KIO 588/19 WYROK dnia 18 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 588/19 

WYROK 

z dnia 18 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  kwietnia  2019  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawcę 

Garden  Designers  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółkę  komandytową  

z siedzibą w Lublinie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę Zadzim z siedzibą w Zadzimiu  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Ziel-Bud 

Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółki  komandytowej  z  siedzibą  

w Warszawie, W.R. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W.R. z 

siedzibą  w  Warszawie  oraz  DREWZEL  G.S.  Spółki  jawnej  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Garden  Designers  Spółkę  

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Garden  Designers  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółkę 

komandytową tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Garden  Designers  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółki  komandytowej  na  rzecz  Gminy  Zadzim  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 588/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Zadzim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na „rewaloryzację Zabytkowego Parku w Zadzimiu, gm. Zadzim” na podstawie ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),  

w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  4  marca  2019  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  520692. 

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I 

Zarzuty i żądania odwołania 

Odwołujący  –  Garden  Designers  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  zani

echanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Ziel-Bud sp. z o. o. sp. k., W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Ziel-Bud  W.R.  oraz  Drewzel  G.S.  sp.  j.,  zwanych  dalej 

„Konsorcjum  Ziel-Bud”,  mimo  iż 

wykonawca  t

en  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że 

spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a 

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

Zamawiaj

ącego  w  błąd  co  do  posiadania  wymaganego  doświadczenia,  które  miały  istotny 

wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o  pozytywnej  ocenie  spełniania  tego  warunku  przez 

Konsorcjum Ziel-

Bud, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 

ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  i  wyboru  jako  najkorzystniej  oferty  Konsorcjum  Ziel-

Bud,  mimo  iż  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  bez  możliwości  wezwania  go  do 

uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, 

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z naruszeniami, o których mowa 

w punkcie 1. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasad  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonania  czynności  ponownego  badania  

i  oceny  ofert,  wykluczenia  Konsorcjum  Ziel-Bud  oraz  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  a  także  zasądzenia  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  czynność  wyboru  oferty  Konsorcjum 

Ziel-

Bud  jest  niezgodna  ze  wskazanymi  powyżej  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

, bowiem wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu ze 

względu  na  to,  że  nie  spełnia  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jednakże 

wprowadził  Zamawiającego w  błąd  co do  posiadanego  doświadczenia.  Zamawiający  został 

wprowadzony  w  błąd,  ponieważ  w  dniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający 

pozostawał w przekonaniu, że informacje wskazane przez Konsorcjum Ziel-Bud odpowiadają 

stanowi rzeczywistemu. Skutek pozostawania Zamawiającego pod wpływem tego błędu jest 

istotny,  doprowadził  bowiem  do  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  który 

powinien podlegać wykluczeniu.  

Konsorcjum  Ziel-Bud 

nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  

w  punkcie  7.1  ppkt  1  lit.  c  specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia,  zgodnie  z  którym  

o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  

w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  –  wykonawca  jest 

zo

bligowany  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie  

z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończył  minimum  jedno  zadanie  w  zakresie 

rewaloryzacji 

– rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie 

może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym: 

a) 

przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  gospodarka  zielenią  

i  drzewostanem  (nasadzenia 

i  przesadzenia:  drzew,  krzewów)  w  zakresie  wykonania 

nas

adzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego, 

b) 

przynajmniej  jedno  zadanie,  w  zakresie  którego  było  zabezpieczenie  drzew  będących 

pomnikami  przyrody,  przy  czym  Zamawiający  dopuszcza,  aby  w  tym  przypadku  teren,  na 

którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków, 

c) 

przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  było  wykonanie  nawierzchni 

mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, 

d) 

przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa,  przebudowa, 

rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku, 

e) 

przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa  lub  modernizacja 

fontanny w parku, 

f) 

przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku, 

g) 

przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa,  przebudowa  lub 

rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego, 

h) 

przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa  lub  modernizacja 

ogrodzenia parku, 

i)  przynajmniej  j

edno  zamówienie,  którego  przedmiotem  było  wykonanie  elementów  małej 

architektury w parku. 

Zamawiający  wymagał,  żeby  w  tym  minimum  jednym  zadaniu  były  zawarte  roboty  

z  podpunktów  od  a)  do  i).  Łączna  wartość  tego  minimum  1  zadania,  które  zawiera  roboty  

z  p

odpunktów  od  a)  do  i)  nie  może  być  mniejsza  niż  6.000.000  zł  netto.  Zamawiający  nie 

żądał,  żeby  każda  robota  z  podpunktów  od  a)  do  i)  (np.  budowa  fontanny  czy  wykonanie 

elementów małej architektury lub inne) były o wartości minimum 6.000.000 zł netto. 

Konsorcjum  Ziel-

Bud  w  wykazie  zrealizowanych  robót  budowlanych  wskazało,  w  celu 

wykazania  spełnienia  ww.  warunku,  zadanie  pn.  „Modernizacja  –  rewaloryzacja  Ogrodu 

Krasińskich w Warszawie” wykonane na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie 

w  okresie  od  6  listopada  2012  r.  do  23  czerwca 

2014  r.  Zgodnie  z  oświadczeniem 

wykonawcy  w ramach ww. zadania wykonał on następujące roboty: 1) gospodarka zielenią  

i  drzewostanem  (nasadzenia  i  przesadzenia  drzew  i 

krzewów)  w  zakresie  wykonania 

nasadzeń  drzew  i  krzewów  w  ramach  rewaloryzacji  parku  zabytkowego,  2)  wykonanie 

nawierzchni  mineralnej  wodoprzepuszczalnej  dróg  i  ścieżek  w  parku,  3)  budowa  zbiornika 

wodnego  w  parku,  4)  modernizacja  fontanny  w  parku,  5)  budowa  placu  zabaw  w  parku,  

budowa  oświetlenia  parkowego,  7)  budowa  ogrodzenia  parku,  8)  wykonanie  elementów 

małej architektury w parku. 

