KIO 690/19 WYROK dnia 29 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 690/19 

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:           

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawc

ę S. F., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą  S. 

F., 

Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 

kosztami postępowania obciąża Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę S. 

F.

,  prowadzącego w  Warszawie  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  F., 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Montażowe  „Flisbud”  tytułem  wpisu  od 

odw

ołania, 

zasądza od Gminy Telatyn z siedzibą w Telatynie na rzecz wykonawcy S. F., 

prowadzącego  w  Warszawie  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  F., 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Montażowe  „Flisbud”  kwotę  13.600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 690/19 

U z a s a d n i e n i e 

Z

amawiający  –  Gmina  Telatyn  z  siedzibą  w  Telatynie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą Pzp”, 

którego  przedmiotem  jest  „termomodernizacja  obiektów  użyteczności  publicznej  w  gminie 

Telatyn

”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

19 lutego 2019 r., poz. 515484-N-2019. 

10  kwietnia  2019 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  S.  F.,  prowadzącemu  w 

Warszawie  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  F.,  Przedsiębiorstwo  Budowlano 

Montażowe  „Flisbud”,  zwanemu  dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej przez odwołującego. 

Wobec 

czynności  odrzucenia  swej  oferty  i  zaniechania  czynności  wyboru  tej  oferty 

jako najkorzystniejszej 

odwołujący wniósł 15 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  36a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

niezasadne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  i  niewłaściwe  uznanie,  że  oferta 

o

dwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, 

co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez 

niezasadne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  i  niewłaściwe  uznanie,  że  oferta 

o

dwołującego  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  co  narusza  również 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zaprzecza, iż zamierza powierzyć 

całość  zamówienia  podwykonawcom.  Jak  sam  zamawiający  wskazał  i  co  wprost  wynika  z 

informacji  z  formularza  ofertowego,  o

dwołujący  zamierza  realizować  zamówienie  bez 

podwykonawców w zakresie prac dotyczących demontażu i ponownego montażu uchwytów 

od flagi. Roboty te zostały spozycjonowane w przedmiarze (Dział l, pozycja Il przedmiaru z 

dnia 10.01.2019 r. sporządzonego przez mgr. inż. A. Z.), a zatem faktycznie stanowią część 

robót, która będzie wykonywana przez  wykonawcę.  Skoro  zatem  nie  wszystkie  prace  będą 

realizowane  przez  podwykonawcę,  to  podwykonawca  nie  będzie  wykonywał  całości 

zamówienia,  a  już  na  pewno  nie  100  %  prac,  jak  stara  się  wywieźć  zamawiający. 

Ustawodawca nie określił bowiem jaka ilość prac stanowi całość zamówienia, a jaka część. 

Odwołujący  wskazał,  że  przez  całość  należy  rozumieć  100%  zakresu  wykonywanych  prac, 

co  potwierdza  także  sam  zamawiający  twierdząc  w  uzasadnieniu  odrzucenia,  że: 

„Niedopuszczalne  jest  więc  ustanowienie  100  %  podwykonawstwa  jednego  podmiotu  dla 

zamówienia.” Zdaniem odwołującego zrealizowanie przez wykonawcę chociażby 1 % robót, 

nie  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  całość  zamówienia  została  powierzona  podwykonawcom. 

Ponadto z

amawiający niezasadnie utożsamia pojęcie „zamówienia” na roboty budowlane, z 

konkretnymi  robotami  wykonywanymi  na  placu  budowy.  Na  uwadze  należy  mieć  bowiem 

fakt,  i

ż  na  zamówienie  w  zakresie  robót  budowlanych  składa  się  szereg  innych  czynności 

takich 

jak  koordynowanie  robotami,  rozliczanie  budowy,  zamawianie  i  przywożenie 

materiałów,  które  również  są  immamentnie  związane  z  realizacją  umowy  na  roboty 

budowlane  (a  tym  samym  wchodzą  w  zakres  zamówienia),  a  które  leżą  po  stronie 

generalnego  wykonawcy.  Nie 

można zatem w tej sytuacji mówić o jakiejkolwiek pozorności 

oświadczenia  woli  odwołującego  w  zakresie  podwykonawstwa,  gdyż  odwołujący  faktycznie 

będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Już tylko z 

tych  względów  stwierdzał,  iż  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. 

