KIO 702/19 WYROK dnia 29 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 702/19 

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant: 

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  kwietnia  2019    r.  przez 

wykonawcę DXC Technology Polska z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez  zamawiającego  -    Agencję  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Asseco  Poland 

spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Rzeszowie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  DXC  Technology  Polska  z  siedzibą 

w Warszawie i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  DXC  Technology 

Polska 

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  DXC  Technology  Polska  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  3 600  zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

w

ynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….........................… 

Sygn. akt KIO 702/19 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Zamawiający),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  zakup  usługi  Utrzymania  i  Rozwoju  Aplikacji  ZSZiK,  IACSplus,  GIS,  SIZ, 

PZSiPplus, PA oraz  eWniosekPIus na okres 47 miesięcy. 

W  dniu  15  kwietnia  2019  r.  wykonawca 

DXC  Technology  Polska  z  siedzibą 

w Warszawie 

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz 

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczan

iu nieuczciwej konkurencji poprzez czynności oraz 

zaniechań Zamawiającego polegających na: 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Prawa  zamówień  publicznych    czynności  zaniechania 

odtajnienia części oferty złożonej przez Asseco Poland S.A. (dalej: ASSECO) w zakresie: 

a) 

pkt  10  formularza  ofertowego  („podanie  zakresów  oraz  firm  Podwykonawczych") 

stanowiącego część 6 oferty oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: 

„JEDZ")  ASSECO  w  części  dotyczącej  udziału  podwykonawców    —  Część  l':  Informacje 

d

otyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ, 

b) 

wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia,  podlegającego  ocenie 

w 

ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 58 do SIWZ (część 

8 oferty), 

c) 

uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  opisanych  w  lit.  a 

i 

b powyżej, 

d) 

załączników  do  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w 

lit.  a  i  b  powyżej,  znajdujących  się  od  strony  42  aż  do  ostatniej  strony  dokumentu 

dołączonego do oferty rozpoczynającego się na stronie 49 oraz w Części Il Sekcji D JEDZ, 

które  to  dokumenty  w  rzeczywistości  nie  zawierają,  zdaniem  Odwołującego,  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r

. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „UZNK"), 

zaś  ASSECO  nie  wykazało  przestanek  koniecznych  dla  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać odtajnieniu, 

2)  niezgodnej z przepisami ustawy Prawa zam

uniemożliwieniu  Odwołującemu  zapoznania  się  z  całością  oferty  ASSECO,  która  powinna 

podlegać odtajnieniu w całości. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Odwołujący  podał,  że  otrzymał  w  dniu  4  kwietnia  2019  r.  od  Zamawiającego  drogą 

mailową skany oferty złożonej przez ASSECO oraz JEDZ tego wykonawcy, z  wyłączeniem 

informacji  zastrzeżonej  przez  ASSECO  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  UZNK, które  to zdarzenie według Odwołującego,  zgodnie z  art.  182  ust.  1  pkt  1 

ustawy Prawa zamówień publicznych, stanowi początkową datę biegu terminu na wniesienia 

odwołania  w  Postępowaniu.  Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  uczynił  zadość 

wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawa zamówień publicznych.  

W  ocenie  Odwołującego,  nieodtajnienie  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  ASSECO  objętych  niniejszym  odwołaniem  narusza  elementarną 

zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, stanowiącą, 

że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców.  A  zatem  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez 

ASSECO 

jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1, art. 8 

ust. 1, ust. 2 oraz  ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, 

jak również art. 96 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. 

W  ocenie  Odwołującego  informacje  opisane  w  niniejszym  odwołaniu  zostały 

zastrzeżone  przez  ASSECO  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  niezasadnie,  w  celu 

utrudnienia  a  właściwie  uniemożliwienia  weryfikacji  złożonej  oferty  przez  Odwołującego. 

Zamawiający  natomiast  błędnie  uznał  dokonane  zastrzeżenia  za  skuteczne.  Zgodnie  z 

zasadą  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  winien 

udostępnić  Odwołującemu  do  wglądu  dokumenty,  których  ujawnienia  Odwołujący  żąda  w 

niniejszym odwołaniu. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w Postępowaniu nie 

pozwala  na  urzeczywistnienie  zasad  jawności,  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, 

a  tym  samym  narusza  art.  8  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Bezpodstawne 

utrzymywanie  tajności  wadliwie  zastrzeżonych  dokumentów  może  również  skutkować 

udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na 

fakt,  żejej  teść  nie odpowiada treści  SIWZ,  na które  to  okoliczności  uwagę  Zamawiającego 

mógłby zwrócić  Odwołujący, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów. 

