KIO 459/19 WYROK dnia 1 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 459/19 

WYROK 

z dnia 1 kwietnia 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 27 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę Raj-Inwest 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowa  14,  44-200  Rybnik 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

BKW  Usługi  Komunalne  Sp.  z  o.o.,  Brzezna  576,  33-386 

Podegrodzie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt:  KIO 459/19 po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o. z siedzibą w  

Rybniku 

i  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 

zł  00    gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 459/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Zakład  Linii  Kolejowych  we  Wrocławiu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

"Wykonanie pasów przeciwpożarowych wraz z wycinką drzew i krzewów na terenie Zakładu 

Linii  Kolejowych  we  Wrocławiu  wzdłuż  wyznaczonych  linii  kolejowych"  ("Postępowanie")Nr 

referencyjny: IZSPc-4415-72/2018 

Odwołujący:  Raj-lnwest  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Rybniku  wniósł 

odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. 

Zamawiającemu zarzuca naruszenie:  

art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  poprzez  uznanie,  iż  Odwołujący  nie  spełnia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji,  gdy  z  przedłożonych  dokumentów,  a  następnie 

złożonych wyjaśnień wynika, iż warunki te spełnia; 

art.  24  ust.4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  -  p

rzez  ich  błędne  zastosowanie  i 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  przepisy  te  stanowią  podstawę  do 

ewentualnego wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty; 

art. 91 ust. 1 -PZP poprzez jego naruszenie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy, którego oferta była w świetle postawionych kryteriów oceny drugą w kolejności; 

z ost

rożności procesowej również: 

art.  26  ust.  3  PZP  przez  jego  niezastosowanie  i  nie  wezwanie  Odwołującego  do 

uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego potencjału technicznego i zawodowego w 

sferze  wiedzy  i  doświadczenia  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  uznał,  iż  w  jego  ocenie 

informacje  przedłożone  w  dokumentach  złożonych  przez  Odwołującego  budzą  wątpliwości 

co 

do spełnienia tego warunku. 

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego;  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu: 

dokonania, ponownej oceny ofert; 

uwzględnienia  w  toku  badania  ofert  przedstawianego  przez  Odwołującego 

doświadczenia  i  wiedzy  za  potwierdzające  spełnienie  postawionych  warunków  udziału  w 

Postępowaniu; 

dokonania  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  z  ostrożności  procesowej, 

ewentualnie: 

dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  zdolność  techniczną  i  zawodową  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia . 

UZASADNIENIE 

Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, we wniesieniu odwołania 

z  uwagi  na 

fakt,  iż  jego  oferta  jest  najbardziej  korzystna  w  świetle  przedstawianych  przez 

Zamawiającego kryteriów oceny, co pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

Zgodnie  z  treścią  Rozdziału  XI  pkt  3  SIWZ  Zamawiający  jako  warunek  udziału  w 

postępowaniu  pod  kątem  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  wymagał,  aby  wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na: 

a) 

wykonaniu  4  metrowych  pasów  przeciwpożarowych  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  7  sierpnia  2008  r.  zlokalizowanych  wzdłuż  linii  kolejowych  w 

ilości co najmniej 20 km w okresie ostatnich trzech lat. 

b) 

wycince drzew w ilości co najmniej 5 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat. 

Odwołujący  w  swojej  ofercie,  tak  w  JEDZ,  jak  i  w  Wykazie  wykonanych  usług  w  okresie 

ostatnich  3  lat  wskazał  za  mówię  nie  pn.  "Wycinka  drzew  i  krzewów  oraz  wykonanie  prac 

związanych  z  poszerzeniem  istniejącego  pasa  p.poż.  do  szerokości  4m  na  terenie  ZLK  w 

Tarnowskich Górach". W ramach tego zamówienia wykonano 33,29 km nowego pasa p.poż. 

oraz  dokonano  wycinki  27623  drzew.  Wskazane  zamówienie  realizowane  było  przez 

konsorcjum wykonawców w składzie Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. (dalej "UZZW 

R.  S.")  oraz  Za

kład  Kształtowania  i  Utrzymania  Terenów  Zieleni  "RAJGRAS"  D.  S.  (dalej 

"RAJGRAS"). Przedsiębiorstwo UZZW R. S. zostało przekształcone z dniem 13 marca 2016 

r.  w  Raj-lnwe

st  Sp.  z  o.o.  Okoliczność  tą  potwierdza  wypis  z  Rejestru,  Przedsiębiorców 

Krajowego  Rejestru  Sądowego  spółki,  gdzie  w  Dziale  I  Rubryka  6  wskazano  sposób  jej 

powstania.  RAJGRAS  natomiast  jest  podmiotem,  z  którym  Odwołujący  utrzymuje  ścisłą  i 

bardzo bliską współpracę. Współpraca ta realizowana była zarówno przed przekształceniem 

UZZW  R.  S.  w  RAJ-INWEST 

sp.  z  o.o.  jak  i  po,  o  czym  świadczą  przedłożone  referencje 

oraz  fakt,  iż  również  w  niniejszym  postępowaniu  RAJGRAS  występuje  względem 

Odwołującego  jako  podwykonawca  oraz  podmiot,  o  którym  mowa  w  art.  22a  PZP.  Na 

okolicz

ność  należytego  wykonania  przedmiotowej  usługi  Odwołujący  przedłożył 

oświadczenie PKP PLK Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach z dnia 11 stycznia 

2018  r.  Pod  względem  przedmiotowym  zamówienie  to  niewątpliwie  potwierdza  spełnienie 

postawionego  waru

nku.  W  aspekcie  podmiotowym  natomiast  Zamawiający,  pismem  z  dnia 

18 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści "przedstawionych referencji". Z 

niezrozumiałych przyczyn wezwanie to nastąpiło w trybie art. 87 ust. 1 PZP zamiast 26 ust.3 

lub  4  P

ZP1  dotyczyło  referencji,  które  zgodnie  z  treścią  §  2  ust,  4  pkt  2  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  ro

dzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają jedynie 

potwie

rdzać  fakt  należytego  wykonania  usługi.    Abstrahując  jednak  od  powyższych  błędów 

formalnych,  Odwołujący  pismem  z  dnia  21  lutego  2019  r.  wyjaśnił  wskazane  wątpliwości. 

Zamawiający jednak nie uwzględnił przedmiotowych wyjaśnień i w sposób bardzo lakoniczny 

p

oinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty,  wskazując;  że  „nie  wykazano  silę 

ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". 

