KIO 477/19 WYROK dnia 1 kwietnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 477/19 

WYROK 

z dnia 1 kwietnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  marca  2019  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  marca  2019  roku  przez 

wykonawcę  Decsoft  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – 

konsorcjum  w  składzie  –  (1)  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  (Lider),  (2)  A.P.N.  Promise  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających 

pr

zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Decsoft  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Decsoft  S.A.  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  Decsoft  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego:  Prokuratury  Krajowej  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  w 

wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Członkowie: 

………………………… 

…………………………. 

sygn. akt KIO 477/19 

UZASADNIENIE 

Dnia  18  marca  2019 

roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w Warszawie, na 

podstawie art. 179 ust. 1 PZP w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych (j.t.  Dz.  U.  z  2018 r.,  poz.  1986),  dalej jako „PZP”,  odwołanie złożył 

wykonawca DECSOFT S.A 

z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Dostawę  produktów,  zaprojektowanie  i  wdrożenie  podsystemów 

technicznych  tworzących  Centralne  Usługi  Infrastrukturalne”,  prowadzi  Zamawiający 

Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała 

miejsce  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2018/  S  235-536827  w  dniu 

06.12.2018 roku.  

O

dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy  Pzp czynności i zaniechań 

Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej  „UZNK”)  poprzez  naruszenie  zasady  jawności  postępowania,  wskutek  uznania  przez 

Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

tym samym zaniechania odtajnienia dokumentów — oświadczeń dystrybutora i producentów 

złożonych przez Konsorcjum Enigma stanowiących załącznik do pisma z dnia 1 marca 2019 

roku  w  przedmiocie  drukarek:  GoDEX  G330,  Fargo  HDP8500  oraz  czytnika  Gemalto  PC 

USB  TR-

1DBridge  CT30  Reader,  pomimo  że  zastrzegający  je  Wykonawca  nie  wykazał 

przesłanek  do  uznania  ich  za  dokumenty  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

art.  8  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  nieuprawnione  ograniczenie 

Odwołującemu  dostępu  do  informacji  i  dokumentów,  które  Zamawiający  ma  obowiązek 

udostępnić  jako  mające  charakter  jawny  w  okolicznościach  nie  wykazania  przez 

Wykonawcę,  iż  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  mających  charakter 

kluczowych dla dalszego przebiegu postępowania; 

art.  24  ust.  5  pkt.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  ustawy  oraz  24  ust.  4  Pzp  poprzez  ich 

zastosowanie  i  wykluczenie  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  jego  oferty, 

pomimo że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp, 

bowiem 

wcześniejsza  umowa  zawarta  przez  Odwołującego  z  Zamawiającym  nie  została 

rozwiązana z  powodu jej  nienależytego wykonania w  istotnym  stopniu z przyczyn leżących 

po stronie Odwołującego; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Konsorcjum  Enigma,  pomimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  bowiem  zaoferowane  przez  Wykonawcę 

drukarki  personalizacji  kart  mikroprocesorowych  Fargo  HDP8500  nie  spełniają  wymagań 

opisanych  pod  identyfikatorem  P5-DRK-SP-

03  tj.  nie  posiadają  rozdzielczości  co  najmniej 

600 x 600 DPI; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum 

Enigma, pomimo że w wyniku celowego działania przedstawiło informacje wprowadzające w 

błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w  postępowaniu,  bowiem  udzielając  wyjaśnień  w  zakresie  proponowanych  drukarek 

personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 celowo wprowadził Zamawiającego 

w  błąd,  iż  drukarka  ta  posiada  rozdzielczość  600  dpi  chcąc  uzyskać  korzystne 

rozstrzygnięcie; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum 

Enigma, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  posiadania  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  zapewniającej  wykonanie 

zamówienia, bowiem złożone dokumenty nie odnoszą się do trzech ostatnich lat obrotowych 

przypadających  bezpośrednio  przed  terminem  składania  ofert,  a  tym  samym  nie 

potwie

rdzają  zdolności  ekonomicznej  Wykonawcy  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  

a  nadto  Wykonawca  w  dacie  upływu  terminu  składania  ofert  nie  potwierdził  posiadania 

ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego. 

ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do 

odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, zarzucano 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Enigma, do 

uzupełnienia  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  zapewniającej 

wykonanie  zamówienia,  podczas  gdy  złożone  dokumenty,  nie  potwierdzają  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, bowiem: 

oświadczenie  z  dnia  18  lutego  2019  roku  odnosi  się  do  lat  2015-2017,  a  zatem  nie  do 

trzech  ostatnich  lat  obrotowych  przypadających  bezpośrednio  przed  terminem  składania 

ofert,  a  tym  samym  nie  potwierdza  zdolności  ekonomicznej  Wykonawcy  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia,  

-  polisa 

OC  wskazuje,  iż  okres  ubezpieczenia  rozpoczyna  się  w  dniu  1  lutego  2019  roku,  

a  zatem  w  dacie  upływu  terminu  składania  ofert  Konsorcjum  Enigma  nie  posiadało 

ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

odta

jnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Enigma tj. załącznika do pisma 

z  dnia  1  marca  2019  roku 

—  oświadczenia  dystrybutora  w  zakresie  drukarki  HDP8500, 

oświadczenia producenta w zakresie drukarki GoDEX G330 oraz oświadczenia producenta 

czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader; 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego; 

odrzuc

enia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma, 

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z 

uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do  parametrów  drukarki  Fargo  HDP 

8500, oraz złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ, 

wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z 

uwagi  na  to,  że  Konsorcjum  Enigma  nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  zapewniającej 

wykonanie zamówienia; 

Ewentualnie  w  razie  uznania,  iż  zachodzą  przesłanki  do  unieważnienia  postępowania, 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. 

Ponadto wnoszono o: 

l. 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  bie

głego  z  zakresu  informatyki  na 

okoliczność ustalenia, czy drukarka Fargo HDP 8500 posiada rozdzielczość druku 600 x 600 

dpi; 

II. 

rozpoznanie  odwołania  —  na  podstawie  art.  189  ust.  6  Pzp  —  na  rozprawie  

z wyłączeniem jawności w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 

pkt 5) Pzp, a także części formularza JEDZ zastrzeżonej przez Odwołującego jako tajemnica 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 9 lutego 

2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: „UZNK”) 

oraz odnoszących się do tej części dokumentów. 

Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych 

przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia.  

W  przypadku  gdyby  Zamawiający  działał  zgodnie  z  zasadami  udzielania  zamówień 

publicznych,  oferta  złożona  przez  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący,  mimo  złożenia  ważnej  i  niepodlegającej 

odrzu

ceniu  ofercie,  która  zajęłaby  2  miejsce  w  rankingu  ofert,  został  z  postępowania 

bezprawnie  wykluczony.  Uwzględnienie  odwołania  spowoduje  odrzucenie  oferty  złożonej 

przez  Konsorcjum  Enigma  oraz  przywrócenie  do  postępowania  Odwołującego  

a  w  konsekwencji,  zg

odnie  z  określonymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert,  oferta 

Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.  

Od

wołanie  zostało wniesione w  terminie określonym  w  Pzp,  bowiem  zawiadomienie  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  zawierające  informację  w  przedmiocie  wykluczenia 

Odwołującego  zostało  doręczone  w  dniu  08  marca  2019r.  Termin  na  złożenie  odwołania 

został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  doręczona  Zamawiającemu. 

Odwołujący opłacił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. 

