KIO 476/19 WYROK dnia 1 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 476/19 

WYROK 

z dnia 1 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 
Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  kwietnia  2019  r. 

w Warszawie odwołania  wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  lutego  2019  r.  przez  wykonawcę  STRABAG 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.  o.  w  Wysokiej  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawc

ów:  BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie,  Eurovia  Polska  S.A.  w  Bielanach 

Wrocławskich,  MOTA  ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A.  w  Krakowie  oraz  Max  Bögl  Polska  Sp.  z 

o.o.  we  Wrocławiu  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 
 

1.1.  oddala  odwołanie  w  zakresie  nadania  charakteru  pomocniczego  wynikom  badań  gruntowo  - 

wodnych  na  terenie  budowy  dla  potrzeb  posadowienia  obiektów,  a  tym  samym  zaniechanie 

sporządzenia  PFU  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i 

robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty; 

1.2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.  o.  w  Wysokiej    i 

zalic

za  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z 

o. o. w Wysokiej 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1689 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 476/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –    Dolnośląska  Służba  Dróg  i  Kolei  we  Wrocławiu  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.), 

dalej  jako:  „ustawa”,  „PZP”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowa  drogi  wojewódzkiej  od 

węzła  A4  Bielany  Wrocławskie  (ul.  Karkonoska)  do  drogi  wojewódzkiej  nr  395  (rondo  Żerniki 

Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa) - od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do 

węzła  A4  Bielany  Wrocławskie  (ul.  Karkonoska)  -  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  06.03.2019  r.  pod 

numerem  46-104606-2019-PL.  W

artość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  zamieszczeniem  na  stronie  internetowej  przez  zamawiającego  dokumentacji 

postępowania  wykonawca  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.  o.  w  Wysokiej  wniósł 

odwołanie  18  marca  2019  r.    Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dalej jako: „SIWZ” oraz jej  załączników w zakresie: 

„1.  Treść  „Opisu  Przedmiotu  Zamówienia"  zawartego  odrębnym  dokumencie  zamieszczonym  na 

stronie  internetowej  zamawiającego,  w  którym  w  punkcie  „Termin  realizacji”  wyznaczono  termin 

wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1  - 

12  miesięcy  od  daty  Rozpoczęcia,  obejmujący  uzyskanie 

ostatecznej  decyzji  ZRiD,  złożenie  Zamawiającemu  projektów  wykonawczych,  szczegółowych 

specyfikacji  technicznych  i  przedmiarów  robót  na  cały  projektowany  odcinek,  a  tym  samym 

wskazanego w tym dokumencie terminu Czasu na Ukończenie wynoszącego 36 miesięcy od Daty 

Rozpoczęcia. (…) niezgodny z powyższymi postanowieniami pkt 3 SIWZ w zakresie odnoszącym 

się do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia, w którym wskazano, 

że termin ten rozpocznie się od dnia podpisania umowy do dnia 30.09.2022 r. 

2.  Treść  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (dalej  jako:  „PFU”)  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia w części odnoszącej się do rangi dokumentacji obejmującej wyniki badań gruntowo-

wodnych,  którą  Zamawiający  określił  w  pkt  1.2.2.  PFU  jako  część  materiałów  pomocniczych  dla 

wykonawcy, tj.: 

•  Dokumentacji  geotechnicznej  dla  projektowanej  drogi  wojewódzkiej  Bielany  –  Łany  - 

Długołęka  (odcinek  Bielany  Wrocławskie  -  skrzyżowanie  z  drogą  wojewódzką  nr  395 

Wrocław - Strzelin” wykonaną przez Geotest - Wrocław, w lipcu 2003; 

•  „Opinia  Geotechniczna  dla  podwariantu  P1  dla  zadania  „Budowa  drogi  wojewódzkiej  od 

Żerniki  Wrocławskie)  i  do  granicy  Wrocławia  (ul.  Buforowa)"  wykonana  w  kwietniu  2017 

przez Przedsiębiorstwo MORION SP. Z o.o. dla odcinka od km ok. 1+250 do km ok. 2+280; 



  Studium geologiczno-

inżynierskie dla zadania pn.: Koncepcja drogi wojewódzkiej wzdłuż A4 

łączącej skrzyżowanie DW nr 395 z ul. Karkonoską wraz z opracowaniem środowiskowym: 

warianty P, W, A - Gliwice, luty 2018.  

