jest  przejawem  istotnego 

ograniczenia  konkurencji.  Wskazane  testy  zaliczane  są  powszechnie  do  testów 

wysokospecjalistycznych. Wprowadzenie wymogu, aby również te testy były wykonywane na 

tym samym systemie biochemiczno-

immunochemicznym oferowanym przez wykonawców jest 

nieuzasadnione obiektywnymi potrzeb

ami Zamawiającego. Tylko jeden wykonawca działający 

wszystkie  wymagane  badania,  w  tym  przedmiotowe  testy  wysokospecjalistyczne 

– 

Wykonawca R. Pozostali potencjalni wykonawcy, z przyczyn technicznych, 

mogą zaoferować 

wykonywania  przedmiotowych  testów  wysokospecjalistycznych  na  dodatkowym  systemie, 

albo zlecić ich wykonywanie podmiotom trzecim. Oba alternatywne rozwiązania są wykluczone 

obecnym brzmieniem SIWZ. 

W zakresie poz. 19 Chlorki i poz. 37 Immunoglobulina IgG w surowicy i w PMR sytuacja 

jest  o  tyle  inna  niż  w  przypadku  pozostałych,  że  badanie  w  surowicy  

chlo

rków i immunoglobuliny IgG należy uznać za standardowe, natomiast dodanie wymogu, 

aby  test  wykonywany  był  w  próbce  PMR,  uzasadnia  objęcie  poz.  19  i  37  kategorią  rzadko 

wykonywanych wysokospecjalizowanych badań.  

Na szczególną  uwagę zasługuje tutaj fakt,  że  przedmiotowe testy  stanowią z  reguły 

stosunkowo  małą  ilość  oznaczeń  spośród  wszystkich  badań  określonych  przez 

Zamawiającego w SIWZ. Według wiedzy Odwołującego stanowią one mniej niż 1% wszystkich 

badań objętych Postępowaniem. Jest powszechną praktyką, że tego typu testy wykonywane 

są  na  dodatkowych  analizatorach  o  dużo  mniejszej  wydajności,  właśnie  z  tego  powodu, 

że wykonywane są bardzo rzadko. 

Żadne z powyższych wysokospecjalistycznych badań nie jest klasyfikowane jako pilne 

w  tym  sensie,  że  jego  wyniki  mogą  być  potrzebne  Zamawiającemu  natychmiast. 

Nieznacznie 

dłuższe oczekiwanie na wynik związane z potencjalnym zleceniem ich wykonania 

do zewnętrznego laboratorium nie spowoduje wzrostu zagrożenia dla pacjenta. 

Ad 2 żądań odwołania 

Ujęte  w  poz.  101  badanie  Parathormon  PTH  (1-84)  jest  badaniem  parathormonu 

generacji wykrywającym negatywne cząsteczki 1-84 i jako część kompleksowego systemu 

diagnostycznego  stanowiącego  przedmiot  Postępowania  może  być  zaoferowane  jedynie 

przez 

Wykonawcę R. 

Z  punktu  widzenia  d

iagnostycznego test Parathormon PTH drugiej generacji spełnia 

wszystkie  obowi

ązujące standardy laboratoryjne, a co za tym idzie pozwala na wykrywanie 

natywnych cząsteczek 1-84 oraz fragmentów cząsteczek 7-84. 

Jeżeli  Zamawiającemu  zależy  na  uzyskaniu  możliwości  badania  Parathormon  PTH  

84),  który  oferuje  tylko  jeden  producent,  a  jednocześnie  ogłosił  przetarg  nieograniczony 

z zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji

,  winien  tak  opisać  to  badanie,  żeby  umożliwić 

złożenie  oferty  więcej  niż  jednemu  wykonawcy,  a  co  za  tym  idzie  opisać  to  badanie  dając 

alternatywę  Wykonawcom,  np.  dopuszczając  jeden  i  drugi  rodzaj  tego  oznaczenia  

(„poz. 101 Parathormon PTH (1-84) lub Parathormon PTH”). 