W  zakresie  wniosku  o 

jawności  rozprawy  Odwołujący  przywołał  art.  189  ust.  6  Pzp  

i  wnosił  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  zakresie,  w  jakim  rozpoznaniu  podlegać  będzie 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 5 Pzp, 

czyli również części oferty Odwołującego — część 

formular

za  JEDZ  zastrzeżona  przez  Odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Oświadczenie JEDZ Odwołującego w części III, sekcja C dot. wyjaśnień rozwiązania 

umowy  stanowi  ta

jemnicę  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienia  te  zawierają  szczegóły  i  fakty 

związane  z  realizacją  innej  umowy  o  zamówienie  publiczne,  w  tym  treści  korespondencji 

prowadzonej  między  Zamawiającym  a  Wykonawcą,  które  nie  są  znane  szerszemu  gronu 

osób, jak również nie zostały podane do wiadomości publicznej, a które Wykonawca pragnie 

zachować  w  tajemnicy.  Informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  stanowią  dla  Wykonawcy 

wartość  gospodarczą,  a  ich  ujawnienie  może  spowodować  realne  szkody  dla  Wykonawcy, 

chociażby  w  związku  z  chęcią  wykorzystania  tych  informacji  przez  konkurencję  w  sposób 

nieprawdziwy  i  wprowadzający  w  błąd  innych  Zamawiających.  Ponadto  Wykonawca  nie 

upowszechnia  tych  informacji,  nie  są  one  znane  osobom  nieuprawnionym  a  Wykonawca 

oświadczył, że chce je zachować w poufności. Na poczet tego podjął działania zmierzające 

do  zachowania  tych  informacji  w  poufności  poprzez  wdrożoną  politykę  bezpieczeństwa, 

stworzone procedury wewnętrzne dostępu do określonych typów informacji/repozytoriów dla 

określonych  pracowników/grup  pracowników  oraz  umowy  o  zachowaniu  poufności  

z  pracownikami,  mającymi  dostęp  do  tych  informacji.  Udostępnienie  tych  informacji 

pozostałym  Wykonawcom  mogłoby  prowadzić  do  skorzystania  z  zawartych  tam  informacji 

przez konkurencję w sposób nieuprawniony i niezgodny ze stanem faktycznym. Ujawnienie 

informacji dot. wyjaśnień rozwiązania umowy zagroziłoby więc jego konkurencyjności. 

Odwołujący  powziął  także  stosowne  działania  celem  zachowania  treści  poufności 

danych zawartych w zastrzeżonej jako poufna części JEDZ. Dostęp do tych informacji mają 

wyłącznie wybrani pracownicy i współpracownicy Odwołującego zobowiązani do zachowania 

poufności. Informacje te nie są udostępniane podmiotom trzecim. 

W 

uzasadnieniu  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  swojej 

ofercie Konsorcjum Enigma zaoferowało m.in. drukarkę Fargo HDP8500, GoDEX G330 oraz 

czytnik Gemalto PC USB TR-

IDBridge CT30 Reader. Zamawiający wezwał w dniu 27 lutego 

2019r.  Konsorcjum  Enigma  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  01  marca  2019r.,  Konsorcjum  Enigma  przedłożyło 

wyjaśnienia  wraz  z  rzekomym  oświadczeniem  dystrybutora,  zastrzegając  jego  treść  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  uzasadnieniu 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  połączonego  

z  informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  nie 

przedstawił  informacji  (dowodów)  wskazujących  na  możliwość  uznania  za  zasadne 

samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. W związku z tym w ocenie Zamawiającego 

zachodzi  przesłanka  wykluczenia  Wykonawcy  i  uznania  złożonej  przez  niego  oferty  za 

odrzuconą. 

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp 

W  odpowie

dzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  wyjaśnienia  przez 

Konsorcjum  Enigma 

parametrów  drukarki  —  Fargo  HDP8500  oraz  GoDEX  G330,  jak 

również  czytnika  Gemalto  PC  USB  TR-1DBridge  CT30  Reader,  Konsorcjum  przedłożyło 

oświadczenia,  w  tym  rzekome  oświadczenie  dystrybutora  w  zakresie  drukarki  Fargo 

HDP8500,  które  w  ocenie  Odwołującego,  wobec  udostępnianej  przez  Producenta 

specyfikacji,  nie  mogło  stanowić  potwierdzenia  na  okoliczność  spełniania  przez  drukarkę 

wymagań  Zamawiającego.  Niemniej  jednak  szczegółowe  odniesienie  się  do  zawartych  

w  oświadczeniu  informacji  nie  jest  możliwe,  bowiem  dokument  ten  został  przez 

Zamawiającego uznany za zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  

z  art.  11  ust.  2  UZNK,  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności.  Natomiast  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  UZNK  wykorzystanie  lub 

ujawnienie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  w  szczególności  gdy  następuje  bez  zgody  uprawnionego  do  korzystania  

z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania 

lub  ujawniania  wynikający  z  ustawy,  czynności  prawnej  lub  z  innego  aktu  albo  gdy  zostało 

dokonane  przez  osobę,  która  pozyskała  te  informacje,  dokonując  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Podkreślić  należy,  że  informacja  staje  się  „tajemnicą”,  kiedy  przedsiębiorca  wyraża 

wolę  jej  zachowania  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Nie  traci  natomiast  swojego 

charakteru  przez  to,  że  wie  o  niej  pewne  ograniczone  grono  osób  zobowiązanych  do 

zachowania  tajemnicy  (np.  pracownicy,  współpracownicy,  podwykonawcy).  Pozostanie 

określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął 

działania  zmierzające  do  wyeliminowania  możliwości  ich  dotarcia  do  osób  trzecich  

w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  konieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Wybór 

informacji,  które  mają  zostać  objęte  poufnością,  należy  do  przedsiębiorcy,  jednakże  wybór 

ten,  co  do  stanu  tajemnicy,  nie  może  być  oderwany  od  możliwości  podjęcia  niezbędnych 

działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji — wyrok SN z dnia 05.09.2001 

r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). 

W  przedmiotowym  st

anie  faktycznym  żadne  oświadczenie  producenta  czy 

dystrybutora,  w  zakresie  parametrów  drukarki/czytnika  nie  może  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, bowiem są to informacje powszechnie dostępne, zaś Konsorcjum Enigma 

nie  podjęło  w  tym  zakresie  żadnych  czynności  zmierzających  do  zachowania  w  poufności 

tych  informacji.  W  szczególności  dotyczy  to  oświadczenia  dystrybutora  w  zakresie 

parametrów drukarki Fargo HDP8500. 

