Sygn. akt: KIO 15/20
WYROK
z dnia 22 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o.
z siedzibą w Knurowie przy ul. Dworcowej 62 (44-190 Knurów) oraz WTC Sp. z o.o.
z siedzibą w Długołęce przy ul. Polnej 31 (55-095 Mirków) w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94 (00-807 Warszawa)
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o.
Sp. k.
z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 55 E (80-557 Gdańsk) oraz ODIUT
AUTOMEX Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 55 D (80-557
Gdańsk), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie oraz WTC Sp. z o.o. z siedzibą
w Długołęce i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww.
wykonawc
ów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 15/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie
zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udz
ielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, na zakup mobilnych jednostek diagnostycznych w ramach projektu pn.: Wzmocnienie
potencjału Inspekcji Transportu Drogowego współfinansowanego z Funduszy Europejskich w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (numer
sprawy: BDG.ZPB.072.06.2019)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 124-302382.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie oraz WTC Sp. z o.o. z siedzibą w
Długołęce (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec od niezgodnej z przepisami
Pzp czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania oraz
zaniechaniu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez nieuprawnione i nieuzasadnione
unieważnienie postępowania na skutek wadliwej oceny przesłanek unieważnienia i
błędnego przyjęcia, iż przedmiotowe postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy brak było wad postępowania, które
obligują zamawiającego do unieważnienia przetargu, w szczególności brak jest podstaw
do przyjęcia, że ewentualne uchybienia zamawiającego mogły w chwili unieważnienia
przetargu mieć wpływ na wynik postępowania;
2) art.
25 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakc
ji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE przez błędne przyjęcie, że kwalifikowany podpis wydany przez węgierskiego
dostawcę NetLock nie został uznany w niniejszym postępowaniu, podczas gdy został on
uznany, nie był nigdy kwestionowany, a jedynie wystąpiły techniczne problemy z jego
automatyczną weryfikacją;
3) art.
10b Pzp przez błędne przyjęcie, że trwający przez niespełna 4 godziny proces
weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawcy Energotest Diagnosztikai és
Automatizal
asi z siedzibą w Dunaharaszti, zwanego dalej: „Energotest” ograniczył temu
oferentowi dostęp do postępowania, w sytuacji gdy oferent ten zaniechał wcześniejszej
weryfikacji podpisu elektronicznego na Platformie Zakupowej Zamawiającego, mimo iż
od ogłoszenia o zamówieniu do terminu składania ofert upłynęło 88 dni – odwołujący
natomiast dokonał takiej weryfikacji po zalogowaniu się na Platformie Zakupowej, a
następnie w każdym kolejnym tygodniu sprawdzał aktualność tej weryfikacji;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez przedwczesne unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy zamawiający zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności w celu ustalenia:
czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania
interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transa
kcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1;
czy oferta złożona przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 była
najkorzystniejsza w porównaniu z dwoma pozostałymi ofertami złożonymi w terminie.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
dokonania czynności badania i oceny ofert zgłoszonych w terminie, względnie - w
prz
ypadku uznania zarzutu z pkt 4 powyżej - dokonania ustaleń: czy „konstrukcja ścieżki
zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.
w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, w
szczególności z art. 28 i załącznika nr 1 oraz 2) czy oferta złożona przez Energotest w dniu
września 2019 r. o godz. 13:46 była najkorzystniejsza w porównaniu z dwoma
pozostałymi ofertami złożonymi w terminie - i w zależności od tych ustaleń dokonanie oceny,
czy w sprawie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, a w przypadku
negatywnej
odpowiedzi na to pytanie dokonanie czynności badania i oceny ofert
zgłoszonych w terminie.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z:
przesłuchania świadka - Prezesa Zarządu KIR S.A. na okoliczności związane z weryfikacją
podpisu elektronicznego
, w tym w szczególności na okoliczność wyjaśnienia na czym
polegała „nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania dla tego CA, która wymagała
niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji”;
przesłuchanie świadka - Wiceprezesa Zarządu W.S.O.P. Sp. z o.o. na okoliczności
związane z dokonaniem przez odwołującego rejestracji na platformie zakupowej
zamawiającego i rozpoczęciem procesu składania i podpisywania oferty, w tym sposobu i
częstotliwości weryfikowania podpisu elektronicznego przy pomocy testu dostępnego na
platformie zamawiającego;
przesłuchania świadka – J. B. (specjalista ds. obsługi klienta w Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A. -
dostawcy platformy zakupowej zamawiającego) - na okoliczności
związane z weryfikacją podpisu elektronicznego przedstawiciela firmy Energotest, w tym w
szczególności na okoliczność w jaki sposób i kiedy ww. podpis elektroniczny został
ostatecznie zweryfikowany;
opinii biegłego informatyka na okoliczność przyczyn, dla których proces weryfikacji podpisu
elek
tronicznego złożonego przez przedstawiciela firmy Energotest rozpoczęty w dniu 26
września 2019r. o godz. 10:13 nie zakończył się przed godz. 13:00.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
prawidłowego zastosowania przez zamawiającego przepisów ustawy jego oferta mogłaby
zostać oceniona jako najkorzystniejsza, co oznacza, że mógłby pozyskać zamówienie w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący stwierdził przy tym, że może zatem ponieść
szkodę - nie uzyska zamówienia, pomimo że jego oferta mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków
ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu do postawionych zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności
wskazał, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja
wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem zawsze na celu
przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najk
orzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się
postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym
miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie powołał
się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że
przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp występuje w sytuacji, gdy postępowanie jest
obarczone nie
możliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie
ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona
przez zamawiającego wada postępowania nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz
także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp konieczne jest wykazanie
zaistnienia wszystkich wymienionych w tych przepisach przesłanek. Należy do nich zaliczyć
następujące okoliczności:
- musi
wystąpić wada postępowania - zamawiający dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy;
wada musi być niemożliwa do usunięcia;
niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie
podlega
łaby unieważnieniu, tj. konieczne jest wykazanie adekwatnego związku
przyczynowego i realnego wpływu działania bądź zaniechania zamawiającego na wynik
postępowania.
Za wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie można zatem uznać
jakiegokol
wiek naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych, konieczne jest
bowiem stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że zaistniała wada jest nieusuwalna
oraz że naruszenie (wada) może skutkować unieważnieniem umowy z uwagi na okoliczności
wskazane w art. 146 ust. 6 Pzp
, w tym z uwagi na to, że naruszenie miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący podniósł,
że postępowanie nie jest obarczone żadną wadą, w szczególności nie uniemożliwiono
wykonawcy Energotest złożenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że oferta ta została złożona, co
wprost wynika z korespondencji prowadzonej między zamawiającym, wykonawcą Energotest
oraz Ambasadorem Węgier. Nie wystąpiła zatem pierwsza i podstawowa ww. przesłanka
unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający, stojąc na
stanowisku zgodnie z którym Energotest został pozbawiony możliwości złożenia oferty w
terminie z uwagi na błąd działania aplikacji Szafir SDK, zaniechał dokonania szczegółowych
ustaleń jaka była przyczyna braku automatycznej weryfikacji podpisu, w szczególności czy
nie leżała ona po stronie węgierskiego dostawcy NetLock i czy podpis używany przez
Energotest spełniał wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia 910/2014.