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ścisłą współpracę UZZW R. S. oraz 

RAJGRAS  w  okresie  wykonywania  przedmiotowych  usług,  konsorcjum  to  realizowało  też 

liczne  inne  prace  o  tożsamym  charakterze.  Usługi  wykonywane  jednak  w  ramach 

zamówienia pn. ”Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem 

istniejącego  pasa  p.poż.  do  szerokości  4m  na  terenie  ZLK  w  Tarnowskich  Górach" 

wykonywane  były  praktycznie  w  całości  samodzielnie  przez  UZZW  R.  S.  .  Współudział 

RAJGRAS  w  tym  przypadku  dotyczył  skorzystania  z  jego  sprzętu.  W  związku  ze  ścisłą 

współpracą  pomiędzy  członkami  konsorcjum  zakres  prac  wykonywanych  w  ramach 

zamówień  realizowanych  wspólnie  określany  był  na  bieżąco  w  drodze  ustaleń  ustnych.  W 

tym aspekcie absolutnie nie ma wymogu pisemnego ustalania przedmiotowych kwestii, a ze 

względu  na  specyfikę  tego  typu  prac  w  praktyce  byłoby  to  bardzo  trudne.  Wewnętrzna 

organizacja pracy w konsorcjum pozostaje indywidualną kwestią pomiędzy jego członkami i 

Zamawiający  nie  ma  podstaw,  aby  w  tą  sferę  ingerować.  Stanowisko  takie  nie  budzi 

wątpliwości  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „KIO"),  która  stwierdziła 

między innymi, że ukształtowanie treści takiej umowy jest prawem wytycznie stron umowy, w 

tym  przypadku  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  nie 

za

mawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść” (Wyrok z 19 kwietnia 

2013 r. sygn. akt KIO 749/13)

. W konsekwencji powyższego Zamawiający jest zobligowany 

polegać  na  oświadczeniach  wykonawców,  którzy  w  świetle  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  PZP 

zobowiązani  są  do  składania  oświadczeń  zgodnych  z  prawdą.  W  tym  miejscu  należy 

zaznaczyć,  iż  przepisy  PZP  w  wielu  miejscach  odwołują  się  do  oświadczeń  wykonawców, 

które stanowią podstawę do badania oferty i sytuacji wykonawcy przez Zamawiającego. Dla 

p

rzykładu, na gruncie niniejszego postępowania, można tu wskazać choćby oświadczenia w 

zakresie  braku  orzeczenia  wobec  wykonawcy  środka  zapobiegawczego  w  postaci  zakazu 

ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  lub  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków  i  opłat 

lo

kalnych. W tych przypadkach Zamawiający również dokonuje oceny wyłącznie w oparciu o 

oświadczenie  wykonawcy.  W  niniejszym  postępowaniu  o  fakcie  samodzielnego  wykonania 

prac  przez  UZZW  R.  S. 

Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  w  wyjaśnieniach  z  20 

lutego  2019  r.  Okoliczność  ta  została  jednak  pominięta  przez  Zamawiającego,  który  w 

informacji  o 

odrzuceniu  wskazał  jedynie,  iż  "w  przedłożonych  wyjaśnieniach  nie  wykazano 

się  ilością  samodzielnie  wykonanych  pasów  przeciwpożarowych".  Zamawiający  nie  podał 

przyczyny,  z  której  nie  uwzględnił  przedmiotowego  oświadczenia  Odwołującego  i  w  żaden 

sposób tego nie uzasadnił. 

Poza  przywoływanym  oświadczeniem  Odwołującego,  fakt  należytego  wykonania  prac 

potwierdzają  między  innymi  faktury  częściowe  wystawione  przez  UZZW  R.  S.,  a  także 

przede wszystkim protokoły odbioru prac, gdzie ze strony Wykonawcy występował tylko Pan 

R. S. 

. Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego przez Zamawiającego argumentu, iż 

z  tych  dokumentów  nie  wynika  wykonanie  pasów  przeciwpożarowych,  a  jedynie  wycinka 

drzew  i 

mineralizacja  tych  pasów,  abstrahując  od  braku  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

Zamawiającego  w  tym  przedmiocie,  należy  wskazać,  iż  stanowisko  to  jest  nielogiczne.  Z 

przedmiotowych  dokumentów  wynika,  iż  prace  tak  w  zakresie  wycinki,  jak  i  wykonywania 

pasów  przeciwpożarowych  były  wykonywane  zgodnie  z  umową  i  harmonogramem 

rzeczowym. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że z załączonych protokołów i faktur 

nie  wynika  wykonanie  pasów  przeciwpożarowych.  Odwołanie  do  harmonogramu  prac; 

przesądza  o  tym,  że  jeśli  prace  zostały  wykonane,  to  były  one  wykonane  tak  w  zakresie 

wycinki, jak i urządzenia nowych pasów. Również w świetle wystawionych referencji nie ma 

wątpliwości, iż pasy przeciwpożarowe zostały wykonane prawidłowo. W innym przypadku nie 

byłoby możliwości uznania całości umowy za wykonaną należycie. 

Na  marginesie  należy  w  tym  miejscu  zaznaczyć  również,  że  Odwołujący  w  niniejszym 

postępowaniu  skorzystał  z  możliwości  polegania  na  potencjale  podmiotu  trzeciego,  a 

dokładnie  na  potencjale  RAJGRAS,  jednak  jedynie  w  zakresie  zasobów  technicznych  i 

ludzkich. Pomimo faktu, iż RAJGRAS został wskazany w JEDZ jako podwykonawca części 

niniejszego  zamówienia,  to  nie  udostępnił  potencjału  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej  w 

sferze  wiedzy  i  doświadczenia,  bo  nie  realizował  „samodzielnie"  zamówienia 

pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego 

pasa  p.poż.  do  szerokości  4m  na  terenie  ZLK  w  Tarnowskich  Górach".  Z  tego  względu, 

nawet  uwzg

lędniając  bardzo  wątpliwe  stanowisko  Zamawiającego  w  tym  zakresie, 

RAJGRAS  będąc  podwykonawcą  przedmiotowego  zamówienia  i  jednocześnie  drugim 

członkiem  konsorcjum,  które  formalnie  realizowało  zamówienie  na  rzecz  ZLK  Tarnowskie 

Góry,  gwarantuje  z  formalnego  punktu  widzenia  niezbędne  na  potrzeby  niniejszego 

zamówienia doświadczenie. 

Konkludując  należy  stwierdzić,  iż  Odwołujący  wykazał,  że  na  potrzeby  niniejszego 

zamówienia może skutecznie legitymować się doświadczeniem nabytym poprzez wykonanie 

zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem 

istniejącego  pasa  p.poż.  do  szerokości  4m  na  terenie  ZLK  w  Tarnowskich  Górach".  Co  za 

tym idzie wykazał, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. 

Kolejnym aspektem, który należy podnieść jest fakt, że przesłanką wykluczenia wykonawcy, 

o 

której,  mowa  jest  w  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  jest  niespełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Przed przejściem do merytorycznej analizy tego zagadnienia, należy zwrócić 

uwagę  na  kwestię  formalną.  Mianowicie  na  fakt,  że  Zamawiający  opierając  się  na 

powyższym  przepisie,  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  przepis  ten 

stanowi  podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy.  W  odniesieniu  do  błędu  dotyczącego  złej 

podstawy  prawnej  podane

j  przez  Zamawiającego  należy  wskazać,  że  z  formalnego  punktu 

widzenia  „ustawodawca  rozróżnia  odrzucenie  oferty  i  uznanie  oferty  z  mocy  prawa  za 

odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4.  Przepis  żart.  89  ust  1  pkt  5  dotyczy  możliwości 

odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, w którym dokonuje się oceny złożonych 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  odrębnie  ocenę  złożonych  ofert.  W 

takim  postępowaniu  wykonawca,  który  nie  spełni  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

podlega  wykluczeniu  i  nie  zosta

je  zaproszony  do  składania  ofert,  a  gdyby  mimo  to  ofertę 

złożył,  to  taka  oferta  podlega  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  5  odrzuceniu"  . 

