KIO 178/20 POSTANOWIENIE dnia 4 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 178/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 lutego 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jolanta Markowska   

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu  4 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę:  Biachem  sp.  z  o.o.,  ul.  Akacjowa  21/B9,  Sowlany,  15-528  Białystok  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Szpital  Specjalistyczny  im.  

A. Falkiewicza we Wrocławiu, ul. Warszawska 2, 52-114 Wrocław,  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  Biachem  sp.  z  o.o.,  

ul. Akacjowa 21/B9, Sowlany, 15-

528 Białystok uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dn

i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      …………………. 

Sygn. akt: KIO 178/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Szpital  Specjalistyczny  im.  A.  Falkiewicza  we  Wrocławiu,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: 

„Dostawy  środków  dezynfekcyjnych,  myjących  oraz  wyrobów  diagnostycznych  wraz  z  ich 

rozładunkiem dla Szpitala Specjalistycznego im. A. Falkiewicza we Wrocławiu". Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  nr  635929-  N-

2019 z dnia 2019-12-16. 

Wykonawca,  Biachem  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sowlanach,  wniósł  odwołanie  od 

niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. 

Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)

,  zwanej  dalej  „Pzp”  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  bezpodstawne  odrzucenie  złożonej 

przez niego oferty  - najkorzystniejszej 

w postępowaniu i spełniającej wymagania zawarte w 

opisie przedmiotu zamówienia, wskutek czego zostały naruszone przepisy: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 Pzp, 

poprzez uznanie, że oferta Odwołującego 

(w  zakresie  zadania  1,  3,  24)  n

ie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  podczas  gdy  z  przedstawionych  dokumentów  wynika  jednoznacznie,  że 

preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 

art. 29 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, 

poprzez zmianę, po terminie składania ofert, 

wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia; 

art. 18 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  poprzez  brak 

zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz brak działania w 

sposób przejrzysty i proporcjonalny; 

art.  7  ust.  1  Pzp, 

poprzez  brak  traktowania  przez  Zamawiającego  wszystkich 

wykonawców  na  równych  prawach  i  brak  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, 

poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego w postępowaniu 

zaniechań  i  czynności  podważających  zaufanie  co  do  prawidłowości  i  rzetelności 

prowadzonego postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny 

oferty  Odwołującego,  a  także  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.  

Od

wołujący  wyjaśnił,  że  dnia  23  stycznia  2020  r.  otrzymał  informację  o  odrzuceniu 

jego  oferty  w  zakresie  zadania  1,  3,  24  i  30 

z  powodu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ. 

W  zadaniu  nr  1  Zamawiający  opisał  preparat  o  następujących  właściwościach: 

„Preparat  alkoholowy  do  chirurgicznej  i  higienicznej  dezynfekcji  rąk  w  postaci  płynu.  Czas 

dezynfekcji  higienicznej  dezynfekcji  rąk  30  s,  chirurgicznej  do  90s.  Na  bazie  etanolu,  o 

zawartości 75-80 g w 100 g płynu i innej substancji czynnej (difenylol) bez zawartości jodu, 

chlorheksydyny / 

związków amonowych. Zawierający składniki natłuszczające i nawilżające. 

Nie  zawiera  barwników  i  substancji  zapachowych.  Gotowy  do  użycia.  Spektrum  działania: 

B(Tbc,  MRSA),  F,  V  (HIV,  HBV,  HCV,  Vaccinia,  Noro,  Polio,  Rota).  Pro

dukt  biobójczy. 

Opakowanie  1  L  w  systemie  zamkniętym.  Preparat  pasujący  do  dozowników  TLD,  które 

zamawiający posiada w obiekcie". 

Odwołujący zadał pytanie Zamawiającemu, czy dopuści preparat o parametrach: 

„Zestaw  nr  4  Pytanie  nr  1:  Zadanie  1  Prosimy  o  dopuszczenie  do  oceny  preparatu 

alkoholowego  do  chirurgicznej  i  higienicznej  dezynfekcji  rąk  w  postaci  płynu.  Czas 

dezynfekcji  higienicznej  dezynfekcji  rąk  30  s,  chirurgicznej  do  90s.  Na  bazie  etanolu,  o 

zawartości  72-80  g  w  100  g  płynu  i  innej  substancji  czynnej  (izopropanol  -  7,5g/100g)  bez 

zawartości  jodu,  chlorheksydyny  i  związków  amonowych.  Zawierający  składniki 

natłuszczające  i nawilżające. Nie zawiera barwników i substancji  zapachowych. Gotowy do 

użycia.  Spektrum  działania:  B(Tbc,  MRSA),  F,  V  (HIV,  HBV,  HCV,  Vaccinia,  Noro,  Polio, 

Rota).  Produkt  biobójczy.  Opakowanie  1  iw  systemie  zamkniętym.  Preparat  pasujący  do 

dozowników  TLD.  Odpowiedź:  Dopuszczamy  preparaty  równoważne,  zgodne  z  opisem 

przedmiotu zamówienia”. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  powyższą  odpowiedzą  zaproponował  preparat, 

który  jest  produktem  równoważnym.  Analizując  kwestię  dwóch  preparatów,  pierwotnie 

opisanego  oraz  preparatu  Chemisept  Med,  który  został  zaproponowany  przez 

Odwołującego, w sposób oczywisty wynika, iż parametry preparatu nie są w żaden sposób 

gorsze, a nawet lepsze, mianowicie: 

• 

spektrum  działania  zaproponowanego  środka  wykazuje  działanie  wobec 

wymaganych B(Tbc, MRSA), F, V (HIV, HBV, HCV, Vaccinia, Noro, Polio, Rota), dodatkowo 

natomiast szersze działanie grzybobójcze ponieważ działa wobec grzybów Aspergillus Niger, 

• 

preparat pasuje do dozowników TLD, które posiada Zamawiający w obiekcie, 

• 

czas  dezynfekcji  chirurgicznej  wynosi  90  sekund  oraz  czas  dezynfekcji  higienicznej 

wynosi 30 sekund, 

• 

zawiera  liczne  substancje  natłuszczające  i  nawilżające:  pantenol,  bisabosol, 

witamiana E, gliceryna, 

• 

nie zawiera w swoim składzie żadnych substancji mogących wywoływać podrażnienia 

lub alergie skórne w postaci jodu, clorheksydyny i związków amoniowych. 

W  związku  z  udzieloną  odpowiedzią  Zamawiający  dopuścił  preparat  równoważny, 

pod  względem  wymaganego  składu  preparatu.  Nie  ma  żadnych  wskazań  merytorycznych 

aby w produkcie zawartość alkoholu etylowego wynosiła 75-80%, skoro zakres mikrobójczy 

jest analogiczny w środku opisanym i zaproponowanym. 

W 

zadaniu  nr  3  Zamawiający  opisał  preparat  o  następujących  właściwościach: 

„Preparat  do  higienicznego  i  chirurgicznego  mycia  rąk  przeznaczony  dla  skóry  wrażliwej  i 

zniszczonej.  Bez  zawartości  mydła,  barwników,  substancji  zapachowych  i  parabenów.  Nie 

wykazujący  działania  bójczego.  Z  możliwością  mycia  pacjentów  także  przed  zabiegami 

operacyjnymi.  Zawierający  alantoinę,  chroniący  skórę  przed  podrażnieniami.  Preparat 

sprawdzony dermatologicznie, pH 5,0. Kosmetyk. Opakowanie 1 L w systemie zamkniętym. 

Preparat pasujący do dozowników TLD, które zamawiający posiada w obiekcie." 

