Sygn. akt: KIO 203/20
WYROK
z dnia 14 lutego 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
przy udziale wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2.4
i
nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z SIWZ kryterium oceny ofert dotyczącego
autoryzacji lub upoważnienia wystawionego przez wytwórcę;
W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze;
Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wyn
agrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pogwarancyjną obsługę urządzeń do diagnostyki obrazowej. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
21 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 014-028577.
W dniu 31 stycznia 2020 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec
postanowi
eń
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zarzucając
Zamawiającemu:
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez:
wprowadzenie wymogu w ramach świadczonej obsługi serwisowej dokonania
wymiany podzespołów oraz oprogramowania w celu unowocześnienia
serwisowego opisowej stacji roboczej dla tomografu Lightspeed do najnowszej
dostępnej na rynku;
wprowadzenie wymogu, aby dostarczane przez wykonawcę oryginalne, zalecane
przez p
roducenta, fabrycznie nowe części zamienne zarówno dla przeglądów jak
i napraw urządzeń były wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy lub dla
lampy 3 miesiące wcześniej;
wprowadzenie wymogu do wykonywania diagnostyki zdalnej urządzeń
polegającej min. na dostępie do pulpitu użytkownika, dostępie do
oprogramowania serwisowego, dostępie do danych surowych, pobieraniu
obrazów do analizy artefaktów;
określeniu kryterium oceny ofert w Postępowaniu w sposób w sposób nie związany
z
przedmiotem zamówienia a także w odniesieniu do właściwości wykonawcy poprzez
premiowanie wykonawców posiadających autoryzację lub upoważnienie od wytwórcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 36aa ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a także art. 91 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący upgrade stacji AW do tomografu
Odwołujący wskazał, że jednym z elementów przedmiotu zamówienia (rozdział III,
punkt 2, str. 3 SIWZ) pozostaje wymiana podzespołów oraz oprogramowania w celu
unowocz
eśnienia serwisowego opisowej stacji roboczej dla tomografu Lightspeed do
najnowszej dostępnej na rynku wersji tak, aby możliwe było wykonywanie m.in. analizy
trójwymiarowej danych z badań tomograficznych w tym obecność zwężeń, skrzeplin, dane
sprzed zabie
gu założenia stentu i po nim oraz wizualizować kierunek krętości naczyń.
Odpowiedni zapis znajduje się także w § 2 pkt 7 wzoru umowy.
Odwołujący podniósł, że powyższe uniemożliwia mu złożenie oferty, ponieważ jego
zakres eliminuje z udziału w postępowaniu wszystkie podmioty poza producentem
serwisowanych urządzeń, ewentualnie poza podmiotami przez niego wskazanymi. Zakres
wymagany przez Zamawiającego wiąże się bowiem de facto z zakupem zupełnie nowego
urządzenia (a więc stanowi bardziej modernizację niż aktualizację stacji opisowej). A zatem,
dokonanie ww. wymiany podzespołów oraz oprogramowania jest możliwe tylko i wyłącznie
przez producenta sprzętu. Ponadto udzielenie Odwołującemu licencji w tym zakresie przez
producenta pozostaje w sferze jego dyskrecjona
lnych uprawnień. Producent sprzętu nie ma
żadnego interesu w tym, aby udzielać licencji każdemu zainteresowanemu podmiotowi,
zwłaszcza jeżeli jest to – tak jak Odwołujący – podmiot konkurencyjny wobec niego, bądź
oferuje jej udzielenie po cenie tak wysokie
j, że w konsekwencji realnie uniemożliwia to
Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, formułując takie
wymaganie Zamawiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając
decyzję dotyczącą tego, kto będzie mógł wykonywać na jego rzecz usługę, producentowi
aparatu.
Odwołujący wskazał, że aktualizacje oprogramowania można podzielić na dwie
grupy: aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz aktualizacje służące
rozwojowi sprzętu, np. poprzez dodanie nowych funkcji. Zgodnie z powyżej przywołanymi
zapisami SIWZ, Zamawiający wymaga od serwisanta wykonania aktualizacji należących do
drugiej ze wskazanych grup. Zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, to
wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz
każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach
incydentów medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali
zewnętrzne działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa – Field Safety Corrective Action.
Innymi słowy, to wytwórca (producent) sprzętu jest ustawowo zobowiązany do dokonywania
aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego produkcji.