W szczególności zamawiający nie dokonał żadnych ustaleń, czy za brak możliwości
automatycznej weryfikacji podpisu ponosi odpowiedzialność KIR S.A. Zatem ustalenie
istnienia przesłanki wady postępowania, o której mowa wyżej w pkt 1 było co najmniej
przedwczesne. Po trzecie, zamawiający zaniechał jakichkolwiek ustaleń odnośnie wpływu,
jaki na wynik postępowania miałaby oferta Energotest, przy czym należy podkreślić, że
zamawiający miał i nadal ma możliwość dokonania takiej oceny, gdyż oferta ta została
ostatecznie złożona, zatem możliwe jest ustalenie jej treści. W ocenie odwołującego
zamawiający nie wykazał, aby przedmiotowe postępowanie było obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Po pierwsze
– w ocenie odwołującego – problemów technicznych ze złożeniem podpisu
elektronicznego przez wykonawcę Energotest nie można zaliczyć do wad postępowania,
która skutkowałyby koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, skoro sam zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu wskazał, że powyższe
problemy techniczne były niezależne od zamawiającego. Przy czym zamawiający zbyt
pochopnie przyjął, że wynikały one z wady oprogramowania związanej z działaniem kontrolki
Szafir SDK oraz że za wystąpienie ww. wady odpowiada Krajowa Izba Rozliczeniowa. Z
pisma KIR S.A. z dnia 17 grudnia 2019 r. wynika, że podpis elektroniczny NetLock był oparty
na „nietypowej konstrukcji ścieżki zaufania” i wymagał „niestandardowego podejścia do
budowy ścieżki certyfikacji”. Zamawiający nie wyjaśnił na czym owa „nietypowość” i
„niestandardowość” polegała. Zdaniem odwołującego nie można również uznać, że
zaistniała wada postępowania była nieusuwalna. Podkreślenia wymaga bowiem, że z
dokumentacji przetargowej wynika, iż wykonawcy Energotest ostatecznie udało się złożyć
ofertę w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46, przy czym termin składania ofert mijał w
dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:00. Powyższe potwierdza fakt zwrotu oferty do
Energotest oraz informacja uzyskana od zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2019 r.,
zgodnie z którym oferta złożona po terminie przez wykonawcę Energotest została mu
zwrócona na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Z treści pisma wynika, że oferta została
skutecznie złożona, jednakże po terminie. Wada postępowania nie może być zatem uznana
za nieusuwalną, skoro oferta została skutecznie złożona, jednakże 46 minut po upływie
terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę
zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji
systemowej, z której będzie wynikało, kiedy nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę
Energotest oraz w jaki sposób przebiegała weryfikacja podpisu elektronicznego ww.
Wykonawcy w dniu 26 września 2019 r. celem wykazania, że pomimo błędu oprogramowania
wykonawca Energotest złożył w dniu 26 września 2019 r. ofertę, co oznacza, że ww. wada nie była
nieusuwalna.
W tym miejscu odwołujący podniósł, że co do zasady to na wykonawcach ciąży
obowiązek skutecznego złożenia oferty w wymaganym przez zamawiającego terminie. W
przypadku stwierdzenia problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego w
dniu 26 września 2019 r. Wykonawca Energotest mógł złożyć wniosek o przedłużenie
terminu składania ofert, co umożliwiałoby zamawiającemu zachowanie w postępowaniu
zasad uczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 4 października 2019 r. zamawiający wskazał,
że „uprzejmie informuje, że pierwsza informacja dotycząca problemów ze złożeniem oferty została
nam przekazana już po upływie terminu na składanie ofert, a wobec tego mając na uwadze zasadę
równego traktowania wszystkich wykonawców nie było możliwe dokonanie zmiany wyznaczonego
terminu
”. Powyższe w opinii odwołującego potwierdziło, że gdyby Energotest poinformował
zamawiającego przed upływem terminu ofert, a nie 46 minut po upływie tego terminu, o
problemach techniczn
ych związanych z możliwością złożenia podpisu elektronicznego,
zamawiający z dużym prawdopodobieństwem przedłużyłby termin na składanie ofert. Nadto,
z faktu, iż po godzinie 10 Energotest zgłosił usterkę do administratora platformy zakupowej
świadczyło o tym, że miał on świadomość problemów ze skutecznym podpisaniem oferty. Z
niewiadomych przyczyn nie poinformował on o tym zamawiającego i nie złożył wniosku o
przedłużenie terminu do składania ofert. Dopiero gdyby zamawiający w tych okolicznościach
odmówił przedłużenia terminu, można by było stawiać zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp, w szczególności art. 10b Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych, z pełną świadomością swoich działań bądź też zaniechań i konsekwencjami
tych zachowań winien na etapie składania oferty dochować należytej staranności, aby
uniknąć ewentualnych negatywnych konsekwencji wynikających np. z problemów
technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego. Zwrócił uwagę na 4.7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz na okoliczność tego, że SIWZ
wprost odwoływała się do Instrukcji użytkownika. Instrukcja ta zawierała część dotyczącą
konfiguracji stanowiska pod podpis, w której zaleca się wcześniejsze przeprowadzenie testu
podpisu. Na stronie: https://oneDlace.marketolanet.pl/sprawdz-
podpis znajduje się przycisk
„sprawdź podpis”, który umożliwia uruchomienie komponentu Szafir. Test podpisu polega na
wybraniu certyfikatu i podpisaniu pliku tek
stowego, co daje możliwość skonfigurowania
podpisu elektronicznego. Odwołujący wnosi o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu
obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do
przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało czy, a jeżeli tak to kiedy,
wykonawca Energotest weryfikował przed złożeniem oferty podpis elektroniczny przy
pomocy testu dostępnego na platformie zakupowej, celem ustalenia, czy wykonawca
dochował należytej staranności w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Zdaniem odwołującego sposób działania wykonawcy Energotest wskazuje na
zaniedbanie po jego stronie, które nie może być rozpatrywane w kategorii wady
uniemożliwiającej zawarcie przez zamawiającego ważnej umowy. Ponadto odwołujący
zaznaczył, że zamawiający, wyznaczył odpowiednio długi czas na składanie ofert. Termin
ten był kilkukrotnie przedłużany i z pierwotnego terminu wyznaczonego na 2 sierpnia 2019 r.
został ostatecznie ustalony na 26 września 2019 r. godz. 13:00. Wykonawca Energotest miał
zatem możliwość wcześniejszego zweryfikowania podpisu elektronicznego, co umożliwiałoby
usunięcie wady oprogramowania.
Niezależnie od daty dostarczenia poprawnej wersji kontrolki Szafir SDK, odwołujący
ponownie podkr
eślił, że z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawcy Energotest
pomimo wady oprogramowania udało się skutecznie złożyć ofertę o godz. 13:46, co w
sposób oczywisty potwierdza, że wada ta nie była nieusuwalna. Wykonawca miał również
możliwość złożenia odwołania od czynności otwarcia ofert, która nie uwzględniała złożonej
przez niego po terminie oferty, czego jednak nie uczynił. Profesjonalny charakter działalności
winien mieć swój przejaw w szczególności na etapie składania ofert i wyrażać się
wykazanie
m należytej staranności w zakresie korzystania przez wykonawcę z elektronicznej
platformy zakupowej poprzez uprzednie zweryfikowanie technicznych możliwości złożenia
oferty, w tym odpowiednie skonfigurowanie podpisu elektronicznego. W ocenie
odwołującego wykonawca Energotest miał możliwość zabezpieczenia prawidłowego
sposobu złożenia własnej oferty.
Kolejną przesłanką prawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest istnienie związku
przyczynowego pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, co w przedmiotowym stanie faktycznym oznacza
konieczność wykazania, że stwierdzony błąd miał wpływ na wynik postępowania. Innymi
słowy zamawiający był obowiązany dowieść, że konsekwencją błędu w oprogramowaniu
kontrolki Szafir i weryfikacji podpisu elektronicznego w
ykonawcy Energotest z opóźnieniem
jest wadliwy wynik postępowania, mając jednocześnie na uwadze, że tylko jednoznaczne
stwierdzenie wpływu naruszenia na wynik postępowania może stanowić o nieważności
umowy. Odwołujący wskazał, że w przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
wpływ naruszeń przepisów Pzp musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej
możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Nie jest zatem istotna hipotetyczna możliwość złożenia
najkorzystniejszej oferty, ale skutek w postaci rzeczywistej zmiany wyniku postępowania.
W ocenie odwołującego zamawiający przed unieważnieniem postępowania obowiązany był
zatem zbadać, czy oferta wykonawcy Energotest mogłaby zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywa na zamawiającym, który
ze swoich twierdzeń wywodzi skutek w postaci unieważnienia postępowania (art. 190 ust. 1
Pzp
). Zamawiający powinien w tym celu przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert oraz
oferty złożonej przez Energotest i ustalić ich kolejność. Jeżeli oferta Energotest nie mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym wybrana przez zamawiającego, to
ewentualne naruszenie i tak pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
wskazał, że z zawiadomienia o unieważnieniu, ani udostępnionej mu dokumentacji
przetargowej nie wynika, aby z
amawiający dokonał takiej analizy. Zamawiający arbitralnie
uznał, że postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy, nie wykazując normatywnych i faktycznych podstaw takiego stanowiska.
Energotest w swoich pismach oraz w pismach kierowanych przez pełnomocnika nie twierdził,
że jego oferta była najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych (w terminie i po terminie).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę
zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. bądź wykonawcę Energotest
do przedłożenia kopii oferty ww. wykonawcy, która została złożona po terminie w dniu 26
września 2019 r. o godz. 13:46 celem zbadania, czy ww. oferta mogłaby zostać uznana w
przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą, a zatem czy ewentualne naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, w
ocenie o
dwołującego, zamawiający nie wykazał takiego naruszenia przepisów ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Choć przepis art. 146 ust. 6 Pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że
zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne
obejmujące wszelkie nieprawidłowości pojawiające się w toku prowadzonych postępowań o
udzielenie zamówień publicznych. Przyczyna unieważnienia postępowania powinna zostać
sprecyzowana przez z
amawiającego na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma
charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to w szczególności, że
nie jest wystarczające powołanie się jedynie na generalną zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczne
jest wykazanie naruszenia przepisu Pzp
, które miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji to na
z
amawiającym w takiej sytuacji ciąży ciężar wykazania: po pierwsze - wystąpienia
naruszenia konkretnego przepisu Pzp
regulującego udzielanie zamówień (wada
postępowania), po drugie - istotnego charakteru tej wady, jako wpływającej na ważność
umowy, po trzecie -
związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy, po czwarte - nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji
dostępnych podmiotowi prowadzącemu postępowanie.
Zdaniem odwołującego wykazanie i udowodnienie ww. okoliczności spoczywa zawsze na
z
amawiającym. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał wyłącznie na okoliczności
faktyczne, z którymi wiąże konieczność unieważnienia postępowania, co nie może być
uznane za wystarczające. Zamawiający winien wykazać, jaki wpływ na przyszłą umowę i
ewentualną możliwość jej unieważnienia mają wskazane przez zamawiającego okoliczności,
tj. z
amawiający winien wykazać związek przyczynowoskutkowy pomiędzy zaistniałą wadą, a
m
ożliwością unieważnienia umowy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
poprzestał na przywołaniu orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które z uwagi na inny
stan faktyczny nie może być nawet pomocniczo stosowane. W szczególności – w ocenie
odwołującego – bezpodstawne jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18. Izba w stanie
faktycznym ww. sprawy uznała, że wykonawca składający odwołanie nie wykazał, że
niemożność złożenia oferty leżała po stronie zamawiającego oraz udostępnionego przez
niego narzędzia do komunikacji, a nie z jego własnych zaniedbań bądź wadliwych
zachowań. Z podobnym przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie - zdaniem
o
dwołującego niemożność złożenia oferty była skutkiem zaniedbań wykonawcy Energotest,
który nie przeprowadził testu podpisu przed złożeniem oferty i nie zawnioskował o
przedłużenie terminu składania ofert w związku z wystąpieniem problemów technicznych.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy, czy oferta
w
ykonawcy Energotest, gdyby została złożona w terminie, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, a zatem czy opóźnienie w weryfikacji podpisu elektronicznego ww.
podmiotu mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Zdaniem
o
dwołującego unieważnienie postępowania na tym etapie jest wobec powyższego co
najmniej
przedwczesne. Odwołujący wskazał również, że zamawiający dokonując
niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 Pzp,
wprost doprowadził do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na fakt,
że stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy
mogą uzyskać dane zamówienie oraz po udostępnieniu najlepszych ofert ww. wykonawców,
w
ykonawcy Energotest, który w razie ponownego ogłoszenia analogicznego zamówienia
będzie mógł odnosić swoją ofertę m.in. do oferty odwołującego. Możliwości zapoznania się z
ofertą wykonawcy Energotest nie miał z kolei Odwołujący, gdyż w świetle przepisów Pzp,
oferta zwrócona nie stanowi części dokumentacji przetargowej i załącznika do protokołu
postępowania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołania, odwołujący wskazał, że z
dokumentów znajdujących się w posiadaniu zamawiającego wynika, że procedura weryfikacji
podpisu elektronicznego uległa przedłużeniu. KIR S.A., która dokonywała tej weryfikacji
poinformowała zamawiającego, że przyczyną braku automatycznego rozpoznania certyfikatu
wydanego przez NetLock była nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania dla danego CA, która
wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Kontrolka Szafir SDK
nie wytworzyła automatycznej ścieżki certyfikacji.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania zaniechał wyjaśnienia
czy
„konstrukcja
ścieżki
zaufania”
certyfikatu
NetLock
spełniała
wymagania
interoperacyjności wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1. Niemniej jednak w niniejszej
sprawie istotne jest, że na żadnym etapie postępowania podpis elektroniczny oparty na
kwalifikowanym certyfikacie węgierskim nie był kwestionowany przez stronę polską.
Wydłużeniu podlegała jedynie procedura weryfikacji. Zatem nie miało miejsca naruszenie
wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 3 odwołujący stwierdził, że zamawiający
zapewnił wszystkim wykonawcom takie same narzędzia o takich samych właściwościach
technicznych. Odwołujący wyjaśnił, że po zalogowaniu się do platformy zakupowej
przetestował swój podpis elektroniczny, który wymagał szeregu uzupełnień i aktualizacji.
Poza tym
wskazał, że mniej więcej raz w tygodniu potwierdzał aktualność podpisu. Jest to
praktyka powszechna i wymagana do tego, aby podpis był na bieżąco aktualny. Gdyby
Energotest dochował również tych samych podstawowych mierników staranności, wówczas
nie napotkałby na problemy techniczne dotyczące certyfikowania podpisu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w
Gdańsku oraz ODIUT AUTOMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwani dalej:
„przystępującym”.
Przystępujący w piśmie o zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że czynność zamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania w dniu 23 grudnia 2019 r., a w konsekwencji
zaniechanie oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej jest sprzeczna z Pzp i
powinna zostać unieważniona przez zamawiającego, bowiem w toku postępowania nie
wystąpiło podstawa do jego unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 6 Pzp
. Unieważnienie postępowania naruszałoby również zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców – prowadziłoby do braku wyboru jednej z
ofert, które złożone zostały przez wykonawców w terminie i należytą starannością.
Zgodnie z dokumentacją postępowania prowadzoną przez zamawiającego kwestia złożenia
oferty przez Energotest był weryfikowana i szczegółowo badana przez zamawiającego po
otrzymaniu zgłoszenia od Energotest. Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca
Energotest w dniu 26 września 2019 roku złożył ofertę w toku przedmiotowego
postępowania, poprzez platformę zakupową, niemniej po upływie terminu do składnia ofert –
o godzinie 13:46. Informacja o wpływie oferty Energotest do zamawiającego w dniu 26
września 2019 r. o godzinie 13:46 została potwierdzona przez zamawiającego między innymi
w piśmie zamawiającego z dnia 4 października 2019 r., 7 października 2019 r. jak piśmie z
dnia 24 października 2019 r. Mając na uwadze powyższe skoro oferta wykonawcy
Energotest wpłynęła do zamawiającego w dniu upływu terminu na składanie ofert i w dniu
otwarcia of
ert, to nie doszło do sytuacji, w której wykonawca ten został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w toku przedmiotowego postępowania. Wpływ oferty Energotest
do z
amawiającego jednoznacznie potwierdza, że Energotest miał możliwość złożenia oferty
w toku przedmiotowego postepowania z pomocą narzędzi zapewnionych przez
z
amawiającego przed upływem terminu na składanie ofert, a nie uczynił tego wyłącznie z
własnej winny. Stan faktyczny sprawy jednoznacznie wskazuje, że Energotest zwlekał z
złożeniem oferty do upływu terminu otwarcia ofert.
W jego ocenie wskazywane przez z
amawiającego problemy dotyczące kontrolki Szafir SDK
oraz termi
n aktualizacji tego oprogramowania przez Krajową Izbę Rozliczeniową nie miały
więc realnie żadnego znaczenia dla możliwości złożenia ważnej oferty przez Energotest
skoro finalnie Energotest zdołał ją złożyć zamawiającemu za pomocą platformy zakupowej
zamaw
iającego tyle, że po upływie terminu na składanie ofert. Narzędzia wykorzystywane do
komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich
właściwości techniczne zapewnione przez zamawiającego, umożliwiały więc złożenie oferty
przez Energotest
– do czego przecież faktycznie doszło z tym że po terminie do składania
ofert a tym samym były one niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie przystępującego, odwołujący słusznie wskazał, że dochowując należytej
staranności Energotest winien był zapoznać się wcześniej z platformą zakupową
z
amawiającego i jej działaniem – zweryfikować możliwość złożenia z jej pomocą oferty,
również aby w razie konieczności zawiadomić zamawiającego o ewentualnych problemach.
Energotest zwlekał natomiast do ostatniej chwili z rozpoczęciem działań związanych z
złożeniem swojej oferty a nawet z testem kwalifikowanego podpisu, którym zamierzał się
posłużyć .
Przystępujący zwrócił uwagę, że zarówno w SIWZ jak i regulaminie platformy znajdowały się
informacje i pouczenia
o konieczność powzięcia środków ostrożności i odpowiednio
wcześniejszego zapoznania się z platformą zakupową i jej działaniem oraz o możliwości
wykonania testu podpisu elektronicznego. Podni
ósł w tym miejscu, że ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w dniu 1 lipca 2019 r., a termin składania ofert finalnie
przypadał na dzień 26 września 2019 r. co dawało wykonawcom blisko trzy miesiące na
weryfikacje
i testy podpisów elektronicznych, którymi zamierzali opatrzyć składane oferty.
Powyższa informacja była wyszczególniona przez zamawiającego, jasna i czytelna.
Okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że gdyby Energotest wcześniej przystąpił do
próby złożenia oferty czy choćby do wykonania testu podpisu którym zamierzał się posłużyć
w toku postępowania to mógłby zawiadomić zamawiającego o zaistniałych
niedogodnościach i podjąć działania w celu terminowego złożenia oferty. Jeżeli wykonawca
zwleka do ostatniej chwili z zapoznaniem się z platformą, weryfikacją możliwości złożenia z
jej pomocą oferty i złożeniem oferty w toku postępowania do czynni to wyłącznie na swoje
ryzyko. Okoliczności te – wynikające z braku staranności wykonawcy nie mogą jednak
stanowić podstawy do unieważnienia postępowania skutkującego przecież naruszeniem
interesu i praw pozostałych wykonawców.
Przystępujący wyjaśnił, że nie stwierdzono błędnego działania aplikacji dedykowanej dla
z
amawiającego. Problem leżał w nietypowym podpisie elektronicznym wykorzystywanym
przez Energotest. Zwrócić przy tym należy uwagę, że oprogramowanie zamawiającego
wykorzystywało bardzo szeroko i powszechnie stosowaną kontrolkę Szafir SDK Krajowej
Izby Rozliczeniowej
– akredytowanego podmiotu świadczącego tego rodzaju usługi
walidacyjne. Stwierdzić należałoby wręcz, że skoro kontrolka Szafir SDK nie rozpoznawała
podpisu dostawcy NetLock jako kwalifikowanego podpisu elektronicznego to nie jest on
podpisem będącym w powszechnym użyciu, z którym oprogramowanie zamawiającego
musiało być interoperacyjne w rozumieniu art. 10b Pzp. Jak wynika z informacji znajdujących
się w aktach postepowania przyczyną braku rozpoznania certyfikatu wydanego przez
NetLock była nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania danego CA, która wymagała
niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Skoro podpis kwalifikowany
wykorzystywany przez Energotest
był nietypowy to nie można uznać aby był on produktem
powszechnie stosownym. Przymiot nietypowości wyklucza cechę powszechności. Narzędzia
z
amawiającego nie musiały być więc z nim interoperacyjne. Narzędzie zapewniane przez
z
amawiającego nie muszą być kompatybilne ze wszystkimi produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych a tylko z tymi
będącymi w powszechnym użyciu.
Tym niemniej udostępnienie przez zamawiającego w ramach platformy zakupowej narzędzia
do testu kw
alifikowanych podpisów elektronicznych wykonawców stanowi o dochowaniu
należytej staranności przez zamawiającego i uczynienie zadość przez niego obowiązkom
wynikającym z art. 10b Pzp. W zaistniałej sytuacji bowiem zamawiający nie tylko zapewnił
narzędzia kompatybilne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu ale i zapewnił
narzędzie umożliwiające wykonawcom weryfikacje kompatybilności w oparciu o które mogli
oni wystąpić do zamawiającego o niezbędną aktualizację kontrolki Szafir SDK
wykorzystywanej przez p
latformę zamawiającego w celu zapewnienia przez zamawiającego
posłużenia się przez takiego wykonawcę mniej powszechnym podpisem elektronicznym.
Mając na uwadze udostępnione przez zamawiającego oprogramowanie, w szczególności
narzędzia testowe nie sposób uznać aby zamawiający nie zachował wymogów określonych
art. 10b Pzp i art. 7 Pzp
. Wręcz przeciwnie w zaistniałych okolicznościach uznać należy, że
z
amawiający prowadził postępowanie – do czasu jego unieważnienia, w sposób realizujący
w pełni zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie przystępującego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z art. 10b
Pzp
, zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do
postępowania. Dowodem powyższego jest zarówno złożenie w terminie, za pomocą
platformy zakupowej z
amawiającego ofert przez innych wykonawców jak i de facto złożenie
spóźnionej oferty przez Energotest. Twierdzenie, iż system nie zapewniał możliwości
złożenia oferty wykonawcy Energotest, jest więc nieprawdziwe. Z treści SIWZ postępowania
wynika, że oferty w toku postępowania powinny być złożone przez platformę zakupową
z
amawiającego i jak pokazują okoliczności sprawy taka możliwość istniała dla Energotest
niezależnie od niedogodności związanych z uwierzytelnieniem stosowanego podpisu –
stosowne dokumenty mogły być skutecznie przesłane zamawiającemu za pomocą tego
narzędzia. Skoro bowiem wykonawca Energotest finalnie, zdołał złożyć ofertę, wątpliwym
jest aby powodem niezłożenia oferty przez Energotest w terminie były problemy techniczne,
a co bardziej prawdopodobne celowe działanie - w szczególności mając na uwadze, iż
Energotest przystąpił do złożenia oferty dopiero w dniu upływu terminu na składnie ofert
(pomimo pouczeń i ostrzeżeń zawartych w regulaminie platformy zakupowej), a zatem w
ostatniej chwili, nie biorąc pod uwagę możliwych do wystąpienia niedających się przewidzieć
obiektywnych okoliczności, choć miał na tę czynność blisko 3 miesiące mając na uwadze
zmiany terminu na złożenie ofert, a swoją ofertę wraz z informacją o rzekomych problemach
przesłał zamawiającemu już po otwarciu pozostałych ofert. Powyższe można odnieść do
sytuacji, w której wykonawca w poprzedniej formule składania ofert planuje złożyć ofertę
osobiście na kwadrans przed ostatecznym terminem i zamawiający unieważnia
postępowania, ponieważ wykonawca utknął w korku drogowym. Ma to znamiona nienależytej
staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną.
Przystępujący wskazał następnie, że zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość
nie tylko składania ofert, ale i komunikacji w postępowaniu – o czym świadczy bezsporna
komunikacja w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a Energotest. Każdy potencjalny
wykonawca miał do dyspozycji dane kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy
mailowe służące do komunikacji. Energotest winien w takiej sytuacji poinformować
niezwłocznie zamawiającego o problemach i wnieść o ewentualną zmianę terminu składania
ofert
– Energotest zwlekał jednak do dokonania otwarcia ofert. Zgłoszenia ewentualnego
problemu podmiotowi odpowiedzialnemu za działanie oprogramowania nie można
utożsamiać z przekazaniem informacji zamawiającemu i każdy funkcjonujący w obrocie
wykonawca zdaje sobie z tego sprawę. W takim przypadku zamawiający miałby czas i
możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje
jeszcze jeden wykonawca, który ma wolę złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu.
Brak jakiejkolwiek informacji ze strony Energotest pot
wierdza fakt, iż nie był on
zainteresowa
ny złożeniem oferty prowadzonym w sposób w sposób uczciwy i zgodnie z
zasadami Pzp w
postępowaniu. Powyższe potwierdzają dalsze działania Energotest, które
nakierowane były w pierwszej kolejności na zapoznanie się z ofertami pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty oraz zmianę tryby postępowania, a dopiero w dalszej
kolejności na kwestionowaniu prawidłowości działań zamawiającego w związku z platformą
zakupową, którą się posługiwał. Energotest pierwotnie nie był zainteresowany uzyskaniem
informacji dotyczących weryfikacji jego podpisu i przyczyn jego błędnego działania a
zainteresowany był treścią ofert złożonych przez przystępującego i odwołującego.
Zdaniem przystępującego to obowiązkiem wykonawcy, a nie zamawiającego jest przewidzieć
wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas niezbędny do skutecznego
złożenia oferty w przypadku ich wystąpienia. W przypadkach losowych i w przypadku
wystąpienia problemów technicznych istnieje możliwość zmiany terminu składania ofert gdy
z
amawiający poweźmie wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca zainteresowany
udziałem w przetargu, a który napotyka utrudnieniu techniczne. Nie zasługuje jednak na
ochronę sytuacją, w której wykonawca zgłasza zastrzeżenia do działania platformy
zakupowej z
amawiającego po upływie terminu na składanie ofert i po dokonaniu już przez
z
amawiającego otwarcia ofert oraz zapoznaniu się treścią ofert konkurentów – w chwili gdy
ma on już wiedzę o ofertach innych wykonawców.
Mając na uwadze powyższe w niniejszym postępowaniu – w ocenie przystępującego – nie
istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7) w związku z
art. 146 ust. 6 Pzp
, ponieważ w postępowaniu złożono w terminie ważne, niepodlegające
odrzuceniu
ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale
wręcz przeciwnie - każde działanie zmierzające do jego unieważnienia będzie działaniem
bezprawnym, aktem nieuczciwej konkurencji a przede wszystkim naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców. Brak przystąpienia do postępowania wykonawcy, który
nie dołożył należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej chwili bez
uprzedniego skorzystania z testu zapewnionego przez z
amawiającego, nie stanowi
naruszenia otwartej i uczciwej konkurencji.
Przede wszystkim jednak bezsporny fakt złożenia przez Energotest oferty w toku
postępowania przetargowego – tyle, że po terminie, jednoznacznie potwierdza, że
zapewnione przez z
amawiającego narzędzia do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz
nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, zatem
unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć
w
yłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a Pzp
przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako
prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie
zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.
Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie udowodnił okoliczności faktycznych i prawnych,
które mają uzasadniać unieważnienie postępowania. Zamawiający ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i w świetle całości akt postepowania zataił w uzasadnieniu
zawiadomienia o unieważnianiu postepowania istotne okoliczności sprawy w szczególności
fakt otrzymania w dniu 26 września 2019 r. od Energotest oferty w przedmiotowym
postepowaniu.
W opinii przystępującego, zamawiający dokonując w dniu 23 grudnia 2019 r.
bezpodstawnego i naruszającego przepisy Pzp unieważnienia postepowania, z uwagi na
rzekome uniemożliwienie jednemu z potencjalnych wykonawców Energotest złożenia oferty
z przyczyn rzekomo nieleżących po jego stronie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. art.
146 ust. 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp i art. 10b Pzp
, gdyż zamawiający zapewnił wykonawcom
narzędzia testowe umożliwiające im weryfikacje możliwości złożenia ofert za pomocą
p
latformy zamawiającego i zgłoszenie zastrzeżeń zamawiającemu w celu usunięcia
ewentualnych problemów, wykonawca Energotest złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, lecz uczynił to po upływie terminu na składanie ofert, a co za tym idzie narzędzie
informatyczne, za pomocą, którego prowadzone jest postępowanie bez wątpienia nie miało
wpływu na przebieg postępowania, nie została ograniczono konkurencja, skoro wykonawca
ten mógł i złożył ofertę w jego toku, a narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami p
rzy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne zapewnione przez z
amawiającego były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, a w toku postępowania
złożone zostały terminowo oferty innych wykonawców, złożone na takich samych zasadach,
za pomocą tych samych narzędzi w warunkach uczciwej konkurencji i tym samym
postepowanie to nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
więcej jego unieważnienia w zaistniałych okolicznościach narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności wobec wykonawców,
którzy terminowo i dochowując staranności złożyli swoje oferty w toku postępowania. Raz
jeszcze
przystępujący podkreślił, że w przeciwieństwie do Energotest zarówno on jak i
o
dwołujący podjęli niezbędne środki ostrożności, z należytą starannością i wyprzedzeniem
przygotowując własne środki techniczne do złożenia ofert, a w związku z przedłużającymi się
czynnościami zamawiającego od blisko pół roku ponoszą ciężar i koszty związania
złożonymi ofertami. Zdaniem przystępującego unieważnienie postępowania w tych
okolicznościach nie tylko stanowi czynność zamawiającego sprzeczną z Pzp, ale w
szczególności czynność naruszającą prawa i interes tych wykonawców – generującą wręcz
szkodę w ich majątkach, naruszającą w zasadzie w każdym aspekcie zasadę równego
traktowania wykonawców w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczności
podniesione w niniejszym przystąpieniu i w celu wykazania okoliczności stanowiących
podstawę zarzutów opisanych w treści odwołania wniesionego przez odwołującego:
fotokopii załączonych do przystąpienia to jest: informacji z otwarcia ofert z dnia 26 września
2019 r., zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 23 grudnia 2019 r., pisma
z
amawiającego z dnia 4 października 2019 r., pisma zamawiającego z dnia 7 października
2019 r. oraz pisma z
amawiającego z dnia 24 października 2019 r.;
- dowod
u z przesłuchania w charakterze świadka R. S. – Prezesa Zarządu
komplementariusza S. Sp. z o.o. Sp. k.;
z dokumentów składających się na akta prowadzonego przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w dniu 17 stycznia 2020 r. za pomocą poczty elektronicznej, przesłał do
sekretariatu Izby odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do
odpowiedzi na odwołanie zostały dołączone dokumenty, które zamawiający zawnioskował o
zaliczenie na poczet
materiału dowodowego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dokumenty
załączone do pism procesowych, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, jako uczestnika
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Gdańsku oraz ODIUT AUTOMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanych dalej
nadal
: „przystępującym”).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w
postaci papierowej oraz elektronicznej zapisanej na płycie
CD
, nadesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 stycznia 2020 r., w tym w
s
zczególności z treści:
SIWZ wraz z załącznikami;
- informacji z otwarcia ofert z dnia
26 września 2019 r.;
wiadomości wysłanej do zamawiającego przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o
godz. 13:46;
wyciągu z korespondencji mailowej pomiędzy zamawiającym a dostawcą platformy
zakupowej z dnia 1 października 2019 r.;
pisma zamawiającego z dnia 4 października 2019 r. skierowanego do wykonawcy
Energotest;
pisma zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. skierowanego do Ambasadora
Węgier;
- pisma zamawia
jącego z dnia 24 października 2019 r. skierowanego do wykonawcy
Energotest w sprawie zwrotu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp;
- pisma dostawcy platformy zakupowej do
zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r.;
pisma zamawiającego z dnia 14 grudnia 2019 r. skierowanego do Krajowej Izby
Rozliczeniowej;
- pisma Krajowej Izby Rozliczeniowej z dnia 17 grudnia 2019 r. znak sprawy:
L.dz.KIR/PA/00481/12/2019,
skierowanego do zamawiającego w odpowiedzi na ww.
pismo;
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dnia 23 grudnia 2019 r.;
załączonej do odwołania Instrukcji użytkownika (wykonawcy) – konfiguracja stanowiska
pod podpis;
załączonych do odpowiedzi na odwołaniu:
Instrukcji użytkownika (wykonawcy) platformy zakupowej;
- wydruku ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/HU
prowadzonej przez
Unię Europejską, dotyczącego listy zaufanych dostawców usług na
terenie Węgier;
- wydruku ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/search/file/l
prowadzonej przez Unii Europejskiej
stanowiącego narzędzie do weryfikowania podpisu
elektronicznego złożonego na pliku opatrzonym tym podpisem;
- wydruku ze strony internetowej prowadzonej przez
Unię Europejską, potwierdzającego
weryfikację dokumentu: Submitted_offer_2019 09 26.pdf pod kontem opatrzenia go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego
dowodów z przesłuchania świadków oraz powołania biegłego podniesionych w pkt VIII ust. 1,
3 i 4
na str. 3 odwołania (wniosek wskazany w pkt VIII ust. 2 odwołania został wycofany na
rozprawie przez odwołującego).
W tym zakresie
Izba doszła do przekonania, że wszystkie okoliczności, na wykazanie
których zostały zgłoszone ww. wnioski dowodowe okazały się nieistotne dla rozpoznania
przedmiotowej sprawy (dotyczy wniosku z pkt VIII pkt 1
) lub można było je ustalić na
podstawie dokumentów, które znajdują się w aktach sprawy (dotyczy wniosków z pkt VIII ust.
1, 3 i 4).
W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że fakty i
okoliczności będące przedmiotem ww. wniosków dowodowych zostały stwierdzone innymi
dowodami, a ich dopuszczenie i przeprowadzenie doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania odwoławczego.
W o
dniesieniu do wniosku przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadka – prezesa zarządu jednego z konsorcjantów przystępującego należy wskazać, iż po
pierwsze przystępujący nie wskazał na jaką okoliczność taki dowód miałby zostać
przeprowadzony.
Po drugie zgodnie z podglądami doktryny Świadkiem jest osoba fizyczna
powołana w procesie cywilnym w celach dowodowych. Jest to osoba trzecia, która nie
uczestniczy bezpośrednio w procesie, która była w stanie i miała możliwość spostrzec poza
procesem okol
iczności sporne i mające znaczenie w konkretnym procesie i która ma
obowiązek, w razie wskazania jej jako świadka, zeznawać przed sądem. Zeznanie świadka
stanowi oświadczenie wiedzy odnoszące się do określonego faktu (zdarzenia, stosunku,
stanu), przedstaw
iające, odtwarzające ten fakt (zob. K. Piasecki, Kodeks, s. 910 w A.
Zieliński (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa). W ocenie
Izby stanowisko osoby pełniącej funkcje decyzyjne u przystępującego sprowadzałyby się w
istocie do
przedstawienia bardziej szczegółowego stanowiska przystępującego, które zostało
już przedstawione zarówno w treści pisma z dnia 4 stycznia 2020 r. jak i w trakcie rozprawy.
Z tych też względów osoba ta powinna raczej występować w charakterze pełnomocnika
p
rzystępującego, co miało miejsce i zostało odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba postanowiła formalnie oddalić wniosek
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka. Osoba wskazana
prze
z przystępującego w piśmie z dnia 4 stycznia 2020 r. jako świadek reprezentowała
przystępującego na posiedzeniu i rozprawie oraz miała możliwość wypowiedzenia się w
kwestiach dotyczących stanowiska przystępującego.
Ponadto odwołujący wnosił o:
zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową
zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji
systemowej, z której będzie wynikało, kiedy nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę
Energotest oraz w jaki spos
ób przebiegała weryfikacja podpisu elektronicznego ww.
Wykonawcy w dniu 26 września 2019 r.;
zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową
zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji
systemowe
j, z której będzie wynikało czy, a jeżeli tak to kiedy, wykonawca Energotest
weryfikował przed złożeniem oferty podpis elektroniczny przy pomocy testu dostępnego na
platformie zakupowej;
zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową
zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. bądź wykonawcę Energotest do
przedłożenia kopii oferty ww. wykonawcy, która została złożona po terminie w dniu 26
września 2019 r. o godz. 13:46.
Izba uznała, że ww. wnioski odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby
okoliczności dotyczące przedmiotowych wniosków były irrelewantne dla rozpoznania
przedmiotowej sprawy lub
można było je ustalić na podstawie dokumentów, które znajdują
się w aktach sprawy.
Tym samym Izba stwierdziła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na
merytoryczne rozpoznanie przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła co następuje
W pkt 4 SIWZ zamawiający opisał sposób i formę komunikacji w postępowaniu oraz
minimalne wymagania
sprzętowe. W pkt 4.7 zamawiający zawarł następującą uwagę:
Uwaga! Wykonawca po raz pierwszy uczestniczący w postępowaniu/składający ofertę musi
odpowiednio wcześniej dokonać rejestracji/rozpocząć proces składania i podpisywania oferty
uwzględniając czas na rejestrację i jej weryfikację, proces złożenia oferty w tym konieczności
ewentualnego uzyskania pomocy technicznej.
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 26 września 2019 r. do godz. 13:00.