Przedmiotowe  postępowanie  nie  jest  postępowaniem  wieloetapowym,  toteż  rzekome  nie 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  mogłoby  stanowić  przesłankę  do 

hipotetycznego  wykluczenia  wykonawcy,  a  nie  odrzucenia  oferty.  Co  za  tym  idzie 

Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art 24 ust. 

1 pkt 12 

naruszył przepisy PZP, traktując ten przepis jako podstawę odrzucenia oferty. 

Fakt  podania  błędnej  podstawy  prawnej  przez  Zamawiającego,  niewątpliwie  istotny,  ma 

jednak  drugorzędne  znaczenie  w  tej  sytuacji,  gdyż  przede  wszystkim  należy  stwierdzić,  iż 

przesłanka ta występuje tylko w sytuacji nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W 

niniejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający,  pomimo  omówionej  powyżej  kwestii 

oświadczenia  Odwołującego  oraz  załączonych  faktur  i  protokołów,  na  których  powinien  się 

oprzeć, stwierdził, że nie wykazano ilości samodzielnie wykonanych prac przez UZZW R. S. . 

Nie jest to jednak jednoznaczne ze stwierdzeniem, że warunek ten nie został spełniony. Jeśli 

tak  miałoby  być,  to  Zamawiający  musiałby  uznać  wyjaśnienia  Odwołującego  za 

nieprawdziwe.  Ponadto,  w  takim  p

rzypadku,  powinien  wykazać  i  uzasadnić,  na  czym  oparł 

takie  twierdzenie  o  nieprawdziwości  złożonego  oświadczenia,  czego  również  nie  uczynił. 

Powyższe  wskazuje  na  brak  spójności  i  konsekwencji  w  i  tak  nad  wyraz  lakonicznej: 

argumentacji  Zamawiającego.  Przede  wszystkim  jednak  wskazuje  na  brak  przesłanek  do 

wykluczenia Odwołującego na tej podstawie. 

Niezależnie  jednak  od  przedstawionych  powyżej  okoliczności  co  do  faktu  wykonania 

przedmiotowego zamówienia samodzielnie przez UZZW R. S., zasadne wydaje się również 

zwrócenie uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego jakoby „uniwersalnego" zakazu 

powoływania  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  nabyte  w  realizacji  zamówienia  w 

ramach konsorcjum.  Jak  już  wskazano w  wyjaśnieniach  z  dnia 20  lutego  2019  r.  w  świetle 

dorobku  orzecznictwa  tak  KIO,  jak  i  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej 

"TSUE"), nie tylko samodzielne i faktyczne wykonywanie danych czynności wchodzących w 

skład  przedmiotu  zamówienia  przez  członka konsorcjum  daje możliwość  legitymowania  się 

przez  niego  danym  doświadczeniem.  „Poprzez  doświadczenie  należy  rozumieć 

potwierdzone  w  praktyce  posiadanie  powtarzalnych  umiejętności  niezbędnych  do 

prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Jak  słusznie  wskazał  TSUE  warunkiem  uznania 

możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  przez  pojedynczego 

wykonawcę  jest  jego  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum.  Czyli 

doświadczenie  konsorcjanta  należy  rozumieć  również  jako  doświadczenie  w  postaci 

umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć" 

( Wyrok TSUE z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko 

Grecji sygn. C-399/D5). 

Powyższe  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  aktualnym  orzecznictwie  KIO,  z  którego 

jasno  wyn

ika,  że  „każdy  przypadek  i  każda  sprawa,  w  tym  ocena  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  konsorcjum,  jako  całość  oraz  jako  poszczególni  jego 

członkowie,  wymagają  indywidualnej  analizy"  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 18 

września  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1854/17).Trafną  analogią  w  tym  zakresie  wydaje  się 

odwołanie do zagadnienia realizacji zamówienia przez podwykonawców. Nie można bowiem 

uznać, iż wykonawca, który realizował zamówienie przy udziale podwykonawców, nie nabył 

doświadczenia  w  realizacji  danej  inwestycji  i  nie  może  legitymować  się  takim 

doświadczeniem. Udowodnił on przecież, że jego umiejętności, w sferze koordynowania prac 

i organizacji wykonywanych czynności, a także odpowiedzialności za podejmowane decyzje, 

doprowadziły  do  osiągnięcia pozytywnego efektu  w  postaci  należytej realizacji  zamówienia. 

Podobna  sytuacja  ma  miejsce  w  odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia. W tym jednak przypadku należy mieć na uwadze pewne odrębności 

w tym zakresie, 

dotyczące przede wszystkim charakteru i specyfiki zamówienia, jak i zakresu 

regulującego  zasady  współpracy  pomiędzy  poszczególnymi  członkami  konsorcjum.  W 

przypadku  zamówień  składających  się  ż  wielu  różniących  się  od  siebie  elementów 

składowych,  a  na  dodatek  mających  w  efekcie  stworzyć  pewną  funkcjonalną  całość, 

uzasadnione jest przyjęcie, iż poszczególni członkowie konsorcjum nabywają doświadczenie 

w  zakresie  skonkretyzowanej  i  wyodrębnionej  części.  Taka  sytuacja  często  może  mieć 

miejsce  w  przypadku  robót  budowlanych,  gdzie  niejednokrotnie  poszczególne  elementy 

wymagają,  wiedzy,  doświadczenia,  a  często  także  konkretnych  uprawnień  w  różnych 

zakresach  specjalizacji.  W  przypadku  jednak  takich  usług  jak  w  niniejszym  postępowaniu, 

poszczególne  czynności  nie,  różnią  się  od  siebie  zbytnio,  a  co  więcej  nie  wymagają 

szczególnych  uprawnień.  Dodatkowo  należy  stwierdzić,,  iż  nie  tworzą  one  funkcjonalnej 

całości,  w  której  poprawność  danego  elementu  warunkuje  poprawność  innego.  Aby 

zamówienie  było  wykonane  należycie,  to  pasy  przeciwpożarowe  muszą  być  wykonane 

zgodnie  z  wymogami  przepisów  powszechnie  obowiązujących  w  każdym  fragmencie 

niezależnie. 

Z tego względu, abstrahując od faktu, że w niniejszym przypadku analizowane zamówienie 

było wykonywane samodzielnie przez UZZW R. S., uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że 

przy  tak  ścisłej  współpracy  między  członkami  konsorcjum,  sam  fakt  koordynowania  i 

organizowania  prac  oraz  odpowiedzialność  za  ich  poprawność,  pozwala  legitymować  się 

doświadczeniem  nabytym  w  ramach  takiego  zamówienia  przez  każdego  z  członków 

konsorcjum. 