Z tego powodu wymaga
ne przez Zamawiającego dostosowanie podzespołów oraz
oprogramowania do najnowocześniejszej wersji funkcjonującej na rynku nie jest w żaden
sposób związane z bezpieczeństwem i prawidłowym działaniem urządzenia, gdyż te są
bezpłatnie wykonywane przez producenta sprzętu. Tym samym unowocześnienia, o których
w praktyce będzie decydował jedynie producent serwisowanego tomografu, a które nie mają
żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa jego użytkowania (te bowiem będzie
wykonywał sam wytwórca lub jego autoryzowany przedstawiciel) wedle Zamawiającego są
tak istotne, że chce ograniczyć konkurencję do tylko jednego podmiotu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał, iż żądane funkcjonalności są
niezbędnym elementem przedmiotu zamówienia, jakim jest serwisowanie tomografu (a
zatem naprawa lub konserwacja sprzętu, nie zaś jego ulepszanie bądź wymienianie na
nowszą wersję). Zgodnie natomiast z orzecznictwem Izby to na Zamawiającym leży ciężar
wykazania powyższego. Gdyby natomiast ten niewielki zakres przedmiotu zamówienia
wydzielić do odrębnej części zamówienia, wówczas owo „wydzielenie" nie naruszałoby
uczciwej konkurencji dla pozostałego zakresu zamówienia i pozwoliłoby na ubieganie się
o
nie na równych zasadach wszystkim zainteresowanym podmiotom, w tym Odwołującemu.
W ocenie Odwołującego brak wydzielenia wskazanego powyżej zobowiązania
wykonawcy do oddzielnej części zamówienia stanowi naruszenie art. 36aa ust. 1 w związku
z
art. 29 ust. 1 oraz 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo
Izby Odwołujący podniósł, że zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia
na części, o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego
podziału. Wskazał, że ocenie przez pryzmat zachowania konkurencyjności w postępowaniu
podlega nie tylko sama decyzja zamawiającego, co do podziału przedmiotu zamówienia na
części, ale także zakres poszczególnych pakietów. Podział zamówienia na części nie jest
bowiem celem samym w sobie, ale
służy umożliwieniu udziału w postępowaniu jak
największej liczbie podmiotów, tak aby zamawiający mógł uzyskać jak najbardziej
konkurencyjną ofertę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydzielenia przedmiotowego
zobowiązania wykonawcy z przedmiotu zamówienia do odrębnej części zamówienia.
Zarzut dotyczący dostarczenia części wyprodukowanych w określonym w SIWZ terminie
Odwołujący wskazał, że jednym z elementów przedmiotu zamówienia (rozdział III,
punkt 4, str. 3 SIWZ) jest dysponowanie określonym przez producenta serwisowanych
urządzeń zapleczem technicznym oraz dostarczanie oryginalnych, zalecanych przez
producenta, fabrycznie nowych części zamiennych zarówno dla przeglądów jak i napraw
urządzeń. Dostarczone w opisany powyżej sposób części muszą być wyprodukowane nie
wcześniej niż 12 miesięcy, a dla lampy nie wcześniej niż 3 miesiące od instalacji.
W ocenie Odwołującego nie istnieje jakiegokolwiek uzasadnienie dla wymogu, aby
dostarczane części były wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy lub dla lampy nie
wcześniej niż 3 miesiące od instalacji, nie są to bowiem produkty, które mają określoną datę
ważności. Jeżeli produkt jest produktem nowym, to żadnego znaczenia nie ma to, kiedy
faktycznie został on wyprodukowany. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że
podmiotem, który będzie miał najlepszy dostęp do „świeżo" wyprodukowanych części
zamiennych będzie w pierwszej kolejności producent tych części. Tym samym, omawiany
zapis SIWZ stawia producenta w bardzo uprzywilejowanej pozycji.
Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający i tak wymaga gwarancji jakości i ta jest kluczowa i wystarczająca dla
zabezpieczenia jego interesu m.in. zapis § 2 punkty 16 i 17 wzoru umowy.
Zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli uznać by (z czym Odwołujący się nie zgadza),
że omawiany zapis nie narusza w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji i znajduje
oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, to warto byłoby postawić pytanie
o
zasadność tego wymagania z punktu widzenia zasad wydatkowania środków publicznych.