Wykonawca Energotest podjął próbę złożenia oferty w postępowaniu opatrując ją
kwalif
ikowanym podpisem elektronicznym węgierskiego dostawcy – NetLock.
W dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 ww. wykonawca poinformował zamawiającego, że
zamierzał złożyć ofertę w związku z ogłoszonym przetargiem oraz wskazał, iż Niestety z
bliżej nie znanych nam powodów po stronie KIR która weryfikuje wszystkie podpisy
elektroniczne, nasz podpis który spełnia wymogi EU i jest stosowany z powodzeniem w
innych krajach, nie
był zaakceptowany w normalnym trybie, a procedura jego weryfikacji
nadmierne się przeciągnęła.
Zamawiający w dniu 30 września 2019 r., zwrócił się do dostawcy platformy zakupowej z
prośbą o weryfikację i ocenę zaistniałego problemu. W odpowiedzi uzyskał informację, że w
dniu 26 września 2019 r. o godz. 10:13 pracownik platformy przyjął od wykonawcy
Energotest zgłoszenie dotyczące problemu ze złożeniem podpisu z jednoczesnym
przeprowadzeniem weryfikacji działania podpisu za pomocą dostępnych narzędzi oraz
niezwłocznie przekazał zgłoszenie do dostawcy kontrolki do podpisu tj. Krajowej Izby
Rozliczeniowej
(zwanej dalej: „KIR”). Wyniki analizy KIR wykazały błąd w automatycznym
tworzeniu ścieżki certyfikacji, a przedmiotowa informacja wpłynęła do platformy zakupowej
po zakończeniu terminu składania ofert.
Dostawca platformy w dniu 22 października 2019 r. tj. 26 dni po terminie otwarcia ofert,
poinformował wykonawcę Energotest o usunięciu usterki (wady oprogramowania związanej z
działaniem kontrolki Szafir SDK), która uniemożliwiała złożenia oferty w postępowaniu.
Przedmiotową informację wraz z wnioskiem o unieważnienie postępowania od Energotest,
zamawiający otrzymał w dniu 28 listopada 2019 r. Po otrzymaniu ww. informacji
zamawiający skierował po raz kolejny w dniu 29 listopada 2019 r. zapytanie do dostawcy
platformy z prośbą o ponowną weryfikację problemu względem otrzymanego pisma.
W dniu 9 grudnia 2019 r. zamawiający otrzymał w przedmiotowej sprawie pismo z dnia 29
listopada 2019 r. od firmy Otwarty Rynek Elektroniczny SA. (dostawcy platformy zakupowej),
w którym dostawca ten poinformował, iż dział techniczny w dniu 26 września 2019 r.
niezwłocznie po otrzymaniu informacji od wykonawcy skontaktował się z dostawcą kontrolki
Szafir SDK
, który potwierdził, że dostarczona przez firmę KIR aplikacja niepoprawnie
zweryfikowała podpis kwalifikowany wystawiony przez firmę NetLock. Dodatkowo dostawca
p
latformy poinformował, iż poprawiona wersja kontrolki Szafir SDK została dostarczona
przez firmę KIR dnia 22 października 2019 r. Jednocześnie z informacji uzyskanych od
dostawcy platformy zakupowej wynikało, iż nie stwierdzono w tym okresie błędnego działania
aplikacji dedykowanej dla zamawiającego, a problem polegał na błędnej weryfikacji podpisu
przez kontrolkę Szafir SDK, której dostawcą jest KIR.
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2019 r. skierował do KIR prośbę dotycząca
okoliczności związanych z weryfikacją podpisu złożonego przez Energotest, a także tego czy
problemy techniczne ze złożeniem podpisu dotyczyły kontrolki Szafir SDK czy też nie były
związane z funkcjonowaniem produktów dostarczonych przez KIR oraz czy usterka została
rozwiązana, tj. czy poprawiona wersja została dostarczona przez KIR w dniu 22 października
2019 r. do dostawcy platformy zakupowej.
Pismem z dnia 17 grudnia 2019 r. zamawiający otrzymał odpowiedź od KIR. W swojej
odpowiedzi KIR p
otwierdziła, iż 26 września 2019 r. wpłynęło do niej zgłoszenie od operatora
platformy zakupowej tj. firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.
, związane z problemami w
weryfikacji elektronicznego podpisu złożonego przy użyciu certyfikatu wydanego przez firmę
NetLock z Węgier. Zgłoszenie dotyczyło wspomnianego wydawcy certyfikatu, natomiast KIR
nie otrzymała informacji jakie dokumenty zostały podpisane przy użyciu certyfikatu
wystawionego przez NetLock. Dodatkowo KIR poinformowa
ła, że certyfikat wydany przez
fi
rmę NetLock nie był rozpoznawany przez narzędzia programistyczne Szafir SDK autorstwa
KIR jako certyfikat kwalifikowany wydany przez kwalifikowanego
dostawcę usług zaufania, a
brak rozpoznania jako kwalifikowanego certyfikatu wynikał z nietypowej konstrukcji ścieżki
zaufania dla tego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki
certyfikacji.
Dalej KIR stwierdziła, że nowa wersja komponentów programistycznych Szafir
SDK została przekazana dostawcy platformy zakupowej w dniu 22 października 2019 r.
W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający unieważnił postępowanie. Jako podstawa prawna
unieważnienia została wskazana przesłanka zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp. W informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający podał także
uzasadnienie faktyczne dla tej czynności.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 146 ust. 6 Pzp
– Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naru
szeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania;
- art.
25 ust. 3 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE –
Kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w
jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we
wszystkich pozostałych państwach członkowskich;
- art. 10b Pzp
– Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy należy wskazać, że Izba w
pełni przyjęła argumentację zawartą w wyroku z 14 stycznia 2019 r. oznaczonego sygn. akt
KIO 2671/18, w
której wskazano, iż abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy,
należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości
działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby
zamawiający unieważnił postępowanie. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, że
postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że
umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146
ust. 1 i 6 Pzp. Z przepisu art. 146 ust. 6 Pzp
wynika, że podstawą do unieważnienia umowy
jest naruszenie przez zamawiającego przepisu Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć
wpływ na wynik postępowania tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 6 Pzp Ustawodawca przewidział obowiązek unieważnienia postępowania,
jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik
tego postępowania. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z
działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie,
może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa
konkurencja, a ponadto
istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił
złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym
samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
. Aby jednak wyżej wskazana
podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak
możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z
przyczyn od wykonawcy niezależnych.
W przedmiotowej sprawie stan faktyczny był odmienny od tego, którego dotyczyło
przytoczone powyżej orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 2671/18. W tamtej sprawie
zamawiający nie unieważnił postępowania, a odwołanie wniósł podmiot, któremu nie udało
się złożyć oferty. W tej sprawie zamawiający podjął działania, aby wyjaśnić przyczynę
niezłożenia oferty przez Energotest w przewidzianym terminie. Poprosił o wyjaśniania
zarówno dostawcę platformy zakupowej, z której korzystał w postępowaniu jak i dostawce
narzędzia do weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Otrzymane od tych
podmiotów wyjaśnienia w ocenie Izby jednoznacznie wskazały, że przyczyna niemożności
złożenia oferty przez Energotest nie leżała po stronie tego wykonawcy.