Ustosunkowując  się  natomiast  do  podnoszonego  z  ostrożności  procesowej  zarzutu 

naruszenia  art.  26  ust.  3  PZP,  gdyby  Izba  nie  podzieliła  powyższej  argumentacji,  należy 

stwierdzić  następująco.  Jeżeli  Zamawiający  po  analizie  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego nie podzielił przedstawionej argumentacji i w konsekwencji mając wątpliwości 

uznał,  iż  wykonawca  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej w sferze doświadczenia, to miał obowiązek wezwać do uzupełnienia 

tego  braku.  Takie  stanowisko  jest  ugruntowane  w  doktrynie,  gdzie  stwierdza  się  między 

innymi,  że  „Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

brakujących  oświadczeń  lub  dokumentów,  uzupełnienia  lub  poprawienia  dokumentów  i 

oświadczeń  złożonych  fizycznie,  lecz  nieodpowiadających  wymaganiom  określonym  przez 

zamawiającego  zarówno  co  do  treści,  jak  i  formy,  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczeń  lub  dokumentów,  co do  których zamawiający  powziął  wątpliwości."   Wskazano 

również, „że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko 

jego obowiązkiem, którego nie może pominąć" . Stanowisko to znajduje również poparcie w 

orzecznictwie  KIO,  która  stwierdziła  między  innymi,  że  „Art.  26  ust.  3  pzp  wyznacza 

obowiązek  zamawiającego  polegający  na  wezwaniu  wykonawcy  do  złożenia  lub 

uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  m.in.  w  sytuacji,  gdy  uprzednio  złożone 

oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  nie  może  wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania  bez  umożliwienia  mu 

uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  za  pomocą  których  wykaże  on,  że  spełnia 

opisane  warunki.  Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  z  powodu  niespełnienia 

warun

ków  udziału  w  postępowaniu,  z  pominięciem  obowiązku wynikającego  z  art.  26  ust  3 

pzp

,  tj.  z  pominięciem  obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów,  powoduje,  że  wykluczenie  staje  się  przedwczesne  i  bezzasadne  "    Bez 

znaczenia  pozo

staje również fakt przewidywań Zamawiającego co do tego, jak wykonawca 

ustosunkuje się do takiego wezwania. Jak wskazała KIO „Obowiązek określony w art. 26 ust 

3 pzp 

nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje 

na wez

wanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni."  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  Zamawiający  zupełnie  zlekceważył  ciążący  na  nim 

obowiązek i po błędnym w ocenie Odwołującego nie uwzględnieniu jego wyjaśnień, od razu 

wyeliminował  Odwołującego  z  Postępowania.  Działanie  to  było  niewątpliwie  niewłaściwe  i 

naruszające przepisy PZP. 

Podsumowując  przedstawione  powyżej  argumenty,  działanie  Zamawiającego  było  błędne  i 

sprzeczne z przepisami PZP. W konsekwencji doprowadziło ono do naruszenia art. 91 ust. 1 

PZP  i  wybrania  oferty,  która  nie  była  najkorzystniejsza  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert, 

określonych w SIWZ. 

Załączono treść  pisma Odwołującego z 21 lutego 2019 r., Umowę nr 44/208/0030/17/Z/0 z 

30 marca 2017 r. harmonogramem prac oraz faktury z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 22/2017, z 

dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 23/2017, z dnia 25 sierpnia 2017 r. nr FV 26/2017, z 28 listopada 

2017 r. nr  FV 44/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 45/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 

i protokoły odbioru wykonania usługi z dnia 23 lutego 2017 r., z  21 listopada 2017 r. 

z 26 października 2017 r., z  20 lipca 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r. i 

z 26 stycznia 2018 r. 

Zamawiający  uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust. 4 pzp stwierdził, że wystąpiła przesłanka wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp 

wobec nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Wskazał,  że  na  podstawie  nart.  87  ust.  1  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  dot. 

tre

ści przedstawionych referencji zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 3 siwz. 

W  odpowiedzi  dot.  referencji  dla konsorcjum  firm  Usługi  w  Zakresie  Zieleni Wysokiej  R.  S. 

oraz  Zakład  Kształtowania  i  Utrzymania  Terenów  Zieleni  RAJGRAS  nie  wykazano  się 

braku

jącymi 6 km – wykonania 4 metrowych pasów przeciwpożarowych, tylko w załączonych 

protokołach  i  fakturach  wykazano  procentowe  wykonanie  zadań,  wycinkę  drzew  oraz 

mineralizację,  gdzie  nie  ma  nic  na  temat  wykonania  pasów  przeciwpożarowych.  W 

przedłożonych  wyjaśnieniach  nie  wykazano  się  ilością  samodzielnie  wykonanych  pasów 

przeciwpożarowych, co skutkuje brakiem spełnienia warunków. 

Powołano wyrok KIO 568/18, gdzie Izba stwierdziła, że przystępujący nie był samodzielnym 

wykonawcą tych umów, co wprost wynika z referencji wystawionych na podmioty działające 

w  konsorcjum.  W  kontekście  poglądów  wyrażonych  w  wyroku  TSUE  nie  ma  więc  podstaw 

twierdzić że przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów, 

zamawiający  natomiast  mimo  wiedzy  o  wykonaniu  zadań  referencyjnych  w  konsorcjum 

bezkrytycznie przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie przystępującego i 

potwierdzając spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.” 

Problematyka  doświadczenia  zdobytego  jako  członek  konsorcjum  była  też  analizowana 

przez  NSA  w  wyroku  z  1  lutego  2018  r.  II  GSK  4133/17  stwierdzono:  „Wykonanie  zadania 

przez  konsorcjum  nie  jest  faktycznym  wykonaniem  zadania  przez  każdego  z  uczestników. 

Każdy  z  wykonawców  w  ramach  konsorcjum  realizuje  przypisane  mu  zadania,  nabywając 

doświadczenie  w  tym  zakresie,  a  nie  w  zakresie  zadań  realizowanych  przez  innych 

wykonawców.  Trafnie  stwierdził  sąd  I  instancji  ,  że  doświadczenie  wykonawcy  należy 

postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 

1  pkt  2  pzp.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  o  wykonanie  zamówienia  publicznego, 

dotyczący  doświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  22  ust.  1  pkt  2  pzp  odnosi  się  do 

rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków 

prawnych  powiązań  wynikających  z  wcześniej  zawartych  przez  wykonawcę  umów.  Fakt 

solidarnej  odpowiedzialności  członków  konsorcjum  nie  przekłada  się  na  nabycie 

doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego, Podzielić należy również pogląd Sądu I 

instancji w tym, że fakt, iż  wykonawca działał  w  ramach konsorcjum i pozytywnie oceniono 

wykonanie zadania przez konsorcjum, nie determinuje 

przyjęcia  za właściwe założenia, że 

wykonawca wykonał swoje zadania prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności.  

Pozytywna  ocena  wykonania  powierzonego  zadania  przez  konsorcjum  nie  jest 

równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam 

prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie.” 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.  

Wskazał  na  postanowienia  siwz  określające  warunki  udziału  wykonawców  postępowaniu 

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej opisane w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 i ust. 2 

pkt 3 

(przytoczone wyżej i przedstawione w treści odwołania). 

Następnie  w  R.  XII  ust.  9  i  10  siwz  –  Oświadczenia  i  dokumenty,  jakie  powinni  dostarczyć 

wykonawcy /…/ wskazano, że: 

„9. Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została 

najwyżej  oceniona,  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  (art.  26  ust.  1  ustawy). 

Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. Jeżeli jest to niezbędne do 

zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na każdym etapie 

wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów 

p

otwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu  lub  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu, a jeżeli zachodzą podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia 

lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art. 

26 ust. 2f ustawy). 