Odwołujący stwierdził, że w praktyce można zaobserwować, że większość odbiorców jego
usług (tj. szpitale) nie wprowadza tego typu zapisów do umów, zdając sobie doskonale
sprawę z tego, że generują one dodatkowe koszty realizacji zamówienia (przy bardzo
wątpliwym wpływie na jakość świadczenia). W tym sensie, trudno byłoby wykazać realną
korzyść z faktu zapewnienia sobie fabrycznie nowej części zamiennej nie starszej niż 12
miesięcy nad zapewnieniem tej samej części (również fabrycznie nowej) z tym, że z datą
produkcji powyżej 12 miesięcy.
Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienie narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymogu, nowe części
muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy a dla lampy nie wcześniej niż 3
miesi
ące od instalacji.
Zarzut dotyczący diagnostyki zdalnej
Odwołujący wskazał, że §1 pkt 2 ppkt 4 wzoru umowy określa zobowiązanie
wykonawcy do
wykonywania diagnostyki zdalnej urządzeń polegającej m.in. na dostępie do
pulpitu użytkownika, dostępie do oprogramowania serwisowego, dostępie do danych
surowych, pobieraniu obrazów do analizy artefaktów oraz innych czynności wykonywanych
bez konieczności wizyty w siedzibie Zamawiającego i bez angażowania pracowników
Zamawiającego, niezbędnych do szybkiej i rzetelnej diagnostyki oraz naprawy uszkodzeń
(tożsamy zapis znajduje się w rozdziale III punkt 2 str. 2 SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia).
Odwołujący stwierdził, że przywołany powyżej zapis wzoru umowy skutkujący
zapewnieniem sobie przez Zamawiającego zdalnej diagnostyki serwisowanych urządzeń
służy głównie możliwości zidentyfikowania problemu przed fizycznym pojawieniem się na
miejscu inżyniera serwisu. Innymi słowy, chodzi ograniczenie liczby wizyt inżynierów
w
placówce Zamawiającego. Po przeprowadzeniu diagnostyki zdalnej, inżynier powinien
posiadać wiedzę na temat zaistniałego problemu i odpowiednio przygotować się do
wykonania naprawy (np. zabierając ze sobą odpowiednie części zamienne). Zdaniem
Odwołującego powyższy cel może zostać osiągnięty równie dobrze bez przeprowadzania
czynności wskazanych przez Zamawiającego. W szczególności, możliwe jest jego
osiągnięcie w ramach zdalnej diagnostyki realizowanej poprzez sieć komputerową oraz
telefonicznie przy współpracy z technikiem obsługującym urządzenie w szpitalu. Odwołujący
podniósł, że z powodzeniem świadczy od wielu lat usługi serwisowe urządzeń tożsamych do
tych będących przedmiotem zamówienia, w skład których wchodzi ich zdalna diagnostyka,
bez dokonywania czynności opisanych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego.
Powyższe jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę, że do wykonania czynności
wyliczonych przez Zamawiającego (np. pobieraniu obrazów do analizy artefaktów) konieczna
jest instalacja na urządzeniu specjalistycznego oprogramowania, wydawanego wyłącznie
przez jego producenta.
Z uwagi zaś na ograniczone możliwości pozyskania wskazanego
oprogramowania przez podmioty niezależne od producenta, takie opisanie przedmiotu
zamówienia oznacza w istocie ograniczenie kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę do
producenta serwisowanych urządzeń lub podmiotów z nim powiązanych.
W ocenie Odwołującego, zaskarżone postanowienie wzoru umowy w sposób wyraźny
utrudnia uczciwą konkurencję i stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poni
eważ w uprzywilejowanej sytuacji stawia producenta serwisowanych
urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim powiązane. Co istotne, sformułowane przez
Zamawiającego wymagania w żaden sposób nie przekładają się na jakość świadczonej
przez niego usługi (nie mają żadnej dodanej wartości dla Zamawiającego, ani nie znajdują
potwierdzenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia omawianego wymagania
zarówno z SIWZ jak i ze wzoru umowy. Ewentualnie, w celu zapewnienia Zamawiającemu
wszelkich wymaganych przez niego funkcjonalności, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji wskazanego zapisu wzoru umowy (i odpowiadającego mu
zapisowi SIWZ) w następujący sposób: „wykonywania diagnostyki zdalnej poprzez sieć
komputerową oraz naprawy oprogramowania".