Odwołujący podkreślił także, iż informacja o zakresie podwykonawstwa wskazywana 

w  formularzu  ofertowym  posiada  j

edynie  walor  informacyjny.  Kwestie  związane  z 

podwykonawstwem w tym jego zakresem odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy, 

a  w  związku  z  tym  nie  można  wyciągać  wobec  wykonawcy  negatywnych  konsekwencji  w 

postaci  odrzucenia  oferty. 

Odwołujący  wywiódł,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z 

dnia  21  listopada  2017  r.  o  sygn.  KIO  2336/17  wypowiadała  się,  iż  nawet  całkowite 

zaniechanie  podania  informacji  o  zakresie  podwykonawstwa  nie  może  skutkować 

odrzuceniem oferty zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp. 

Tak samo orzekła Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. KIO 

Na przykładzie wyżej wymienionych orzeczeń, Izba w wyroku z dnia 17 lipca 2018 

r. o sygn. KIO 1304/18 wywiodła, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty  wykonawcy na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust. 

1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wywiódł,  że  jeżeli  wykonawca  nie  ma  obowiązku  wskazywania  w 

formularzu  ofertowym  zakresu  podwykonawstwa  i  z  tej  przyczyny 

nie  można  odrzucić  jego 

oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ.  to  tym  bardziej  sytuacja  podmiotu,  który  faktycznie 

wskazuje taki zakres w formularzu oferty n

ie może być gorsza od wykonawcy, który w ogóle 

nie 

informuje 

z

amawiającego  o  części  zamówienia  jaką  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom.  Z  tych  te

ż  względów  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania,  iż  w 

niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, że z ostrożności, nawet gdyby uznać, iż informacja wskazana w 

ofercie  przez  o

dwołującego  stanowiła  o  powierzeniu  całości  prac  do  wykonania  przez 

podwykonawcę  (czemu  odwołujący  zaprzecza),  to  zarówno  doktryna  jak  i  orzecznictwo 

opowiada  się  za  możliwością  powierzenia  całości  zamówienia  podwykonawcom.  W 

szczególności  takie  stanowisko  zostało  zaprezentowane  w  opinii  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  (Podwykonawstwo 

— nowelizacja PrZamPubl z 8.11.2013 r. o zmianie ustawy 

—  Prawo  zamówień  publicznych,  www.uzp.gov.pl),  gdzie  na  pytanie  „Czy  jest  możliwe 

powierzenie  przez  wykonawcę  realizacji  całości  zamówienia  podwykonawcy  lub 

podwykonawcom?

”  odpowiedziano,  że  wykładni  tego  przepisu  należy  dokonywać  w 

powiązaniu  z  tym,  czy  zamawiający  zastrzegł  wykonanie  kluczowych  części  zamówienia 

przez podwykonawców zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp: „Wykładni przepisu art. 36a ust. 

1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z 

ww.  przepisów  przewidziana  została  możliwość  zastrzeżenia  przez  zamawiającego 

obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem 

w 

sytuacji  gdy  zamawiający  nie  skorzysta  z  ww.  uprawnienia,  wykonawca  będzie  mógł 

powierzyć  wykonanie  całości  zamówienia  podwykonawcy  lub  podwykonawcom.”  Podobne 

stanowisko  prezentuje  J.  Dolecki  (Zamówienia)  twierdząc,  że  wykonawca  może  powierzyć 

wykonanie  dowolnej  części,  a  nawet  całości  zamówienia,  zarówno  jednemu,  jak  i  kilku 

podwykonawcom, według swojego uznania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zamawiający  wyraźnie  zrezygnował  z  uprawnienia 

wynikającego z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W rozdziale 2, punkcie 2.11 SIWZ Zamawiający 

wprost  napisał,  iż  „Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

W

ykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia.”.  Podniósł 

zatem,  że  informacja  o  zakresie  wykonawstwa,  który  będzie  wykonywany  przez 

podwykonawców nie była istotna dla zamawiającego, w innym razie skorzystałby z instytucji 

opisanej  w  art.  36a  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Również  i  z  tych  względów  uznać  należy,  że 

wykonawca  miałby  prawo  (gdyby  faktycznie  tak  było)  powierzyć  całość  zamówienia 

podwykonawcom. 