3. Bezczynność Zamawiającego podlegającą na nieudostępnieniu wszystkich załączników SIWZ, 

w tym istotnych dl

a stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w 

sprawie zamówienia publicznego - Tom II.” 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 36 ust 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353

 k.c. i art. 

387  §  1  k.c.  przez  wskazanie  przez  zamawiającego  niemożliwego  do  dotrzymania  terminu 

wykonania Kamienia Milowego nr 1, a tym samym terminu Czasu na Ukończenie; 

art.  31  ust.  2  PZP  oraz  §  15,  §  19  pkt  4  lit.  b  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z 

r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej 

jako: 

„rozporządzenie”)  w  zw.  z  art.  31  ust.  4  PZP  przez  nadanie  charakteru  pomocniczego 

informacjom  wymaganym  i  koniecznym 

do  sporządzenia  oferty  w  zakresie  wyników  badań 

gruntowo-

wodnych  na  terenie  budowy  dla  potrzeb  posadowienia  obiektów,  a  tym  samym 

zaniechanie  sporządzenia  PFU  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  planowanych  kosztów  prac 

projektowych  i  robót  budowlanych  oraz  przygotowanie  oferty  szczególnie  w  zakresie  obliczenia 

ceny oferty; 

3. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 42 ust. 1 PZP przez zaniechanie w

skazania istotnych postanowień 

umowy,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  38  ust.  1  PZP  przez 

skrócenie  terminu  na  złożenie 

wn

iosku o wyjaśnienie treści SIWZ 

oraz,  

w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3, 

4. art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP 

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i 

niewycze

rpujący,  uniemożliwiający  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienie porównywalnych ofert;  

art.  7  ust.  1  i  3  PZP  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z 

należytą  starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie 

obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót. 

Odwołujący wniósł  o nakazanie zamawiającemu: 

1. zmiany terminu w

ykonania zamówienia w zakresie: 

-  terminu  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1 

przez  jego  przedłużenie  o  3  miesiące,  a  w 

konsekwencji  zmian

y  terminu  Czasu  na  Ukończenie  przez  jego  przedłużenie  o  3  miesiące,  tj. 

terminu wykonania zamówienia wskazanego w pkt 3 SIWZ  przez określenie ilości miesięcy od 

Daty Rozpoczęcia, zgodnie z żądaniem powyższego tiretu, tj.39 miesięcy od Daty Rozpoczęcia; 

zmiany charakteru dokumentacji dotyczącej wyników badań gruntowo-wodnych wskazanych w 

pkt 2 zarzutów odwołania poprzez nadanie im rangi obowiązującej dla wykonawcy; 

udostępnienia istotnych dla stron postanowień umowy, zgodnie z zobowiązaniem pkt 20 SIWZ. 

Wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie, Eurovia Polska S

.A. w Bielanach Wrocławskich, 

MOTA  ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A.  w  Krakowie  oraz  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  we 

Wrocławiu  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując 

termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2019 r. uwzględnił odwołanie w 

zakresie  zarzutu  1  i  3  (numeracja  zgodna  z 

przedstawionym  wyżej  katalogiem  kwestionowanych 

elementów dokumentacji postępowania) i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2.  

Wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego oraz ustalenia, że odwołanie  

nie  podlega  odrzuceniu,  Izba  stosownie  do  art

.  186  ust.  4a  Pzp  rozpoznała  na  rozprawie  zarzut  2. 

Strony i BUDIMEX S.A. podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

W zakresie zarzutu 1 i 3 postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący,  jako  wykonawca  zainteresowany  danym  zamówieniem,  jest  uprawniony  do 

wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Okoliczności  faktyczne  w  postaci  brzmienia  postanowienia  pkt  1.2.2.  PFU  stanowiącego 

część  dokumentacji  postępowania  zostały  zgodnie  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  przywołane  w 

odwołaniu  i  nie  są  sporne  między  stronami.  Istotą  sporu  jest,  czy  obowiązujące  przepisy  prawa 

pozwalają zamawiającemu na nadanie pomocniczego, a nie wiążącego charakteru: 

•  Dokumentacji  geotechnicznej  dla  projektowanej  drogi  wojewódzkiej  Bielany  –  Łany  - 

Długołęka  (odcinek  Bielany  Wrocławskie  -  skrzyżowanie  z  drogą  wojewódzką  nr  395 