N

a  potwierdzenie  należytego  wykonania  prezentowanego  zadania  Konsorcjum  Ziel-Bud 

przedstawiło  opinię  wystawioną  przez  Zarząd  Terenów  Publicznych  w  Warszawie,  z  której 

wynika, 

że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie Ziel-Bud sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie oraz AG-Complex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Porównując  zakres  prac  wskazany  w  wykazie  zrealizowanych  robót  budowlanych,  których 

wykonanie oświadczyło Konsorcjum Ziel-Bud, z zakresem robót wskazanych w wystawionej 

opinii 

można dojść do błędnego przekonania, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. (będąca liderem 

Konsorcjum  Ziel-

Bud)  w  ramach  referencyjnego  zadania  wykonała  całość  prac 

odpowiadających  treści  warunku  określonego  przez  Zamawiającego  i  powielonego  co  do 

zakresu  w  wykazie  robót.  Konsorcjum  Ziel-Bud,  wypełniając  wykaz  zrealizowanych  robót 

budowlanych, 

oświadczyło,  że  wykonało  całość  zakresu  robót  budowlanych  w  ramach 

inwesty

cji  dotyczącej  rewaloryzacji  Parku  Krasińskich  w  Warszawie,  w  tym  gospodarkę 

zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew, krzewów) w zakresie wykonania 

nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego. Oświadczenie to nie 

j

est zgodne z rzeczywistością. Jak wynika z informacji i dokumentów uzyskanych od Zarządu 

Terenów  Publicznych  w  Warszawie  Ziel-Bud  sp.  z  o.o.  sp.  k.  nie  wykonywała  w  ramach 

przedmiotowej  inwestycji  robót  związanych  z  gospodarką  zielenią,  bowiem  ten  zakres 

przypadał całkowicie do wykonania partnerowi konsorcjum, tj. AG-Complex sp. z o.o., który 

uzyskał nawet stosowne referencje potwierdzające zakres wykonanych przez niego prac. 

Jednakże  Konsorcjum  Ziel-Bud  w  ramach  niniejszego  postępowania  celowo  bądź  co 

najmniej  z  powodu  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  nie  określiło  prawidłowo  i  zgodnie  ze 

stanem  rzeczywistym  zakresu  wykonanych  przez  siebie  prac  w  ramach  kwestionowanego 

zadania  i  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  co  do  posiadanego  doświadczenia.  Sposób 

zaprezentowania  ww.  informacji,  t

j.  oświadczenie,  że  Ziel-Bud  sp.  z  o.o.  sp.  k.  wykonał  

w  ramach  referencyjnej  inwestycji  cały  zakres  prac,  który  został  wskazany  w  wykazie 

wykonanych  robót  budowlanych,  sprawił,  że  Zamawiający  pozostawał  w  błędnym 

przekonaniu,  że  Konsorcjum  Ziel-Bud  posiada  doświadczenie  wystarczające  do  spełnienia 

warunku określonego w niniejszym postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego w tym przypadku materializują się przesłanki wykluczenia określone 

w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie 

sposób  zarzucić  profesjonalnemu  uczestnikowi  rynku  zamówień  publicznych  braku  wiedzy 

na  temat  tego,  że  członek  konsorcjum  nie  może  wykazywać,  iż  nabył  doświadczenie  

w  realizacji 

całego  zamówienia,  bowiem  istotna  jest  jedynie  część  faktycznie  przez  niego 

zrealizowana.  

Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 4 maja 

2017 r., sygn. C-387/14 Esaprojekt

. We wskazanym wyroku Trybunał zwrócił uwagę na kilka 

istotnych  aspektów  sprawy:  (…)  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  

w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego. 

(…)  wykonawca  nabywa  realne  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt  bycia 

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie 

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego 

całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa  wykonawców.  Wynika  z  tego,  że 

wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą 

doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców,  

w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Finalnie TSUE stwierdził, iż art. 

44  dyrektywy  2004/18  w  związku z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego 

traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że nie dopuszcza on,  by  wykonawca biorący  indywidualnie udział  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której 

był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie 

uczestniczył w jego realizacji. 

Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  również  w  wyrokach  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  np. 

sygn.  KIO  2529/18: 

„Kwestii  realności  doświadczenia  wykazywanego  przez  wykonawcę  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  poświęcony  został  wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14 

Esaprojekt,  w  którym  Trybunał  wypowiedział  się  m.in.  na  temat  możliwości  i  zakresu 

powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi 

podmiotami. 

(…) Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie 

doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone 

do tej jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał”. 

Mimo  tego,  że  Konsorcjum  Ziel-Bud  posiadało  lub  też  winno  posiadać  wiedzę  na  temat 

zasad  legitymowania  się  doświadczeniem  przez  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu,  zaprezentowało  informację  o  posiadanym  przez  siebie  doświadczeniu  

w  sp

osób,  który  miał  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  co  do  zakresu  faktycznie 

zrealizowanych  przez  Ziel-Bud  sp.  o.o.  sp. 

k.  prac.  Nawet  jeżeli  by  przyjąć,  że  działanie 

Konsorcjum  Ziel-

Bud  nie  było  celowe,  z  pewnością  można  mówić  o  niedbalstwie  lub 

lekkomyślności  w  kontekście  należytej  staranności  wymaganej  od  profesjonalisty. 

Wypełnienie  hipotezy  norm  zawartych  w  którymkolwiek  z  przywoływanych  przez 

Odwołującego przepisów skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum Ziel-Bud.  