Odwołujący  wskazywał,  że  także  orzecznictwo  zarówno  sądów 

powszechnych  jak  i  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  opowiada  się  za  możliwością  powierzenia 

całości  zamówienia  podwykonawcom.  Przywołał  fragment  uzasadnienia  wyroku  Sądu 

Okręgowego  we  Wrocławiu  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  XI  Ga  597/18.  Wywiódł,  że 

p

owyższy  pogląd  został  wyrażony  również  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 19 

czerwc

a  2018  r.  o  sygn.  KIO  1107/18.  Wskazywał,  że  przedmiotowe  zagadnienie  było 

również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, w 

wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV Ca 1050/15.  

Odwołujący  reasumując  podniósł,  w  niniejszej  sprawie  nie  można  mówić  o 

niezgodności  oferty  odwołującego  z  przepisami  ustawy  Pzp,  w  tym  z  art.  36a  ustawy, 

ponieważ  przepisy  ustawy  nie  zakazują  powierzenia  całości  zamówienia  podwykonawcom 

(abst

rahując  od  faktu,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  powierzenie  całości 

zamówienia  podwykonawcom  nie  miało  miejsca).  W  konsekwencji  nie  ma  zastosowania  w 

niniejszej  sprawie  norma  wyrażona  w  art.  58  k.c.  dotycząca  czynności  prawnych 

sprzecznych z ustawą, czy też czynności mających na celu obejście przepisów ustawy, gdyż 

wobec  braku  norm  zakazujących  wykonywania  całości  zamówienia  przez  podwykonawców 

taka sprzeczność (bądź też obejście przepisów) nie występuje. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przed 

Izbą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  złożoną  przez 

odwołującego,  informację  z  otwarcia  ofert,  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  z  10  kwietnia  2019  r.,  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone 

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

danego 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Oferta  odwołującego  została  odrzucona,  lecz  może  być 

wybrana  jako  najkorzystniejsza

.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

unieważnienia czynności  odrzucenia jego oferty. Ustalenie,  że zamawiający  z  naruszeniem 

przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania 

zamawiającemu  unieważnienia  takiej  czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty 

odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja obiektów użyteczności 

publicznej w gminie Telatyn. 

Ustalono  ponadto,  że  zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wskazał m.in.: 

Na  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  stanowiący  załącznik  Nr  1  do  SIWZ, 

opisujący  zakres  wykonywanych  robót  będących  przedmiotem  zamówienia  składają 

się:  

- Projekty budowlane,  

- Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru 

robót budowlanych (STWiOR),  

Przedmiary robót.  

Przedmiary robót załączone do SIWZ mają charakter pomocniczy. 

Podwykonawcy.  

Zamawiający dopuszcza korzystanie z podwykonawców. Wykonawca:  

1) jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SIWZ) części 

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy 

(oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców;  

2)  w  przypadku  podpisania  umowy  Wykonawca  będzie  zobowiązany,  aby  przed 

przystąpieniem  do  wykonania  zamówienia  podał  -  o  ile  będą  znane  -  nazwy  albo 

imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi. 

Wykonawca  będzie  zawiadamiał  podczas  realizacji  umowy  Zamawiającego  o 

wszelkich  zmianach  danych  dotyczących  podwykonawców,    a  także  przekazywał 

informacje  na  temat  nowych  podwykonawców,  którym    w  późniejszym  okresie 

zamierza powierzyć realizację przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę 

kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia. 

Do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  załączono  wzór  formularza 

ofertowego  (załącznik  nr  3  do  SIWZ).  We  wzorze  tym  zamawiający  wymagał  wypełnienia 

następującej tabeli: 

F. Podwykonawstwo. 

Oświadczam/y,  że  zamierzam/y  powierzyć  podwykonawcom  następujące  części 
zamówienia: 

Lp. 

Część zamówienia 

Wartość brutto (PLN) 

lub procentowy udział 

podwykonawstwa 

Nazwa i adres 

podwykonawcy 

RAZEM 

Do  specyfikacji  załączono  także  przedmiar  robót  dotyczący  termomodernizacji 

budynków  użyteczności  publicznej  w  gminie  Telatyn  –  szkoła  podstawowa  i  gimnazjum  w 

Telatynie sporządzony przez mgr inż. A. Z. 10 stycznia 2019 r. W przedmiarze tym znajduje 

się m.in. pozycja robót nr 1.2. ST.2., „Demontaż i ponowny montaż uchwytu na flagi”, 2 szt.  

