KIO 760/19 WYROK dnia 10 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 760/19 

WYROK 

z dnia 10 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  maja  2019  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Perceptus Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze,  ul.  Drzewna  30/2A,  

140 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo 

Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego,  Al. IX Wieków 

Kielc 3, 25-516 Kielce  

przy  udziale  wykonawcy  GALAXY  Systemy  informatyczne 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra 

zg

łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  wykonawcę  Perceptus  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze,  ul. Drzewna 30/2A 

140 Zielona Góra, i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania; 

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Województwo Świętokrzyskie 

–  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Świętokrzyskiego,  Al.  IX  Wieków  Kielc  3,  

25-516 Kielce 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO  760/19 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego 

w  Kielcach 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego 

na: 

Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego”, znak sprawy: DOA- III.272.1.70.2018. 

Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone 

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 

r.  pod  numerem  2018/S  200-453964.  Specyfi

kacja  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. 

W dniu 24 kwietnia 2019 r. wykonawca Perceptus Sp. z o.o. 

(dalej: „Odwołujący) wniósł 

odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  Części  I  i  II,  kwestionując  wybór  oferty  złożonej  przez 

Systemy  Informatyczne  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Zielonej  Górze  (dalej:  „GALAXY”),  jako 

najkorzystniejszej,  w  tym  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy,  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  ww.  wykonawcy,  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do 

wyjaśnień  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz nierówne traktowanie wykonawców w procesie badania ofert.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż w zakresie powyższych czynności i zaniechań 

doszło do naruszenia przepisów: 

1)  art  89  ust.  1  pkt  2 

w związku z art 7 ust. 1 ustawy  Pzp poprzez jego niezastosowanie i 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY, pomimo, iż oferta ta jest niezgodna 

z treścią SIWZ,  

art 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i 

zaniechanie  wykluczenia  GALAXY,  cho

ciaż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w 

odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b SIWZ, 

3)  art.  24  ust  1  pkt  17  w  z 

związku  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  wykluczenia  GALAXY 

z  postępowania  pomimo,  że  wykonawca  ten,  co 

najmniej w wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  mające  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  Zamawiającego 

decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 

4)  art.  26  ust.3  i  4  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  skierowania  do  GALAXY  żądania 

wyjaśnień  lub/i  wykazania,  iż  GALAXY  wykonał  prawidłowo  dostawę  na  rzecz  Cyfrowy 

Polsat  oraz, 

iż  dostawa  ta  spełniała  wymagania  w  zakresie  warunku  doświadczenia 

określonego w SIWZ, 

5)  art.  7  ust  2  ustawy  Pzp  poprzez 

niewystosowanie  przez  Zamawiającego  do  GALAXY 

wezwań określonych w pkt 3) żądań odwołania jako przejawu odstąpienia od oceny oferty 

tego wykonawcy 

w sposób odpowiadający szczegółowości oceny oferty Odwołującego. 

W

skazując  na  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu w ramach Części I i II zamówienia: 

unieważnienia czynności wyboru oferty GALAXY jako najkorzystniejszej, 

odrzucenia oferty GALAXY, ewentualnie  

wykluczenia GA

LAXY z postępowania, ewentualnie 

wezwanie GALAXY 

do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o: 

(a)  wskazanie  wszystkich 

odbiorców  dostawy  zamieszczonej  w  poz.  2  wykazu  dostaw 

GALAXY, 

(b) 

wskazanie  liczby  komputerów,  liczby  lokalizacji  dostaw  oraz  wartości  dostaw 

zrealizowanych  na  rzecz  wszystkich 

odbiorców  dostawy  zamieszczonej  w  poz.  2 

wykazu dostaw GALAXY; 

(c) 

wskazanie czy dostawy obejmowały także uruchomienie dostarczonych komputerów; 

5.  Wezwanie GALAXY do 

złożenia w trybie art 26 ust.3 ustawy Pzp potwierdzenia należytego 

wykonania  dostaw  na  rzecz  i 

przez  wszystkich  odbiorców  dostaw  ustalonych  w  wyniku 

żądań wyjaśnień zrealizowanych na podstawie wezwania z pkt 4 żądań odwołania, 

6.  dokonanie ponownej oceny oferty GALAXY. 

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący 

wskazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  jest 

wykonawcą, który złożył ofertę i pomimo, iż w oparciu o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia  7  marca  2019  r. 

sygn.  KIO  275/19,  został  wykluczony  z  postępowania,  to  jednak  w 

dalszym 

ciągu przysługuje mu status wykonawcy - zaskarżył bowiem orzeczenie KIO do Sądu 

Okręgowego  w  Kielcach  i  wniósł  w  stosownym  terminie  wymaganą  opłatę.  Ta  sytuacja 

oznacza, 

że  Odwołujący  w  dalszym  ciągu  może  uzyskać  –  w  przypadku  pozytywnego 

rozstrzygnięcia przez Sąd jego skargi - zamówienie w ramach Części I i II zamówienia. Jego 

oferta jest ofert

ą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, czemu dał wyraz 

sa

m  Zamawiający  dokonując  pierwotnie  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  W  wyniku 

niezg

odnych  z  przepisami  działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  zakwestionowanych 

odwołaniem,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  nie  nieuzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  W  sytuacji  pozytywnego  dla  odwołującego 

rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Kielcach nie będzie bowiem mógł uzyskać zamówienia, 

gdyż umowa zostanie podpisana z GALAXY, jako podmiotem, którego oferta została w dniu 

15  kwietnia  2019  r.  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Na  poparcie  swojego  stanowiska 

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dania 14 listopada 2017 r. i wskazane w nim orzeczenia 

Tr

ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i załączył odpis skargi do Sądu Okręgowego w 

Kielcach, 

wezwanie Sądu Okręgowego w  Kielcach  VII Wydział  Gospodarczy  do uiszczenia 

opłaty od skargi w sprawie VII Ga 428/19 oraz potwierdzenie uczczenia opłaty od skargi z dnia 

18 kwietnia 2019 r. 

W uzasa

dnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający dokonał wyboru 

oferty GALAXY jako najkorzystniejszej, podczas gdy z 

treści tej oferty jednoznacznie wynika, 

że powinna ona: zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ, bowiem w formularzach cenowych 

dla części I i II w odniesieniu do przewodu UTP wymienionego w poz. 3. nie zawiera wskazania 

na  producenta,  pełnego  symbolu  oraz  modelu,  a  nie  ma  przesłanek  do  skorygowania  tej 

niezgodności w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dysponuje 

niezbędnymi  danymi.  Ich  pozyskanie  mogłoby  nastąpić  jedynie  w  trybie  wyjaśnień,  co 

skutkowałoby  niedopuszczalną  na  tym  etapie  zmianą  oferty.  Brak  zastosowania  w  tych 

okolicznościach  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi  w  ocenie 

Odwołującego naruszenie tego przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania.   

Ponadto wykonawca GALAXY powinien, zdaniem Odwołującego, zostać wykluczony z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  bowiem  nie 

wykazał,  że  wykonał  należycie  co  najmniej  2  dostawy  wraz  z  uruchomieniem  sprzętu 

komputerowego,  każda  do  minimum  20  lokalizacji  i  każda  licząca  co  najmniej  500 

komputerów. Dostawa wskazana w poz. 2 Wykazu dostaw  przez wykonawcę GALAXY nie 

stanowi  takiego  potwierdzenia,  ponieważ:  list  referencyjny  wystawiony  przez  Polkomtel  sp. 

o.o.  zawiera  informację,  że  dostawa  została  zrealizowana  na  rzecz  Grupy  Cyfrowy  Polsat, 

podczas  gdy  w  wykazie  jest  wskazanie  na Grup

ę Kapitałową Cyfrowy Polsat;  w treści tego 

listu  referencyjnego  wskazuje  się  jedynie  na  należyte  wykonanie  dostawy,  a  nie ma  w  nim 

wskazania,  że  dostawy  obejmowały  także  uruchomienie  komputerów,  nadto  referencja 

pochodzi  od  pomiotu  nieistniejącego,  bowiem  ww.  Grupa  nie  jest  wpisana  do  Krajowego 

Rejestru Sądowego, widnieje natomiast na podanej przez Odwołującego stronie internetowej, 

z której wynika, że w jej skład wchodzi kilkadziesiąt spółek prawa handlowego. Pokazuje to, 

że Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat nie mogła skutecznie zlecić dostawy, jak też być odbiorcą 

dostawy  wraz  z  uruchomieniem  wskazanych  w  referencji  urządzeń.  Nie  jest  też  jasna  rola 

Polkomtel Sp. z o.o., jako podmiotu 

podpisującego list referencyjny. Nawet gdyby przyjąć, że 

ww. Grupa jest zdolna do funkcjonowania w obrocie, to od niej, a nie od Polkomtel Sp. z o.o. 

powinny pochodzić referencje. 

Ponadto  z 

treści  tabeli  na  stronie  15  JEDZ  złożonego  przez  wykonawcę  GALAXY 

wynika, że dostawa na rzecz ww. Grupy była realizowana w 2017 r., a zatem nie jednorazowo, 

lecz sukcesywnie w ciągu całego okresu rocznego, co potwierdza także liczba dostarczonego 

sprzętu (ponad 2 tysiące sztuk), niemożliwa do wykonania w jednym dniu. Tymczasem SIWZ 

wykluczała legitymowanie się takim rodzajem dostaw, co potwierdził Zamawiający w piśmie z 

dnia 15 stycznia 2019 r. skierowanym do Odwołującego. 

Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności jednocześnie wskazują, że zaistniały 

podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  GALAXY 

z  postępowania  na  podstawie  wskazanych 

przez niego przepisów ustawy Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  zaniechania  wezwań  wykonawcy  GALAXY  do  wyjaśnień  i 

uzupełnienia  dokumentów  Odwołujący  przywołał  ww.  okoliczności,  które  jego  zdaniem, 

wskazuj

ą  na  brak  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawcę GALAXY i podał, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  i  wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnienia  różnic  pomiędzy  odbiorcą  dostaw  a  wystawcą 

referencji,  w 

tym ustaleń czy dana referencja pochodzi od uprawnionego podmiotu oraz do 

wyjaśnień jakie podmioty były odbiorcą dostawy, a także czy dostawa została zrealizowana na 

rzecz jednego czy kilku podmiotów, co determinowałoby konieczność uznania, że w wymiarze 

formalno-prawnym  i  organ

izacyjnym  w  wykazie  pod  jedną  dostawą  zakwalifikowano  zbiór 

dostaw do odrębnych podmiotów, z których żadna nie spełnia warunku doświadczenia. 

W  zakresie  nierównego  traktowania  wykonawców  w  procesie  badania  ofert  i  na 

naruszenie art.  7 ustawy Pzp, zdaniem 

Odwołującego, wskazuje całkowity brak wezwań do 

wykonawcy  GALAXY,  co 

należy  przeciwstawić  licznie  kierowanym  wezwaniom  do 

Odwołującego.  Odwołujący  podał  daty  i  informacje  czego  dotyczyły  odnośnie  czterech 

wezwań oraz stwierdził, że pokazują one poziom szczegółowości i staranności badania jego 

oferty

, którego Zamawiający nie zachował w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY.  

Do odwołania zostały załączone ww. dokumenty złożone dla potwierdzenia legitymacji 

do wniesienia odwołania oraz informacja z z dnia 24.04.2019 z CI KRS, protokół notarialny z 

24.  04.2019  Rep.  A.  nr  6813/2019  wraz  z  wydrukiem  ze  strony  internetowej,  dot.  Grupy 

Kapitałowej, pismo Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2019 r, Wykaz dostaw Odwołującego 

wraz  z  pismem  z  dnia 

24.12.2018  r.,  Wezwania  skierowane  przez  Zamawiającego  do 

Odwołującego w dniach: 12.12.2018, 03.01.2019 r, 08.01.2019 r., 15.01.2019 r. 

Pismem  z  dnia  29  kwietnia  2019  r. 

swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  GALAXY  Systemy 

informatyczne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze,  przedstawiając  swoje  stanowisko  w 

piśmie z dnia 10 maja 2019 r. złożonym na posiedzeniu, w którym podniósł brak legitymacji 

czynnej  do  wniesienia  odwołania  z  uwagi  na  skuteczne  wykluczenie  Odwołującego  z 

postępowania oraz brak zasadności zarzutów odwołania. Na rozprawie wykonawca GALAXY 

złożył pismo Polkomtel Sp. z o.o. z dnia 7 maja 2019 r. oraz wydruk ze strony internetowej 

producenta  kabla  zaoferowanego  przez  Odwołującego,  gdzie  jest  podana  pełna  nazwa 

producenta oraz typ, model i inne dane na okoliczność, że także Odwołujący nie podał w swojej 

ofercie modelu i typu kabla. 

Pismem  z  dnia  9  maja  2019  r. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację dotyczącą braku potwierdzenia 

zarzutów odwołania. 

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Zamawiający złożył dowody w postaci 

załączników do SIWZ - formularzy cenowych dla Części I (Dodatek 4A) i dla Części II (Dodatek 

4B). 

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w 

poświadczonej  kopii  przez  Zamawiającego  oraz  dowody  złożone  przez  Zamawiającego  i 

wykonawcę GALAXY.  

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  dokumentacji  postępowania,  po  przeprowadzeniu 

posiedzenia  i  rozprawy  oraz 

wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania 

odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  

W ocenie Izby n

ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, 

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp 

Izba nie uwzględniła wniosku wykonawcy Galaxy o odrzucenie odwołania na podstawie 

art.  189  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp,  jako  wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony  oraz 

spóźnionego. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący jest podmiotem uprawnionych 

do wniesienia odwołania, co nastąpiło z zachowaniem ustawowego terminu.  

Wbrew  stanowisku  wykonawcy  GALAXY  wniesienie  skargi  na  wyrok  KIO 

ma  wpływ  na 

ocenę  w  zakresie statusu wykonawcy,  bowiem  nie jest  ostatecznie przesądzone czy  wyrok 

KIO, którym Izba nakazała wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, zostanie utrzymany, 

czy jednak ulegnie zmianie, w wyniku pozytywnego dla niego rozpoznania skargi. 

W związku 

z tym 

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie utracił statusu wykonawcy, ponieważ 

ostateczni

e  nie  został  wykluczony  z  postępowania.  Od  wyroku  KIO,  w  którym  Izba  m.in. 

nakazała  jego  wykluczenie,  złożył  bowiem  skargę  do  Sądu  Okręgowego,  która  nie  została 

jeszcze przez sąd rozpoznana. W związku z tym nadal zachowuje status wykonawcy, a będąc 

nadal 

j

est  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  objętego  przedmiotowym 

postępowaniem, może skorzystać ze środków prawnych na wybór oferty innego wykonawcy. 

To,  iż  wyrok  KIO  jest  wykonalny,  a  Zamawiający  dokonał  czynności  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w efekcie czego może 

nastąpić zawarcie umowy z  wybranym wykonawcą,  oznacza, że Odwołujący może ponieść 

szkodę  w  postaci  możliwości  nieuzyskania  zamówienia,  w  sytuacji,  gdyby  Sąd  Okręgowy 

uwzględnił  jego  skargę.  Tym  samym  należy  uznać,  iż  występują  przesłanki  uprawniające 

Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp.  

Nie  można  również  zgodzić  się  z  twierdzeniem  wykonawcy  GALAXY,  iż  termin  na 

wniesienie odwołania, dotyczącego jego oferty, winien być liczony od daty 5 lutego 2019 r., tj. 

od dnia 

w którym nastąpił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zastosował 

w  przedmiotowym  postępowaniu  procedurę,  o  której  mowa  w  art.  24  aa  ustawy  Pzp,  co 

oznacza, 

że  w  pełni  badał  jedynie  ofertę  najwyżej  ocenioną,  tj.  ofertę  złożoną  przez 

Odwołującego.  Odwołanie  zawiera  zarzuty  zaniechania  zarówno  odrzucenia  oferty,  jak  i 

wykluczenia  wykonawcy 

GALAXY  z  postępowania.  Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący,  w 

sytuacji  gdy 

jego  oferta  została  uzna  za  najkorzystniejszą,  nie  miał  interesu  w  składaniu 

odwołania  dotyczącego  oferty,  która  uplasowała  się  na  dalszej  pozycji  w  rankingu  ofert 

złożonych w postępowaniu. Odwołanie dotyczy wyboru oferty wykonawcy GALAXY, o czym 

Odwołujący  pozyskał  informację  w  15  kwietnia  2019 r.  Od  tej  daty  należy  zatem  liczyć  10-

d

niowy termin na wniesienie odwołania. Termin ten został zachowany. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła: 

Zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  nie  potwierdziły  się.  W  związku  z  tym  odwołanie 

podlega oddalaniu. 

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 

2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z

amawiający poprawia w ofercie  inne omyłki 

(niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności 

oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w 

treści  oferty  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona. 

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu wskazania wymaga, 

iż  w  formularzach  cenowych  opracowanych  przez  Zamawiającego,  stanowiących załączniki 

do SIWZ, oznaczone: 

Dodatek 4A dla części I i Dodatek 4B dla części II SIWZ, Zamawiający 

w  nagłówku  tabeli  kolumny  czwartej  wskazał:  „Nazwa  (o  ile  występuje),  producent,  model, 

symbol*

".  W  odnośniku  zostało  wskazane:  „*Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać 

pr

oducenta,  pełny  symbol,  model,  nazwę  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  w 

odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić 

jednoznaczn

ą  ocenę  oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  dopuszcza 

zapisów  typu  „zgodnie  z  zapisami  SIWZ"  itp.  Niewypełnienie  zgodnie  z  opisem  wszystkich 

rubryk  w  Formularzu  cenowym,  który  jest  integralną  częścią  oferty  i  braku  tych  danych  w 

dokumentach  lub  oświadczeniach  potwierdzających  spełnianie  wymagań  określonych  w 

SIWZ, może spowodować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz, U, z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.)". 

Ww. tabele w formularzach cenowych zawiera

ją trzy pozycje, dotyczące: A - zestawów 

komputerowych w obudowie zintegrowanej z monitorem 

– ALL IN ONE: komputer z systemem 

operacyjnym i oprogramowaniami, klawiatura, mysz, B - 

urządzeń dostępowych (AccesPoint) 

do  sieci  Wi-Fi,  C-przewodu  UTP. 

W  odniesieniu  do  każdej  z  ww.  pozycji  w  kol.  5  zostało 

zamieszczone  wskazanie,  aby  wykonawcy  podali  dane, 

jakich  Zamawiający  oczekuje  dla 

potwierdzenia  spełnienia  przez  oferowany  sprzęt  wymagań  zawartych  w  Szczegółowym 

Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (SOPZ),  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Z  tabeli  tej 

wynika, 

że  Zamawiający  oczekiwał  od  Wykonawców  wypełnienia  danych  w  zakresie 

producenta,  pełnego  symbolu,  modelu,  nazwy  jedynie  w  pozycjach  A  i  B  Formularzy 

cenowych,  co 

wyraźnie  wynika  z  kol.  5.,  gdzie  został  wskazany  zakres  oczekiwanych 

informacji oraz pozostawione wykropkowane miejsca dla wpisania wymaganych danych przez 

wykonawcę.  W  pozycji  C,  dotyczącej  przewodu  UTP,  Zamawiający  wymagał  natomiast 

wykazania jedynie jego kategorii.  Jak 

podał Zamawiający, wyodrębnienie w tabeli przewodu, 

którego wartość wynosi ok. 1 000,00 zł, przy wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej 

2 mln zł, do osobnej pozycji, wiązało się to z tym, iż w odniesieniu do przewodu obowiązuje 

inna stawka podatku VAT 

niż w przypadku zestawu komputerowego. 

Zgodnie z poz. VI pkt. C SOPZ p

rzewód UTP miał posiadać następujące parametry: 

„min.  kat.  5+,  2xRJ45  o  długości  od  1,5  do  3m  w  zależności  od  potrzeb,  w  kolorze 

niejaskrawym,  np.  szarym".    W  tej  pozycji 

złożonych  formularzy  cenowych  wykonawca 

GALAXY 

podał  kategorię  5+,  co  oznacza,  że  wypełnił  tabelę  w  kwestionowanym  zakresie 

zgodnie  z  wymogami  SIWZ. 

Tym  samym  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  tego 

wykonawcy nie potwierdził się. 

Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące przesłanek do wykluczenia wykonawcy 

GALAXY  z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17 

ustawy Pzp, 

ewentualnie do wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…), 

lub  nie wykazał  braku podstaw wykluczenia.  Natomiast  stosownie do  pkt.  17 tego  przepisu 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotnym wpływ na decyzje 

podejmowane  przez  zamawi

ającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Z  kolei 

przepisy  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp 

regulują  obowiązki  Zamawiającego  w  zakresie 

wystąpienia w określonych w nich przypadkach o wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. 

Zarzuty 

naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  odnoszą  się  do:  braku 

wykazania 

przez wykonawcę GALAXY, że zrealizowane na rzecz Grupy Kapitałowej Cyfrowy 

Polsat dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu, odbiorcy dostaw, wykazania się 

nie  je

dną  dostawą  lecz  kilkoma  dostawami,  zamówienie  zostało  zrealizowane  na  rzecz 

nieistniejącego podmiotu.  

Stosownie do pkt V.1.2.lit. a i b SIWZ 

warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w tym okresie, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu 

komputerowego do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Na 

potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku,  stosownie  do  pkt  VI  B.1.2.  lit  wykonawca  był 

zobowiązany złożyć wykaz dostaw oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie.  

Wykonawca GALAXY złożył wykaz dostaw, gdzie w poz. 2 w kol. 2 wskazał dostawę 

sprzętu komputerowego (ok. 2000) komputerów) o wartości 5 095 893,29 zł brutto spełniającą 

warunek określony V pkt 1.2. lit. a SIWZ oraz, że dostawa ta obejmowała uruchomienie ponad 

500  dostarczonych  komputerów  w  ponad  20  lokalizacjach,  tj.  spełnia  warunek  określony  w 

rozdziale V pkt 1.2. lit. b SIWZ. W kol. 3 wskazał, iż dostawa została wykonana na rzecz Grupy 

Kapitałowej  Cyfrowy  Polsat  reprezentowanej  przez  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie.  W  kol.  4,  gdzie  Zamawiający  wymagał  podania  daty  wykonania  dostawy  w 

sposób:  „DD/MM/RRRR,  wskazał  datę  07.08.2017.    Do  wykazu  został  załączony  list 

referencyjny wystawiony przez Polkomtel Sp. z o.o. - 

wbrew stanowisku Odwołującego – przez  

podmiot istniejący w świetle -potwierdzający należyte wykonanie tych dostaw.  

Zdaniem  Odwołującego  świadczenie  to  nie  obejmowało  uruchomienie  komputerów, 

ponieważ  nie  zostało  to  zaznaczone  w  referencji.  Jednakże  okoliczność,  iż  załączony  do 

wykazu  list  referencyjny,  wystawiony  przez  Polkomtel  sp.  z  o.o.

,  z którego  wynika należyte 

wykonanie 

dostawy, o której mowa w wykazie, nie zawiera dokładnego wyszczególnienia, co 

się składało na dostawę i nie wskazuje na to, że obejmowała ona uruchomienie komputerów, 

nie  stanowi  dowodu  na  okoliczność,  iż  zakres  świadczenia  nie  obejmował  takiego 

uruchomienia  komputerów.  Referencja  służy  potwierdzeniu  należytego  wykonania  dostaw 

wskazanych  przez 

wykonawcę,  który  jest  odpowiedzialny  za  to,  że  składane  przez  niego 

oświadczenia są zgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Skoro list  referencyjny  potwierdza 

należyte  wykonanie  dostaw,  to  cel,  dla  którego  jest  wymagane  złożenie  referencji,  został  

osiągnięty. W związku z tym Zamawiający nie miał podstaw do formułowania zastrzeżeń do 

tej dostawy.  

Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w treści listu pojawiło się stwierdzenie 

o  zrealizowaniu  dostaw  na  rzecz  Grupy  Cyfrowy  Polsat, 

a  nie  Grupy  Kapitałowej  Cyfrowy 

Polsat wskazanej w wykazie, 

z uwagi na to, iż referencja pozwala na identyfikację dostaw, nie 

wpływa  negatywnie  na  powyższą  ocenę.  Podobnie  jak  okoliczność,  iż  ww.  Grupa  nie  jest 

wpisana  do  Krajowego  Rejestru  Sądowego,  nie  ma  ani  osobowości  ani  podmiotowości 

prawnej,  a w konsekwencji  nie ma zdolności  do  czynności  prawnych.  Jak sam  Odwołujący 

zaznaczył  ww.  Grupa  składa  się  z  kilkudziesięciu  spółek  prawa  handlowego.  Jak  wyżej 

zaznaczono  list  referencyjny  został  wystawiony  przez  podmiot  istniejący  (bezsporne)  tj. 

Polkomtel sp. z o.o. 

wchodzący w skład ww. Grupy. Jak wynika z pisma tej spółki z dnia 7 

maja 2019 r. działała ona jako prowadząca postępowanie na wykonanie tej dostawy sprzętu 

komputerowego  na  rzecz  Grupy  Cyfrowy  Polsat  oraz  jako  strona  umowy  zawartej  z 

wykonawcą  oraz  była  odpowiedzialna  za  nadzorowanie  realizacji  umowy  przez  Galaxy 

Systemy  Informatyczne  sp.  o.o.  oraz  jej  rozliczenie  i  posiada  wszelkie  informacje 

umożliwiające  potwierdzenie  należytego  wykonania  tej  umowy.  Oznacza  to,  że  jest 

uprawniona  do  wystawienia  referencji.  Nie  ma 

przeszkód  aby  podmioty  zainteresowane 

pozyskaniem  określonych  dostaw  na  korzystniejszych  warunkach,  niż  gdyby  działały 

pojedynczo,  weszły  w  porozumienie,  wyznaczyły  spośród  siebie  reprezentanta  aby  w  ich 

imieniu  z

awarł  umowę  na  taką  dostawę  i  w  konsekwencji,  aby  to  on,  mając  wiedzę  w  tym 

zakresie, 

wystawił  referencje.  Nadto,  jak  zauważył  Zamawiający  on  sam  w  analizowanym 

postepowaniu jest podmiotem, który działa na rzecz innych podmiotów, czego Odwołujący nie 

kwestionuje.  Obecnie  prowadzone 

przedmiotowe  postępowanie  dotyczy  kilkudziesięciu 

zamawiających  (gminy  z  województwa  świętokrzyskiego),  a  ich  reprezentantem  jest 

Zamawiający. Wyeliminowanie dostaw zorganizowanych w bardzo zbliżony sposób na rzecz 

ww.  Grupy,  reprezentowanej  przez 

jedną  ze  spółek,  byłoby  naruszeniem  zasady 

proporcjonalności. 

Nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar 

dowodu, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, że 

oświadczenie  złożone  przez  wykonawcę  GALAXY  jest  niezgodne  z  rzeczywistością.  

Przeciwnie,  za  sprawą  ww.  pisma  Polkomtel  Sp.  z  o.o.,  złożonego  na  rozprawie,  zostało 

potwierdzone, 

przez ten podmiot, że dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu. 

Jeśli  chodzi  o  argumentację  Odwołującego  dotyczącą  odbiorcy  dostaw,  należy 

stwierdzić,  iż  również  nie  potwierdza  ona  stawianych  zarzutów.    Z  wykazu  dostaw  oraz 

referencji wynika, że ich odbiorcą była Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat, która skupia wiele 

podmiotów prawa handlowego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu. W skład tej Grupy 

wchodzi  m.in.  Polkomtel  Sp.  z  o.o., 

która,  jak  wynika  z  ww.  pisma  z  7  maja  2019  r., 

re

prezentowała  podmioty  z  tej  grupy  w  stosunkach  z  wykonawcą.  Z  tych  względów  ma 

niezbędną wiedzę i uprawnienie do wystawienia referencji. 

Także  argumentację  Odwołującego  dotyczącą  sukcesywności  dostaw,  należy  uznać 

za  niepotwierdzającą  stawianych  zarzutów.  Z  przedstawionych  przez  wykonawcę  GALAXY 

dokumentów  nie  wynika,  aby  przedmiot  umowy  obejmował  okresowe  dostawy  sprzętu. 

Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wymieniona w ww. poz. 2 Wykazu dostawa na 

rzecz  grupy  kapitałowej  Cyfrowy  Polsat,  w  rzeczywistości  stanowiła  wiele  dostaw.  Swoje 

twierdzenie Odwołujący opiera na treści JEDZ, pomijając treść złożonego przez wykonawcę 

Wykazu dostaw. 

Formularz  wykazu  opracowany  przez  Zamawiającego  w  kol.  4.  przewiduje  wymóg 

wstawienia 

daty wykonania dostawy w sposób: „DD/MM/RRRR” , co wskazuje, iż wykonawcy 

winni  wstawić  jedną  datę,  kończącą  realizację  dostawy.  Wykonawca  GALAXY  jako  datę 

dostawy wskazał 07/08/2017 r., co należy rozumieć, jako datę zakończenia realizacji dostawy 

na  rzecz  wskazanego  odbiorcy.  O

pis  warunku doświadczenia  zawarty  w  SIWZ nie zawiera 

wymogu dost

awy sprzętu komputerowego w ustalonych terminach. Istotne jest, aby dostawy 

były wykonane we wskazanym w SIWZ okresie trzech lat przed wszczęciem postepowania.  

Wskazanie daty było zatem wymagane dla potwierdzenia tej okoliczności. Data podana przez 

wykona

wcę GALAXY mieści się w tym przedziale czasu, zatem wymogi SIWZ w tym zakresie 

zostały spełnione. 

J

ak  zauważył  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  czemu  Odwołujący  nie 

zaprzeczył, wykluczał wyłącznie referencje dotyczące dostaw rozumianych jako wykonywanie 

umowy  ramowej,  gdzie  dla  tego  samego  klienta  wykonywane  są  dostawy  na  podstawie 

osobnych zleceń (zamówień) o mniejszej niż wymagana skali. W tych okolicznościach, należy 

zgodzić się z Zamawiającym, który stwierdził, iż na podstawie dokumentów złożonych przez 

GALAXY 

mógł  uznać,  że  wykonano  dostawę  komputerów  w  liczbie  przekraczającej 

wymaganie  m

inimalne  do  różnych  lokalizacji  na  podstawie  jednej  umowy.  Żaden  z 

przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że została zawarta umowa ramowa 

a dostawy były świadczone na podstawie osobnych zamówień.  

W  sytuacji,  gdy  nie  zostało  wykazane,  aby  przedłożone  przez  wykonawcę  GALAXY 

informacje Zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można uznać, iż mogły one 

wprowadzić  go  w  błąd.  Tym  samym  nie  zostało  wykazane,  że  wystąpiła  podstawa  do 

wykluczenia  tego  wykonawcy  z 

postępowania  na  podstawie  drugiej  ze  wskazanych  przez 

Odwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało również wykazane, aby wystąpiła 

przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art. 

26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. 

Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy GALAXY lub 

wezwania go do wyjaśnień, Odwołujący wiąże z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak 

wyn

ika  z  powyżej  przedstawionego  stanowiska,  zarzuty  naruszenia  tych  przepisów  przez 

Zamawiającego nie potwierdziły się, nie zostało zatem wykazane aby zaistniały okoliczności 

pozwalające, na stwierdzenie, iż naruszenie nastąpiło to w związku z ww. art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący nie wykazał, aby w postępowaniu w podawanym przez niego zakresie, miało 

miejsce  nierówne  traktowanie  wykonawców.  Zgodzić  się  należy  z  twierdzeniem 

Zamawiającego, iż badanie ofert jest czynnością leżącą po jego stronie. W sytuacji, gdy w toku 

wykonywania  tych  czynności  Zamawiający  poweźmie  wątpliwości,  które  wymagają 

stosownych  wyjaśnień  lub  dodatkowych  uzupełnień,  to  takich  wyjaśnień  lub  uzupełnień 

powinien  zażądać.  Nie  zostało  wykazane,  aby  w  odniesieniu  do  oferty  lub  wykonawcy 

G

ALAXY Zamawiający powinien powziąć takie wątpliwości lub zażądać uzupełnień. 

Odwołujący  podnosząc  okoliczność  dotyczącą  badania  oświadczeń  i  dokumentów 

złożonych przez Odwołującego, uzupełnionych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

nie wykazał np., aby wystąpienie do niego o wyjaśnienia następowało w takiej samej sytuacji, 

jak zaistniała w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY. Natomiast to, że Zamawiający miał 

wątpliwości co do oferty Odwołującego i, będąc do tego zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 

3  lub  4  ustawy  Pzp, 

występował  do  niego  o  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia,  nie  oznacza,  że 

powinien  występować  z  takimi  samymi  żądaniami  do  wykonawcy  GALAXY,  jeśli  nie  miał 

wątpliwości odnośnie do przedłożonych przez niego informacji czy dokumentów. 

Wskazany  w  odwołaniu  art.  7  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  czynności  związane  z 

przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonują 

osoby  zapewniające  bezstronność  i  obiektywizm.    Nie  zostało  wykazane  aby  po  stronie 

Zamawiającego występowały osoby, które powinny być z niego wyłączone z uwagi na  brak 

obiektywizmu i stronniczość, co wskazuję, że zarzut naruszenia ww. przepisu nie potwierdził 

się.  Zauważenia  przy  tym  wymaga,  iż  oferta  Odwołującego  po  przeprowadzeniu  wyjaśnień 

zost

ała wybrana przez Zamawiającego, co przeczy stanowisku, iż wystąpienia o nie miały na 

uwadze inne cele, niż pozyskanie informacji, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego. 

 Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba 

uwzględnia  odwołanie  w 

przypadku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  które miało  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zarzuty  odwołania  nie 

potwierdziły się.  Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w 

pkt 1 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9  

i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

z  uwzględnieniem  uiszczonego  przez  Odwołującego  wpisu  i  uzasadnionych  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  strony  w  kwocie  3  600,00  zł  na  podstawie  rachunku 

przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. 

Przewodniczący:      ……………..……………..