Zamawiającemu  odtajnienie  dokumentów  zastrzeżonych  przez  ASSECO  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w zakresie: 

pkt 

formularza 

ofertowego 

(„podanie 

zakresów 

oraz 

firm 

Podwykonawczych”) stanowiącego część 6 oferty oraz JEDZ ASSECO w części dotyczącej 

udziału podwykonawców  w  realizacji  części  zamówienia  —  Część'  Il:  Informacje dotyczące 

wykonawcy, Sekcja D JEDZ, 

wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, ocenianego 

w ramach kryterium oce

ny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do SIWZ (część 

8 oferty). 

uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych w części 6 i 8 oferty oraz Części 'Il, Sekcja D JEDZ (część 70ferty), 

załączników  do  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych w części 6 i 8 oferty oraz Części Il Sekcja D JEDZ (część 7.1 oferty). 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ASSECO 

(dalej: Przystępujący). 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołujący  złożył  wniosek  o  udostepnienie  ofert  i  innych  dokumentów  w  dniu  29  marca 

2019 r.,  tj.  w  dniu  otwarcia  ofert.  W  dniu  4  kwietn

ia  2019  r.  Zamawiający  ujawnił 

Odwołującemu  część  jawną  oferty    Przystępującego    (niezastrzeżoną  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa przez Przystępującego). 

Zamawiający  przy  przekazaniu  skanu  oferty  Przystępującemu,  przedstawił  mu 

również  pismo  z  dnia  4  kwietnia  2019 r.,  gdzie  wymienił  cztery  dokumenty  podlegające 

ujawnieniu.  W 

tajemnica przedsiębiorstwa, a nie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 

8  kwietnia  2019  r.  Odwołujący  złożył  do  Zamawiającego  kolejny  wniosek  o  odtajnienie 

informacji  wraz  z 

uzasadnieniem.  Następnie  w dniu  18  kwietnia  2019  r.  Zamawiający 

przekazał  Odwołującemu  pismo,  w    którym  stwierdził,  że  nie  zakończył  jeszcze  czynności 

badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – Zamawiający poinformował, 

,,że  czynności  związane  z  badaniem  i  oceną  spełnienia  ustawowych  przesłanek 

warunkujących  skuteczne  zastrzeżenie  przez  wykonawców  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  zostały 

zakończone”.  Dalej  Zamawiający  podał,  że  ,,niezwłocznie po  zakończeniu ww.  czynności  o 

ich  wynikach  poinformuje  zainteresowanych  Wykonawców.  W  przypadku  uznania  przez 

Zamawiającego,  że  zastrzeżenie  przez  wykonawców  określonych  informacji  było 

nieskuteczne,  ich udostępnienie nastąpi  po  upływie terminu  na  wniesienie odwołania przez 

Wykonawcę, który rzeczone informacje zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Oceniając  stan  faktyczny  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  Izba 

stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  czynności,  która  mogłaby  stanowić 

podstawę  do  wniesienia  odwołania,  kwestionującego  prawidłowość  dochowania  przez 

Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę.  

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  Prawa  zamówień 

publicznych,  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w 

tym czynności badania zasadności – i tym samym skuteczności – zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawców.  Według  oświadczenia  Zamawiającego  na  rozprawie, 

niezakwestionowanego  przez  Odwołującego,  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  złożonych  ofertach  zastrzegło  trzech 

wykonawców. Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., 

że  czynności  tej  jeszcze  nie  dokonał.  Na  obecnym  etapie  nie  można  wykluczyć,  że 

Zamawia

jący ujawni dokumenty i informacje, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w 

całości albo w części. 

wykonawcę o etapie, na którym jest badanie i ocena ofert już po wniesieniu odwołania – Izba 

wydając wyrok, bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania. Zauważyć 

przy  tym  należy,  że  Odwołujący  mógł  wnioskować,  że  Zamawiający  nie  zakończył  jeszcze 

badania  i 

oceny  ofert  pod  kątem  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

choćby z okoliczności, że niezastrzeżoną część ofert udostępniono Odwołującemu już sześć 

dni po otwarciu ofert (na skutek wniosku Odwołującego, złożonego w dniu otwarcia ofert). 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  do  chwili  wydania  wyroku 

w 

niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy 

Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący: 

………………………………