Nie  są  to  informacje  techniczne,  technologiczne  czy  organizacyjne  lub  inne, 

posiadające  wartość  gospodarczą  dla  Konsorcjum  Enigma.  Oświadczenie  dystrybutora,  jak 

również pozostałe dwa oświadczenia, odnoszą się bowiem w całości do jawnej części oferty 

Konsorcjum  Enigma  -  zaoferowanej  i  wskazanej  z  nazwy  drukarki  personalizacji  kart 

mikroprocesorowych - Fargo HDP8500 (

załącznik nr 3 do OPZ) i dotyczą ogólnodostępnych 

oraz powszechnie znanych parametrów tejże drukarki. Każda osoba jest w stanie dotrzeć do 

tych  informacji  w  zwykły  sposób,  bez  zadania  sobie  zbytniego  trudu. Wszystkie  niezbędne 

informacj

e  dotyczące  zaoferowanego  sprzętu  widnieją  na  stronie  producentów  tych 

urządzeń,  w  rozpowszechnianych  materiałach  handlowych  i  marketingowych,  na  stronach 

dystrybutorów,  sprzedawców,  sklepów  internetowych,  etc.  Co  więcej  z  treści  jawnej  części 

wyjaśnień  złożonych  dnia  01  marca  2019r.  wynika,  że  treść  oświadczenia  dystrybutora 

sprowadza się do potwierdzenia spełniania przez drukarkę Fargo HDP8500 wymagań OPZ, 

w  tym  wymagań,  o  których  mowa  w  P5-DRK-SP-03.  Jedyną  więc  niewiadomą,  którą 

Konsorcjum  Enigma  próbuje  w  sposób  nieuprawniony  zachować  w  tajemnicy  pozostaje 

nazwa  dystrybutora,  który  złożył  przedmiotowe  oświadczenie  oraz  tożsamość  osoby 

podpisującej.  To  wskazuje  jednoznacznie,  że  celem  zachowania  w  tajemnicy  tego 

dokumentu  jest  uniemożliwienie  wykazania  jego  nieautentyczności  bądź  ochrona  osoby 

podpisującej  przed  zarzutem  potwierdzania  nieprawdy  i  celowego  wprowadzania  w  błąd 

Zamawiającego. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp 

Zamawiający  wskazał  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  SIWZ,  że  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  na  zasadach 

określonych m.in. w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy.  

W  celu  wstępnego  potwierdzenia  spełniania  warunków  oraz  braku  podstaw 

wykl

uczenia  wykonawcy  mieli  złożyć  wraz  z  ofertą  aktualne  na  dzień  składania  ofert 

oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”). 

Wykonawca Decsoft wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym w części III, 

sekcja  C  na  pytanie: 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  przedmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązania  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowania  bądź  inne  porównywalne  sankcje  

w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  zaznaczył  odpowiedź  „TAK”,  jednocześnie 

zastrzegając,  że  odpowiedź  ta  „została  zaznaczona  z  daleko  idącej  ostrożności  mając  na 

uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp 

i dotyczy jedynie faktu rozwiązania przed 

czasem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wykonawca  oświadcza,  że  nie 

zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy, do którego 

nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 

5 pkt. 4”. W dalszej części odwołania Odwołujący zawarł również informacje, do jakiego faktu 

rozwiązania umowy się odnosi, z opisem stanu faktycznego okoliczności całej sprawy, w tym 

braku  przyczyn  ro

związania  umowy  leżących  po  stronie  Odwołującego.  Nadmieniono,  że 

Stroną  rozwiązanej  umowy  jest  Skarb  Państwa  -  Prokuratura  Krajowa,  stąd  też  wszystkie 

okoliczności  sprawy  są  Zamawiającemu  znane.  Wykonawca  w  części  niejawnej  zawarł 

informacje  jakiej  umowy 

dotyczy  przedmiotowa  sytuacja,  kto  był  stronami  tej  umowy,  kiedy 

nastąpiło  jej  rozwiązanie  i  na  jakiej  podstawie  do  tego  doszło  oraz  przedstawił  cały  proces  

w  jaki  sposób  doszło  do  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy.  Zwięźle  opisał 

Odwołujący  stanowisko,  tak  członków  konsorcjum  realizującego  daną  umowę,  jak  

i  Zamawiającego.  Zaprzeczył,  że  do  rozwiązania  umowy  doszło  z  powodu  okoliczności 

leżących  po  stronie  Wykonawcy.  Zaprzeczył,  jakoby  zaistniało  jakiekolwiek  nienależyte 

wykonanie zobowiązania Wykonawcy w zakresie zawinionego opóźnienia w realizacji zadań 

wskazanych w harmonogramie.  

Opisano również w jaki sposób wypełniono formularz JEDZ w odpowiedzi na  dalsze 

pytanie: 

„Czy  przedsięwzięto  środki  w  celu  Państwa  rzetelności  („samooczyszczenie”)”  

i  dlaczego  w  ocenie  Odwołującego  takie  stanowisko  jest  prawidłowe.  Wskazano,  że 

Odwołujący  został  przez  Zamawiającego  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  ponieważ 

Zamawiający  uznawał  wyjaśnienia  Wykonawcy  za  niewystarczające  i  wewnętrznie 

sprzeczne.  

Wykonawca 

zaznaczył,  że  w  wyznaczonej  dacie  złożył  Zamawiającemu  obszerne 

wyjaśnienia podtrzymując swoje stanowisko, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 

4  Pzp,  wskazując,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  nie  są  wewnętrznie  sprzeczne  oraz  że 

odpowiedź  „TAK”  w  oświadczeniu  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą  została  wskazana  tylko  

i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z daleko idącej 

ostrożności; celem uchronienia się od przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17.  

Jednocześnie  Wykonawca  oświadczył  i  wskazał,  że  nie  zachodzą  wobec  niego 

przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4. Zgodnie bowiem z brzemieniem art. 24 ust. 5 

pkt.  4  wykluczeniu  podle

ga  Wykonawca,  który:  (i)  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy,  (ii)  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 

umowę,  (iii)  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania. 

W

ykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest 

dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym 

przepisie  przesłanek,  a  przesłanki  te  nie  mogą  być  rozumiane  dowolnie.  Wykluczając 

wykonawcę  zamawiający  nie  może  zatem  opierać  się  wyłącznie  na  fakcie,  że  doszło  do 

rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej  z  wykonawcą  (tak  wyrok  KIO  454/18). 

Odwołujący zauważył, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez Zamawiającego 

nie  może  stanowić  samoistnej  i  wystarczającej  przesłanki  wykluczenia  Wykonawcy  

(tak wyrok KIO 139/17, KIO 706/17, KIO 1166/17, KIO 454/18).  

Zamawiający jednak niejako z automatu przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu 

z art. 24 ust. 5 pkt 

4 Pzp, pomimo, że Wykonawca nigdzie takiego oświadczenie nie zawarł  

i wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych według Zamawiającego 

oświadczeń  i  wykazania  się  procedurą  samooczyszczenia.  Wobec  braku  poddania  się 

procedurze  samooczyszczenia  dokonał  bezprawnego  wykluczenia  Odwołującego. 

Zamaw

iający,  w  sposób  automatyczny  przyjął,  iż  skoro  odstąpił  od  wcześniejszej  umowy  

z  Odwołującym,  to  zachodzi  podstawa  do  jego  wykluczenia  z  postępowania,  co  jest 

niezgodne z prawem. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  oraz  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  instytucji  self  - 

cleaning  korzysta  jedynie  Wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  przywołanej  regulacji  ustawy  Pzp.  Wykonawca  ma  prawo  do  wykazania 

rzetelności  pomimo  istnienia  odpowiedniej  podstawy  wykluczenia.  Koncepcja  self-cleaning 

nie  za

kłada  kwestionowania  podstaw  wykluczenia  z  postępowania,  lecz  umożliwia 

wykonawcy  udowodnienie,  że  mimo  ich  zaistnienia  podjęte  przez  niego  działania  świadczą  

o  jego  wiarygodności  (tak  KIO  w  wyr.  z  21.8.2016  r.,  KIO  1726/15,  Legalis).  lnstytucja  ta 

natomi

ast  nie  ma  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  wobec  wykonawcy  w  ogóle  nie  zachodzi 

podstawa  wykluczenia.  Innymi  słowy,  jedynie  w  przypadku  wykazania  istnienia  wszystkich 

przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  zasadne  jest  skorzystanie  przez 

wykon

awcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki 

są  wystarczające  do  uznania  jego rzetelności.  Jeżeli  natomiast  przesłanki  te  nie  zachodzą, 

wykonawca  jest  uprawniony  do  kwestionowania  czynności  wykluczenia,  przykładowo  — 

wy

kazując,  że  niewykonanie  umowy  miało  wymiar  nieistotny  lub  nastąpiło  

z przycz

yn nie leżących po jego stronie (tak wyrok KIO 454/18). 