10. Na żądanie zamawiającego, o którym mowa w ust. 9, skierowane do wykonawcy w trybie 

art. 26 ust. 1 lub ust. 2f, wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty: 

a/ wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert 

/…/ (wzór wykazu – zał. Nr 10) 

b/  dowody  (referencje  lub  inne  dokumenty)  potwierdzające,  że  usługi  te  zostały  wykonane 

należycie lub są wykonywane należycie, Dowodami są referencje, z tym, że w odniesieniu do 

nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie 

wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Jeżeli  z  przyczyn  o 

obiektywny  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  referencji,  składa 

oświadczenie, wraz z protokołami odbioru w/w usług, 

c/ inne dokumenty jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów o których mowa 

w pkt b. 

Zamawiający podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. 

jako najkorzystniejszej. 

Następnie  po  zawiadomieniu  wykonawców  o  wyborze,  BKW  Usługi  Komunalne  sp.  z  o.o. 

pismem z dnia 12.02.2019 r. poinformowało zamawiającego, że w  wykazie usług zał. 10  w 

poz. 2 i 3 Raj-

Inwest wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne 

i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera 

nieprawdziwe  informacje,  mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Ze  złożonych 

referencji 

z  11.01.2018  r.  wynika,  że  w  zakresie  usług  referencyjnych  dotyczą  one  umowy 

zawartej nie z 

wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o.), lecz umowy zawartej z 

konsorcjum  firm  złożonym  z:  1)  R.  S.  oraz  2)  D.  S.  .  Jednocześnie  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia  o  tym,  że  D.  S.  użycza  mu  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  wiedzy  i 

doświadczenia zdobytego w wykazie usług referencyjnych. 

BKW  Usługi  Komunalne  podkreśliło,  że  obie  usługi  referencyjne  były  wykonywane  przez 

wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawiera charakterystyki 

zamówienia  ani  żadnych  informacji  potwierdzających,  jakie  elementy  zamówienia  były 

wykonywane  przez  każdego  z  konsorcjantów,  w  szczególności  jakie  czynności  w  ramach 

tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o.o. 

Jednocześnie  BKW  wskazała,  że  obowiązkiem  zamawiającego  było  wezwanie  oferenta  do 

wskazania,  które  z  wykazanych  w  załączniku  usług  są  jego  wyłącznym  własnym 

doświadczeniem,  jakie  nabył  przez  samodzielne  realizowanie  wskazanych  umów.  W/w 

ustalenie zakresu  prac  zrealizowanych przez  oferenta  było bowiem  niezbędne do  ustalenia 

czy posiada on wymaganą wiedzę i doświadczenie zgodnie z R. XI ust. 3 siwz. 

BKW  podkreśliła  również,  że  Raj-Inwest  nie  spełnia  warunków  u8działu  z  powodu  braku 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  nadto  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  co 

najmniej  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do  istotnych  informacji 

dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

W  celu  wyjaśnienia  powstałych  wątpliwości,  zamawiający  unieważnił  wybór  oferty  i 

powtórzył  czynność  badania  i  oceny  ofert  wzywając  pismem  z  18.02.209  r.  Raj-Inwest  do 

wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do 

wskazania jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne 

ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach 

tych  usług.  Dalej  wskazując,  że  w  przedstawionym  załączniku  wykazano  się  referencjami 

konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych 

w celu spełnienia warunków siwz. Wezwanie skierowano pod rygorem odrzucenia oferty.  

Zamawiający zauważa, że Raj-Inwest nie zakwestionował czynności unieważnienia wyboru i 

powtórzenia badania i  oceny,  jak  i  samego wezwania,  a  zatem  podnoszenie na tym  etapie 

jakichkolwiek rzekomych uchybień zamawiającego w zakresie wywiedzionego odwołania jest 

co najmniej spóźnione.  

Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie  Raj-Inwest pismem z 21.02.2019 r. 

nie  udzieliła  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  wskazanym  w  wezwaniu,  polemizując 

jedynie z treścią wezwania, wskazując że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania 

się  faktyczną  ilością  wykonywanych  przez  oferenta  usług  jest  chybiony,  oraz  podkreślając, 

że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S., bez wskazania jednak jakie to 

były konkretnie prace oraz w jakiej ilości. 

Z  treści  przedłożonych  przez  oferenta  dokumentów  stanowiących  załącznik  do  pisma  z 

21.02. nie wynikało, czy R. S. faktycznie wykonywał jakiekolwiek prace objęte przedłożonymi 

protokołami, oraz jak była jego faktyczna rola w konsorcjum. 

Ponadto  niektóre  z  przedłożonych  protokołów  nie  wymieniały  w  ogóle  przedstawiciela 

wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (vide protokół z 

20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów 

przeciwpożarowych  i  wycinki  drzew  w  niektórych  lokalizacjach  (protokół  z  21.11.2017  r.  i  z 

23.11.2017 r.). 

W/w  protokoły  poza  tym,  że  wymieniały  osobę  przedstawiciela  wykonawcy  nie  wskazywały 

także konkretnie wykonanych prac.  

Po  przeanalizowaniu  odpowiedzi  Raj-

Inwest  i  zbadaniu  treści  samodzielnie  przedłożonych 

przez  wykonawcę  dokumentów  jako  zał.  do  pisma,  zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca 

nie  wykaz

ał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  nie  wykazał  braku  podstaw  do 

wykluczenia. Wykluczył Raj-Inwest sp. z o.o. i odrzucił złożoną ofertę. 

Zamawiający  wskazuje,  że  dochował  należytej  staranności  w  postępowaniu 

zwracając  się  z  wezwaniem  dnia  18.02.2019  r.  Zwracanie  się  kolejny  raz  do  uzupełnienia 

przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. 

Jednocześnie  pomijając  fakt,  że  został  wprowadzony  w  błąd  przez  wykonawcę,  który  w 

wykazie  usług  wskazał,  że  wykonał  100%  usług,  aby  następnie  w  piśmie  z  21.02.2019  r. 

stwierdzić,  że  wykonał  praktycznie  całość  prac  ,  bez  wymieniania  ich  zakresu  i  rodzaju, 

załączając protokoły, z których wynikało, że prace nie zostały wykonane w całości. 

Zauważył zamawiający, że wg art. 26 ust. 3 nie wzywa się o uzupełnienie dokumentów, jeżeli 

mimo uzupełnienia oferta podlega odrzuceniu.  

Skoro  odwołujący  przedkładając  wykaz  usług  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  co 

najmniej  niedbalstwa  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  co  do  istotnych  informacji 

doty

czących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, to 

jego  ofert  i  tak  podlegałaby  odrzuceniu,  tym  samy  niecelowe  byłoby  wzywanie  go  do 

uzupełnienia  przedłożonego  wykazu,  po  to  by  następnie  wykluczyć  go  z  postępowania  i 

odrzu

cić jego ofertę.  

Wskazał,  że  odwołujący  samodzielnie,  na  własne  ryzyko,  w  odpowiedzi  z  18.02.  uzupełnił 

złożone  wcześniej  dokumenty  o  protokoły  wykonania  prac  i  faktury,  które  utwierdziły 

zamawiającego  w  przekonaniu,  że  zarzuty  BKW  w  piśmie  z  12.02.  są  uzasadnione  – 

mianowicie  Raj-

Inwest  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wobec  braku 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  nadto  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  w  tym 

przedmiocie. 