W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 sierpnia
2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 573/19,
który dotyczył zasadności unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które zostało nakazane przez Izbę. W orzeczeniu tym
ww. sąd stwierdził, że art. 190 ust. 1 Pzp wymaga udowodnienia podnoszonych okoliczności,
nie zaś uprawdopodobnienia. Co prawda w przedmiotowej sprawie ciężar dowodu spoczywał
na stronie kwestion
ującej czynność unieważnienia postępowania tj. na odwołującym,
niemniej
mając na uwadze ograniczoną dostępność odwołującego do platformy zakupowej
zamawiającego oraz powyżej opisane działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia
problemów związanych ze złożeniem oferty przez Energotest, Izba przede wszystkim oparła
się na uzyskanych przez zamawiającego dokumentach. W związku z tym Izba uznała, że
zamawiający udowodnił przez uzyskanie stanowisk zarówno od dostawcy platformy jaki i
KIR,
iż brak możliwości złożenia oferty wynikał z przyczyn niezależnych od wykonawcy
Energotest.
Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że w niniejszej sprawie bez znaczenia pozostaje
kwestia, na kim konkretnie sp
oczywa odpowiedzialność za fakt niemożności złożenia przez
potencjalnych wykonawców ofert, czy też na czym polega nietypowa konstrukcja ścieżki
zaufania lub jakie
niestandardowe podejście do budowy ścieżki certyfikacji było wymagane.
Ist
otny jest bowiem sam efekt w postaci niemożności złożenia tej oferty do momentu upływu
terminu na jej złożenie oraz fakt, że przeszkoda ta była niezależna od wykonawcy i nie była
spowodowana jego działaniem.
Nie ma znaczenia także wynikające z pisma od KIR z dnia 17 grudnia 2019 r. stwierdzenie
tego podmiotu, że nie otrzymał on informacji o tym jakie dokumenty zostały podpisane przy
użyciu certyfikatu wystawionego przez NetLock. W tym zakresie należy wskazać, że problem
przed jakim stanął Energotest dotyczył kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym się
posługiwał, a nie treści dokumentu, na którym ten podpis został złożony.
Izba uznała przy tym, przyjmując stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, że informacje zgromadzone w toku postępowania potwierdzają również, że
poprawiona wersja kontrolki Szafir SDK została dostarczona przez KIR dopiero dnia 22
października 2019 r. tj. 26 dni po terminie otwarcia ofert. Termin na złożenie oferty nie
podlega przywróceniu, ani nie ma możliwości powtórzenia tej czynności po upływie terminu
na jej dokonanie. Nie ulega zatem wątpliwości, że we wskazanym postępowaniu Energotest
w pierwotnie wyznaczonym terminie nie może już złożyć oferty pomimo usunięcia wady w
działaniu platformy. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że wskazana
wada postępowania nie miała charakteru trwałego.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że to jednak zamawiający wybrał platformę zakupową, jako
narzędzie do przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako
instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej przyjął tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu.
Skoro system wskazany przez zamawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania
postępowania do momentu upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia
oferty, to oznacza to, że w niniejszym postępowaniu naruszono podstawową zasadę
systemu zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 Pzp – narzucającą by wszystkie
wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane
wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Tym samym
nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest
bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom,
ilu chce
złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po stronie tegoż
wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. W
ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, co w rażący
sposób ograniczyło konkurencyjność. Jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji
było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut odwołującego stwierdzający, że unieważnienie
postępowania powinno być poprzedzone oceną, czy oferta Energotest mogłaby zostać
uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Należy w tym zakresie wskazać, że ww.
podmiot nie mogąc skutecznie podpisać oferty podjął próbę złożenia oferty za
pośrednictwem aplikacji na platformie zakupowej służącej do korespondencji z
wykonawcami, która nie wymaga uruchomienia kontrolki Szafir SDK (przeznaczonej np.: do
zadawania pytań). Energotest w ten sposób przekazał sam formularz ofertowy – nie zmienia
to faktu, że samo złożenie oferty nastąpiło już po terminie na składanie ofert (26 września
2019 r., godz. 13:46).
Z tego też względu zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty Energotest razem z innymi
ofertami złożonymi w postępowaniu. Już sam fakt spóźnienia się ze złożeniem oferty
oznaczał, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie
są przy tym istotne przyczyny tego opóźnienia. Zamawiający dokonując oceny oferty
złożonej po terminie naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 Pzp, nakazujący równe traktowanie
wykonawców. Ocena oferty złożonej po upływie terminu na jej złożenie oznaczałaby bowiem,
że potraktowałby tę ofertę na równi z ofertami złożonymi terminowo. Przedmiotowe
stanowisko znajduję potwierdzenie i zwieńczenie w treści art. 84 ust. 2 Pzp, zgodnie z
którym ofertę złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert zwraca się wykonawcy.
Przepis ten nie określa, aby dopuszczalne były wobec takiej oferty inne czynności.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający słusznie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, przez co należało oddalić zarzuty
podniesione w rozdziale II pkt 1 i 4 petitum odwołania.
Izba oddaliła także zarzut wskazany w rozdziale II pkt 2 petitum odwołania. Zgodnie z
treścią art. 25 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE,
kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w
jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest uznawany za kwalifikowany podpis
elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich tej wspólnoty.
Na podstawie zebranego w sprawie mater
iału dowodowego Izba nie znalazła powodów, aby
zakwestionować stanowisko zamawiającego stwierdzające, że Energotest posiadał
kwalifikowany podpis elektroniczny węgierskiego dostawcy – NetLock. W związku z tym Izba
za własną przyjęła argumentacje zamawiającego wskazującą, że Unia Europejska prowadzi
publiczną listę dostawców usług zaufania (TSP) aktywnych i nieaktywnych, którzy otrzymali
specjalną akredytację potwierdzającą najwyższy poziom zgodności z unijnym
rozporządzeniem 910/2014. Według przepisów rozporządzenia 910/2014 tylko kwalifikowane
podpisy są prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również
jedyny typ podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między
państwami członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców
w swoim kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje
usługi w innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności.
Izba wzięła przy tym pod uwagę dowód nr 11 załączony do odpowiedzi na odwołanie tj.
wydruk ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/HU prowadzonej
przez Unię Europejską, dotyczący listy zaufanych dostawców usług na terenie Węgier. Na tej
liście, jako aktywny dostawca usług zaufania widniała firma NetLock. Powyższe w ocenie
Izby stanowiło potwierdzenie, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym posługiwał się
Energotest, spełniał wymogi interoperacyjności, o których mowa w rozporządzeniu 910/2014.
Tym samym Energotest miał prawo oczekiwać, że kwalifikowany podpis elektroniczny,
którym posługuje się umożliwi mu skuteczne złożenie oferty.
Warto przy tym przypomnieć, że poprawiona wersja kontrolki Szafir SDSK (oprogramowania
służącego do składania podpisu) została ostatecznie dostarczona przez KIR – w dniu 22
października 2019 r. Przedmiotowa okoliczność stanowi potwierdzenie tego, że niemożność
złożenia oferty przez Energotest wynikała z błędnego działania komponentu służącego do
weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, a nie z powodu wadliwości samego
podpisu złożonego w przez ten podmiot.
W ocenie Izby zamawiający w kontekście przywołanym w odwołaniu, nie naruszył
także dyspozycji art. 10b Pzp. Przepis ten nakazuje aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Ze względów wskazanych
powyżej w niniejszym postępowaniu takie wymogi nie zostały dochowane, albowiem
Energotest z przyczyn od niego niezależnych nie mógł złożyć oferty. Treść art. 10b Pzp
przesądza jednoznacznie, że za niedochowanie ww. wymogów odpowiada zamawiający.
Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu powstała bariera, która mogła pozbawić
pewną grupę podmiotów możliwości złożenia oferty, przy jednoczesnym uprzywilejowaniu
innej grupy podmiotów (posługujących się kwalifikowanym podpisem elektronicznym innego
dostawcy).
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wynik
u sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"