Ponadto  treść  informacji  o  wykluczeniu  skupia  się  na  odniesieniu  do  samego  faktu 

rozwiązania  z  Zamawiającym  wcześniejszej  umowy  i  nie  wskazuje  na  pozostałe  przesłanki  

z art. 24 ust. 5 pkt 

4 Pzp. Zamawiający nie odniósł się chociażby do obszernego opisu stanu 

faktycznego  i  wyjaśnień  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  toku  prowadzonego 

postępowania. Nie pokusił się także, do czego jest zobligowany na podstawie art. 6 K.C., do 

udowodnienia  zaistnienia  okoliczności  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  pozostając 

jedynie  przy  stwierdzeniu  zaistnienia  samego  faktu  rozwiązania  umowy,  który  nie  może 

stanowić  samoistnej  i  wystarczającej  podstawy  wykluczenia.  Zamawiający  zawarł  

w  uzasadnieniu  jedynie  enigmatyczne  stwierdzenia. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że 

uzasadnienie 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  wykonawcy  z  udziału  

w  postępowaniu  powinno  zawierać  wskazania  faktów,  które  Zamawiający  uznał  za 

udowodnione,  mające  jednoznacznie  potwierdzać,  że  rozwiązania  umowy  było  zasadne  

i  wynikało  z  wyłącznie  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  a  ponadto  winno 

wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. 

Brak  wykazania  choćby  jednej  z  tych  przesłanek  wyłącza  możliwość  zastosowania  przez 

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

W przedmiotowym  stanie faktycznym  Zamawiający  znając doskonale stan faktyczny 

dotyczący  realizacji  przedmiotu  umowy,  która  została  rozwiązana,  bowiem  był  jej  stroną, 

doskonale  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  iż  do  rozwiązania  poprzedniej  umowy  doszło  

z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. 

Również uzasadnienie Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jest nie dosyć, 

iż  bardzo  lakoniczne,  to  jeszcze  bezzasadne.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał 

bowiem,  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  informacji  (dowodów)  wskazujących  na  możliwość 

uznania za zasadne samooczyszczenia Odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż nie 

została zaznaczona odpowiedź „TAK” w pozycji samooczyszczenie. Zamawiający nie odniósł 

się  natomiast  do  okoliczności,  iż  odpowiedź  „TAK”  w  oświadczeniu  JEDZ  złożonym  wraz  

z  ofertą  została  wskazana  tylko  i  wyłącznie  w  odniesieniu  do  samego  faktu  rozwiązania 

wcześniejszej  umowy  z  Zamawiającym,  na  co  wyraźnie  wskazywał  Odwołujący  w  treści 

JEDZ. 

W  ocenie  Zamawiającego  już  samo  zaznaczenie  odpowiedzi  „TAK”  przy  pytaniu 

dotyczącym  rozwiązania  umowy  oznaczała,  iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu,  zaś  jego 

ofertę  uznaje  się  za  odrzuconą.  Zamawiający  nie  wykazał  natomiast  spełnienia  wszystkich 

pr

zesłanek  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  zaś  to  na  Zamawiającym  w  tym  zakresie  spoczywa 

ciężar dowodu. Wszelka korespondencja w tym zakresie jest w posiadaniu Zamawiającego. 

Z  uwagi  na  powyższe,  brak  było  podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

W 

Załączniku  nr  3  do  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  pn.  SZCZEGÓŁOWY  OPIS 

PRZEDMIOTU 

ZAMÓWIENIA,  Specyfikacja  techniczna  drukarek  kart  dla  Centrum 

Certyfikacji, kart mikroprocesorowych oraz czytników kart mikroprocesorowych w punkcie 3 

„wymagania  dla  drukarek  personalizacji  kart  mikroprocesorowych”  Zamawiający  pod 

identyfikatorem wymagania P5-DRK-SP-

03 zawarł wymaganie by rozdzielczość drukowania 

drukarek wynosiła co najmniej 600 x 600 DPI (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ). 

Rozdzielczość  drukarki  (podawana  w  dpi,  czyli  „dot  per  inch”  (ang)  -  kropka  na  cal) 

informuje  o  tym,  ile  punktów  na  powierzchnię  jednego  cala  może  nanieść  drukarka. 

Jednostka  dpi  opisuje  stopień  oddawania  szczegółów  kształtu  obrazu  w  sterowanych 

komputerowo  urządzeniach  drukujących.  Im  większa jest  liczba  dpi,  tym  lepsza  jest  jakość 

wy

druku. Ilość dpi jest szczególnie istotna w przypadku drukowania na karcie obrazów, np. 

zdjęcia,  znaki  graficzne  (logo).  W  takim  przypadku  zaleca  się  aby  rozdzielność  wynosiła 

minimum  600  dpi  w  pionie  oraz  600  dpi  w  poziomie  (co  zapisujemy  600  x  600  dpi). 

Maksymalna  rozdzielczość  drukarki  jest  jej  stałym  parametrem  fizycznym  i  nie  może  być 

modyfikowana (konfigurowana) na etapie produkcji drukarki przez jej producenta, jak i przez 

użytkownika na etapie użytkowania. 

Konsorcjum Enigma w załączniku nr 3 do OPZ wskazała drukarkę personalizacji kart 

mikroprocesorowych: 

„Oferowany  model  HDP  8500,  Producent  Fargo” (strona 3  załącznika 

nr 3 do OPZ). 

Tymczasem 

producentem  tej  drukarki  jest  HID  Global  Corporation,  zaś  model 

posiada  nazwę:  „Fargo  HDP8500”,  co  już,  zdaniem  Odwołującego,  wskazuje  na  brak 

do

statecznej wiedzy Konsorcjum Enigma w zakresie drukarek tego producenta. Świadczy to 

o braku należytej staranności lub profesjonalizmu przy tworzeniu oferty.  

Niemniej jednak drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych zaoferowane przez 

Konsorcjum  Enig

ma,  zgodnie  z  parametrami  technicznymi  określonymi  w  specyfikacji 

technicznej,  podręczniku  użytkownika  i  materiałach  producenta  dostępnych  na  stronie 

internetowej  producenta  drukarek  HID  Global  Corporation,  611  Center  Ridge  Drive,  Austin, 

TX  78753  (adres  strony  internetowej  producenta  z  linkiem  do  specyfikacji  technicznej 

drukarki: 

https://www.hidglobal.com/products/cardprinters/fargo/hdp8500

posiadają 

rozdzielczość druku 300dpi. 

Konsorcjum  Enigma  celem  potwierdzenia  posi

adania  przez  drukarkę  FARGO 

HDP8500 parametru minimalnej rozdzielczości 600 x 600  dpi przedłożył wyjaśnienia z dnia 

01  marca  2019r.  wraz  z  rzekomym  oświadczeniem  pochodzącym  od  dystrybutora  sprzętu. 