Zamawiający podnosi, że wykonawca nie odniósł się szczegółowo do wezwania polemizując 

jedynie  z  jego  treścią.  Stwierdzenie,  że  wykonał  praktycznie  całość  prac  samodzielnie  jest 

przyznaniem,  iż  wykaz,  w  którym  przypisano  sobie  100%  wykonania  nie  jest  prawdziwy. 

Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości.  

Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii będącej podstawą sporu między stronami 

tj.  możliwości  posługiwania  się  doświadczeniem  całego  konsorcjum,  wskazał,  że  wbrew 

twierdzeniom  odwołania, na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania usług, które są 

własnym  doświadczeniem  oferenta  nabytym  przez  samodzielne  ich  realizowanie,  a  także 

wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług.  

Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO, w tym oparte na wyroku 

TSUE C 387/14 Esaprojekt, Archus C-131/17 

a także wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r. II 

GSK 4133/17 i tezy z piśmiennictwa. 

Zamawiający podnosi, że doświadczenie wykonawcy powinno być doświadczeniem realnym, 

a  wykonawca  winien  wykazać faktyczny  udział  w  realizacji  takiego  zamówienia,  a  nie tylko 

udział  blankietowy  w  postaci  podpisywana  protokołów  lub  wystawiania  faktur,  ewentualnie 

powołując  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  powinien  uzyskać  zobowiązanie 

wszystkich  członków  konsorcjum  do  udostępnienia  doświadczenia  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia publicznego.  

Z  treści  pisma  z  dnia  21.02.  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  a  w  szczególności  z 

załączonych  dokumentów  /protokołów  i  faktur/  nie  wynikało,  że  wykonawca  samodzielnie 

wykonał  zamówienie  przypisując  sobie  w  wykazie  100%  realizacji,  pomimo  tego,  że 

referencje były wystawione na konsorcjum firm, a nie na jednego wykonawcę.  

Wskazał,  że  uzupełniane  dokumenty  powinny  dotyczyć  złożonych  pierwotnie,  co  wynika  z 

zasady równego traktowania wykonawców i jest zgodne z aktualną wykładnią art. 26 ust. 3 

pzp, którego  tryb może prowadzić  jedynie do  wyjaśnienia informacji  już przedstawionych w 

tym  co  do  pierwotnie  wskazanych  wykonanych  zamówień  przez  np.  uzupełnienie  wartości, 

dat wykonania, zakresu, lub pierwotnie ws

kazanych osób o informacje o stanowisku itp. 

W  orzeczeniach  wyraźnie  wskazano,  że  niedopuszczalne  jest  powoływanie  się  na  pełen 

zakres  doświadczenia  (referencji)  zdobytego  w  ramach  konsorcjum,  w  takim  przypadku 

wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części 

zamówienia, którą faktycznie samodzielnie wykonał. 

Przystępujący do postępowania wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie 

lub 

oddalenie odwołania. 

Wskazał na stan faktyczny sprawy, przypominając, że 15.02.2019 r. zamawiający unieważnił 

czynność wyboru oferty w  wyniku otrzymania dnia 13.02.2019  r.  informacji  o  ewentualnych 

nieprawidłowościach w ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej „w oparciu o oświadczenia i 

informacje złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę – Raj-Inwest sp. z o.o. z Rybnika.” 

Na wezwania zamawiającego wykonawca złoży dnia 21.02.2019 r. wyjaśnienia, w których 2 

strony  zawierały  argumentację  prawną  dot.  możliwości  posługiwania  się  doświadczeniem 

uzyskanym przez konsorcjum. Jedyn

ie na końcu z ostrożności odwołujący wskazał, że prace 

w odniesieniu do umowy z 30.03.2017 r. wykonał „praktycznie samodzielnie.” 

Przystępujący wskazał, że odwołujący mógł wnieść odwołanie już 15 lutego, a najpóźniej 18 

lutego 2019 r. wiedząc, że zamawiający negatywnie ocenia jego oświadczenia.  

Przystępujący  wskazał  na  przesłanki  oddalenia  odwołania  wobec  braku  wpływu  naruszeń 

wskazanych w odwołaniu na wynik postępowania. 

Zauważył,  że  uwzględnienie  zarzutów  nie  będzie  miało  nawet  potencjalnego  wpływu  na 

wy

nik postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej  

Raj-

Inwest  został  wykluczony  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pzp.  Zamawiający  nie  ograniczył 

wykluczenia  odwołującego  do  przesłanek  wymienionych  w  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp.  Z 

doku

mentacji  postępowania  wprost  wynika,  iż  zamawiający  miał  przede  wszystkim 

wątpliwości co do prawdziwości i rzetelności  oświadczeń wykonawcy. 

Zatem, aby wzruszyć wykluczenie z postępowania należało zaskarżyć czynność wykluczenia 

odwołującego przynajmniej na odstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 pzp. 

Tymczasem odwołujący nie tylko nie zarzucił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani pkt 17 ale 

dodatkowo  potwierdził  naruszenie  w/w  przepisów  w  treści  odwołania,  przez  wskazanie,  iż 

wbrew pierwotnym oświadczeniom nie zrealizował samodzielnie umowy z 30 marca 2017 r. 

Podn

iósł,  iż  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie 

powołał  się  wyłącznie  własne  faktycznie  wykonane  czynności  i  zaliczał  prace  wykonane 

przez drugiego członka konsorcjum. Wskazał na treść załącznika nr 10 do oferty i fakt, że w 

rzeczywistości  wykonawca  mimo  deklaracji  nie  wykonał  prac  referencyjnych  samodzielnie, 

co przyznano także w treści odwołania. 

Zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  uznał  za  nieuzasadniony  wobec  braku  podstaw  do 

stosowania  kolejnego  wezwania  w  sprawie.  Z

auważył  też,  iż  odwołujący  potwierdza  i 

kontynuuje przekazywanie zamawiającemu nierzetelnych informacji. 

Dopiero  w  odwołaniu  przyznał  bowiem,  że  był  konsorcjantem  w  realizacji  zamówienia, 

Należało to wyjaśnić w ofercie lub przynajmniej po  wezwaniu w ramach samooczyszczenia.  

Po  drugie  odwołujący  mija  się  z  prawdą  twierdząc,  że  R.  S.  wykonał  praktycznie 

samodzielnie zamówienie referencyjne. 

Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska. 