Wrocław - Strzelin” wykonaną przez Geotest - Wrocław, w lipcu 2003; 

•  „Opinia  Geotechniczna  dla  podwariantu  P1  dla  zadania  „Budowa  drogi  wojewódzkiej  od 

węzła  A4  Bielany  Wrocławskie  (ul.  Karkonoska)  do  drogi  wojewódzkiej  nr  395  (rondo 

Żerniki  Wrocławskie)  i  do  granicy  Wrocławia  (ul.  Buforowa)"  wykonana  w  kwietniu  2017 

przez Przedsiębiorstwo MORION SP. Z o.o. dla odcinka od km ok. 1+250 do km ok. 2+280; 



  Studium geologiczno-

inżynierskiego dla zadania pn.: Koncepcja drogi wojewódzkiej wzdłuż 

środowiskowym: warianty P, W, A - Gliwice, luty 2018. 

Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie przepisów ustawy i rozporządzenia. 

Ze stanowiskiem takim w okolicznościach sporu nie sposób się zgodzić. 

Wbrew  twierdzeniom  odwołującego  zamawiający  nie  naruszył  art.  29  ust.  1  Pzp.  Przepis 

ten  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Ze  stanowiska  odwołującego  i 

przystępującego nie wynika, aby zamawiający nie spełnił którejkolwiek z przesłanek zawartych w 

tym  przepisie.  Ustalenie,  że  część  dokumentów,  dołączonych  przez  zamawiającego  do 

dokumentacji postępowania, ma charakter pomocniczy, nie powoduje braku jednoznaczności, ani 

zrozumiałości  treści  tych  dokumentów.  Ze  stanowiska  odwołującego  i  przystępującego  po  jego 

stronie 

należy natomiast wysnuć wniosek, że wykonawcy ponoszą ryzyko związane z tym, że stan 

geotechniczny 

istniejący  na  placu  budowy  będzie  różnić  się  od  opisanego  w  tej  części 

dokumentacji.  Istota  sporu  nie  d

otyczy  zatem  opisu  przedmiotu  zamówienia,  lecz  ryzyka 

związanego z wykonaniem umowy i oszacowanie jego rozmiarów dla potrzeb wyceny oferty oraz, 

co wskazali sami wykonawcy, ustalenia punktu odniesienia dla ewentualnych roszczeń w stosunku 

do zamawiającego. 

Zdaniem  składu  orzekającego  sam  zamiar  ograniczenia  ryzyka  kontraktowego  w  sytuacji, 

gdy  sam  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  jednoznaczny  i  obejmuje  cały  zakres  zamawianego 

świadczenia, nie mieści się w granicach zakreślonych art. 29 ust. 1 Pzp. Celem tego przepisu jest 

zapewnienie  jasności,  zrozumiałości  i  kompletności  przedmiotu  zamówienia,  czemu  pomocniczy 

charakter  dokumentacji  geotechnicznej,  opinii  geotechnicznej  oraz  studium  geologiczno-

inżynierskiego  nie  stoi  na  przeszkodzie.  Za  chybione  w  okolicznościach  sporu  należy  uznać 

argument  dotyczący,  że  pomocniczy  charakter  wskazanych  dokumentów  prowadzi  do  braku 

możliwości  porównania  złożonych  ofert.  Dostrzec  trzeba,  że,  po  pierwsze,  postępowanie 

prowadzone  jest  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  więc  oferty  różnić  się  będą  przede  wszystkim 

przyjętym  rozwiązaniem  projektowym  i  idącą  za  nim  ceną,  które  mogą  być  różne.  Po  drugie, 

punktem  odniesienia  dla  wyboru  rozwiązania  i  jego  wyceny  powinna  być  raczej  treść  tych 

dokumentów, a nie ich wiążący lub poglądowy charakter, który przecież na ową treść nie wpływa, 

choć ma znaczenie dla szacowania ryzyka kontraktowego. Po trzecie, dla racjonalnej oceny ryzyka 

kontraktowego  mają  znaczenie  przede  wszystkim:  umiejętność  wykorzystania  i  zweryfikowania 

otrzymanych  informa

cji  na  podstawie  dostępnych  źródeł,  w  tym  –  jak  wskazał  zamawiający  na 

rozprawie  - 

mapy  geologicznej  Polski,  decyzji  organów  powiatowych,  a  ponadto  wiedza  i 

doświadczenie  wykonawców  oraz  stosowana  przez  nich  polityka  cenowej,  w  tym  związanej  z 

szacowaniem  ryzyka. 

braku  porównywalności  ofert  wynikający  z  pomocniczego  charakteru  części  dokumentów  jest 

całkowicie chybiony.  