Oświadczenie, zarówno Wykonawcy Konsorcjum Enigma, jak i dystrybutora przeczy wprost 

specyfikacji drukarki FARGO HDP8500 widniejącej na stronie internetowej producenta tego 

sprzętu,  a  tym  samym  jest  całkowicie  niewiarygodne.  Jeśli  oświadczenie  takie  zostało 

wystawione  przez  osoby  upoważnione  do  reprezentowania  firmy,  może  to  świadczyć  

o  celowym  wprowadzeniu  w  błąd  Zamawiającego  w  celu  wyłudzenia  zamówienia 

publicznego.  Konsorcjum  Enigma 

zaoferowało  więc  drukarkę  nie  spełniającą  wymagań 

Zamawiającego  przez  co  treść  oferty  Wykonawcy  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  podlega 

odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy  zasadny  jest  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady 

uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, skoro Zamawiający z naruszeniem art. 

89 ust. 1 pkt. 2 Pzp 

zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, w sytuacji gdy złożona 

oferta  nie  odpowiada  SIWZ

.  Co  więcej,  Zamawiający  dokonał  wyboru  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

Konsorcjum  Enigma  potwierdzając w  złożonych wyjaśnieniach,  że drukarka  FARGO 

HDP8500  posiada  rozdzielczość  600  dpi  oraz  przedkładając  rzekome  oświadczenie 

dystrybutora  w  tym  zakresie,  co  do  którego  oświadczyła,  iż  stanowi  ono  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzystnego 

dla  siebie  rozstrzygnięcia  postępowania.  Z  informacji  podawanych  przez  producenta 

drukarki,  w  tym  karta  katalogowa  produktu  Fargo  HDP8500,  nie  potwierdzono 

spełniania 

przez  drukarkę  Fargo  HDP  8500  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  rozdzielczości. 

Przedłożone  do  akt  oświadczenie  stanowi  zatem  poświadczenie  nieprawdy,  zaś  sam  fakt 

nieuprawnionej  próby  utajnienia  oświadczenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  

w  szczególności  jego  autora  potwierdza  powyższą  okoliczność  i  ma  na  celu  jedynie 

uchronienie o

soby składającej oświadczenie od odpowiedzialności karnej. 

Konsorcjum  Enigma  w  sposób  celowy,  a  tym  bardziej  lekkomyślny,  wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  potwierdzając,  że  zaoferowane  urządzenie  posiada  rozdzielczość 

wymaganą przez Zamawiającego by uchronić się przed odrzuceniem oferty.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  Enigma  podlegało  również  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Pzp,  bowiem  nie  wykazało  warunku  dotyczącego  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej. 

I. 

Zgodnie  z  treścią  Rozdziału  VI,  punkt  3  ppkt  1)  SIWZ  w  zakresie  warunku 

dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  Zamawiający  wymagał  wykazania  przez 

Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie 

za

mówienia, tj.: 

posiada  ubezpieczenie  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 

PLN (słownie: piętnaście milionów złotych), 

w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania 

ofert 

osiągnął  ogólny  roczny  obrót  w  wysokości  co  najmniej  20  000  000,00  PLN  (słownie: 

dwadzieścia  milionów  złotych).  Jeśli  okres  działalności  podmiotu  jest  krótszy  niż  3  lata, 

warunek  uznaje  się  za  spełniony,  jeśli  osiągnął  wskazany  obrót  w  każdym  z  ostatnich  lat 

obrotowych. 

W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona,  zobowiązany  był  przedłożyć  następujące  oświadczenia  

i dokumenty: 

dokumen

t  potwierdzający,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności 

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę 

gwarancyjną określoną przez zamawiającego, 

oświadczenie  wykonawcy  o  rocznym  obrocie  wykonawcy  lub  o  obrocie  wykonawcy  

w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres. 

Wykonawca  Konsorcjum 

Enigma  przedłożyło  oświadczenie  z  dnia  18  lutego  2019 

roku,  w 

którym  wskazano,  iż  „w  ciągu  każdego  z  ostatnich  trzech  lat  obrotowych  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  osiągnęliśmy  ogólny  roczny  obrót  w  wysokości  ponad  

20  000  000,00  PLN  (słownie:  dwadzieścia  milionów  złotych)  i  przedstawiał  się  on 

następująco: 

Rok 2017 - 96 411 341,01 PLN  

Rok 2016 - 40 842 813,77 PLN 

Rok 2015 - 

52 114 871,84 PLN”. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  9)  ustawy  z  dnia  29  września  1994  r.  o  rachunkowości  

(tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 351)) przez rok obrotowy rozumie 

się rok 

kalendarzowy  lub  inny  okres  trwający  12  kolejnych  pełnych  miesięcy  kalendarzowych, 

stosowany  również  do  celów  podatkowych.  Zgodnie  z  wydrukiem  informacji  aktualnych  

z  KRS  rok  obrotowy  wykonawcy  Enigma Systemy  Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.  jest  równy 

rokowi 

kalendarzowemu.  Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę,  że  termin  składania  ofert 

wyznaczony  był  na  dzień  18  stycznia  2019r.,  wykonawca  Enigma  powinien  przedłożyć 

oświadczenie  dotyczące  lat  2016-2018,  bowiem  być  może  sprawozdanie  finansowe  nie 

zostało  jeszcze  sporządzone,  jednakże  wielkość  obrotu  za  2018  rok  mógł  ustalić  na 

podstawie  innych  dokumentów  księgowych.  Zauważyć  należy,  iż  w  Zamawiający  nie 

wymagał  złożenia  sprawozdania  finansowego,  lecz  jedynie  oświadczenia  wykonawcy  

o rocznym obrocie wykonawcy 

lub o obrocie w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie 

dłuższy  niż  ostatnie  3  lata  obrotowe.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  iż  należało  złożyć 

oświadczenie o wysokości obrotu za lata 2016-2018,  

II. 

Ponadto  analizując  treść  oświadczeń  złożonych  przez  Wykonawcę  Konsorcjum 

Enigma  w 

dokumencie  JEDZ  oraz  dokumentów  złożonych  przez  Wykonawcę  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zwrócić  należy  uwagę,  że 

Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu spełnienia warunku wskazanego 

w  roz

dziale  VI,  punkt  3  ppkt  1)  SIWZ,  w  myśl  którego  Wykonawca  winien  posiadać 

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej 

z  przedmiotem  zamówienia  na  kwotę  nie  mniejszą  niż  15  000  000,00  PLN  (słownie: 

piętnaście milionów złotych). 

U

zasadnione  wątpliwości  budzi  złożona  przez  Konsorcjum  Enigma  polisa  OC. 

Zgodnie  z  pkt 

5  Ogólnych  Warunków  Ubezpieczenia  Odpowiedzialności  Cywilnej  z  Tytułu 

Wykonywania  Usług  Informatycznych  nr  1/2018,  przyjętych  uchwałą  Zarządu  AVIVA 

Towa

rzystwo  Ubezpieczeń  Ogólnych  SA  z  dnia  25.09.2018  r.  i  obowiązujących  od  dnia 

26.09.2018  r.  umowa  ubezpieczenia  obejmuje  odpowiedzialność  cywilną  ubezpieczonego  

z  tytułu  roszczeń  zgłoszonych  po  raz  pierwszy  przeciwko  ubezpieczonemu  lub 

ubezpieczycielowi  w  okresie  ubezpieczenia  wskazanym  w  umowie  ubezpieczenia  (zasada 

claims made). 