Ad 

Ujęte  w  poz.  124  badanie  Troponiny  T  hs  jest  badaniem,  które  jako  część 

kompleksowego systemu diagnostycznego stanowiącego przedmiot Postępowania może być 

zaoferowane  jedynie  przez 

Wykonawcę  R.  Ponadto,  nie  istnieje  jakiekolwiek  uzasadnienie 

kliniczne,  według  którego  stosowanie  badania Troponiny  T  hs  miałoby  mieć  przewagę  nad 

Troponiną  I.  Oba  badania  są  traktowane  w  wytycznych  Polskiego  Towarzystwa 

Kardiologicznego  oraz  Europejskiego  Towarzystwa  Kardiologii  (ang.  European  Society  of 

Cardiology

)  jako  rozwiązania  równorzędne.  Innymi  słowy,  zastosowanie  badania  do 

oznaczania wysokoczułej Troponiny I w miejsce wymaganej Troponiny T hs nie spowoduje 

jakichkolwiek  negatywnych  skutków  dla  Zamawiającego,  a  wręcz  przeciwnie, 

dopuszczenie 

wysokoczułej  Troponiny  I  podniesie  poziom  konkurencji  w  Postępowaniu,  na 

czym  Zamawiającemu  powinno  zależeć.  Badanie  oznaczania  Troponiny  I  może  być 

zaoferowane przez większą ilość wykonawców. 

Ad 

4 żądań odwołania 

Zgodnie  z  informacjami,  jakie  otrzymał  Odwołujący  z  laboratorium  Zamawiającego 

w t

rakcie  rozmów  prowadzonych  przed  wszczęciem  Postępowania,  Zamawiający  wykonuje 

średnio  6  testów  z  jednej  próbki.  Liczba  wszystkich  badań  wykonywana  dziennie  przez 

Zamawiającego  to  ok.  5  400  (przy  założeniu  pracy  tylko  w  dni  powszednie,  czyli  260  dni 

w roku

).  Na  podstawie  powyższych  danych  Odwołujący  oszacował,  że  dzienna  ilość 

wszystkich próbek to ok. 900. Żądany przez Zamawiającego podajnik o przepustowości 500 

próbek/godz.  może  wykonać  całą  dzienną  pracę  laboratorium  Zamawiającego  w  czasie 

krótszym  niż  2  godziny.  Stawianie  żądania  przepustowości  800  próbek  na  godzinę 

(rozwiązania  oferowanego  przez  jednego  dostawcę,  a  mianowicie  Wykonawcę  R)  jest 

w 

oczywisty sposób nadmiarowe i całkowicie niezasadnie zaostrza warunki graniczne, a tym 

samym ogranicza konkure

ncyjność Postępowania. 

Zmiana wymogu na przepustowości 500 próbek/godz. nie wpłynie w istotny sposób na 

wydajność  sytemu  i  czas  potrzebny  do  uzyskania  kompletu  wyników,  a  zwiększy 

konkurencyjność. 

Ad 5 żądań odwołania 

Według  wiedzy  Odwołującego  liczba  badań  biochemicznych  wykonywanych  przez 

laboratorium  Zamawiającego  dziennie  to  ok.  4  500  przy  założeniu  pracy  tylko  w  dni 

powszednie,  czyli  przez  260  dni  w  roku.  Według  szacunków  Odwołującego  analizatory 

biochemiczne  o  wydajności  1  800  oznaczeń/godz.  mogą  wykonać  całą  dzienną  pracę 

Zamawiającego  w  czasie  2  godz.  30  min.,  a  analizatory  o  żądanej  przez  Zamawiającego 

w 

SIWZ  wydajności  2000  oznaczeń/godz.  w  czasie 2 godz.  15  min.  Różnica ta  jest  na  tyle 

nieistotna 

z 

perspektywy 

obiektywnie 

uzasadnionych 

potrze

b 

Zamawiającego, 

w 

oczywisty  nadmiarowe.  Żądane  rozwiązania  oferowane  jest  oczywiście  przez  jednego 

dostawcę, a mianowicie Wykonawcę R. 

Ad 6 żądań odwołania 

Mycie  miksera  st

anowiącego  część  aparatury  jest  wystarczającym  zabezpieczeniem 

przed  kontaminacją  mieszaniny  reakcyjnej,  która  jest  potwierdzona  praktyką  laboratoryjną 

i 

pozostaje bez  wpływu  na  jakość  wyników  oznaczeń  biochemicznych.  Umieszczenie przez 

Zamawiającego w SIWZ wśród wymogów granicznych żądania bezdotykowego mieszania jest 

wymogiem nadmiarowym. System zabezpieczania przed kontaminacją mieszaniny reakcyjnej, 

polegający  na  bezdotykowym  mieszaniu  mieszaniny  reakcyjnej,  jest  oferowany  oczywiście 

przez jednego dosta

wcę, a mianowicie Wykonawcę R. 

Ad 

7 żądań odwołania 

Wymóg  graniczny  jednoczesnej  dostępności  dokładnie  48  parametrów  nie  ma 

uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach  Zamawiającego.  Zgodnie  z  SIWZ,  łączna  ilość 

badań  immunochemicznych  wynosi  więcej  niż  50,  stąd  żądane  jako  wymogu  granicznego 

pozycji  nie  zabezpiecza  obecności  wszystkich  odczynników  na  pokładzie  aparatu 

jednocześnie.  Ta  liczba  odpowiada  natomiast  ilości  pozycji  odczynnikowych  w  analizatorze 

Wykonawcy R

. Jest więc oczywiste, że stawianie tego żądania wśród parametrów granicznych 

nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia i jest nadmiarowe. 

Ad 8 żądań odwołania 

Żadne z badań będących przedmiotem zamówienia w części immunochemicznej nie 

jest  klasyfikowane  jako  pilne  w  tym  sensie,  że  jego  wyniki  mogą  być  potrzebne 

Zamawiającemu  natychmiast.  Nieznacznie  dłuższe  oczekiwanie  na  wynik  nie  spowoduje 

wzrostu  zagrożenia  dla  pacjenta.  Wymóg  akurat  30  minut  na  uzyskanie  wyniku  nie  ma 

uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach 

Zamawiającego,  ale  oczywiście  odpowiada 

analizatorowi Wykonawcy R. 

Z  danych  z  rynku,  jakimi  dysponuje  Odwołujący  wynika,  że  żądany  w  odwołaniu 

„Czas uzyskania  wyników  nie  dłuższy  niż  30  min.,  za  wyjątkiem  3  testów  (PAPPA, 

wolna 

podjednostka beta HCG, ACCP), dla których czas uzyskania wyników nie przekracza 

40 minut” zapewni konkurencję w Postępowaniu, ponieważ umożliwi złożenie ofert więcej niż 

jednemu wykonawcy. 

Ad 9 żądań odwołania 

Przedmiotowy  wymóg  łączący  chłodzenie  odczynników  na  pokładzie  analizatora 

z 

gwarantowaną stabilnością powyżej 30 dni nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami 

Zamawiającego.  Wykonując  zamówienie  objęte  Postępowaniem  wykonawca  dobiera  taką 

okres obowiązywania umowy Zamawiający mógł dysponować odczynnikami przydatnymi do 

użycia, o gwarantowanym okresie stabilności na pokładzie analizatora. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  postawił  analogicznego  żądania  wobec 

części biochemicznej analizatora, zaś wobec całego systemu zintegrowanego wymaga jedynie 

przechowywania  odczynników  na  pokładzie  analizatora  zgodnie  z  rekomendacjami 

producenta (pkt 11 w części I i II). 

Ujęcie w SIWZ w części wymogów granicznych żądania gwarantowanej stabilność na 

pokładzie  analizatora  powyżej  30  dni  jedynie  dla  części  immunochemicznej  przedmiotu 

zamówienia  potwierdza  całkowity  brak  obiektywnych  przyczyn  takiego  wymogu.  Nie  może 

stanowić niespodzianki informacja, że wymóg ten spełnia wyłącznie analizator Wykonawcy R. 

Z danych z rynku, jakimi dysponuje 

Odwołujący wynika, że żądany w odwołaniu wymóg 

„Chłodzenie  odczynników  na  pokładzie  analizatora  w  temperaturze  lodówki”  zapewni 

konkurencję  w  Postępowaniu,  ponieważ  umożliwi  złożenie  ofert  więcej  niż  jednemu 

wykonawcy, 

Ad 10 żądań odwołania 

W konsekwencji 

wszystkich wyżej opisanych zarzutów, istotną kwestią wpływającą na 

konkurencyjność  w  Postępowaniu  są  parametry  oceniane.  Zamawiający  również  w  tym 

zakresie  naruszył  fundamentalne  zasady  Pzp,  tak  opisując  parametry  jakościowe,  

które w 100% spełnia jedynie Wykonawca R. 

W P

ostępowaniu, gdzie cena stanowi 60% kryteriów ocenianych, a ocena jakościowa 

40%,  i  układ  parametrów  ocenianych  promuje  w  całości  jedną  z  ofert,  zaś  pozostałym  nie 

przyznaje  żadnych  punktów,  może  dojść  do  sytuacji,  że  wygrywa  oferta  z  ceną  trzykrotnie 

wyższą  od  ceny  najniższej.  Pozbawia  to  Zamawiającego  szans  na  walkę  cenową  między 

oferentami, która doprowadziłaby do obniżenia kosztów i tym samym wpłynęła na racjonalne 

wydatkowanie środków publicznych. 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  natomiast  poinformował 

o 

udzieleniu odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i dokonanej 25 marca 2019 r. 

modyfikacji  jej  postanowień,  w  odpowiedzi  na  co  Odwołujący,  na  posiedzeniu  niejawnym 

z 

udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, cofnął zarzuty naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  w  zakresie  związanym 

z 

żądaniami odwołania opisanymi w pkt 2 lit. c-j odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  R,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie  wymogów  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  Wykonawcy  R 

Przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  zarzuty  odwołania  w  części  związanej 

z 

żądaniami opisanymi w pkt 2 lit. a i b odwołania. Na ich potwierdzenie wniósł o dopuszczenie 

i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  tabelarycznego  zestawienia  możliwości  wykonywania 

spornych  badań  na  urządzeniach  oferowanych  przez  zidentyfikowanych  przez  siebie 

producentów analizatorów (dowód D1). 

Zamawiający 

wniósł 

o 

oddalenie 

odwołania 

w 

powyższym 

zakresie,  

wskazując  na  uzasadnienie  tego  wniosku,  że  modyfikacja  postanowień  SIWZ  dokonana 

w odpowiedziach  na  pytania  nr  1  i  2 

z  25  marca  2019  r.  spowodowała,  że  stanowisko 

Odwołującego nie jest aktualne. 

Przystępujący  podzielił  stanowisko  Zamawiającego,  wnosząc  o  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu z ulotki analizatora Fujirebo Lumipulse G1200 (dowód P1)  

wyciągu z ulotki analizatora Liaison (dowód P2); 

n

a okoliczność badań możliwych do wykonania przy jego użyciu; 

3.  wydruku  ze  strony  internetowej  www.bioporto.com 

(dowód  P3)  –  na  okoliczność 

możliwości wykonywania badania NGAL na różnych analizatorach dostępnych na 

rynku, w tym na analizatorach oferowanych przez Odwołującego; 

oferty  handlowej  Diamond  Diagnostics,  w  części  dotyczącej  analizatorów 

ofe

rowanych  przez  Przystępującego  (dowód  P4)  –  na  okoliczność  możliwości 

różnorodnego  skonfigurowania  oferty  po  dokonanej  przez  Zamawiającego 

modyfikacji SIWZ; 

artykułu  naukowego  Z.  Piechoty:  „Oznaczanie  parathormonu  testami  trzeciej 

generacji, PTH (1-84) 3 g

en., u chorych z przewlekłą chorobą nerek (dowód P5) – 

na okoliczność wyższej dokładności tej metody badania nad poprzednią generacją 

testów. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w 

odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła 

i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

W  pkt  1  sentencji  wyroku 

pierwsze Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części obejmującej zarzuty odwołania, 

które wycofane zostały na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania 

odwoławczego. 