Ziel-Bud  sp.  z  o.o.  sp.k.  jako  lider 

zarówno  konsorcjum  ubiegającego  się  o  niniejsze 

zamówienie,  jak  i  lider  konsorcjum  wykonującego  zamówienie  na  rzecz  Zarządu  Terenów 

Publicznych w Warszawie, posiada pełną wiedzę co do zakresu robót zrealizowanych przez 

poszczególnych  członków  konsorcjum,  w  tym  zakresu  prac  zrealizowanych  przez  

AG-Complex  sp.  z  o.o.

,  wobec  czego  posiadało  informacje  na  temat  własnego 

doświadczenia  i  jego  braku.  Niemniej  podjęło  decyzję  o  zaprezentowaniu  doświadczenia  

w  sposób  niezgodny  z  rzeczywistością,  w  taki  sposób,  aby  wykazać  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Z uwagi na fakt 

trudności związanych z wykazaniem przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 

pkt  16 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Odwołujący  wskazał  jako  możliwą  podstawę 

wykluczenia  również  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

O

cena,  czy  występują  okoliczności  obligujące  Zamawiającego  do  wykluczenia  Konsorcjum 

Ziel-Bud  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaga 

ustalenia, 

czy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego oraz czy 

informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu  oraz  czy  przedstawienie  tych  informacji  było  wynikiem  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa.  S

pełnione  zostały  wszystkie  te  elementy,  gdyż  Konsorcjum  Ziel-Bud 

oświadczyło  niezgodnie  ze  stanem  rzeczywistym,  że  wykonało  większy  zakres  robót,  niż 

faktycznie  wykonało,  informacja  ta  wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie była to informacja istotna z punktu widzenia 

możliwości uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a działanie to było celowe, 

bądź co najmniej niedbałe w nierzetelnym przedstawianiu informacji podmiotowych. 

Jednocześnie, wobec przedstawienia nieprawdziwych informacji, Konsorcjum Ziel-Bud winno 

zostać  wykluczone  z  udziału  w  postępowaniu  bez  możliwości  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  złożenie 

przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  wyłącza  możliwość  uzupełniania  dokumentów 

wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 

ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Praw

o zamówień publicznych stanowią odrębne i niezależne podstawy 

wykluczenia  z  postępowania.  Wykluczeniu  wykonawcy  za  wprowadzenie  w  błąd 

zamawiającego  przy  przekazaniu  informacji  w  dokumentach  złożonych  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  musi  towarzyszyć  jednoczesne 

stwierdzenie  wykluczenia  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków,  poprzedzone 

zastosowaniem  procedury  z  art.  26  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Odmienne 

stanowisko  prowadziłoby  do  takiej  interpretacji  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy,  zgodnie  

z  którą  nie  podlega  wykluczeniu  wykonawca,  który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające 

lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  jeżeli  uczynił  to  po  raz 

pierwszy, 

tzn.  nie  był  wzywany  do  zastąpienia  nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej 

spełnianie  warunku  udziału  prawdziwą  informacją  potwierdzającą  spełnianie  tego  warunku. 

Interpretację  taką  uznać  należy  za  niezasadną  i  nieodpowiadającą  celowi  wprowadzenia 

regulacji  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Ratio  legis  tych 

uregulowań  jest  eliminacja  z  postępowań  takich  wykonawców,  których  działanie  cechuje 

zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  a  także  wykonawców,  który  wprowadzają 

zamawiającego  w  błąd  na  skutek  swojego  lekkomyślnego  lub  niedbałego  zachowania. 

Zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uznać za 

niedopuszczalne. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  powyższe  zarzuty  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako 

bezzasadnego oraz 

o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  oświadczenia  złożone  przez  Konsorcjum  Ziel-Bud 

potwierdzają  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  są  zgodne  ze  stanem 

faktycznym  i  brak  było  przesłanek,  by  uznać,  że  uczestnik  ten  wprowadził  Zamawiającego  

w błąd. 

III Stanowisko Przystępującego  

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  –  Konsorcjum  Ziel-Bud  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Przystępujący wyjaśnił, że – wbrew twierdzeniu Odwołującego – Ziel-Bud Sp. z o.o. sp. k. nie 

wykonywała  robót  budowlanych  w  toku  realizacji  zamówienia  pn.  „modernizacja  – 

rewaloryzacja  Ogrodu  Krasińskich  w  Warszawie”  wykonanego  na  rzecz  Zarządu  Terenów 

Publicznych  w  Warszawie.  Liderem  konsorcjum  i  zaraze

m  wykonawcą  robót  był  bowiem 

W.R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ziel-Bud  W.R.,  który  jest  partnerem 

konsorcjum  w  obecnym  zamówieniu.  Zatem  zarzut,  że  Przystępujący  oświadczył 

nieprawdziwie, że to Ziel-Bud Sp. z o.o. Sp. k. była wykonawcą robót w ww. zadaniu jest już 

z tego tylko powodu nietrafny. 

W  przedmiotowym  zadaniu,  działając  jako  lider  konsorcjum,  W.R.  zarządzał  wszystkimi 

sprawami  tego  konsorcjum,  poprzez  swoich  pracowników  kierował  budową  oraz 

koordynował  wszystkie  prace,  pracownicy  i  sprzęt  będący  zasobami  przedsiębiorstwa  

Ziel-Bud  W.R. 

uczestniczyli  bezpośrednio  w  realizacji  wszystkich  elementów  zadania 

wymienionych  w  treści  wykazu  robót  oraz  poświadczenia  Zarządu  Terenów  Publicznych  w 

Warszawie z 17 lipca 2014 r. 