Z  przedłożonej  przez  Konsorcjum  Enigma  polisy  ubezpieczeniowej,  mającej 

potwierdzić  fakt  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowania  wynika  wyraźnie,  iż  ochrona 

ubezpieczeniowa  na  mocy  polisy  zostaje  przyznana  Wykonawcy  dopiero  od  dnia  1  lutego 

2019 roku, 

czyli już po dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu. 

Co  więcej,  potwierdzenie  uiszczenia  płatności  za  polisę  OC  przedłożone  przez 

Wykonawcę de facto nie dowodzi faktu, iż składka taka w rzeczywistości została uiszczona. 

Z dokumentu w

ynika bowiem, że termin płatności składki ma nastąpić jednorazowo do dnia 

28 lutego 2019 roku. 

Zgodnie  z  art.  814 

§  1  ustawy  kodeks  cywilny,  jeżeli  nie  umówiono  się  inaczej 

odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu 

umowy, 

nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki. 

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  Enigma  nie  zdołało  potwierdzić  prawdziwości 

złożonego w  JEDZ oświadczenia,  iż  spełniło  warunki  udziału  w  postępowaniu. Wykonawca 

nie zdołał udowodnić, iż na dzień upływu terminu składania ofert posiadał wymaganą przez 

Zamawiającego ochronę ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej. 

W  aktualnym  stanie  prawnym,  wykonawca  nadal  j

est  zobowiązany  wykazać  -  pod 

rygorem  wykluczenia  z  postępowania  -  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  na 

dzień  składania  ofert,  co  potwierdza  swoim  zapewnieniem  w  dokumencie  JEDZ  

i  w  odrębnych  oświadczeniach  pisemnych  załączonych  do  oferty,  i  taki  stan  musi  się 

utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie 

taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, 

mogą  być  wystawione  z  datą  bieżącą,  ale  jednocześnie  w  swojej  treści  mają  potwierdzać 

spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. 

Reasumując  stwierdzić  należy,  iż  Konsorcjum  Enigma  nie  potwierdziło  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  do  wymaganego  posiadania  ubezpieczenia  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

zamówienia  na  sumę  gwarancyjną  co  najmniej  15.000.000  PLN  na  dzień  składania  ofert. 

Tym  samym  Zamawiający  winien  wezwać  Konsorcjum  do  uzupełnienia  dokumentów  

w  powyższym  zakresie  zgodnie  z  treścią  art.  26  ust.  3  Pzp.  Zamawiający  zaniechał 

dokonania  czynności,  czym  naruszył  art.  26  ust.  3

Pzp.  Niemniej  jednak  zdaniem 

Odwołującego skoro wykonawca Konsorcjum Enigma podlega wykluczeniu na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  a  oferta  odrzuc

eniu  z  postępowania,  stąd  wzywanie  do  uzupełniania 

dokumentów jest bezcelowe. 

Niemniej  jednak  w  przypadku  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  iż  nie 

zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp,  Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  art.  26  ust.  3  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Enigma  do  przedłożenia  uzupełnienia  wskazanych  

w uzasadnieniu odwołania dokumentów. 

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania 

w całości  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zam

ówienia  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  wykl

uczenia  Wykonawcy  znajdującego  się  

w  klasyfikacji  przed  ofertą  Odwołującego  oraz  zaniechanie  odrzucenia  jego  oferty,  

a  jednocześnie  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  oznacza,  że  potencjalne 

stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

oraz  wykonywania  zamówienia. Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia 

po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie 

zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie.  

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący w złożonym 

na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości.  

Zamawiaj

ący  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  uznanie 

odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut niepotwierdzenia przez Konsorcjum Enigma 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności 

cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na 

kwotę  nie  mniejszą  niż  15  000  000,00  PLN.  Wobec  złożenia  w  tym  zakresie  stanowczego  

i  ostatecznego  oświadczenia  woli  przez  Odwołującego,  zarzut  nie  podlegał  merytorycznej 

weryfikacji Izby.  

W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  materiał  dowodowy,  złożone  oświadczenia 

oraz  poczynione  samodzielnie  ustalenia,  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  całości 

podlegało oddaleniu.  

Izba  ustaliła,  że  w  odwołaniu  i  pozostałych  pismach  procesowych  prawidłowo 

przywołano  zarówno  treść  postanowień  SIWZ,  w  tym  wymagań  technicznych 

Zamawiającego, jak też treść oferty Przystępującego i Odwołującego.  

W  zakresie  zar

zutu  nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego  z  postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowisko 

Odwołującego  przedstawione  w  odwołaniu  Izba  uznała  za  zarzuty  spóźnione  i  jako  takie 

podlegające oddaleniu. Choć formalnie Odwołujący kwestionuje okoliczność wykluczenia go 

z  postępowania,  to  faktycznie  jednak  polemizuje  ze  stanowiskiem  Zamawiającego 

przedstawionym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.  

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, 

który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji, 

zawartą  z  zamawiającym,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Odwołujący  w  złożonym  w  postępowaniu  dokumencie  JEDZ,  na  pytanie  czy 

wykonawca znajdował  się w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  

w  sprawie  koncesji  została  rozwiązania  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowania  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową, 

odpowiedział  twierdząco,  jednocześnie  zastrzegając,  że  odpowiedź  w  takim  kształcie 

udzielona 

została  z  ostrożności,  ponieważ  Wykonawca  chce  uniknąć  wykluczenia  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  17  ustawy  Pzp. 

Wykonawca  oświadczył,  że  nie  zachodzą 

względem  niego  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy  Pzp,  do  którego 

nawi

ązuje  pytanie,  gdyż  nie  zaistniały  w  tym  przypadku  przesłanki  wykluczenia  z  tego 

przepisu. 

Wobec takiego stanowiska Wykonawca został w dniu 30 stycznia 2019 roku wezwany 

przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie przedstawienia dowodów w ramach 

procedury samooczyszczenia 

oraz zgodnego z ustawą oświadczenia, że nie zachodzi wobec 

niego przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający jasno 

określił,  że  uznaje  złożone  przez  Odwołującego  w  JEDZ  informacje  za  niewystarczające  

i wewnętrznie sprzeczne.  

Uzupełniając  dokumenty  Wykonawca  przeprowadził  polemikę  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego  i  ponownie  zauważył,  że  miało  miejsce  wcześniejsze  rozwiązanie  innej 

umowy, 

w  której  wykonywaniu  uczestniczył  jako  członek  konsorcjum,  jednak  Wykonawca 

uważa,  że  nie  zostały  spełnione  pozostałe  przesłanki,  które  warunkowałyby  konieczność 

przeprowadzenia  przez  niego  procedury  samooczyszczenia

,  a  także  że  nie  podlega  on 

wykluczeniu. 

W ocenie Izby, jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią wezwania do uzupełnienia 

dokumentów,  takie  wezwanie  na  etapie  jego  otrzymania  winien  kwestionować  przy  użyciu 

środków  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania.  Całokształt  złożonych  oświadczeń  

i  dokumentów,  prowadzona  polemika  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  wskazują,  że 

Wykonawca  uważa,  iż  nie  zachodzą  wobec  niego  przesłanki  wykluczenia  i  nie  ma  On 

obowiązku przedstawiania jakichkolwiek informacji w ramach procedury samooczyszczenia. 

Tymczasem  już  w  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów  Zamawiający  zaznaczył,  że  nie 

zg

adza  się  z  takim  przedstawieniem  sprawy  i  stanowisko  wykonawcy  traktuje  jako 

wewnętrznie  sprzeczne,  żądając  przedstawienia  dowodów,  że  proces  samooczyszczenia 

miał charakter skuteczny.  