W  związku  z  podlegającymi  rozpoznaniu  zarzutami  odwołania  Izba  dopuściła 

i 

przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz z dokumentów złożonych przez 

Odwołującego  i  Przystępującego  na  rozprawie.  W  oparciu  o  ten  materiał  dowodowy 

skład orzekający  stwierdził,  że  wynikający  z  odwołania  stan  faktyczny  (brzmienie 

kwestionowanych  postanowień  SIWZ)  nie  budzi  wątpliwości,  ergo  nie  wymaga  odrębnego 

omówienia. 

Zważywszy na przepis art. 191 ust. 2 Pzp przy rozstrzyganiu o podtrzymanych przez 

Odwołującego  zarzutach  odwołania  Izba  uwzględniła  również  dokonaną  25  marca  2019  r. 

modyfikację  postanowień  SIWZ  wynikającą  z  odpowiedzi  na  pytania  nr  1  i  2,  

dopuszczając i przeprowadzając dowód z ich treści. Ma to dla sprawy istotne znaczenie o tyle, 

że Zamawiający nie zmodyfikował listy spornych badań wymienionych w treści „Wzoru oferty 

elektronicznej”,  niemniej  jednak  dopuścił  możliwość  ich  wykonywania  na  dodatkowych 

analizatorach. 

W  konsekwencji  przedstawionych  powyżej  ustaleń  skład  orzekający  doszedł  do 

wniosku, że zarzuty odwołania są nietrafne. 

Tytułem  wprowadzenia  podkreślenia  wymaga,  że  opisanie  przedmiotu  zamówienia 

leży w wyłącznej kompetencji zamawiającego, który realizując to uprawnienie ma obowiązek 

stosować  się  do  wytycznych  wynikających  z  art.  29  Pzp.  Zgodnie  z  ust.  1  wspomnianego 

przepisu 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący, 

za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  natomiast  z  ust.  2 

wynika,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję.  Opis  przedmiotu  zamówienia,  który  realizuje  przytoczone  wytyczne 

zapewnia  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia, o których stanowi art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  Izby  clou 

przedmiotowej  sprawy  stanowiło  rozstrzygnięcie  kwestii,  

czy  w  świetle  dokonanej  przez  Zamawiającego modyfikacji  postanowień  SIWZ  sporna  lista 

badań  potwierdzała  takie  ich  dobranie,  które  świadczyłoby  o  nieuzasadnionym 

uprzywilejowaniu 

Wykonawcy 

R 

i 

oferowanych 

przez 

n

iego 

rozwiązań, 

uniemożliwiając Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty? Na tak postawione 

pytanie należało udzielić odpowiedzi negatywnej z następujących przyczyn. 

2019 r.  odpowiedzi  na  pytania  nr  1  i  2 

–  zliberalizował  pierwotnie  stawiane  wymogi, 

przez dopuszczenie,  aby  w  ramach  zintegrowanego  systemu  analitycznego  badania 

z 

kwestionowanej  przez  Odwołującego  listy  mogły  być  wykonywane  na  więcej  niż  jednym 

urządzeniu.  W  konsekwencji  utracił  na  znaczeniu  jeden  z  podniesionych  w  odwołaniu 

argumentów, 

jakoby 

Zamawiający 

preferował 

rozwiązanie 

Przystępującego, 

zamiast 

preferowania 

funkcjonalności, 

na 

których 

Zamawiającemu 

zależy. 

Zamawiający zmieniając  wymagania  SIWZ  położył  bowiem  nacisk  na  konieczność 

zapewnienia przez oferowany sprzęt możliwości zrealizowania oznaczonej puli badań (a więc 

przez  wskazanie  funkcjonalności),  pozostawiając  wykonawcom  wybór  w  jaki  sposób 

(przy 

użyciu  jakiego  sprzętu)  zamierzają  osiągnąć  ten  rezultat  (a  więc  bez  preferowania 

rozwiązań oferowanych przez Wykonawcę R). 