Zarzut dotyczący kryterium autoryzacji
Odwołujący wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest autoryzacja lub
upoważnienie wystawione przez wytwórcę. Wykonawca, który zaoferuje świadczenie usług
wraz z auto
ryzacją lub upoważnieniem od wytwórcy otrzyma 40 punktów (tj. 40% możliwych
do uzyskania punktów), natomiast wykonawca nieoferujący takiej autoryzacji – 0 punktów.
Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium oceny ofert stanowi w istocie posiadanie
przez wykon
awcę aktualnej autoryzacji producenta na wykonywanie czynności objętych
zamówieniem. Tym samym, to wytwórca (producent) serwisowanych urządzeń będzie
decydował o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 40% możliwych do zdobycia punktów.
Tylko bowiem podmiot
y, którym udzieli on swojej autoryzacji do wykonywania czynności
serwisowych, otrzymają punkty w omawianym kryterium.
W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna i stanowi ona wyłącznie
sztuczną barierę, mającą uniemożliwić w praktyce uzyskanie zamówienia przez
wykonawców innych niż ci, wskazani przez producenta serwisowanych urządzeń.
W konsekwencji mamy w
tym przypadku do czynienia z naruszeniem znajdujących
zastosowanie art. 91 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp. Odwołujący przyznał, że zamawiający ma
swobodę w ustalaniu kryteriów oceny ofert, jednakże nie jest to swoboda nieograniczona.
Zgodnie bowiem z przepisami prawa, a
także orzecznictwem, kryteria te muszą być
związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami udzielania
z
amówień, w szczególności z zasadą równego traktowania.
Zdaniem Odwołującego, przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert
z
przedmiotem zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91
ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje wprost, że kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, zgodnie z którym przyznanie punktacji za
posiadanie lub wdrażanie certyfikatów ISO 9001 i 14000 jest w rzeczywistości przyznaniem
punktów za właściwość ekonomiczną wykonawcy, gdyż zarządzanie jakością jest własnością
ekonomicznie wymierną danego przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego analogiczna
sytuacja ma miejsce w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym. Omawiane kryterium,
rozumiane jako posiadanie autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej, nie
odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia, a do właściwości wykonawcy, tj. jego
wiarygodności technicznej.
Odwołujący zaznaczył, że "autoryzacja" nie jest pojęciem prawnym i nie ma definicji
legalnej. Według Słownika Języka Polskiego jest to wyłącznie "zezwolenie producenta na
prowadzenie działalności w jego imieniu". Innymi słowy, ubieganie się o autoryzację jest
wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot podejmuje w zakresie współpracy
z
producentem określonego sprzętu. Z jednej bowiem strony, możliwość prowadzenia
działalności w imieniu producenta bowiem wiąże się z pewnymi korzyściami, takimi jak
umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej producenta czy
możliwość korzystania z jego marki. Z drugiej zaś, autoryzacja powoduje także określone
ograniczenia dla podmiotu, który ją uzyskuje, a które są związane głównie z obowiązkiem
niedziałania na szkodę firmy podmiotu jej udzielającego, w tym przede wszystkim –
zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej. Innymi słowy, uzyskanie
autoryzacji wiąże się z przejściem z relacji horyzontalnej z producentem (konkurencja) na
relację wertykalną (podporządkowanie). Autoryzacja w rzeczywistości opisuje wyłącznie
sposób współpracy między producentem a podmiotami chcącymi prowadzić działalność
w jego imieniu. Podobnie zatem
jak w przypadku norm ISO odnosi się ona do właściwości
samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym rynku. Oznacza to, że jej
(nie)posiadanie nie powinno być weryfikowane w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej,
uzyskanie autoryzacji jest procesem o
dalej idących konsekwencjach niż otrzymanie
potwierdzenia zgodności procedur z normą ISO. O ile bowiem instytucje certyfikujące
w
zakresie ISO wydają zaświadczenia na rzecz podmiotów po spełnieniu przez nie
określonych, znanych wcześniej warunków (swoista decyzja związana), to udzielenie
autoryzacji pozostaje w sferze dyskrecjonalnych uprawnień podmiotu jej udzielającego.
Producent sprzętu nie ma przy tym żadnego interesu w tym, aby udzielać autoryzacji
każdemu zainteresowanemu podmiotowi, zwłaszcza jeżeli jest to – tak jak Odwołujący –
podmiot konkurencyjny wobec niego.
Co przy tym równie istotne, raz udzieloną autoryzację
można w każdym momencie odwołać, a weryfikacja posiadania przez wykonawców
autoryzacji producenta będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert,
a
nie w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Możliwa jest więc sytuacja, w której
wykonawca, który otrzymał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, realizując umowę
nie będzie już autoryzowanym podmiotem. W ocenie Odwołującego, dowodzi to wprost, że
kwestionowane kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że posiadanie autoryzacji
producenta nie ma wpływu na faktyczną zdolność należytego wykonania danego
zamówienia. Możliwa jest bowiem należyta realizacja zamówienia we własnym imieniu, a nie
w imieniu producenta. Co więcej, także w przepisach prawa próżno szukać jakiegokolwiek
obowiązku posiadania autoryzacji do serwisowania sprzętu medycznego. Odwołujący
powołał się na uchwałę Izby o sygn. akt KIO/KD 119/13, w której stwierdzono, że ustawa
o
wyrobach medycznych wskazuje na możliwość wykonania usług serwisowania aparatury
medycznej nie tylko przez producenta (podmiot przez niego autoryzowany), ale też przez
innych wykonaw
ców legitymujących się stosownymi kwalifikacjami.
Zdaniem Odwołującego zaskarżone kryterium oceny ofert jest niedozwolonym
kryterium podmiotowym w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia tego kryterium
i
zaproponował wprowadzenie w jego miejsce np. następujących kryteriów:
Czas reakcji na miejscu
– kryterium o wadze 10% możliwych do zdobycia punktów,
przyznawanych w ten sposób, że: czas reakcji > 3h - 5 pkt, czas reakcji <3-10 pkt.
Utrzymanie aparatów w sprawności (procentowa liczba roboczogodzin pracy aparatów
w skali roku)
– kryterium o wadze 20% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych
w
ten sposób, że: > 95% - 20 pkt, > 94% -15 pkt, > 93% - 10pkt, > 92% - 5 pkt.
Gwarancja na wymienione części - 10% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych
w
ten sposób, że: 12 miesięcy-10 pkt, 9-11 miesięcy-5pkt, 6-9 miesięcy-0 pkt.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesie
nie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych
w
odwołaniu numerami 2.1, 2.2 i 2.3, w związku ze złożeniem przez Odwołującego
oświadczenia o wycofaniu tych zarzutów.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie XIII.1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1) Cena [C]
– 50%
2) Szybkość reakcji serwisu [S] – 10%
Autoryzacja lub upoważnienie wystawione przez wytwórcę [A] – 40% .
Ocena ofert wg kryterium nr 3 prowadzona będzie z zastosowanie punktacji i zasad
jak niżej: Wykonawca oferujący autoryzację lub upoważnienie przez wytwórcę – 40 pkt.
(dołączyć do oferty) Wykonawca nie posiadający autoryzacji lub upoważnienia – 0 pkt.
Pismem z 6 lutego 2020 r. Zamawiający, odpowiadając na wniosek wykonawcy
o
wykreślenie kryterium autoryzacji, udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ: Kryterium
oce
ny oferty, w postaci autoryzacji, nie ma charakteru podmiotowego odnoszącego się do
właściwości wykonawcy. Autoryzacja wskazuje na sposób, organizację i kwalifikację
personelu do realizowania usługi. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP kryterium oceny
ofert może być np. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia co w tym przypadku niewątpliwie ma miejsce. Autoryzacja producenta wskazuje
w
łaśnie określony sposób organizacji wykonywania usługi, kwalifikację i doświadczenie
personelu wskazanego do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami ustawy o wyrobach
medycznych. Określenie wymagań technicznych, funkcjonalnych i jakościowych w postaci
war
unków w udziału w postępowaniu ogranicza konkurencyjność postępowania, natomiast
poprzez przyjęte kryteria, Zamawiający określa jedynie kryteria punktowe uzasadnione
wysoce specjalistycznym charakterem zamówienia. Ponadto Zamawiający uważa, że
niedopuszcza
lne jest nakazywanie Zamawiającemu przez Wykonawców takiego określania
kryteriów oceny, aby uzyskać najwyższą ocenę własnej oferty, nie biorąc pod uwagę potrzeb
Zamawiającego uwarunkowanymi specyfiką jego działalności. Intencją Zamawiającego jest
uzyskanie
oferty stanowiącej najkorzystniejszy bilans przy zastosowanych kryteriach, a tym
samym udzielenie zamówienia z najwyższa gwarancją prawidłowej i starannej realizacji
usługi.
Jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany kryteriów oceny ofert, określając je
nast
ępująco:
1) Cena [C]
– 50%
Szybkość reakcji serwisu [S] – 10%
Autoryzacja lub upoważnienie wystawione przez wytwórcę [A] – 30%
4) Zdalna diagnostyka
– 10%.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp:
ust. 2: Kryteriami oceny ofert
są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
ust. 2c:
Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,
w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są
istotną cechą przedmiotu zamówienia.
ust. 3: Kry
teria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności
jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
W rozpoznawanej sprawie kwestią wymagającą rozstrzygnięcia była przede
wszystkim dopuszczalność zastosowania kryterium Autoryzacja lub upoważnienie
wystawione przez wytwórcę w świetle zakazu określonego w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego przepisu stwierdzić należy, że zawiera on bezwzględny
zakaz
określenia kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy.
Podkreślić przy tym należy, że dotyczy to wszelkich aspektów związanych z sytuacją
podmiotową wykonawcy, a takie aspekty jak wiarygodność ekonomiczna, techniczna lub
finansowa,
zostały wskazane jedynie przykładowo. Jedynym dopuszczalnym kryterium, które
w pewnym sensie odnosi się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, jest kryterium określone
w art.
91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, tj. kryterium związane z organizacją, kwalifikacjami
zawodowymi
i doświadczeniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą
mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że
kryterium to nie służy ocenie właściwości samego wykonawcy (taka ocena może być
dokonywana jedynie w ramach warunków udziału w postępowaniu), ale ocenie potencjału
i
kwalifikacji personelu dedykowanego do wykonania zamówienia, a możliwość jego
zastosowania warunkowana jest istnieniem znaczącego wpływu właściwości osób, którymi
wykonawca dysponuje na jakość wykonania zamówienia. Jest więc istotna różnica pomiędzy
kryteriami odnoszącymi się do właściwości wykonawcy a kryterium określonym w art. 91 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaskarżone kryterium oceny ofert należało
uznać za niezgodne z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze wskazać należy już samo
literalne brzmienie
postanowień SIWZ określających to kryterium wskazuje, że Zamawiający
odwołuje się w nim do właściwości wykonawcy. Jak bowiem podał Zamawiający w SIWZ,
wykonawca oferujący autoryzację lub upoważnienie przez wytwórcę otrzyma dodatkowe
punkty, a
wykonawca nie posiadający autoryzacji lub upoważnienia nie otrzyma punktów.
Zatem kryterium dotyczące autoryzacji odnosi się wprost do cech wykonawcy – to
wykonawca posiada autoryzację producenta lub jej nie posiada.
Zau
ważenia wymaga, że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, że sporne
kryterium nie ma charakteru podmiotowego.
Próbowali oni przede wszystkim wykazać wpływ
posiadania przez wykonawcę autoryzacji na jakość wykonania zamówienia. Odnosząc się do
tego
stanowiska należy stwierdzić, że kwestia wpływu kryterium oceny ofert na jakość
realizacji zamówienia mogłaby podlegać dowodzeniu i ocenie pod warunkiem, że byłoby to
kryterium określone w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, tj. dotyczące organizacji, kwalifikacji
zawodowych
i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Tymczasem
w
ocenie Izby nie ma podstaw, aby zaskarżone kryterium oceny ofert powiązać z przepisem
art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Wskazać bowiem należy, że nie przewiduje ono punktacji za
dysponowanie pracownikami posiadającymi określone kwalifikacje, certyfikaty, szkolenia czy
umiejętności, ale za cechę wykonawcy, którą jest posiadanie autoryzacji producenta. Nie ma
bowiem wątpliwości, że chodzi tu o autoryzację, którą legitymuje się wykonawca, nie zaś
o
posiadanie określonych poświadczeń kwalifikacji przez pracowników wykonawcy.
W ocenie Izby, gdyby Zamawiający zamierzał punktować cechy personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia, to kryterium oceny ofert zostałoby sformułowane
inaczej. Dobry
przykład takiego sfomułowania kryterium zawiera przedłożona przez
Przystępującego dokumentacja z postępowania prowadzonego przez Narodowy Instytut
Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy (zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 lutego 2020 r.
oraz wyciąg z SIWZ). Przystępujący
przedłożył te dowody na potwierdzenie swoich tez o dopuszczalności zaskarżonego
kryterium, w celu wykazania, że Odwołujący jest w stanie uzyskać zamówienia nawet
w przypadku z
astosowania przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do autoryzacji,
o wadze 30%
. Uszła jednak uwadze Przystępującego zasadnicza różnica pomiędzy
kryterium zastosowanym w niniejszym postępowaniu a kryterium przewidzianym
w
postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-
Curie Państwowy Instytut Badawczy. W tym drugim przypadku kryterium oceny ofert nie
dotyczyło posiadania autoryzacji przez wykonawcę, ale właśnie wprost odnosiło się do
kwalifikacji osób, które będą wykonywać zamówienie. Zostało ono opisane w następujący
sposób:
m
in. 1 osoba posiadająca certyfikat/dyplom/zaświadczenie potwierdzające odbycie
szkolenia o którym mowa w rozdz. IX pkt 3 ppkt b SIWZ wystawione przez producenta lub
jego autoryzowanego przedstawiciela
– 30 pkt
m
in. 1 osoba posiadająca certyfikat/dyplom/zaświadczenie potwierdzające odbycie
szkolenia o którym mowa w rozdz. IX pkt 3 ppkt b wystawione przez inny podmiot
określny w rozdz. IX pkt 3 ppkt b SIWZ – 0 pkt.
Należy więc stwierdzić, że ww. kryterium dotyczyło aspektów wskazanych w przepisie
art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, punktacja została bowiem przewidziana za dysponowanie
osobami
posiadającymi określone certyfikaty, dyplomy lub zaświadczenia wystawione przez
producenta lub jego autoryzowa
nego przedstawiciela. W ocenie Izby nie było przeszkód
prawnych, aby analogiczne kryterium zastosować w niniejszym postępowaniu. Tymczasem,
nawet jeśli intencją Zamawiającego było promowanie ofert wykonawców dysponujących
lepiej wykwalifikowanym zespołem, to intencja ta nie została w SIWZ wyrażona, a przyjęto
kryterium niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Za niezasadnością zarzutu odwołania nie może przemawiać podnoszona przez
Zamawiającego i Przystępującego argumentacja, że prawem Zamawiającego jest określenie
takich kryteriów, które zapewnią lepszą jakość wykonania zamówienia. Odnosząc się do tych
twierdzeń podkreślić należy, że deklarowane kierowanie się jakością realizacji zamówienia
nie może usprawiedliwiać ustalania kryteriów oceny ofert w sposób naruszający ustawowy
zakaz. Ponadto, Zamawiający ma wszelkie możliwości, aby bez naruszania tego zakazu
promować oferty, które gwarantują lepszy sposób wykonania zamówienia. Skoro
Zamawiający chciał zapewnić wykonanie zamówienia przez osoby mające aktualną wiedzę
czy przeszkolenie przez producenta urządzeń, nic nie stało na przeszkodzie, aby takie
kryteria zastosować. Tymczasem Zamawiający zastosował kryterium, które nie przewidywało
punktacji za dysponowanie osobami z odpowiednią wiedzą czy kwalifikacjami, ale za cechę
wykonawcy, jaką jest posiadanie autoryzacji producenta. Podobnie Zamawiający ma
możliwość zapewnienia punktowania realizacji zamówienia przy użyciu części zamiennych
pochodzących od producenta i może to zrobić bez stosowania kryterium odnoszącego się do
sytuacji podmiotowej wykonawcy.
Należy więc stwierdzić, że zastosowanie kryterium
dotyczącego autoryzacji nie może być usprawiedliwione dbałością o należytą jakość
zamówienia, Zamawiający ma bowiem dopuszczalne prawnie narzędzia, aby taką należytą
jakość zapewnić w sposób zgodny z ustawą.
Z uwagi na powyższe, wszelkie twierdzenia i dowody złożone na okoliczność istnienia
lub braku
wpływu autoryzacji na jakość wykonania usługi należy uznać za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowody te miałyby znaczenie, gdyby dotyczyły
kryterium oceny oferty, o którym mowa w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Ponieważ jednak
sporne kryterium nie mieści się w normie określonej tym przepisem, a odwołuje się do cech
podmiotowych wykonawcy, nal
eży je uznać za niedopuszczalne.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 3
ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynika postępowania, w związku
z
czym odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"