Odwołujący  zadał  pytanie  Zamawiającemu  do  treści  SIWZ,  czy  dopuści  preparat  o 

parametrach: 

„Pytanie  nr  3:  Zadanie  3  Prosimy  o  dopuszczenie  do  oceny  preparatu  do  higienicznego  i 

chirurgicznego  mycia  rąk  przeznaczony  dla  skóry  wrażliwej  i  zniszczonej.  Bez  zawartości 

mydła,  barwników,  substancji  zapachowych  i  parabenów.  Nie  wykazujący  działania 

bójczego. Z możliwością mycia pacjentów także przed zabiegami operacyjnymi. Zawierający 

substancje  chroniący  skórę  przed  podrażnieniami.  Posiadającego  certyfikat  Ecolabel. 

Preparat  sprawdzony  dermatologicznie,  pH  5,5.  Kosmetyk.  Opakowanie  1  L  w  systemie 

zamkniętym. Preparat pasujący do dozowników TLD, które zamawiający posiada w obiekcie. 

Odpowiedź:  Dopuszczamy  preparaty  równoważne,  zgodne  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.” 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  odpowiedzą  zaproponował  preparat,  który  jest 

preparatem równoważnym. Analizując kwestię dwóch preparatów, pierwotnie opisanego oraz 

preparatu  CP  Wash  Lotion,  który  został  zaoferowany  przez  Odwołującego,  w  sposób 

oczywisty  wynika,  iż  parametry  preparatu  nie  są  w  żaden  sposób  gorsze,  a  niektóre  w 

sposób oczywisty są lepsze, mianowicie: 

• 

preparat jest środkiem certyfikowany  Ecolabel, który to certyfikat jest przyznawany 

przez Komisję Europejską ponad dwudziestu kategoriom różnych wyrobów, w tym: farbom, 

nawozom,  środkom  czystości,  papierowi,  tekstyliom,  komputerom,  telewizorom,  pokryciom 

podłogowych i usługom hotelarskim. Ecolabel koncentruje się przede wszystkim na procesie 

przetwarzania  surowców  i  produkcji  końcowego  towaru  pod  kątem  minimalizacji 

negatywnego wpływu na środowisko, 

• 

emulsja  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  nie  zawiera 

mydła,  barwników;  substancji 

zapachowych i parabenów oraz nie wykazuje działania bójczego, 

• 

zawiera  glicerynę,  chroniącą  skórę  przez  podrażnieniami  oraz  posiadającą 

właściwości nawilżające, 

• 

dodatkowo w składzie znajduje się betain, która uelastycznia skórę oraz wzmacnia 

barierę  ochronną  skóry  chroniąc  ją  przed  podrażnieniami  i  stanami  zapalnymi.  Jest  to 

substancja  wykazująca  działanie  w  produktach  kosmetycznych  analogiczna  do  opisanej 

allantoiny. 

W  zadaniu  nr  24  Zam

awiający  opisał  preparat  o  następujących  właściwościach: 

„Gotowy  do  użycia  alkoholowy  preparat  do  dezynfekcji  powierzchni  i  sprzętu  medycznego. 

Na  bazie  etanolu  i  1-

propanolu.  Bez  dodatkowych  substancji  czynnych  np.  związków 

amonowych, aldehydów i innych. Spektrum działania: B, Tbc, MRSA, F, V (HIV, HBV, HCV, 

Rota, Noro; 

Adeno, Vaccinia} w czasie do 2 min., wirus Polio do 30 min. Nakrętka z otworem 

zabezpieczonym kapslem. Wyrób medyczny. Preparat typu Mikrozid AF Liquid." 

Odwołujący zadał pytanie Zamawiającemu czy dopuści preparat o parametrach: 

,,Pytanie  nr  4:  Zadanie  24 

Prosimy  o  dopuszczenie  do  oceny  p  gotowego  do  użycia 

alkoholowego preparatu do dezynfekcji powierzchni i sprzętu medycznego. Na bazie etanolu 

i  propanolu.  Bez  dodatkowych  substancji  czynnyc

h np.  związków amonowych, aldehydów i 

innych.  Posiadającego  szersze  i  szybsze  spektrum  działania  wobec:  B,  Tbc,  MRSA,  F,  V 

(HIV,  HBV,  HCV,  Rota,  Noro,  Adeno,  Vaccinia,  Polio)  w  czasie  do  2  min.  Nakrętka  z 

otworem zabezpieczonym kapslem. Wyrób medyczny. Odpowiedź: Dopuszczamy preparaty 

równoważne, zgodne z opisem przedmiotu zamówienia”. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  odpowiedzą  zaproponował  preparat,  który  jest 

produktem równoważnym. Analizując kwestię dwóch preparatów, pierwotnie opisanego oraz 

preparatu 

Bacticid  AF,  który  został  zaoferowany  przez  Odwołującego,  w  sposób  oczywisty 

wynika,  iż  parametry  preparatu  nie  są  w  żaden  sposób  gorsze,  a  w  niektóre  w  sposób 

oczywisty są lepsze, mianowicie: 

• 

preparat Bacticid AF posiada szersze spektrum mikrobójcze do spektrum opisanego, 

ponieważ  inaktywuje  wirusa  Polio  w  czasie  2  minut  a  nie  tak  jak  preparat  Mikrozit  AF  w 

czasie 30 minut, 

• 

zawiera  również  w  swoim  składzie  alkohol  etylowy  oraz  izopropylowy  w  postaci 

propanol-2-

ol, który to jest alkoholem drugorzędowym mającym jeden izomer podstawnikowy 

propan- l-

ol. Są to równoważne alkohole. 

Odwołujący podkreślił, że alkohol 2-propanol i 1-propanol są to substancję tożsame. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  Zamawiający  w  każdym  z 

wymienionych powyżej zadań, dopuścił preparaty równoważne. Przy czym istotne jest to, że 

produkt  równoważny  to  produkt,  który  nie  jest  identyczny,  tożsamy  z  produktem 

referencyjnym,  ale  posiada  pewne,  zbliżone  do  produktu  referencyjnego  cechy  i  parametry 

oraz parametry te nie są gorsze od założonych w SIWZ. Pomimo powyższego, przy ocenie 

ofert  Zamawiający  nie  zastosował  takiej  możliwości,  ponieważ  zastosował  wymagania 

dokładnie  takie  same  jak  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  podkreślił,  że 

równoważny nie oznacza dokładnie taki sam, bowiem takie rozumowanie podważyłoby sens 

dopuszczania składania ofert równoważnych i uczyniłoby to postanowienie iluzorycznym. 

Na marginesie Odwołujący wskazał, że opisanie przedmiotu zamówienia w oparciu o 

cechy  charakterystyczne  dla  jednego  z  pr

oduktów  występujących  na  rynku,  przy  czym 

niektóre parametry spełnia tylko ten produkt - narusza art. 29 ust. 2 i 3 Pzp.  

W 

dniu  29  stycznia  2020  r.  wykonawca  Schulke  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

a  następnie  pismem  z  dnia  3  lutego  2020  r.  wykonawca  ten  odstąpił  od  przystąpienia, 

składając stosowne oświadczenie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

W powyższych okolicznościach  należało uznać,  że  do  postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  żaden  wykonawca  nie  zgłosił  skutecznie  przystąpienia  w  trybie 

art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

W dniu 3 lutego 2020 r. 

Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

pismo  z  dnia  3  lutego  2020  r. 

zawierające  oświadczenie  Zamawiającego,  iż  uwzględnia  

w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający poinformował jednocześnie, że 

unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1, nr 3 i nr 24 i 

postanawia powtórzyć czynność badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 

1,  nr  3  i  nr  24. 

Zamawiający  zobowiązał  się  tym  samym  do  dokonania  czynności  zgodnie  

z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 6 

pkt 2 Pzp 

umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.  

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  Izba  postanowiła  

o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ………………………