W konsekwencji zamawiający nie naruszył również art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż 

sam niewiążący charakter części dokumentacji postępowania nie utrudnia uczciwej konkurencji, a 

odwołujący nie wskazał zasady prowadzenia postępowania, którą zamawiający miałby naruszyć. 

Zamawiający  spełnił  wymagania  art.  31  ust.  2  Pzp,  gdyż  przedmiot  zamówienia  opisał  za 

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Nie doszło również do naruszenia § 15, § 19 pkt 4 lit. 

b  rozporządzenia  wydanego  na  podstawie  art.  31  ust.  4  Pzp.  Rozporządzenie  w  §  19  wymienia 

obligatoryjne  elementy 

części  informacyjnej  PFU,  zatem  naruszenie  przywołanych  przepisów 

mogłoby mieć miejsce, w sytuacji, gdyby zamawiający te obligatoryjne elementy pominął.  

§  15  rozporządzenia  wskazuje  na  przeznaczenie  PFU,  w  tym  w  zakresie  obliczenia  ceny 

oferty  i  powinien  być  czytany  łącznie  z  pozostałymi  przepisami  tego  aktu  prawnego.  Funkcją 

obligatoryjnych elementów wchodzących w skład PFU, w tym wyników badań gruntowo-wodnych 

dla potrzeb posadowienia obiektów, jest umożliwienie wykonawcom przygotowania i wyceny oferty. 

Brak 

wiążącego  charakteru  dokumentacji  geotechnicznej,  opinii  geotechnicznej  oraz  studium 

geologiczno-

inżynierskiego  nie  stoi  na  przeszkodzie  wycenie  oferty,  lecz  wiąże  się  z  ryzykiem 

związanym z weryfikacją tych dokumentów. Rozprawa nie dostarczyła podstaw do uznania, że dla 

profesjonalnego  wykonawcy  taka  weryfikacja  jest  niemożliwa  do  dokonania  albo  nadmiernie 

utrudniona. 

Fragmenty  dokumentacji  z  innych  postępowań  prowadzonych  przez  zamawiających  nie 

dowodzą  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego,  świadczą  jedynie  o  treści  dokumentów 

wskazanych  postępowań.  Takiego  dowodu  nie  stanowią  również  dokumenty  dotyczące  sporu 

zakończonego  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Legnicy,  który  dotyczył  innych  warunków 

gruntowych  w  wyznaczonym  miejscu  posadowienia  podpór  obiektu  mostowego.  W  badanym 

postępowaniu,  które  jest  prowadzone  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  to  wykonawca  ustali  i 

wyznaczy miejsce posadowienia tych podpór w sporządzonym przez siebie projekcie mostu. 

Izba podzieliła pogląd wyrażony przez skład orzekający w sprawie KIO 1607/19 i uznała, że 

dokumenty 

wchodzące  w  opisu  przedmiotu  zamówienia  mogą  mieć  charakter  poglądowy.    

Obowiązkiem 

zamawiającego 

jest 

dołączenie 

do 

PFU 

dokumentów 

wymaganych 

rozporządzeniem,  natomiast  pozostałe  dokumenty  załączone  do  SIWZ,  a  nie  wymagane 

przepisami,  w  tym  dokumentacja  geotechniczna, 

mogą  mieć  charakter  pomocniczy  dla 

profesjonalnego wykonawcy. Dokumentacja taka posiada

na i udostępniona przez zamawiającego 

może  być  dla  wykonawcy  pomocna  na  wstępny  etapie  przystąpienia  do  prac  projektowych,  nie 

można  jednak  zakładać,  że  warunki  geotechniczne  nie  uległy  zmianie  po  jej  wykonaniu. 

W

ykonawca  przy  realizacji  kontraktu  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  jest  zobowiązany  do 

wszystkich  niezbędnych  dokumentów  i  pozwoleń  na  realizację  zadania.  Sam  więc  wykonawca 

musi wziąć odpowiedzialność za ten zakres, a zidentyfikowane przez siebie ryzyka uwzględnić w 

cenie oferty. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art

. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: