KIO 703/19 WYROK dnia 26 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 703/19 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę  

ESE 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

ZGO 

Spółkę  z  ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie  – Wielkopolskie  Centrum 

Recyklingu z siedzibą w Jarocinie 

przy  udziale  wykonawcy 

SSI  SCHÄFER  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  ZGO  Spółce  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

w  Jarocinie 

–  Wielkopolskiemu  Centrum  Recyklingu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

SSI  SCHÄFER  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych jako 

niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

kosztami  postępowania  obciąża  ZGO  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

w Jarocinie 

– Wielkopolskie Centrum Recyklingu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESE Spółkę  

z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  ZGO  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jarocinie  – 

Wielkopolskiego  Centrum  Recyklingu  na  rzecz  ESE 

Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

pon

iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 703/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – ZGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie – Wielkopolskie 

Centrum Recyklingu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą 

„zadanie  7  Rozbudowa  ZZO  Jarocin  –  Wielkopolskie  Centrum  Recyklingu  –  dostawa 

pojemników” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 stycznia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  017-

035436. Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania 

Odwołujący  –  ESE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  SSI 

SCHÄFER Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż treść oferty tego wykonawcy 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarazem nie nadaje 

się  do  poprawienia  w  jakimkolwiek  trybie  ustawowym,  a  tym  samym  –  naruszenie  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  jak  i  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czy

nności  polegającej  na  dokonaniu  wyboru  oferty  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.,  dokonania 

czynności  ponownego  badania  i  ceny  ofert,  a  w  jego  następstwie  odrzucenia  oferty  SSI 

SCHÄFER Sp. z o.o. oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że posiada interes  w  uzyskaniu zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę, która  

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  

W  wyniku  zaś  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publiczny

ch i zaniechania dokonania odrzucenia oferty wykonawcy SSI SCHÄFER Sp. z o.o. 

oferta  Odwołującego  nie  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  co  za  tym  idzie  – 

Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 

pojemników na odpady biodegradowalne, w tym 10.000 sztuk fabrycznie nowych pojemników 

wykonanych  z  tworzywa  sztucznego  o  pojemności  80  litrów  (oraz  4.500  sztuk  

w  ramach 

prawa  opcji)  oraz  1.000  sztuk  fabrycznie  nowych  pojemników  wykonanych  

z tworzywa sztucznego o pojemności 240 litrów. 

Oferty  w  postępowaniu  złożyli  wykonawcy:  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  i  ESE  Sp.  z  o.o. 

Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki SSI SCHÄFER wskazując, iż oferta ta odpowiada 

wszystkim wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i została 

oceniona najwyżej w oparciu o kryteria wyboru oferty. 

W  tomie  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zawierającym  szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że dostawa pojemników powinna odpowiadać 

szczegółowym  wymogom  dotyczącym  m.in.  koloru,  wykonania  i  nośności.  Zamawiający 

określił, iż wszystkie pojemniki muszą być przystosowane do opróżnienia przez śmieciarki  i 

być wykonane zgodnie z normą PN-EN 840 oraz posiadać certyfikat jakości RAL-GZ 951/1 lub 

równoznaczny. 

Ponadto 

wskazał, 

że 

nośność 

każdego 

pojemnika  

o  pojemności  80  litrów  z  odpadami  nie  może  być  mniejsza  niż  50  kilogramów.  Powyższe 

wymaganie  jest  istot

ne,  gdyż  Zamawiający  postanowił  podnieść  standard  zamawianych 

pojemników  w  zakresie  nośności  powyżej  minimalnych  wymogów  wynikających  z  normy  

PN-

EN  840,  zgodnie  z  którą  maksymalne  obciążenie  pojemnika  wykonanego  z  tworzywa 

sztucznego  przeznaczonego  na  odp

ady  biodegradowalne  o  pojemności  80  litrów  wynosi  

32 kilogramy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  w  swojej  ofercie  zaoferował  pojemniki,  których 

nośność  spełnia  wskazane  przez  Zamawiającego  minimum  na  poziomie  50  kilogramów. 

Wykonawca SSI SCHÄFER Sp. z o.o. zaoferował jednak pojemnik PRO 80 l WAVE, którego 

nośność  (obciążenie  maksymalne)  wynosi  jedynie  40  kilogramów.  Oferta  wykonawcy  SSI 

SCHÄFER Sp. z o.o. w zakresie pojemników o pojemności 80 l jest więc niezgodna z treścią 

specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  –  zawiera  uchybienie 

skutkujące po stronie Zamawiającego koniecznością odrzucenia oferty tej firmy na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Pismem  z  26  marca  2019  r.  Zamawiający  wezwał  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  m.in.  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym  przez  Zamawiającego.  Jako  że  w  przedłożonej  odpowiedzi  SSI  SCHÄFER  Sp.  

z  o.o.  nie  załączył  tłumaczenia  na  język  polski  karty  technicznej  pojemnika  80  l  i  240  l, 

Zamawiający, 2 kwietnia 2019 r., dokonał ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia 

dokumentacji w powyższym zakresie. Zgodnie bowiem z punktem 12.7 specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym miały być 

składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 

W odpowiedzi na wezwanie SSI SCHÄFER Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu jedynie dwie 

karty techniczne dotyczące pojemników GMT – w języku niemieckim oraz polskim. Niemniej, 

zgodnie 

z 

dok

umentacją 

dołączoną 

pierwotnie 

do 

formularza 

ofertowego,  

w  ramach  pojemników  o  pojemności  80  l  zaoferował  Zamawiającemu  model  PRO  WAVE,  

a nie GMT, którego karta techniczna została przetłumaczona i przedstawiona Zamawiającemu 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  2 

kwietnia 2019  r. W  związku z  tym  Zamawiający  w  żadnym 

momencie nie dysponował tłumaczeniem karty technicznej dotyczącej zaoferowanych przez 

SSI SCHÄFER Sp. z o.o. pojemników PRO 80 l WAVE. Działanie wykonawcy mogło w sposób 

oczywisty  doprowadzić  do  konfuzji  po  stronie  Zamawiającego  w  zakresie  rzeczywiście 

zaoferowanych  mu  pojemników  i  ich  właściwości.  Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  w 

postępowaniu  dokumenty,  nie  dało  się jednoznacznie  określić,  czy  wykonawca,  w  zakresie 

pojemników o pojemności 80 l, oferuje Zamawiającemu produkt pod nazwą PRO WAVE, czy 

też GMT. 

Również  pojemniki  GMT  nie  spełniają  wymagań  stawianych  przez  Zamawiającego  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z dokumentacją techniczną, 

o której mowa powyżej, maksymalne obciążenie pojemnika GMT o pojemności 80 l wynosi 40 

kilogramów. 

Zamawiający  zaniechał  dalszego  wyjaśniania  treści  oferty  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  

i  dokonał  wyboru oferty  tego wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  pomimo braku posiadania 

przetłumaczonych kart technicznych oraz wyraźnych danych dotyczących niespełniania przez 

pojemnik  o  pojemności  80  l  wymagań  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dotyczących maksymalnego obciążenia. 

Zatem  oferta  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  zawiera  uchybienia  skutkujące  koniecznością  jej 

odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  

z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zaniechanie odrzucenia oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o. stanowi również naruszenie art. 7 ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem  sankcjonuje  nierówne  traktowanie 

wykonawców. Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego prowadzi 

do  naruszenia  interesu  Odwołującego,  który  zaoferował  świadczenie  odpowiadające  tym 

wymaganiom. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  o  zasądzenie  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  ESE  Sp.  z  o.o.  nie jest  podmiotem  uprawnionym  do 

złożenia odwołania, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ze względu na 

to,  że  złożona  przez  niego  oferta  znacząco  przekracza  kwotę,  którą  Zamawiający  posiada  

w  budżecie  na  realizację  tego  zamówienia.  Pierwotna  kwota  zarezerwowana  przez 

Zamawia

jącego wyniosła 795.000,00 zł brutto, po otwarciu ofert Zamawiający podniósł kwotę 

przeznaczoną  na  realizację  zamówienia  do  wysokości  ceny  oferty  złożonej  przez  SSI 

SCHÄFER Sp. z o.o. Oferta złożona przez ESE Sp. z o.o. jest droższa o 361.386,30 zł brutto 

od  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą.  Jednocześnie  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

wydatkować dodatkowo kwoty 361.386,30 zł brutto i tym samym wybrać oferty Odwołującego. 

Zatem nawet gdyby argumentacja Odwołującego została uwzględniona, Zamawiający nie jest 

w 

stanie 

wyasygnować 

środków 

na 

realizację 

zamówienia  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zastosowanie ma tu przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia, 

jeżeli 

cena 

najkorzystniejszej 

oferty 

lub 

oferta  

z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej oferty. 

Zgodnie  z  art.  179  ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  środki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo 

zamówień publicznych. Obligatoryjne unieważnianie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  powoduje,  że  żaden  z  oferentów  nie  uzyska 

zamówienia. Oczywistym jest więc, że ESE Sp. z o.o. nie ma „interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym 

idzie,  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  złożenia  odwołania  w  przedmiotowej  sprawie. 

„Zgodnie ze stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie interes prawny należy definiować 

jako  interes  pol

egający  na  istnieniu  niepewności  stanu  prawnego  lub  prawa  odwołującego  

o charakterze obiektywnym. Naruszenie interesu prawnego polega zatem na utraceniu przez 

wykonawcę  lub  inny  podmiot  szans  na  wygranie  konkretnego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego”  („Środki  ochrony  prawnej  w  świetle  nowelizacji  prawa  zamówień 

publicznych”  dostępne  na  www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-

dotyczace-ustawy-pzp/inne/srodki-ochrony-

prawnej;  na  temat  pojęcia  „interes  w  uzyskaniu 

zamówienia” zob. m.in. P. Janda, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo 

zamówień publicznych, 2011, s. 699-701)” – Komentarz do art. 179 ustawy Prawo zamówień 

publicznych red. Sieradzka 2018, wyd. 1/Sieradzka 

– Legalis 2019). 

Naruszenie interesu pra

wnego polega zatem na utraceniu przez wykonawcę lub inny podmiot 

szans  na  wygranie  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W 

okolicznościach  tej  sprawy  oczywistym  jest,  że  Odwołujący  nie  ma  szans  na  wygranie 

niniejszego  postępowania,  zatem  nie  ma  uprawnienia  do  złożenia  odwołania,  bowiem  nie 

spełnia wymogu wynikającego z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jest to drugie postępowanie przetargowe na zakup pojemników na bioodpady. W pierwszym 

postępowaniu firma ESE Sp. z o.o. również złożyła ofertę, która znacząco przekraczała budżet 

zarezerwowany przez Zamawiającego na realizację zadania. Oferta pierwotna Odwołującego, 

jak i złożona w niniejszym postępowaniu, różni się cenowo w małym stopniu, więc nawet w 

przypadku unieważnienia postępowania nie ma przesłanek, by ESE Sp. z o.o. była w stanie 

zaproponować wykonanie zadania opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

w kwocie mieszczącej się w budżecie Zamawiającego, co dodatkowo potwierdza brak interesu 

w złożeniu odwołania. 

Co do zarzutów Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z przeprowadzoną oceną 

oferty  złożonej  przez  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.,  spełnia  ona  wymagania  zawarte  

w  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  wykonawca  przedstawił  dokumentację 

potw

ierdzającą  posiadanie  certyfikatu  jakości  RAL-GZ  951/1  (lub  równoznacznego),  

a  pojemniki  zostaną  wykonane  zgodnie  z  normą  PN-EN  840,  co  potwierdzają  certyfikaty.  

Z  przedstawionych  przez  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  dokumentów  wynika,  że  zaoferowane 

pojemniki  8

0 l  posiadają  nośność  na  poziomie minimum  50 kg (waga pojemnika 10,5 kg + 

wsad  z  odpadów  40  kg),  co  zostało  również  opisane  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający,  opisując  nośność  pojemników,  miał  na  myśli  masę  własną 

pojemnika + wsad od

padów, które można do niego załadować. 

Jeden z potencjalnych wykonawców, który złożył zapytanie do postępowania przetargowego, 

również  rozumiał  nośność  pojemnika  poprzez  masę  pojemnika  +  wsad  odpadów  

w kilogramach i zwrócił się z prośbą o dopuszczenie w postępowaniu pojemników o nośności 

39  kg.  Taka  interpretacja  nośności  została  zastosowana  przez  Zamawiającego  w  celu 

zapewnienia, że uchwyty zastosowane w pojemnikach wytrzymają całe obciążenie podczas 

wykonywania wyładunku odpadów.  

Pojemniki  muszą  posiadać  jedynie  certyfikat  jakości  RAL  oraz  muszą  być  wyprodukowane 

zgodnie  z  normą  PN-EN  840,  która  zakłada  nośność  pojemnika  na  minimalnym  poziomie  

32 kg. Natomiast Zamawiający nie wymaga potwierdzenia nośności pojemników na poziomie 

50 kg żadnym  certyfikatem  ani  normą.  Zapis  dotyczący  nośności  na  poziomie  50 kg został 

zastosowany  w  celu  podniesienia  jakości  i  wytrzymałości  pojemników.  Parametry  zostały 

spełnione  przez  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.,  co  zostało  przedstawione  w  karcie  technicznej. 

Dodatkowo firma ta udziela gwarancji na dostarczone pojemniki na warunkach opisanych we 

wzorze umowy. 

Odwołujący wskazał na zaoferowanie przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o. dwóch różnych rodzajów 

pojemników.  Jednak  formularz  oferty  nie  zawierał  pozycji,  w  której  wykonawca  powinien 

ws

kazać  model/nazwę  pojemnika,  który  oferuje.  Wymogiem  było  jedynie  podanie  ceny 

jednostkowej  pojemników  wraz  z  ich  litrażem.  Firma  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  złożyła 

dokumenty  techniczne,  które  potwierdzają  spełnienie  przez  nią  wszelkich  stawianych 

wymagań. 

Odw

ołujący wskazał, że spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego, przy czym 

do złożonej oferty nie przedstawił żadnych dokumentów, które pozwoliłyby to zweryfikować. 

Potwierdza  to  informację  przedstawioną  przez  Zamawiającego,  że  wykonawca  nie  miał 

obowiązku podawania konkretnych modeli/nazw oferowanych pojemników na etapie składania 

ofert. SSI SCHÄFER Sp. z o.o. spełniła również wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a 

żadne ze złożonych przez nią dokumentów nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego. 

III Stanowisko Przystępującego  

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  –  SSI  SCHÄFER  Sp.  z  o.o.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Wskazał,  że  jego  oferta  spełniała  wszystkie  wymagania  stawiane  w  szczegółowym  opisie 

przedmiotu zamówienia – tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawił też 

dokumenty potwierdzające posiadanie certyfikatu jakości RAL-GZ/1 oraz udokumentował, że 

pojemniki  będące  przedmiotem  dostawy  będą  wykonane  według  normy  PN-EN  840. 

Wymogiem Zamawiającego było, aby wszystkie pojemniki posiadały certyfikat jakości RAL-GZ 

951/1  i  udokumentowania  jedynie  tej  okoliczności  żądał  Zamawiający,  któremu  to  żądaniu 

zadośćuczynił Przystępujący, przedkładając odpowiedni certyfikat. 

Zamawiający na etapie składania ofert nie żądał wskazania konkretnego modelu pojemnika. 

Tym samym oferta Przystępującego spełniała minimalne warunki postawione w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Przystępujący w toku postępowania złożył również kartę techniczną pojemnika wskazującą na 

jego no

śność, choć Zamawiający nie żądał przedłożenia żadnej szczególnej dokumentacji w 

tym zakresie. Nawet brak dokumentacji w zakresie nośności pojemnika nie mógł więc stanowić 

podstawy  do  wyeliminowania  Przystępującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Argument  Odwołującego,  iż  pojemniki  PRO WAVE  80  I  nie  spełniały  parametrów  nośności 

wymaganych  przez  Zamawiającego  wynika  z  błędnego  rozumienia  tego  pojęcia  przez 

Odwołującego.  Przystępujący  wskazuje,  iż  pod  pojęciem  nośności  rozumieć  należy  wagę 

samego  pojemnika  powiększoną  o  wagę  wsadu,  a  nie  jedynie  wagę  wsadu,  jak  twierdzi 

Odwołujący.  Takie  rozumienie  pojęcia  „nośność”  pojemnika  jest  powszechnie  przyjęte  

w  branży  dostawców  i  producentów  pojemników.  Nie  budzi  także  wątpliwości,  że  pojęcie 

nośności było w ten sposób rozumiane przez Zamawiającego. Świadczy o tym treść zapytania 

złożonego  przez  potencjalnego  uczestnika  postępowania  w  toku  postępowania:  „Czy 

Zamawiający dopuszcza pojemniki o pojemności 80 I o nośności (waga pojemnika + wsad) 39 

kg

?”  W  odpowiedzi  na  zapytanie  Zamawiający  nie  zakwestionował  takiego  rozumienia 

nośności,  co  oznacza,  iż  pojęcie  to  interpretował  dokładnie  w  taki  sam  sposób  jak 

Przystępujący  oraz  inni  potencjalni  uczestnicy  postępowania  i  zakupu  pojemników  o  tak 

rozumiane

j nośności oczekiwał. 

Przystępujący zatem spełnił wszelkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, aby jego oferta została rozpatrzona i wybrana jako najkorzystniejsza. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Zgodnie  z  art.  179  us

t.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  środki  ochrony  prawnej 

przysługują  wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W ocenie  Zamawiającego  wykonawca ESE  Sp. z  o.o.  nie jest podmiotem  uprawnionym  do 

złożenia odwołania, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ze względu na 

to,  że  złożona  przez  niego  oferta  znacząco  przekracza  kwotę,  którą  Zamawiający  posiada  

w  budżecie  na  realizację  tego  zamówienia,  a  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  tej  kwoty 

zwiększyć, by wybrać ofertę Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, naruszenie interesu 

polega  na  utraceniu  przez  wykonawcę  szans  na  wygranie  konkretnego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w  okolicznościach  tej  sprawy  Odwołujący  nie  ma 

szans na wygranie niniejszego postępowania. Obligatoryjne unieważnienie postępowania na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  powoduje  bowiem,  że 

żaden z oferentów nie uzyska zamówienia. 

Powyższy  pogląd  Zamawiającego  jest  błędny,  a  opinie,  na  które  się  powołuje,  nieaktualne  

w  świetle  bieżącego  orzecznictwa,  czy  to  krajowego,  czy  to  w  szczególności  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  który  przesądził  przedmiotową  kwestię.  M.in.  w  wyroku  

z 11 maja 2017 r. w sprawie C-

131/16 Archus et Gama Trybunał wskazał bowiem, że „pojęcie 

danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66 

[tzw.  dyrektywy  odw

oławczej],  może  w  danym  razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia 

nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”.  „Dane  zamówienie”  nie  jest 

więc  równoznaczne  „danemu  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”,  lecz 

„danemu przedmiotowi zamówienia”, czyli w tym wypadku dostawie pojemników na odpady. 

Tym  samym  wykonawca  posiada  uprawnienie  do  złożenia  odwołania,  nawet  jeśli  jego 

skutkiem byłoby unieważnienie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego (podobnie 

też w wyroku z 4 lipca 2013 r., w sprawie C-100/12 Fastweb).  

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  treść  ofert, treść  złożonych dokumentów)  nie jest  sporny między  Stronami,  za 

wyjątkiem  karty  katalogowej  pojemników  PRO  WAVE.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający, 

Przystępujący nie przedłożył pierwotnie karty katalogowej tych pojemników, lecz pojemników 

GMT (jedna karta katalogowa dotyczyła zarówno pojemników 80-, jak i 240-litrowych), tyle że 

bez  tłumaczenia  na  język  polski,  do  którego  uzupełnienia  został  wezwany.  Dokument,  do 

którego odniósł się Odwołujący, był jedynie wizualizacją pojemnika, którą również wykonawca 

miał przedstawić. 

W ocenie Izby nie ma to jednak zasadniczego znaczenia w istniejącym stanie faktycznym.  

Po  zapoznan

iu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron  i  Przystępującego,  

w 

oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego 

przedstawionych przez  Zamawiającego oraz  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych podczas 

rozprawy Iz

ba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 

91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjo

nalności i przejrzystości.  

Z  dyspozycji  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu, nie 

ma on związku z zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych ofert 

według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny. 

Natomiast  zgodnie  z  dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Podstawę faktyczną odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący upatruje w niespełnieniu 

wymagania  dla  pojemników  na  odpady  o  pojemności  80  litrów  opisanego  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  (punkt  1. 

kropka  16.),  zgodnie  z  którym  „nośność  każdego  pojemnika  z  odpadami  nie  może  być 

mniejsza niż 50 kilogramów”. Jak wyjaśnił Zamawiający, wymóg nośności został zastosowany 

w  celu  zapewnienia,  że  uchwyty  zastosowane  w  pojemnikach  wytrzymają  całe  obciążenie 

po

dczas  wykonywania  wyładunku  odpadów.  Nie  rozstrzyga  to  jednak  samego  poziomu 

wymaganego przez Zamawiającego parametru – 50 kg wadi odpadów, czy de facto 40 kg wagi 

odpadów. 

Przedmiotem  sporu  jest  więc  rozumienie  zastosowanego  przez  Zamawiającego  pojęcia 

„nośność”,  tj.  czy  pod  pojęciem  nośności  rozumieć  należy  wagę  samego  pojemnika 

powiększoną  o  wagę  wsadu,  jak  wskazywali  Zamawiający  i  Przystępujący,  czy  też  jedynie 

wagę  wsadu,  jak  twierdził  Odwołujący.  Zamawiający  nie  zdefiniował  bowiem  tego  pojęcia  

w spe

cyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Rozróżnienie to ma zasadnicze znaczenie, ponieważ zaoferowane pojemniki GMT 80 litrów 

posiadają parametr „masy użytkowej” (wagi odpadów) 40 kg oraz parametr „ciężar własny” ok. 

10,5  kg,  co  łącznie  dawałoby  50,5  kg.  Zatem,  w  zależności  od  stwierdzenia,  jak  rozumieć 

„nośność”  pojemnika,  pojemniki  GMT  byłyby  zgodne  lub  nie  z  powyższym  wymaganiem 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Nawet  więc  jeśli  Zamawiający,  jak  stwierdził,  opisując  nośność  pojemników,  miał  na  myśli 

masę własną pojemnika oraz wsad odpadów, które można do niego załadować, to tego nie 

wyraził.  

Według twierdzenia strony zamawiającej rozumienie pojęcia „nośność” pojemnika jako łącznej 

wagi  odpadów  i  pojemnika  jest  powszechnie  przyjęte  w  branży  dostawców  

i producentów pojemników. Nie zostało to jednak w żaden sposób wykazane, a wręcz można 

stwierdzić,  że  jest  przeciwnie,  gdyż  żaden  z  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach 

postępowania,  oprócz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  tym  pojęciem  się  

w ogóle nie posługuje.  

Norma PN-EN 840 

– mówiąc o 32 kg, na które powoływały się Strony, wskazuje na „ładowność 

nominalną”, która odnosi się do wagi samych odpadów, co nie było sporne.  

Również  przedstawione  przez  wykonawców  karty  katalogowe  pojemników  PRO  WAVE  

i  GMT  mówią  odpowiednio  o  parametrze  „payload”  (czyli  –  według  słownika  –  ładunku, 

ładowności,  udźwigu,  ładunku  użytecznym,  ciężarze  użytecznym)  oraz  „Nutzlast”  (czyli  – 

według słownika – ciężarze użytkowym, udźwigu użytkowym, obciążeniu użytkowym lub też – 

zgodnie  z  tłumaczeniem  karty  katalogowej  przedstawionym  przez  Przystępującego  „masie 

użytkowej”).  Wszystkie  te  pojęcia  wskazują  na  masę  samych  odpadów  ładowanych  do 

pojemnika,  co  nie  było  sporne.  Karta techniczna  pojemników  GMT  podaje  też  jako  osobny 

parametr „Eigengewicht”, czyli ciężar własny pojemnika. 

Znaczenia  pojęcia  „nośności”  jako  odnoszącego  się  do  łącznego  ciężaru  odpadów  

i pojemnika nie można również wywnioskować z pytania i odpowiedzi na pytanie nr 5. Zadający 

pytanie wykonawca 

co prawda na początku spytał się, czy „Zamawiający dopuszcza pojemniki 

o pojemności 80 l o nośności (waga pojemnika + wsad) 39 kg?”, jednak była to jego własna 

propozycja, 

a 

Zamawiający 

w 

odpowiedzi 

wskazał 

jedynie, 

że  

„w  dalszym  ciągu  podtrzymuje  swoje  stanowisko  dotyczące  nośności  pojemników,  które 

zostały określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”, czyli odrzucił propozycję, 

ale w żaden sposób nie ustosunkował się do „definicji” wykonawcy zawartej w pytaniu.  

Co  więcej,  należy  zwrócić  uwagę,  że  gdyby  pojęcie  nośności  było  tak  oczywiste,  jak 

stwierdzono,  to  wykonawca  ten  nie  musiałby  w  nawiasie  precyzować,  co  ma  wchodzić  

w skład owych proponowanych 39 kg. Poza tym w dalszej części pytania wykonawca przelicza 

wymaganą 

przez 

Zamawiającego 

nośność 

kilogramów 

dla 

pojemników  

litrowych i 70 kilogramów dla pojemników 240-litrowych na odpowiednio 0,625 kg/l i 0,292 

kg/l,  co  daje  odpowiednio  0,625x80=50  i  0,292x240=70,08.  Tym  samym  wykonawca  ten 

również  odnosi  wymóg  Zamawiającego  dotyczący  nośności  do  wagi  wyłącznie  odpadów,  

a nie pojemnika.  

Również  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazuje,  że  „pojemniki  muszą  być 

wyprodukowane  zgodnie  z  normą  PN-EN  840,  która  zakłada  nośność  pojemnika  na 

minimalnym  poziomie  32  kg.  Natomiast  Zamawiający  nie  wymaga  potwierdzenia  nośności 

pojemników  na  poziomie  50  kg  żadnym  certyfikatem  ani  normą”  –  tym  samym  również 

Zamawiający,  wbrew  swojemu  twierdzeniu,  utożsamia  nośność  z  „ładownością nominalną”,  

o której jest mowa w normie, a która odnosi się do samych odpadów, co potwierdziły Strony  

i Przystępujący podczas rozprawy. 

Również fragment „nośność pojemnika z odpadami” w wymogu „nośność każdego pojemnika 

z odpadami nie może być mniejsza niż 50 kilogramów” nie przesądza o wliczeniu bądź nie 

wagi  pojemnika 

do  wymaganych  50  kg,  ponieważ  odnosi  się  do  obecności  odpadów  w 

pojemniku, których wliczenie do wagi 50 kg jest oczywiste. 

Wobec  braku  własnej  definicji  Zamawiającego  pojęcia  „nośności”  na  etapie  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  przy  interpretacji  tego  pojęcia  należy  odnieść  się  więc  do 

jego powszechnego użycia.  

Podczas  rozprawy  Strony  ani  Przystępujący  nie  przedstawiły  innej  definicji  niż  zawarta  

w  Wikipedii,  która  nośność  definiuje  jako  „możliwość  przejęcia  przez  materiał,  złącze  lub 

konstr

ukcję obciążeń zewnętrznych – 

wytrzymałość materiałów

, używane także dla określenia 

parametrów dopuszczalnego obciążenia (nośność 

wiaduktu

 lub 

mostu

). Określenie używane 

jest również w kontekście: 

nośność statku

– podstawowy parametr określający wielkość statku, 

nośność  podłoża  gruntowego

–  rozumiane  jako  możliwość  przejęcia  obciążeń 

przekazywanych przez 

fundamenty

na podłoże gruntowe” oraz odsyła do pojęcia „udźwigu”, 

czyli  „

masy

,  jaka  może  zostać  podniesiona  (czasem  także  przemieszczona  w  innych 

płaszczyznach)  przez  człowieka  lub 

maszynę

.  Udźwig  występujący  bez  dodatkowego 

ujednoznacznienia  oznacza  zazwyczaj  m

aksymalną  masę,  jaka  może  zostać  podniesiona 

przez  dane  urządzenie,  nie  powodując  przy  tym  uszkodzenia  tego  urządzenia.  Na  udźwig 

wpływ  może  mieć  też  położenie  środka  ciężkości  podnoszonego  obiektu  oraz  wysokość 

podnoszenia.  Wartość  udźwigu  podawana  jest,  jako  udźwig  nominalny,  przez  producenta 

urządzenia.” 

Z  żadnej  z  tych  definicji  nie  wynika  zwyczaj  zaliczania  do  „nośności”  czy  „udźwigu”  masy 

własnej.  

Również  więc  odniesienie  do  definicji  ogólnej  nie  wskazuje  na  poprawność  twierdzenia 

Zamawiającego i Przystępującego.  

W związku z powyższym Izba uznała, że pojęcie nośności należy rozumieć tak, jak wskazał to 

Odwołujący.  W  konsekwencji  pojemniki  zaoferowane  przez  Przystępującego  nie  spełniają 

spornego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferta podlega odrzucenia 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  kwestiach  proceduralnych  można  jeszcze  dodać,  że  co  prawda  w  formularzu  oferty 

wykonawcy nie podawali producenta, nazwy i modelu pojemników na odpady, jednak został 

on  określony  poprzez  wymagane  przez  Zamawiającego  karty  katalogowe,  które  zgodnie  

z punktem 9.6. lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał przedstawić wykonawca 

na  wezwanie  Zamawiającego  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają 

wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Miały one zawierać m.in. dane o wymiarach, 

maksymalnym obciążeniu i materiałach zastosowanych do produkcji. 

Przystępujący takie dokumenty przedstawił, nie kwestionował też, że oferuje pojemniki GMT 

o  parametr

ach  zgodnych  z  przesłaną  kartą  katalogową,  natomiast  z  karty  tej  wynika,  że 

pojemniki  o  pojemności  80  litrów  nie  spełniają  wskazanego  wymogu  nośności  min.  50  kg, 

czego nie można było zignorować w trakcie badania oferty.  

Nie jest więc prawdą twierdzenie Zamawiającego, że wymagane parametry zostały spełnione, 

co zostało przedstawione w karcie technicznej. Poza tym Przystępujący, owszem, deklarował 

spełnienie  wymogów  oraz  udzielenie  gwarancji  na  dostarczone  pojemniki  na  warunkach 

opisanych  we  wzorze  umowy,  al

e  odnosząc  się  do  parametrów  wskazanych  

w karcie katalogowej. 

Co  do  ewentualnej  konieczności  unieważnienia  postępowania  i  poziomu  ceny  oferty 

Odwołującego,  o  którym  wspominał  Zamawiający,  należy  zauważyć,  że  wysokość  tej  ceny 

mogła  być  powiązana  z  podwyższonym,  niestandardowym  parametrem  „nośności” 

pojemników, które zaoferował Odwołujący, zaś w kolejnym postępowaniu Zamawiający będzie 

miał szansę skorygować (zdefiniować, wyjaśnić) swój wymóg w zakresie nośności.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  wpis  w  wysokości  15.000  złotych  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.  

Przewodniczący:      ……………………..…