Wbrew  zarzutom  Odw

ołującego,  Przystępujący  nie  ukrywał  faktu  realizacji  zamówienia  

w  zadaniu  w  konsorcjum  z  AG-

Complex  Sp.  z  o.o.  Wykaz  robót,  na  treści  którego 

Odwołujący  oparł  zarzut  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  został  wykonany  przez 

Przystępującego  na  druku  załącznika  nr  8  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

i zawiera żądane tam informacje. Wykaz ten nie zawierał żądania wskazania podziału robót, 

w  przypadku gdyby  były  wykonywane  w  ramach konsorcjum,  pomiędzy  tych  wykonawców. 

Wykaz  ten  należy  czytać  wraz  z  załączonymi  do  niego  dokumentami  potwierdzającymi 

należyte  wykonanie  zamówień.  W  załączonym  do  „Wykazu  robót”  poświadczeniu  Zarządu 

Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. wystawca pisma oświadczył: „Zarząd 

Terenów Publicznych z siedzibą (…) informuje, że Konsorcjum firm Ziel-Bud z siedzibą (…) – 

lider konsorcjum, oraz AG-

Complex Sp. z o.o. z siedzibą (…) – partner konsorcjum w okresie 

od  06.11.2012  r.  do  23.06.2014 

r.  wykonało realizację pn.  <<Modernizacja  –  rewaloryzacja 

Ogrodu  Krasińskich  w  Warszawie>>.”  Zatem  lektura  kompletnej  informacji  na  temat 

wykonanych  robót  budowlanych  poświadczających  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu już na pierwszy rzut oka pozwoliła Zamawiającemu na uzyskanie potrzebnej 

wiedzy. Nie miało więc miejsca żadne działanie Przystępującego, które by mogło lub miało 

na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy podanie informacji nieścisłych. 

Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie złożenia tych wprowadzających 

Zamawiającego  w  błąd  informacji.  Natomiast  analiza  podstawowego  dowodu  w  sprawie, 

jakim  jest  dokumentacja  postępowania,  prowadzi  do  wniosku  przeciwnego  od  wysnutego 

przez  Odwołującego.  Złożone  za  pismem  z  25  marca  2019  r.  dokumenty  potwierdzające 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dowodzą,  że  Przystępujący  podał  informacje 

prawdziwe  i  nie  budzące  wątpliwości  co  do  faktu  wykonywania  kwestionowanego 

zamówienia w ramach konsorcjum, a Zamawiający prawidłowo zakwalifikował oświadczenia 

składane  przez  Przystępującego  jako  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu oraz zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzające go w błąd. 

Analiza złożonych dokumentów wskazuje, że co do zakresu i wartości zamówienia, zadanie 

potwierdza  prawidłowo  wiedzę  i  doświadczenie  Przystępującego.  Sam  zakres  zadania  ani 

jego wartość nie budzi wątpliwości Odwołującego i nie jest podstawą zarzutów. 

Zgodnie z wyrokiem KIO 1854/17 

„(...)Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie 

musiał  przewidywać  dla  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  następnie  zaś  badania  poziomu 

jego  spełnienia,  aby  wykonawcy  wykazujący  się  doświadczeniem  zdobytym  przez  udział  

w  konsorcjum  potwierdzili, 

jaki  był  ich  faktyczny  udział  przy  pracach  w  ramach 

uczestniczenia  w  grupie  wykonawców.  (…)  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wykroczyłby  poza  zakres  zapisów  SIWZ  oraz  obowiązujących  przepisów  prawa,  gdyby  po 

otwarciu  ofert  zdecydował,  że  badał  będzie  rzeczywisty  udział  poszczególnych  członków 

konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów 

wykonawczych  do  ustawy.  Gdyby  SIWZ  zawierała  dodatkowe  regulacje,  konkretne  zapisy 

związane  z  udziałem  grupy  wykonawców  w  postępowaniu,  w  jaki  sposób  badane  będzie 

potwierdzenie  doświadczenia  i  wiedzy  w  przypadku  projektów  realizowanych  jako 

kons

orcjum,  wykonawcy  zainteresowani  udziałem  w  postępowaniu  mogliby,  po  pierwsze, 

zweryfikować  takie  zapisy  przed  Izbą  w  początkowej  fazie  postępowania.  Wówczas 

istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających 

potwierdzać  zdobyte  doświadczenie  oraz  realność  tego  doświadczenia,  na  co  uwagę  

w  swoim  orzeczeniu  zwracał  Trybunał  Sprawiedliwości  UE.  W  postępowaniu  będącym 

przedmiotem  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  SIWZ  podobnych  regulacji  nie 

zawierała.  Nie  można  zapominać,  że  Zamawiający  badając  zdolność  wykonawców  do 

realizacji  zamówienia  i  prawidłowość  złożonych  ofert  porusza  się  w  ramach  ustalonych 

zapisów  SIWZ,  oczekiwanie  po  złożeniu  ofert  od  wykonawców,  innych,  nie  wymaganych 

wcześniej  dokumentów,  ocenianych  według  nieznanych  im  reguł  należy  uznać  za 

przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”  

N

ie  jest  prawdą,  iż  fakt  realizacji  przez  partnera  konsorcjum  jednego  z  zamówień 

potwierdzających  spełnianie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  z  innym  przedsiębiorcą  sam  

w  sobie  jest  wystarczającym  dowodem  na  niewykazanie  legitymowania  się  wiedzą  

i  doświadczeniem  całej  grupy  wykonawców.  Także  ewentualne  uzyskanie  przez  partnera 

konsorcjum 

odrębnego  poświadczenia  w  zakresie  robót  wchodzących  w  skład  całego 

zamówienia,  ale  mających  charakter  jedynie  „wycinkowy”  w  relacji  do  całego  zadania,  

w  realizacji  których  podmiot  ten  uczestniczył,  nie  jest  wystarczającym  dowodem  na 

nieuzyskanie  przez  członka  Konsorcjum  Ziel-Bud  (Ziel-Bud  W.R.)  pełnego  doświadczenia, 

potrzebnego  do  potwierdzenia  przez  Przystępującego  spełniania  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia.  Przeciwnie,  to  partner  konsorcjum  realizującego  Ogród  Krasińskich  –  AG-

Complex 

Sp.  z  o.o.  może  w  tym  przypadku  wykazać  się  doświadczeniem  wycinkowym. 