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył 

m.in. 

odwołujący, z ceną ofertową brutto 3.967.133,93 zł.  

Ustalono,  że  w  formularzu  ofertowym  wykonawca  wypełnił  tabelę  dotyczącą 

podwykonawstwa w następujący sposób: 

Oświadczam/y,  że  zamierzam/y  powierzyć  podwykonawcom  następujące  części 

zamówienia: 

Wszystkie części zadania za wyjątkiem 

Demontażu i ponownego montażu 

uchwytów na flagi 

Nieznani 

Około 98,00% 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  10  kwietnia  2019  r.  zamawiający  przesłał 

odwołującemu zawiadomienie o  odrzuceniu jego  oferty  na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  1 w 

zw. z art. 36 a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC.  

W uzasadnieniu fakt

ycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że zgodnie 

z 

przepisami  art.  36  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wykonawca  może 

powierzyć  wykonanie  części  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom.  Przepisy  art.  36a 

ustawy posługują się pojęciem "części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 36a ust. 

1  ustawy  Pzp  wynika,  że  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia,  zaś 

część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego 

"część"  to  element,  na  który  dzieli  się  całość,  dający  się  wyodrębnić  element  całości. 

Ustawodawca  dopuścił  więc  powierzenie  podwykonawcy  jedynie  pewnego  elementu 

zamówienia,  nie  zaś  całości.  Wykładnia  taka  jest  spójna  z  brzmieniem  definicji  umowy  o 

podwykonawstwo  zawartej  w  art.  2  p

kt  2b  ustawy  Pzp,  gdzie określono,  że jest  to umowa, 

której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia. 

Niedopuszczalne  jest  więc  ustanowienie  100%  podwykonawstwa  jednego  podmiotu  dla 

zamówienia.  Powyższą wykładnię przepisów  art.  36a ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

potwierdza także orzecznictwo KIO. (…)  

KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp  w  której  wynika  zakaz  powierzenia  realizacji 

całości  zamówienia  podwykonawcy.  Teza  ta  wpisuje  się  również  w  przepis  art.  7  ust.  3 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy,  a  nie 

podwykonawcy.  Analogiczną  wykładnię  treści  art.  36a  ustawy  wynikająca  z  jej  literalnego 

brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. 

Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 36a ustawy do stanu faktycznego (oferty 

wykonawcy)  należy  wskazać,  że  wykonawca  w  złożonej  ofercie  zawarł  oświadczenie  o 

następującej treści: „oświadczamy, że zamierzamy powierzyć podwykonawcom następujące 

części  zamówienia:  wszystkie  części  zadania  za  wyjątkiem  demontażu  i  ponownego 

montażu uchwytów  od flagi". Informacja o tym,  że wykonawca ma zamiar wykonać  jedynie 

demontaż i montaż uchwytów do flag, przy inwestycji która wykonawca w ofercie wycenia na 

niemal  4  ml

n  złotych  wskazuje  na  to,  że  celem  wykonawcy  jest  powierzenie  wykonania 

podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres 

czynności którą samodzielnie będzie wykonywał wykonawca oraz skalę wymaganego do jej 

wykonania 

zaangażowania  technicznego  i  kadrowego  należy  uznać,  że  jej  wykonanie  nie 

spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania wykonawcy w realizację zamówienia. Wykonanie 

czynności demontażu i ponownego montażu uchwytów od flag jest czynnością która w żaden 

sposób  nie oznacza jakiegokolwiek  zauważalnego  zaangażowania wykonawcy  w  realizację 

przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  -  zgodnie  z  treścią  oferty  wykonawcy  -  całość 

przedmiotu  zamówienia  wykonają  samodzielnie  podmioty  będące  podwykonawcami.  Treść 

oferty  wskazująca  na  zaangażowanie  wykonawcy  składającego  ofertę  w  realizację  dużej 

inwestycji w postaci wykonania demontażu i montażu flag na budynku w tym zakresie należy 

uznać  za  oczywistą  próbę  obejścia  przez  wykonawcę  przepisów  art.  36a  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  a  samo  oświadczenie  wykonawcy  umieszczone  w  ofercie  o 

samodzielnym wykonaniu montażu i demontażu uchwytów do flag należy uznać za działanie 

pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z 

regułą wynikającą  z  treści  powołanego  przepisu art.  36a  ustawy.  Zgodnie  z  przepisami art. 