Odwołujący  wskazał  na  treść  wezwania  Zamawiającego  z  18.02.2019  r.,  w  którym 

żądano złożenia wyjaśnień. Przypomniał treść decyzji Zamawiającego i wskazaną podstawę 

prawną  wykluczenia,  jako  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP.  Tym  samym  wskazał,  iż  nie  ma 

podstaw  do  podnoszenia  obecnie  zarzutów  dot.  nieprawdziwych  informacji  lub 

wprowadzenia  w  błąd  (pkt  16  i  17  art.  24).  Stwierdził,  że  informacja  o wykonywaniu  usługi 

referencyjnej  w  ramach  konsorcju

m  nie  była  zatajana  w  toku  postępowania  i  nie  budziła 

wątpliwości.  Zauważył,  że  ze  względu  na  rodzaj  usługi  jest  to  zamówienie  o  charakterze 

jednorodnym niewymagającym kwalifikacji zawodowych, odrębnych umiejętności i uprawnień 

dla  określonej  części  zamówienia.  Przypomniał,  że  udział  konsorcjanta  ograniczał  się  do 

przekazania  sprzętu.  Użyte  w  wyjaśnieniach  sformułowanie  „praktycznie  samodzielnie 

wykonał  usługę”  wynikało  z  faktu,  że  korzystał  ze  sprzętu  udostępnionego  przez  drugiego 

konsorcjanta.  Stwierdz

ił,  iż  oczywiste  jest,  że  sformułowanie  to  oznacza  wykonanie  przez 

potencjał  ludzki  i  maszynowy,  jakim  się  dysponuje.  Zauważył,  że  w  analogicznym 

post

ępowaniu  Zamawiający  uznał,  jako  potwierdzające  spełnienie  warunku  te  same 

referencje,  które  wskazano  w  obecnym.  Poddał  w  wątpliwość  zasadność  powoływania 

orzecznictwa  w  odmiennych  stanach  faktycznych.  Stwierdz

ił,  iż  w  toku  postępowania  nie 

doszło  do  autouzupełniania  czy  samouzupełnienia  dokumentów,  lecz  zostało  udzielone 

wyjaśnienie  na  wezwanie  Zamawiającego,  a  Zamawiający  miał  obowiązek  wezwać  do 

uzupełnienia  dokumentów,  jeżeli  w  jego  ocenie  przedstawione  nie  wykazywały  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że złożone dokumenty potwierdziły spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przypomniał  sformułowany  w  petitum  wniosek 

ewentualny.  Stwierdz

ił,  że  jako  przedsiębiorca  wykazał  wymagane  doświadczenie  w 

wykonywaniu usług i dotyczy to w sposób oczywisty prac wykonywanych przez pracowników 

lub  podwykonawców.  Zauważył,  że  bezpodstawne  jest  wskazywanie  na  przesłanki 

wykluczenia  nowo  powołane  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  twierdzenie  o 

przedstawieniu  nieprawdziwych  informacji.  Stwierdz

ił,  że  w  toku  postępowania  składał 

Zamawiającemu  wymagane  wyjaśnienia  i  nie  zmieniał  treści  oferty.  Zauważył,  że  fakt,  iż 

Przystępujący  złożył  kopię  umowy  wykonawczej  dotyczącą  poz.  3  wykazu,  w  której  doszło 

do  zmiany  struktury konsorcjum  tj.  zamiany  lidera z  partnerem  w  żaden  sposób  nie  rzutuje 

na faktyczny sposób wykonywania usługi przez konsorcjum.  

Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Stwierdził, iż w odpowiedzi 

na  wezwanie  z  18.02.2019 

r.  wykonawca  nie  potwierdził,  iż  samodzielnie  spełnia  warunki 

udz

iału  w  postępowaniu  i  wykonał  przedstawione  usługi  referencyjne.  Tym  samym  nie 

wykazano  jednoznacznie  zakresu  samodzielnego  wykonania 

tych  usług.  Przypomniał 

stwierdzenie  z  pisma  o  wprowadzeniu  w  błąd.  Stwierdził,  że  nie ma  podstaw  do  wezwania 

wykonawcy o przedstawienie kolejnego wykazu usług i uznał, że w złożonych wyjaśnieniach 

ze względu na ich treść nastąpiło uzupełnienie treści oferty, co jest niedopuszczalne.  

Przypom

niał,  że  wykonawca  nie  wskazał  wykonanej  długości  pasów  przeciwpożarowych 

samodzielnie wykonanych wobec braku 6 km z 20 km wymaganych (co dotyczy poz. 3).  

Przystępujący  przypomniał,  że  Odwołujący  przedstawił  w  wykazie  usług  3  pozycje,  a  spór 

dotyczy  pozycji  2,   

co  do  której  do  odwołania  załączono  treść  umowy  i  dokumenty.  Z 

ostrożności złożył do akt umowę realizacyjną dotyczącą poz. Nr 3. Stwierdził, że w realizacji 

umowy  w  poz.  2  uczestn

iczył  podwykonawca  przewidziany  jako  ewentualny  w  §  4  umowy. 

Złożył  kopię  poświadczenia  tego  podwykonawcy  o  uregulowaniu  należności  z  umowy.  

Zauważył,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Odwołujący  nie  przedstawił  usług  wykonanych 

zasobami  własnymi,  tj.  samodzielnie.  Przypomniał,  że  w  wezwaniu  o  wyjaśnienia  zawarto 

także  stwierdzenie  o  braku  potwierdzenia  wykonanych  prac  („nie  potwierdza  faktycznie 

wykonanych  prac”). Wskazał  na  treść  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z 

dnia  8  marca  2019 

r.  doręczoną  uczestnikom  oraz  Odwołującemu,  któremu  jako  jedynemu 

wskazano podstawę sprecyzowaną, jako art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp, a nie art. 24 ust. 1.  

Podtrzym

ał  twierdzenie  o  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez Odwołującego w oparciu o zasoby własne, a za takie nie uznaje podwykonawstwa. 

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika 

postępowania,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z 

uwzględnieniem  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została przesłanka odrzucenia odwołania 

ustanowiona w art. 189 ust. 2 ustawy p

zp, w szczególności wskazana przez przystępującego 

do  postępowania  odwoławczego.  W  tym  zakresie  skład  orzekający  przyznaje  rację 

odwołującemu, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione dnia 18 marca 2018 r. od czynności 

wykluczenia go z postępowania ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, która to 

czynność,  jest  czynnością  nową  i    została  dokonana  w  następstwie  ponownego  badania  i 

oceny  ofert  po  uprzednim  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Unieważnienie  pierwotnej  czynności  wyboru  oferty  nastąpiło  wskutek  wykazania  przez 

innego  wykonawcy  okoliczności,  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  ocenę  prawidłowości 

ustalenia wyniku postępowania. W ocenie Izby zamawiający jako prowadzący postępowanie 

jest uprawniony do weryfikacji do weryfikacji poprawności dokonywanych czynności, których 

celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego w zgodzie i na podstawie 

przepisów prawa.   

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  to  jest  kwestii 

posiadania legitymacji wykonawcy do  wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej 

przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z 

urzędu  w  celu  ustalenia  dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  W  sprawie  rozpatrywanej 

odwołujący 

ma 

legitymację 

do 

wniesienia 

odwołania 

stanowiącą 

przesłankę 

materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność 

uzyskania zamówienia wskutek wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą 

może  prowadzić  do  realnej  szkody  po  stronie  tego  wykonawcy,  który  nie  będzie  realizował 

umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach.  

Ocenie  składu  orzekającego  podlega  w  sprawie  czynność  wykluczenia  wykonawcy  na 

podstawie prawnej podanej w informacji 

zamawiającego przekazanej wykonawcy tj. jako 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy  pzp ze skutkiem prawnym przewidzianym w art. 24 ust. 4 ustawy pzp. 

Tym samym 

argumentacja przedstawiana przez zamawiającego i przystępującego oparta na 

zarzut

ach 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie może być brana pod uwagę, jakkolwiek wskazywanie 

jej  przez  przystępującego  może  być  zrozumiałe,  jako  że  wykonawca  ten  otrzymał 

zawiadomienie  o  wykluczeniu  odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  bez  bliższego 

sprecyzowania podstawy prawnej.  