Lider,  który  zarządzał  całokształtem  spraw  konsorcjum,  między  innymi  kierując  realizacją 

całego  zamówienia,  nabył  bowiem  pełne  doświadczenie.  Realizowane  zamówienie  nie 

składało się z wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie robót. Przeciwnie, roboty 

były  wykonywane  w  jednym  obszarze  (jeden  plac  budowy),  były  kierowane  łącznie  przez 

jednego k

ierownika budowy, którym był pracownik Przystępującego, a także koordynowane 

bezpośrednio  przez  lidera  konsorcjum  – W.R.  Wyodrębnienie  niektórych  części  prac  miało 

na  celu  uzyskanie  wyraźnej  możliwości  rozliczania  prac  pomiędzy  konsorcjantami.  Lider 

konsorcjum,  tj.  Ziel-Bud  W.R 

kierował  wszystkimi  sprawami  konsorcjum,  rozliczał  się  z 

z

amawiającym  oraz  z  partnerem  konsorcjum,  ponadto  wykonał  niemal  80  %  prac  objętych 

zadaniem. W toku prowadzenia robót i w każdej ich części zaangażowane były różnorodne 

składniki  przedsiębiorstwa  Ziel-Bud  W.R.  W  przypadku  objętej  zarzutami  odwołania 

gospodarki  zi

elenią,  roboty  były  wykonywane  bezpośrednio  i  równocześnie  zarówno  przez 

pracowników  Ziel-Bud  W.R, jak  i  AG-Complex  sp.  z  o.o.,  przy  użyciu sprzętu technicznego 

należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG-Complex. W realizacji robót ziemnych związanych 

z  gosp

odarką  zielenią  uczestniczyli  zatrudnieni  w  Ziel-Bud  operatorzy  koparki  i  ładowarki 

oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem. 

Sam  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreślał,  iż  warunkiem  uznania możliwości  powołania 

się na  doświadczenie całego konsorcjum  przez  pojedynczego wykonawcę jest jego czynny 

udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum  (wyrok  z  18  lipca  2007  r.,  sygn.  C-399/05  

w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji).  Trybunał  widział  zatem 

doświadczenie  konsorcjanta  w  postaci  umiejętności  zarządzania,  administrowania 

określonym  rodzajem  i  rozmiarem  przedsięwzięć.  Wydaje  się,  że  w  ten  sposób  należałoby 

rozumieć  owe  zastrzeżenie  czynnego  udziału  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum.  Tego 

rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem 

wykonawców  próbujących  powoływać  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  w  sytuacji, 

gdy  ich  rola  nie  była  znacząca  dla  inwestycji.  Wobec  takich  podmiotów  trudno  bowiem 

stwierdzić,  iż  mają  one  faktycznie  doświadczenie  w  realizacji  przedsięwzięć  o  określonej 

skali

, więc każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez 

konsorcjum  jako  całość  oraz  jako  poszczególni  jego  członkowie,  wymagają  indywidualnej 

analizy (tak wyrok sygn. KIO 1854/17). 

Pow

yższe  podejście  nie  koliduje  z  tezami  płynącymi  z  orzeczenia  TSUE  C-387/14. 

Odwołujący  oparł  swój  zarzut  na  niewłaściwym  rozumieniu  orzeczenia  TSUE  w  sprawie  

C-

387/14  Esaprojekt.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zadała  następujące  pytanie:  Czy  art.  44 

[dyrektywy 2

004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 

2  [tej  dyrektywy]  zasadą  równego traktowania  wykonawców  zezwala  na  takie  powoływanie 

się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako 

jeden  z  grupy  wykonawców,  może  się  powoływać  na  realizację  wykonaną  przez  tę  grupę 

niezależnie  od  tego,  jaki  był  jego  udział  w  realizacji  tego  zamówienia,  czy  też  może 

powoływać  się  jedynie  na  swoje  własne,  realnie  uzyskane  doświadczenie,  które  zdobył, 

rea

lizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? Zdaniem 

Przystępującego  pytanie  zostało  sformułowane  w  sposób  dychotomiczny,  sugerujący,  że 

TSUE  powinien  wybrać  jedną  z  dwóch  opcji  i  opowiedzieć  się  za  jednym  z  twierdzeń: 

wykonaw

ca może się powoływać na realizację zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego 

udział  w  realizacji  albo  może  powoływać  się  jedynie  na  swoje  własne,  realnie  uzyskane 

doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia. Na tak postawione pytanie 

TSUE udzielił następującej odpowiedzi: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 

lit.  a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej 

dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący 

indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na 

doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, 

jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji.  Odpowiedź  stwierdzała,  że 

błędnym  jest  twierdzenie,  że  wykonawca  nie  może  polegać  na  doświadczeniu  konsorcjum, 

jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji.  Rzeczywiście,  nie  można 

twierdzić, że wykonawca, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie solidarnie 

odpowiadał  za  jego  wykonanie,  zdobył  jakiekolwiek  doświadczenie.  Orzeczenie  TSUE  nie 

stanowiło jednak, zdaniem Przystępującego, potwierdzenia twierdzenia drugiego, a Trybunał 

nie  potwierd

ził  prawdziwości  żadnej  z  dwóch  sugerowanych  w  pytaniu  odpowiedzi.  Ani  nie 

jest tak, że wykonawca może się powoływać na realizację całości zamówienia niezależnie od 

tego,  jaki  był  jego  udział  w  realizacji,  ani  nie  jest  tak,  że  wykonawca  może  powoływać  się 

jedynie  na  część  zamówienia,  która  została  mu  przypisana  w  ramach  grupy.  Dokonawszy 

przeformułowania  twierdzenia  TSUE  zawierającego  podwójne  przeczenie  na  zdanie 

twierdzące  uzyskuje  się  następujące  twierdzenie:  wykonawca  może  się  powoływać  na 

realizację zamówienia, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w jego realizacji. W ocenie 