58 Kodeksu cy

wilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście 

ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności 

ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie 

przepisy  ustawy.  Obejście  ustawy  to  zachowanie  podmiotu  prawa,  który  -  napotykając 

prawny  zakaz  dokonania  określonej  czynności  prawnej  -  obchodzi  go  w  ten  sposób,  że 

dokonuje  innej,  niezakazanej  formalnie  czynności  prawnej  w  celu  osiągnięcia  skutku 

związanego  z  czynnością  zakazaną,  a  tym  samym  sprzecznego  z  prawem  (wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w 

art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna.  

W  efekcie  obowiązkiem  zamawiającego  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  jako  sprzecznej  z  regulacją  art.  36a  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w 

związku z art. 58 ustawy Kodeks cywilny. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Art. 36 a ustawy Pzp 

przewiduje, iż:  

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

niezgodna z ustawą. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów.  

Art.  58 

§  1  Kodeksu  Cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp,  stanowi,  że 

Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, 

chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na  miejsce 

nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

I

zba  stwierdziła,  że  czynność  zamawiającego,  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego została podjęta z naruszeniem art.  89 ust. 1 pkt 8 ustawy  Pzp, art. 89 ust. 1 

pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Izby  z

amawiający  dokonał  błędnej  wykładni  oświadczeń  o  zakresie  i 

wartości podwykonawstwa znajdujących się formularzu ofertowym odwołującego. 

Jak wynika z  uzasadnienia czynności  odrzucenia oferty  odwołującego,  zamawiający 

skupił  się  jedynie  na  tym  elemencie  oświadczenia,  zgodnie  z  którym  odwołujący  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  „wszystkie  części  zadania  za  wyjątkiem  demontażu  i 

ponownego  montażu  uchwytów  na  flagi”.  W  trakcie  rozprawy  zamawiający  dodatkowo 

zestawił wartość ww. robót, które na podstawie kosztorysu inwestorskiego wycenił na kwotę 

ok.  36  zł,  z  ceną  całej  oferty  odwołującego,  która  wynosiła  3.967.133,93  zł  brutto. 

Zamawiający  wywiódł,  że  wskazany  element  robót  stanowi  zaledwie  0,001196%  wartości 

ceny oferty odwołującego. 

Powyższe  uzasadnienie  i  przedstawiona  argumentacja  wskazywały  na  to,  że 

zamawiający  w  swych  ustaleniach  skupił  się  wyłącznie  na  analizie  kolumny  2  tabeli  z 

formularza  ofertowego,  gdzie 

–  w  zakresie  części  zamówienia,  które  będą  powierzone 

podwykonawcom  -  istotnie  wskazano: 

„wszystkie części  zadania  za wyjątkiem  demontażu i 

ponownego  montażu  uchwytów  na  flagi”.  Jednakże  w  swej  analizie  zamawiający  pominął 

drugą  informację  wynikającą  także  z  formularza ofertowego.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  w 

kolumnie formularza zatytułowanej „procentowy udział podwykonawstwa”, wykonawca złożył 

wyraźne oświadczenie „około 98%”. Omawiana informacja oznaczała, że nie było zamiarem 

odwołującego powierzenie całości zadania podwykonawcom. Pozostałe 2 % części zadania 

odwołujący miał bowiem zamiar wykonywać samodzielnie.  

Na  uwagę  zasługiwał  również  fakt,  że  odwołujący  nie  złożył  w  swej  ofercie 

oświadczenia,  że  wykona  samodzielnie  zadanie  o  wartości  36  zł.  Uszło  uwadze 

zamawiającego,  że  odnosząc  podany  przez  odwołującego  2%  wskaźnik  do  całości  ceny 

ofertowej 

brutto  odwołującego  (3.967.133,93  zł)  otrzymujemy  kwotę  ponad  79.000,00  zł,  a 

więc  dalece  wyższą  od  kwoty  36  zł,  na  jaką  wskazywał  zamawiający  w  trakcie  rozprawy. 