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  miał  podstawy  do  podjęcia  zaskarżonej 

czynności, wobec czego odwołanie zostało uznane za niezasadne.  

Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, co następuje. 

Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  dokonał  wyboru  oferty  Raj-Inwest  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej.   

Po  zawiadomieniu  wykonawców  o  tym  wyborze  otrzymał  pismo  od 

obecnego przystępującego, z dnia 12.02.2019 r. z informacją, że w wykazie usług zał. 10 w 

poz.  2  i  3  Raj-Inwest  sp.  z  o.o. 

wskazała  wyłącznie  siebie  jako  podmiot  wykonujący  usługi 

referencyjne  i  przypisała  sobie  100%  wartości  realizacji  usług  referencyjnych,  tym  samym 

wykaz  zawiera  nieprawdziwe  informacje,  mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Ze 

złożonych  referencji  z  11.01.2018  r.  wynikało,  że  w  zakresie  usług  referencyjnych  dotyczą 

one  umowy  zawartej  nie  z  wykonawcą  (przed  jego  przekształceniem  w  sp.  z  o.o.  będącą 

obecnie  odwołującym),  lecz  umowy  zawartej  z  konsorcjum  firm  złożonym  z:  1)  R.  S. 

(poprzednik prawny Raj-Inwest sp. z o. o.) oraz 2) D. S. .  

Obie  usługi  referencyjne  wskazane  w  dwóch  pozycjach  wykazu  były  w  rzeczywistości 

wykonywane  przez  wykonawcę  w  konsorcjum  z  innym  wykonawcą,  a  złożony  wykaz  nie 

zawierał  charakterystyki  zamówienia  ani  żadnych  informacji  potwierdzających,  jakie 

elementy  zamówienia  były  wykonywane  przez  każdego  z  konsorcjantów,  w  szczególności 

jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o. o. 

Po unieważnieniu czynności wyboru zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert wzywając 

pismem  z  18.02.2019  r.  Raj-

Inwest  do  wyjaśnienia  treści  przedstawionych  referencji  tj. 

załącznika  nr  10  do  wykazu  usług,  w  tym  do  wskazania,  jakie  usługi  są  własnym 

doświadczeniem  oferenta  nabytym  poprzez  samodzielne  ich  realizowanie,  a  także 

wskazania,  jakie  czynności  były  wykonywane  przez  niego  w  ramach  tych  usług.  Dalej 

wskazano,  że  w  przedstawionym  załączniku  wykazano  się  referencjami  dotyczącymi 

konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych 

w  celu  spełnienia  warunków  siwz.  Raj-Inwest  nie  zakwestionował  czynności  powtórzenia 

badania i oceny oraz samego wezwania. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie    Raj-Inwest 

w  piśmie  z  21.02.2019  r.  wskazał,  że  pogląd 

zamawiającego  o  konieczności  wykazania  się  faktyczną  ilością  wykonywanych  przez 

oferenta  usług  jest  chybiony  i  podkreślił,  że  „praktycznie  całość  tych  prac”  samodzielnie 

wykonał  R.  S.  .  Poza  zacytowanym  sformułowaniem  nie  wskazano  jednak  zakresu  prac 

wykonanych przez kons

orcjanta, ani co do zakresu przedmiotowego, ani wartościowego.  

Skład  orzekający  podziela  w  tym  miejscu  stanowisko  zamawiającego,  że  z  treści 

przedłożonych  dokumentów  stanowiących  załącznik  do  pisma  nie  wynikało,  jakie  realnie 

prace objęte przedłożonymi  protokołami faktycznie wykonywał  R.  S.  i  jaka  była jego  rola  w 

konsorcjum. 

Ponadto  niektóre  z  przedłożonych  protokołów  nie  wymieniały  w  ogóle 

przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% 

(np. 

protokół  z  20.07.2017  r.);  w  90%  (protokół  z  21.08.2017  r.);  lub  zawierały  uwagi  o 

niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół 

z  21.11.2017  r.  i  z  23.11.2017  r.). 

W/w  protokoły  poza  tym,  że  wymieniały  osobę 

przedstawiciela  wyk

onawcy  nie  wskazywały  także  konkretnie  wykonanych  prac.  Analiza 

treści dokumentów złożonych uprzednio, jak i na wezwania prowadzi do wniosku, że w relacji 

do  oświadczenia  są  one  w  swej  treści  niespójne.  Prace  referencyjne  wbrew  pierwotnej 

informacji  nie  by

ły  wykonywane samodzielnie i  w całości przez  wykonawcę, lecz  w  ramach 

konsorcjum.  

Stwierdzenie 

wykonawcy w wyjaśnieniach, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie 

jest w istocie 

przyznaniem okoliczności, iż wykaz, w którym przypisano jednemu wykonawcy 

100%  realizacji  usługi  nie  jest  spójny.  Nadto  protokoły  potwierdzają,  że  prace  nie  zostały 

wykonane w całości.  

Odnosząc  się  do  poruszonej  w  odwołaniu  kwestii  możliwości  posługiwania  się 

doświadczeniem  całego  konsorcjum,  należy  zauważyć,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa 

obowiązek  wykazania  usług,  które  są  własnym  doświadczeniem  oferenta  nabytym  przez 

samodzielne  ich  realizowanie,  a  także  wskazanie  jakie  czynności  były  wykonywane  przez 

niego  w  ramach  tych  usług,  które  jak  wynikło  w  toku  postępowania,  stanowiły  efekt  prac 

konsorcjum. 

W  rozpatrywanej  sprawie,  w  toku  rozprawy  wskazano  także  na  udział  w 

wykonywaniu  usługi  przedstawionej  w  poz.  2  wykazu,  przez  kolejny  podmiot  tj. 

podwykonawcę. Brak jakichkolwiek dodatkowych informacji co do zakresu, rodzaju i wartości 

prac podwykonawcy nie daje podstaw do wy

kazania wpływu tej dodatkowej okoliczności na 

ocenę  sprawy  poza  wskazaniem,  że  nie  negując  co  do  zasady  ewentualnej  możliwości 

powoływania  się  na  doświadczenie  w  takiej  sytuacji  przez  wykonawcę,  w  sprawie 

rozpatr

ywanej nie ma ona wpływu na konkluzję końcową. 

Nie  kwestionując  udziału  odwołującego,  nawet  znaczącego,  w  wykonywaniu  usług, 

zamawiający  pomimo  wynikającego  z  procedury  faktu  ponownego  złożenia  dokumentów  i 

wyjaśnień  na  potwierdzenie  spełniania  wymaganego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie 

otrzymał takiego potwierdzenia.   

W  konsekwencji  zasadnie 

stwierdził,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  nie  wykazał  braku  podstaw  do  wykluczenia.  W  ocenie  Izby 

z

amawiający  dochował  należytej  staranności  w  postępowaniu  zwracając  się  z  wezwaniem 

dnia 18.02.2019 r., a z

wracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług 

naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. 

W  takim  stanie  rzeczy  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

wskazanych  w  odwołaniu  nie  znalazł  zdaniem  Izby  potwierdzenia  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………