Przestępującego TSUE nie wprowadził zastrzeżenia, że doświadczenie to może być nabyte 

wyłącznie  „w  zakresie,  w  jakim  uczestniczył  w  realizacji”  lub  „w  zakresie  danej  części 

zamówienia,  która  została  mu  przypisana  w  ramach  grupy”,  co  oznacza,  że  wykonawca 

może  powoływać  się  na  całość  zamówienia,  pod  warunkiem,  że  faktycznie  i  realnie 

uczestniczył w jego realizacji. 

Z

daniem  Przystępującego  wystarczy,  aby  wykonawca  faktycznie  i  realnie  uczestniczył  

w  realizacji  c

o  najmniej  części  zamówienia,  aby  mógł  powoływać  się  na  jego  całość.  Te 

same  zasady  obowiązują  bowiem  w  odniesieniu  do  doświadczenia  zdobytego  przez 

pojedynczego  wykonawcę  –  często  wykonawcy  nie  realizują  samodzielnie  całości 

zamówienia,  lecz  korzystają  z  podwykonawców  lub  polegają  na  zdolnościach 

(doświadczeniu)  podmiotu  trzeciego  uzyskując  po  wykonaniu  zamówienia  prawo  do 

korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  w  jego  realizacji.  W  takiej  sytuacji  nie  tylko  że 

wykonawca  nie  realizował  zamówienia  samodzielnie,  ale  i  nie  miał  prawa  tego  czynić. 

Zarządzał  jednak  całym  kontraktem  oraz  delegował  do  jego  realizacji  kadrę  kierowniczą. 

Jeżeli  zatem  wykonanie  zamówienia  przy  istotnym  udziale  podwykonawców,  za  których 

działania  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  uznawane  jest  za  potwierdzenie 

doświadczenia  tego  wykonawcy  w  pełnym  zakresie,  tę  samą  zasadę  należy  stosować  do 

członków  konsorcjum,  pod  warunkiem,  że  każdy  z  nich  faktycznie  i  realnie  uczestniczył  

w  realizacji  zamówienia  lub  jego  części  zarządzając  przy  tym  wszystkimi  sprawami 

konsorcjum  związanymi  z  realizacją  konkretnego  kontraktu.  Nie  sposób  określić  ani  kwoty 

lub  procentowego  udziału  w  wartości  zamówienia,  ani  zakresu  przedmiotowego  części 

zamówienia  wykonanej  przez  członka  konsorcjum,  które  uprawniałyby  go  do  powoływania 

się na całe zamówienie jako jego własne doświadczenie. 

Tym  samym,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  w

ięc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego.  O  doświadczeniu 

członka  konsorcjum  decyduje  zatem  jego  faktyczny  wkład  w  realizację  zamówienia.  Wkład 

ten może polegać zarówno na osobistym wykonaniu części zamówienia, jak i na wykonaniu 

części  zamówienia  przy  pomocy  podwykonawców,  a  także  na  udziale  w  zarządzaniu 

całością  prac.  Jedynie  w  sytuacji,  gdy  członkowie  konsorcjum  podzielili  się  pracą  w  taki 

sposób,  że  każdy  z  nich  realizował  odrębną  część  zamówienia  i  pozostawał  wobec 

partnerów  wyłącznie  odpowiedzialnym  za  tę  część,  należy  stwierdzić,  że  każdy  nabył 

doświadczenie  w  realizacji  wyłącznie  wydzielonej,  jemu  przypisanej  części  zamówienia. 

Wynika  z  tego

,  że  wykonawca  nie  może  polegać  do  celów  wymaganego  przez 

zamawiającego  doświadczenia  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy 

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W sytuacji jednak, 

gdy wykonawcy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich 

może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie. 

Z

arządzając całokształtem spraw konsorcjum, co już samo w sobie było wyrazem realnego 

uczestnictwa  w  realizacji  całego  zadania,  oraz  wykonując  bezpośrednio  około  80  %  robót 

budowlanych, 

w  tym  także  uczestnicząc  swoim  przedsiębiorstwem  w  realizacji  każdej  

z części robót budowlanych, Ziel-Bud W.R nabył pełne doświadczenie wynikające z realizacji 

tych  robót.  Udział  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  w  realizacji  całości  zamówienia  był  wartościowo 

niewielki.  Z  punktu  widzenia  organizacyjno-

ekonomicznego  miał  charakter  podobny  do 

podwykonawstwa.  Nie  może  zatem  stanowić  o  możliwości  uszczuplenia  wiedzy  

i doświadczenia Ziel-Bud W.R jako lidera konsorcjum i większościowego wykonawcy z tytułu 

realizacji  całego  zamówienia.  Ziel-Bud  brał  czynny  udział  w  realizacji  wszystkich  robót 

objętych zamówieniem. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią roboty 

były  wykonywane  bezpośrednio  i  równocześnie  zarówno  przez  pracowników  Ziel-Bud  oraz 

AG-

Complex  przy  użyciu  sprzętu  technicznego  należącego  zarówno  do  Ziel-Bud  jak  i  AG 

Complex.  W  realizacji  robót  ziemnych  związanych  z  gospodarką  zielenią  uczestniczyli 

zatrudnieni  w Ziel-

Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze 

sprzętem.  Wiedza  i  doświadczenie  nabyte  w  toku  realizacji  całego  zadania  budowlanego 

Ogród  Krasińskich  stały  się  składnikiem  przedsiębiorstwa  Ziel-Bud  W.R.  Posiadając  taki 

składnik,  Ziel-Bud  W.R  skutecznie  wniósł  go  do  Konsorcjum  Ziel-Bud,  stając  się  jego 

członkiem. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do stawiania zarzutów naruszenia art. 24 ust. 