Zdaniem  I

zby,  wartości  ponad  79.000,00  zł  nie  można  było  określić  mianem  znikomej, 

uz

asadniającej tezę zamawiającego o pozorności oświadczenia odwołującego.  

Zapisy z oferty 

o wartości podwykonawstwa mogły wskazywać na to, że rzeczywiście 

intencją odwołującego było, tak jak wskazano w odwołaniu, samodzielne wykonywanie przez 

tego  wykonawcę  takich  obowiązków  umownych  jak  koordynowanie  robót,  rozliczanie 

budowy

,  zamawianie  i  przywożenie  materiałów  itp.  Owszem,  jak  słusznie  zwrócił  uwagę 

zamawiający,  informacja  taka  rzeczywiście  nie  wynikała  wprost  z  formularza  oferty. 

Jednakże  powyższe  może  być  konsekwencją  faktu,  iż  tego  typu  obowiązki  umowne  mogą 

nie 

wypełniać  definicji  umowy  o  podwykonawstwo,  wynikającej  z  art.  2 pkt  9b  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp,  przez  um

owę o podwykonawstwo rozumie się 

umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy 

lub  roboty  budowlane,    stanowiące  część  zamówienia  publicznego.  Jak  wskazano  w 

uzasadnieniu  do  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  8 

listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), w 

związku z powiązaniem przedmiotu umowy o 

podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą 

kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie 

zamówienia  publicznego,  podlegający  następnie  odbiorowi  i  ocenie,  w  zakresie  należytego 

wykonania,  przez  zamawiającego.  W  świetle  projektowanej  definicji,  umowy  o 

podwykonawstwo  nie  będą  dotyczyły  świadczeń  potrzebnych  podwykonawcom  i  dalszym 

podwykonawcom  do  prowadzenia  działalności  związanej  z  realizacją  podzlecanych 

zamówień,  lecz  nieobjętych  opisem  przedmiotu  zamówienia,  np.  usługi  telefoniczne, 

kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego. 

W razie ewentualnych 

wątpliwości co do łącznej interpretacji oświadczenia o wartości 

podwykonawstwa  i  informacji  o  zakresie  zadania  przewidzianego  do  powierzenia 

podwykonawcom,  zama

wiający  miał  możliwość  skorzystania  z  instytucji  uregulowanej  w 

przepisie  art.  87  ust.  1  zd.  1  ustawy  Pzp. 

Stosownie  do  przywoływanego  przepisu,  w  toku 

badan

ia  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych ofert. Zamawiający miał prawo skierowania do odwołującego wezwania do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oferty,  w  szczególności  oświadczeń  o  zakresie  i  wartości 

podwykonawstwa. Z takiego uprawnienia 

zamawiający jednak nie skorzystał, a swe ustalenia 

oparł  jedynie  na  analizie  fragmentu  oświadczenia  woli  odwołującego,  nie  poddając 

wystarczającej  refleksji  dalszej  części  oświadczenia  odnoszącego  się  do  wartości 

podwykonawstwa. 

W efekcie zamawiający błędnie ustalił, że odwołujący zamierza powierzyć 

podwykonawcom wykonanie 

całości zamówienia.  

Reasumując  Izba  stwierdziła,  że  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  musi 

zostać  wyeliminowana  z  obrotu  prawnego  jako  naruszająca  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  8 

ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

W  konsekwencji  zamawiający  naruszył  także 

przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była sprzeczna z ustawą 

ani 

nieważna, na podstawie odrębnych przepisów. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby, 

o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny

,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182). 

Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu 

rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym

, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajo

wa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp, 

art.  89  ust.  1  pkt  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp

.  Naruszenie  to  może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż oferta odwołującego może być wybrana 

jako najkorzystniejsza.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty odwołującego. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  ko

ńczącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Izba  stwierdziła,  że  w 

analizowanej  sprawie 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  zamawiający, 

dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony 

przez  odwołującego  w  wysokości  10.000  zł  oraz  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, ustalone na 

podstawie rachunku 

złożonego do akt sprawy (łącznie 13.600 zł). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…