Przeprowadzone  postępowanie  dowodowe  ujawniło,  że  w  świetle  zmienionej  treści 

SIWZ oraz przy uwzględnieniu dostępnych na rynku urządzeń, zapewnienie wspomnianego 

rezultatu  może  nastąpić  w  różny  sposób,  czy  to  przy  użyciu  urządzeń  oferowanych  przez 

Przystępującego (który nota bene, wbrew twierdzeniom Odwołującego, również nie posiada 

w 

swojej  ofercie  jednego  urządzenia  do  wykonywania  wszystkich  wymaganych  przez 

Zamawiającego badań – vide badanie NGAL, realizowane na tzw. wolnym kanale, a więc poza 

standardową  funkcjonalnością  aparatu),  czy  też  przy  zastosowaniu  aparatury  innych 

producentów.  Okoliczność  tę  potwierdza  nawet  dowód  O1,  niezależnie  od  wątpliwości 

dotyczących  rzetelności  prezentowanych  w  nim  informacji  (zob.  dowód  P1  w  zakresie 

możliwości  wykonania  badań  IL-6  na  aparacie  marki  Fujirebo,  dowód  P2  w  zakresie 

możliwości wykonania badania ACTH na aparacie marki Liaison, czy dowód P3 w  zakresie 

możliwości  wykonania  badania  NGAL  na  aparacie  marki  Beckman  Coulter,  które  przeczą 

treści dowodu O1), a nadto dowód P4, ponieważ  wynika z nich, że możliwe jest spełnienie 

wymagań Zamawiającego przez dobór odpowiedniej kombinacji aparatury dostępnej na rynku, 

co  zostało  wyraźnie  i  wprost  dopuszczone  na  mocy  modyfikacji  SIWZ  z  25  marca  2019  r. 

W 

konsekwencji  nie  sposób  twierdzić,  że  SIWZ  w  aktualnym  brzmieniu  uniemożliwia 

Odwołującemu złożenia ważnej oferty. 

Co  zaś  dotyczy  zakładanej  przez  Odwołującego  konkurencyjności  jego  oferty 

względem oferty Wykonawcy R, a w zasadzie braku tej konkurencyjności, przekładającej się 

na  brak  konkurencyjności  w  Postępowaniu,  należy  powiedzieć,  że  obowiązkiem 

zamawiającego  nie  jest  zapewnienie  warunków  umożliwiających  każdemu  wykonawcy 

złożenia  równie  atrakcyjnej  oferty,  zapewniającej  możliwość  uzyskania  zamówienia.  W  tej 

kwestii  Odwołujący  przyznał,  że  po  stronie  Przystępującego  występuje  przewaga 

konkurencyjna wynikająca z posiadania w ofercie urządzeń, które zapewniają wykonywanie 

szerszego, 

niż  w  przypadku  Odwołującego,  wachlarza  badań.  Zdaniem  Izby,  w  braku 

nie istniała potrzeba opisania przedmiotu zamówienia w kwestionowany sposób, nie sposób 

t

wierdzić,  że  konkurencyjność  w  Postępowaniu  została  zachwiana  tylko  dlatego,  że  jeden 

z 

jego  uczestników  może  zaoferować  świadczenie,  które  lepiej  będzie  wpisywać  się 

w 

wynikające  z  SIWZ  oczekiwania.  Ad  casum  Odwołujący  nie  tylko  nie  dostarczył 

wspomnianych  argumentów,  ale  wręcz  z  aprobatą  odnosił  się  do  potrzeb  Zamawiającego, 

czego  dowodem  jest  stanowisko  zajęte  w  kwestii  wymaganej  w  Postępowaniu  generacji 

badania PTH. W tym kontekście przeprowadzanie dowodu P5 było zbędne, bowiem dotyczyć 

mia

ł de facto okoliczności bezspornej.  

Finalnie,  nie  można  nie  zauważyć,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  modyfikacja 

SIWZ  wychodzi  naprzeciw  jednego  z  oczekiwań  Odwołującego,  ponieważ  Zamawiający 

faktycznie  zrezygnował  z  wymagania  wykonywania  wszystkich  spornych  badań  na  jednym 

urządzeniu.  

Zważywszy na przedstawione zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O 

kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….