1 pkt 12, 16 i 17 

ustawy Prawo zamówień publicznych, a Przystępujący prawidłowo wykazał 

spełnianie  warunków  wiedzy  i  doświadczenia,  a  także  nie  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd,  a wykonanie  zamówienia  zostało potwierdzone  przez  Zarząd  Terenów  Publicznych  w 

Warszawie  stosownym  pismem.  Zatem 

odwołanie  jako  bezzasadne  i  niepoparte  żadnymi 

dowodami powinno zostać oddalone. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma  inte

res we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (w  szczególności  treść  specyfikacji 

istotnyc

h  warunków  zamówienia  oraz  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu)  nie  jest  sporny  między 

Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron  i  Przystępującego,  

w 

oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego 

przedstawionych przez  Zamawiającego oraz  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych podczas 

rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 

16  lub  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum  Ziel-

Bud  z  postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  o  spełnieniu  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  swojego  doświadczenia,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jego oferty 

jako  najkorzystniej  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji  

i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie  z  przywołanym  w  ramach  zarzutów  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednio, że  

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się:  12)  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub 

złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia;  

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Z  dyspozycji  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  

w  specyfikacji  ist

otnych  warunków  zamówienia.  Jak  wynika  z  treści  powyższego  przepisu, 

nie  ma  on  związku  z  zarzutami  niniejszego  odwołania,  które  nie  dotyczą  oceny  złożonych 

ofert według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny. 

Zarzuty  od

wołania  wskazują,  że,  w  ocenie Odwołującego,  Konsorcjum Ziel-Bud  nie spełnia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  punkcie  7.1  ppkt  1  lit.  c  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, w ramach którego ubiegający się o udzielenie zamówienia 

wykonawca ma 

wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie  

z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończył  minimum  jedno  zadanie  w  zakresie 

rewaloryzacji 

– rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie 

może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym:  

a)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  gospodarka  zielenią  

i  drzewostanem  (nasadzenia  i 

przesadzenia:  drzew,  krzewów)  w  zakresie  wykonania 

nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego, 

b)  przynajmniej  jedno  zadanie,  w  zakresie  którego  było  zabezpieczenie  drzew  będących 

pomnikami  przyrody,  przy  czym  Zama

wiający  dopuszcza,  aby  w  tym  przypadku  teren,  na 

którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków, 

c)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  było  wykonanie  nawierzchni 

mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, 

d)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa,  przebudowa, 

rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku, 

e)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa  lub  modernizacja 

fontanny w parku, 

f) przynajmniej jedno z

amówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku, 

g)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa,  przebudowa  lub 

rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego, 

h)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa  lub  modernizacja 

ogrodzenia parku, 

i)  przynajmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  było  wykonanie  elementów  małej 

architektury w parku. 

W 

celu  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  Konsorcjum  Ziel-Bud  wskazało  na  wykonanie 

zadania 

„Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” na rzecz Zarządu 

Terenów Publicznych w Warszawie. 

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ziel-Bud nie mogło się wykazać wykonaniem zakresu 

robót  opisanego  w  lit.  a  tego  warunku,  tj.  wykonaniem  przynajmniej  jednego  zamówienia, 

którego przedmiotem była gospodarka zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: 

drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji 

lub  rewitalizacji  parku  zabytkowego. 

Przy  tym  nie  było  sporne  pomiędzy  Stronami  

i  Przystępującym,  że  druga  ze  wskazanych  w  wykazie  realizacji  –  rewaloryzacja  parku 

miejskiego w  Zduńskiej Woli  nie spełnia tego wymogu  ze względu na  brak  wpisu  parku  do 

odpowiedniego rejestru zabytków. 

Faktycznym  przedmiotem  sporu  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  jest  możność 

powoływania  się  przez  członka  grupy  wykonawców  (tzw.  konsorcjum)  na  realizację 

zamówienia  wykonywanego  przez  tę  grupę  wykonawców  oraz  prawidłowego  zakresu  

i sposobu takiego powoływania.   

Odwołujący  i  Przystępujący  prawidłowo  odnieśli  się  tu  do  poglądów  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE  wyrażonych  w  wyroku  C-387/14.  W  orzeczeniu  tym  Trybunał,  

w odpowiedzi na pytanie 3., wskazał, że „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 

ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 

tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca 

biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał 

na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu 

publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”  

Nie  wdając  się  w  przypuszczenia,  jaki  to  konkretnie  procentowy  czy  rzeczowy  udział 

konsorcjanta  w  wykonaniu 

czy  to  całości  zamówienia,  czy  to  jego  poszczególnych  części, 

Trybunał uznałby za wystarczający, należy odnieść się do samej istoty rozważań Trybunału, 

z której wynika przede wszystkim, że „wiedza i doświadczenie” jako potencjał przedsiębiorcy 

jest kwestią realnie i praktycznie nabytych przez niego w trakcie danej realizacji umiejętności  

i doświadczeń. Pogląd ten doskonale wyraża się w stwierdzeniach Trybunału: „tym samym, 

gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

wykonawcy,  a więc jego faktycznego wkładu w  prowadzenie działań,  które  były  wymagane 

od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca 

nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na 

realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji 

faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału.”  Jak  w  innych  przypadkach  wskazywanych  m.in.  

w przepisach, gdy dany warunek lub eleme

nt odnosi się do konkretnej części doświadczenia, 

należy ten pogląd odnieść analogicznie do tej części. 