Z  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  jasno,  zdaniem  Izby  wynikało,  że 

Zamawiający  uważa,  iż  wykonawca,  który  wskazał,  że  doszło  do  rozwiązania  innej  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  nie  złoży  dowodów  potwierdzających  wykonanie 

działań 

naprawczych, 

podlega 

wykluczeniu. 

Zatem 

stanowisko 

polemiczne  

z  przedstawi

onym  należało  przedstawić  w  odwołaniu  odnoszącym  się  do  prawidłowości 

czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów.  Sama  bowiem  czynności  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  ma  charakter  wtórny  w  stosunku  do  wezwania  i  jest  wynikiem 

niezłożenia  dowodów  na  przeprowadzenie  procedury  self-cleaning.  Wyraźnie  wynika  to  

z treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego. De facto nie podlegał analizie 

przebieg  wykonania  umowy,  w  ramach  której  nastąpiło  jej  wcześniejsze  rozwiązanie,  

a  także,  czy  czynności  te  były  zawinione  po  stronie  Wykonawcy.  Podstawą  wykluczenia 

Odwołującego  była  jego  bierność  w  zakresie  dowodów,  o  przedstawienie  których  został 

przez  Zamawiającego  poproszony.  W  sytuacji,  gdzie  Wykonawca  kwestionuje  czynność 

wezwania,  powinno  dojść  do  złożenia  odwołania  w  terminie  na  wniesienie  odwołania 

liczonym  od  momentu  otrzymania  wezwania

.  Wykonawca  wiedział,  że  w  ocenie 

Zamawiającego,  w  momencie  niezłożenia  odpowiednich  dokumentów,  będzie  podlegć 

wykluczeniu.  Zatem  należało  zaskarżyć  czynność  Zamawiającego,  która  do  tego 

wykluczenia 

miała doprowadzić. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 

roku  (sygn.  akt  KIO  2823/12)  „Czynność  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  stanowi 

czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie znaczenie dla wyników oceny 

ofert.  Jest  pierwszą  z  czynności,  z  której  Wykonawca  ma  możliwość  ustalenia  kierunku  

w jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie Wykonawcy jest zapewnienie 

prawidłowego  przebiegu  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  czynność  wezwania,  jak  

i  zaniechania  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów, może naruszać interes Wykonawcy,  

a  w  konsekwencji  narażać  na  uszczerbek  w  postaci  utraty  korzyści,  z  jakimi  wiązałoby  się 

wykonanie  zamówienia.  Naruszającym  interes  Wykonawcy  jest  nieuzasadnione  wezwanie 

do 

uzupełnienia  prawidłowo  złożonych  dokumentów,  a  wniesienie  odwołania  już  na  tym 

etapie  postępowania  ma  na  celu  uchronienie  Wykonawcy  przed  wykluczeniem  go  

z postępowania”. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1,  ust.  2,  ust.  3  ustawy  Pzp  

w  związku  z  art.  11  ust.  2  i  4  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  powiązaniu  

z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji 

Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie. 

W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia 

informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą 

st

anowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Opisano  charakter  zastrzeżonych  informacji, 

zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, 

by  nie  były  one  powszechnie  znane,  wskazano,  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają  te 

informacje dla Wykonawcy.  

Jednocześnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  przebieg  rozprawy  pokazał,  że  Odwołujący, 

mimo  braku  udostępnienia  mu  przez  Zamawiającego  załączników  do  wyjaśnień 

Przystępującego był w stanie sformułować zarzuty odnoszące się do treści tych załączników. 

Odwołujący  polemizował  z  merytoryczną  zawartością  dokumentów,  poważając  ich  wartość  

w  zakresie  potwierdzenia  parametrów  użytkowych  oferowanych  przez  Przystępującego 

urządzeń.  Odwołujący  w  przebiegu  rozprawy  zdołał  także  zidentyfikować  z  dużym 

praw

dopodobieństwem  podmiot,  który  złożył  oświadczenia  co  do  zgodności  parametrów 

urządzenia  z  treścią  SIWZ.  Ujawnienie  tych  dokumentów,  nawet  gdyby  uznać,  że 

nieprawidłowo  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  nie  przełoży  się  na 

sytuację  prawną  Odwołującego  w  postępowaniu.  Izba  zobowiązana  jest  uwzględnić 

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  bez  wiedzy  

o  treści  oświadczeń  zawartych  w  załącznikach  do  wyjaśnień  postawił  zarzuty  niezgodności 

treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Rozstrzygnięcie przez Izbę tych zarzutów czyni 

zarzut  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych  informacji  nie  mającym  wpływu  na 

wynik  pos

tępowania. Niezależnie od informacji wynikających z zastrzeżonych dokumentów, 

zarzut dalej idący zostanie bowiem przez Izbę przesądzony. W tych okolicznościach Izba nie 

znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.  

W  odwołaniu  podniesiono,  że  oferta  Przystępującego  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ oferowana drukarka Fargo HDP 8500 

nie  spełnia  parametru  drukowania  w  rozdzielczości  600x600  dpi.  Na  powyższe  wraz  

z  odwołaniem  oraz  na  rozprawie  Odwołujący  przedstawił  obszerny  materiał  dowodowy,  na 

który  składały  się  karty  produktu,  wyciągi  z  dokumentacji  technicznej,  korespondencja  

z  przedstawicielami  producenta,  dystrybutorami,  oświadczenia  dystrybutorów.  Sam  zaś 

Przystępujący  zdaniem  Odwołującego  winien  być  wykluczony  z  postępowania  w  oparciu  

o art.  24  ust.  1  pkt  17, ponieważ  przedstawił  Zamawiającemu niezgodne z  rzeczywistością 

informacje,  które  mogły  mieć  wpływ  na  decyzje  podjęte  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przechodząc  do  oceny  zasadności  tak  opisanych  w  odwołaniu  zarzutów,  stwierdzić 

należy, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie i nie znalazły potwierdzenia w dokumentach 

włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego.  Przeanalizowanie  treści  poszczególnych 

elementów materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wręcz 

odwrotnych  wniosków  niż  płynące  z  odwołania.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

Odwołujący  przedstawiając  korespondencję  z  dystrybutorami  oraz  oświadczenie  firmy 

Control  System  FMN  wykazał,  że  parametr  druku  w  rozdzielczości  600x600  dpi  jest  jak 

najbardziej możliwy do osiągnięcia przez model drukarki oferowany przez Przystępującego. 

W oświadczeniu tym czytamy, że producent HID Global może wykonać taką modyfikację na 

życzenie Zamawiającego. Owszem, nie jest możliwa zmiana rozdzielczości z 300 na 600 dpi 

przez prostą rekonfigurację urządzenia, wymianę głowicy przez użytkownika, serwis, czy też 

przedstawiciela  handlowego. 

Natomiast  zmiana  taka  jest  możliwa  z  poziomu  producenta. 

Okoliczność,  że  jest  to  proces  wyjątkowy,  długotrwały  i  pracochłonny  nie  leży  już  w  gestii 

zainteresowania  Przystępującego,  czy  też  Zamawiającego.  Przystępujący  polegać  może  

i  powinien  na  zapewnieniu,  które  otrzymał  od  dystrybutora,  który  potwierdził,  że  możliwym 

będzie  spełnienie  wymagań  Zamawiającego  przez  konkretny  model.  Sposób  w  jaki 

dystrybutor  uzyska  dane  urządzenie  od  producenta,  nie  wpłynie  na  poziom  potwierdzenia 

spełnienia warunku przez Przystępującego. Oświadczenia dystrybutora odnośnie czasu, jaki 

potrzebny  jest  na  wprowadzen

ie  zmian  trudno  uznać  za  ostateczne  i  wiążące,  ponieważ 

strona ta nie uczestniczy w procesie produkcji, jest ona odpowiedzialna tylko za dystrybucję 

produktu. 