Nie  jest  więc  też  tak,  jak  twierdził  Przystępujący,  że  wystarczy,  by  wykonawca  faktycznie  

i realnie uczestniczył  w  realizacji  jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się 

na  jego  całość,  np.  będąc  odpowiedzialnym  za  budowę  drogi,  mógł  też  wskazywać  na 

doświadczenie  w  budowie  mostu,  której  dokonał  inny  wykonawca  albo  będąc 

odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych – nie 

uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie. 

Natomiast  przełożenie  owego  poglądu  ogólnego  na  daną  sytuację  faktyczną  wymaga  już 

indywidualnej  oceny  zarówno  elementów  danego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  

i  konkretnych  działań  wykonawców  podejmowanych  przy  konkretnej  realizacji.  W  skrócie 

można  to  ująć  w  następujący  sposób:  dany  wykonawca  (konsorcjant  –  czy  to  lider,  czy  to 

partner)

, żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego 

w  danym  zamówieniu  czy  danej  jego  części,  na  którą  się  powołuje  (byłoby  to  sprzeczne  

z zasadami 

działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego 

części – w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego 

udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. 

dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji. 

Podczas rozprawy wskazano, że w wykonaniu zamówienia na modernizację – rewaloryzację 

Ogrodu  Kra

sińskich  w  Warszawie  brało  udział  dwóch  wykonawców:  W.R  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R, który był liderem konsorcjum i wykonywał 

większość prac (ok. 80% całości zamówienia) oraz AG-Complex Sp. z o.o., który wykonywał 

część mniejszościową, lecz związaną z gospodarką zielenią i drzewostanem.  

Jak  Izba  stwierdziła  powyżej,  pierwszym  z  elementów  służących  do  oceny,  czy  dany 

konsorcjant może powołać się na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum i w jakim 

stopniu, jest brzmienie w

arunku udziału w postępowaniu.  

Gdyby  w  niniejszym  postępowaniu  warunek  udziału  dotyczył  ogólnie  doświadczenia  

w  zakresie  rewaloryzacji/rewitalizacji  parku  wpisanego  do  rejestru  zabytków,  nie  byłoby 

wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie.  

Zamawiający  jednak  wymagane  doświadczenie  bardzo  szczegółowo  rozpisał  na 

poszczególne,  pojedyncze  elementy,  z  których  każdy  musiał  być  osobno  wykazany.  Tym 

samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać 

doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet 

przy  wykonywaniu  80%  całości  prac,  lecz  braku  doświadczenia  w  nasadzeniach  

i  przesadzeniach  drzew  i  krzewów,  wykonawca  nie  spełniałby  warunku  w  tej  części 

(Zamawiający  bowiem  nie  wymagał  i  nie  oceniał  jego  kompleksowego  doświadczenia  w 

rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).  

W rozpatrywanej sprawie sytuacja jest jednak inna.  

Jak oświadczył Przystępujący, co w miarę możliwości starał się poprzeć dowodami, i czego 

Izba  nie  ma  podstaw  negow

ać,  a  czemu  nie  przeczą  dokumenty  przedstawione  przez 

Odwołującego, W.R jako osoba fizyczna oraz jako przedsiębiorca „Ziel-Bud W.R” brał udział 

osobiście oraz  przy  użyciu swoich pracowników  i  sprzętu  przy  większości  prac  w  Ogrodzie 

Krasińskich i na każdym ich etapie, także związanych z gospodarką zielenią i drzewostanem, 

a  prace  w  tym  zakresie  były  wykonywane  przez  przedsiębiorstwo  Ziel-Bud  W.R 

bezpośrednio  i  wspólnie  ze  spółką  AG-Complex.  Działając  jako  lider  konsorcjum  W.R 

osobiście zarządzał  wszystkimi  sprawami tego konsorcjum,  a  poprzez  swoich pracowników 

kierował  budową  oraz  koordynował  wszystkie  prace;  pracownicy  i  sprzęt  będący  zasobami 

przedsiębiorstwa  Ziel-Bud  W.R  uczestniczyli  też  bezpośrednio  w  realizacji  wszystkich 

elementów zadania, w tym przedmiotowych nasadzeń i przesadzeń.  

Jak 

Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/przesadzeniach polegał na tym, 

że  pracownicy  fizyczni  pochodzili  ze  strony  przedsiębiorstwa  Ziel-Bud,  a  pracownicy 

„merytoryczni”  prac  ze  strony  spółki  AG-Complex,  która  również  kupowała  sadzonki. 

Pracownicy  przedsiębiorstwa  Ziel-Bud  W.R  dokonywali  m.in.  wykopów  pod  nasadzenia  i 

zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią nasadzenia – 

czemu 

nie da się zaprzeczyć. 

Wartość  poszczególnych  prac,  w  ocenie  Izby,  jest  drugorzędna,  ponieważ  niekoniecznie 

przekłada się ona  na  zaangażowanie sił  i  środków  w  ich  wykonanie i  często  zależy  np.  od 

kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. 

Zatem  należy  uznać,  że  wykonawca  ten  (W.R  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Ziel-Bud  W.R)  faktycznie  i  realnie  uczestniczył  w  realizacji  również  tej  części 

zamówienia,  a  tym  samym,  nawet  jeśli  nie  wykonał  tego  elementu  prac  

w całości, może się na takie doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej 

istoty  działania  w  ramach  grupy  wynika  wykonywanie  pewnych  prac  zespołowo,  co  nie 

zawsze będzie identyczne z ich indywidualnym wykonywaniem.  

Tym  samym  I

zba  uznała,  że  Konsorcjum  Ziel-Bud  w  sposób  uprawniony  powołało  się  na 

doświadczenie  przedsiębiorcy  W.R  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ziel-

Bud W.R i 

orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pr

awo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  wpis  w  wysokości  10.000  złotych  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…