Jeżeli  jednak  nawet  według  najlepszej  wiedzy  dystrybutora,  istnieje  na  rynku 

urządzenie,  którego  konkretny  model  spełnia  wymogi  specyfikacji,  to  możliwe  jest  złożenie 

Zamawiającemu  oferty  opartej  na  tym  konkretnym  urządzeniu.  Co  więcej,  w  złożonych  na 

wezwanie  wyjaśnieniach  Przystępujący  opisał  w  jaki  sposób  możliwe  jest  osiągnięcie  

w  oferowanym  Zama

wiającemu  modelu  funkcjonalności  rozdzielczości  na  wymaganym 

poziomie. 

Odwołujący  stawiając zarzut  bazował  na  dokumentacji  producenta  udostępnionej  za 

pośrednictwem internetu. Złożona jednakże karta katalogowa pochodzi z 2015 roku, podczas 

gdy, tak Zamawia

jący, jak też Przystępujący przedstawili karty katalogowe z lat 2017, 2019, 

z  których  niezbicie  wynika,  że model  Fargo  HDP  8500  na  żądanie/zapytanie  jest  dostępny  

w  rozdzielczości  600x600  dpi.  Wbrew  także  twierdzeniom  Odwołującego  karty  katalogowe 

złożone  na  rozprawie  odnoszą  się  do  produktów  oferowanych  na  rynek  europejski,  nawet 

jeżeli  w  piśmie procesowym  Przystępujący  odesłał  do  produktów  przeznaczonych na  rynek 

azjatycki.  

Przedstawiona  Izbie  korespondencja  z  podmiotami  trzecimi,  dystrybutorami 

produce

nta  lub  przedstawicielami handlowymi  nie jest  wiarygodnym  źródłem  na  zasadność 

twierdzeń  Odwołującego.  Znamienne,  że  każdemu  z  tych  podmiotów  Odwołujący  zadawał 

pytanie w nieco 

odmiennym kształcie, raz pytając jedynie o rozdzielczość 300 dpi, w innym 

przyp

adku pytając z jaką w ogóle rozdzielczością drukuje dany model. W korespondencji tej 

unikano  jednak  pytania,  czy  możliwe  jest  takie  skonfigurowanie  danego  modelu,  by 

rozdzielczość  zwiększyć  lub  czy  taki  model  o  wyższej  rozdzielczości  jest  dostępny  na 

zamówienie u producenta drukarek. Otrzymane informacje zwrotne potwierdzać mogą więc 

jedynie podstawowe parametry  urządzenia,  nie świadczą natomiast  o  braku  możliwości  ich 

zwiększenia.  

Reasumując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

Pr

zystępujący złożył  w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę, która niezgodna była 

w  treści  z  treścią  SIWZ  i  wymogami  przedstawionymi  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  Izby,  nie  było  możliwe  także  potwierdzenie 

zasadności  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Izba  nie  doparzyła  się  

w  czynnościach  Przystępującego  celowego  wprowadzania  Zamawiającego  w  błąd  

i przedstawiania informacji nie odpowiadających rzeczywistości.  

Analizując  zasadność  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  czy 

Przystępujący  potwierdził  spełnienie  warunku  udziału  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  

i finansowej, to jest w ciągu każdego z ostatni nich 3 lat obrotowych przed upływem terminu 

składania  ofert  osiągnął  ogólny  roczny  obrót  w  wysokości  co  najmniej  20 000 000  zł,  Izba 

zarzut za niezasadny. 

Dokumentem  potwierdzającym  spełnienie  ustalonego  warunku  miało  być 

oświadczenie  wykonawcy.  Zamawiający  nie  wymagał  złożenia  dokumentów  księgowych,  

w  tym  sprawozdania  finansowego 

lub  jego  części.  Przystępujący  złożył  oświadczenie  o 

wysokości obrotu za lata 2015-2017.  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  tak  złożone  oświadczenie  w  swej  treści 

potwierdza  spełnienie  warunku.  Za  najbardziej  miarodajną  należy  uznać  informację  

o 

wysokości  obrotu  potwierdzoną  w  sprawozdaniu  finansowym.  Nie  upłynął  jeszcze  termin 

na  sporządzenie  i  zatwierdzenie  sprawozdania  finansowego  za  rok  2018.  Ponadto 

Przystępujący  należy  do  grupy  kapitałowej,  dla  której  sporządza  się  skonsolidowane 

sprawozdani

e dla całej grupy. Zatem posługiwanie się danymi finansowymi za rok 2018 jest 

obarczone  ryzykiem  złożenia  oświadczenia  nie  odpowiadającego  prawdzie,  zwłaszcza  

w  zakresie  rzeczywistego  obrotu  osiągniętego  przez  Przystępującego  w  tym  konkretnym 

roku.  Dlateg

o  też  prawidłowe  jest  przedstawienie  danych  za  3  zakończone  lata  obrotowe 

przypadające przed terminem składania ofert, jak uczynił to Przystępujący. 

Odpowiadając na argumentację Odwołującego, że Przystępujący mógł posiłkować się 

danymi  wynikającymi  z  innych  dokumentów  księgowych,  to  przede  wszystkim  przywołać 

należy  treść  art.  12  ustawy  o  rachunkowości,  traktującego  o  zasadach  otwierania  

i  zamykania  ksiąg  rachunkowych,  które  Odwołującemu  jako  podmiotowi  profesjonalnie 

prowadzącemu  działalność  gospodarczą,  powinny  być  doskonale  znane.  W  myśli 

przywołanej  regulacji  prawnej  księgi  rachunkowe  zamyka  się  na  inny  dzień  bilansowy 

określony  odrębnymi  przepisami,  nie  później  niż  w  ciągu  3  miesięcy  od  dania  zaistnienia 

danego  zdarzenia. 

Innymi  słowy,  zamknięcie  ksiąg  jednostki  powinno  nastąpić  w  ciągu 

trzech miesięcy od dnia bilansowego. Jeżeli zatem, co ustalił i potwierdził sam Odwołujący, 

rok  obrotowy  dla  przedsiębiorstwa  Przystępującego  pokrywa  się  z  rokiem  kalendarzowym,  

to 

taki  przedsiębiorca  nie miał  w  chwili  składania  oświadczenia  JEDZ,  jak również  w  chwili 

składania  dokumentów  Zamawiającemu,  a  nawet  w  momencie  wydania  niniejszego 

orzeczenia,  obowiązku  posiadania  zamkniętych  (i  tym  bardziej  rozliczonych)  ksiąg 

rachunkowych.  Izbie  trudno  wyobrazić  sobie  z  jakich  w  takim  razie  innych  dokumentów 

księgowych  miałby  skorzystać  wykonawca.  Z  nierozliczonych  i  niepełnych  rejestrów,  do 

których  co  najmniej  jeszcze  trzy  miesiące  można  wprowadzać  zmiany?  Sam  Odwołujący 

przykładowych  dokumentów  nie  podał.  Dlatego  też  zarzutu  tego  nie  można  było  uznać  za 

zasadny.  

Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy 

Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, 

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

……………………