KIO 2231/20 WYROK dnia października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2231/20 

WYROK 

z dnia 

1 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  września  

2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  

Abramss Sp. z o.o., ul. Zgoda 13 lok. 62, 00-012 Warszawa, Polbud Partners Sp. z o.o., 

ul.  Ratuszowa  11 lok. 213,  03-

450 Warszawa i „ROMIL” Sp. z o.o., ul. Polskie Drogi 6 

lok. 31, 02-775 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Zielonej  Górze,  ul.  Boh.  Westerplatte  31,  65-950 

Zielona Góra 

przy  udziale  wykonawcy  E.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  E. 

Zakład  Transportowy  i  Ogólnobudowlany,  ul.  Przemysłowa  62,  68-300  Lubsko 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział  w  Zielonej  Górze  unieważnienie  czynności  wykluczenia  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Abramss  Sp.  z  o.o.,  Polbud 

Partners  Sp.  z  o.o.  i  „ROMIL”  Sp.  z  o.o.  z  udziału  w  postępowaniu  i  ponowne 

dokonanie  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Abramss  

Sp. z o.o., Polbud Partners Sp. z o.o. i „ROMIL” Sp. z o.o.,   

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Zielonej Górze, ul. Boh. Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Abramss  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Zgoda  13  lok.  62,  00-012  Warszawa,  Polbud  Partners  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Ratuszowa  11  lok.  213,  03-

450  Warszawa  i  „ROMIL”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Polskie 

Drogi 6 lok. 31, 02-775 Warszawa t

ytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Zielonej  Górze,  ul.  Boh.  Westerplatte  31,  65-950  Zielona  Góra  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  

Abramss Sp. z o.o., ul. Zgoda 13 lok. 62, 00-012 Warszawa, Polbud Partners 

Sp. z o.o., ul. Ratuszowa 11 lok. 213, 03-

450 Warszawa i „ROMIL” Sp. z o.o., 

ul.  Polskie  Drogi  6 lok.  31,  02-775  Warszawa 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2231/20 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Zielonej  Górze  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Całoroczne  utrzymanie  dróg krajowych  zarządzanych 

przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Zielonej  Górze  Rejon  

w  Żarach  wraz  ze  wszystkimi  jej  elementami”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.,  poz.  1843)

,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2020 r. pod pozycją 

2020/S 026-059107.  

W  dniu 

7  września  2020  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Abramss  Sp.  z  o.o.,  Polbud  Partners  Sp.  z  o.o.  i  „ROMIL”  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie pomimo, że 

złożone  przez  Odwołującego  dokumenty  potwierdzały  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  w  tym  poprzez  zaniechanie  dokonania  badania  i  oceny  doświadczenia 

własnego Odwołującego; 

art. 22a ust. 

6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie, w tym pominięcie, 

że  Odwołujący  samodzielnie  wykazał  posiadanie  doświadczenia  w  zakresie  doświadczenia 

wymaganego  w  ramach  zimowego  utrzymania  dróg,  a  wskazanie  nowego  podmiotu 

trzeciego nastąpiło jedynie dodatkowo i nie służyło ani nie skutkowało zmianą oświadczenia 

Odwołującego o samodzielnym spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, 

innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  

z postępowania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  

z uwz

ględnieniem oferty Odwołującego, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  stosując  procedurę  z  art.  24aa  ustawy  Pzp, 

pismem  z  dnia  20  kwietnia  2020  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków  udziału w  postępowaniu. W  odpowiedzi  Odwołujący 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  określonego  w  pkt  7.2.3.  a)  IDW  złożył  wykaz,  

w którym wskazał m.in. na doświadczenie nabyte przy realizacji kontraktu na rzecz GDDKiA 

O/Warszawa (Zadanie nr 11 - Rejon w Przasnyszu, pkt 2 Tabeli). 

Składając ww. wykaz usług 

Odwołujący  wskazał  jednocześnie  Zamawiającemu,  że  w  jego  posiadaniu  są  dokumenty 

po

twierdzające należytą realizację ww. zadania. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  realizując  usługę  

w  Rejonie  Przasnysz 

Odwołujący  nabył  wymagane  doświadczenie  w  zakresie  zimowego 

utrzymania dróg. Zastrzeżenia w tym względnie nie były też zgłoszone w ramach odwołania 

rozpoznanego  przez  Izbę  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1335/20.  W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1335/20  zarzuty  wykonawcy  E.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  E. 

Zakład  Transportowy  i  Ogólnobudowlany  dotyczyły  względem  zamówienia  dla  Rejonu  w 

Przasnyszu 

wyłącznie  doświadczenia  w  zakresie  letniego  utrzymania  dróg.  Podstawą 

zarzutu  było  zakwestionowanie  nabycia  w  ramach  tego  kontraktu  doświadczenia  w 

utrzymaniu  barier  drogowych,  co  dotyczyło  wyłącznie  letniego  utrzymania  dróg.  W  tej 

sprawie, 

co  wynika  z  uzasadnienia  wyroku  z  dnia  28  lipca  2020  r.,  Izba  nie  zgodziła  się  z 

interpretacją wymagania dotyczącego utrzymania barier drogowych. Jak wskazano na str. 7 

uzasadnienia  „nie  można  zgodzić  się  z  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez 

zamawiającego  i przystępującego,  że skoro  w  treści  postanowień  SIWZ-IDW nie określono 

dokładnego  zakresu  pojęcia  <utrzymania  barier  drogowych>  to  zamawiający  winien  uznać 

realizację  jakichkolwiek  prac  dotyczących  barier  drogowych”.  W  konsekwencji  powyższej 

oceny, 

Izba doszła do przekonania o konieczności nakazania Zamawiającemu wystosowania 

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Dla potwierdzenia  ww. faktów  Odwołujący  wniósł  o dołączenie do  postępowania akt 

sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1335/20,  w  tym  wydanego  w  tej  sprawie  wyroku  wraz  

z uzasadnieniem. 

Odwołujący  podkreślił,  że  doświadczenie  z  kontraktu  w  Rejonie  Przasnysz  zostało 

zakwestionowane jedynie w części dotyczącej letniego utrzymania dróg. 

Odwołujący podał, że wykonując wyrok Izby, Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 

2020  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku 

udziału w postępowaniu z pkt 7.2.3. a) IDW. 

W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący złożył Wykaz usług, w którym przedstawił: 

względem  wymogu  związanego  z  letnim  utrzymaniem  dróg  -  doświadczenie 

udostępnione przez Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie, zdobyte na kontrakcie 

„Roboty  drogowe  i  utrzymaniowe  na  terenie  administrowanym  przez  GDDKiA  O/Katowice  

w Lublińcu” (pkt 1 Tabeli). 

względem  wymogu  związanego  z  zimowym  utrzymaniem  dróg  -  doświadczenie 

podmiotu trzeciego PHU U. Z. U. (pkt 2-4 Tabeli). 

Odwołujący stwierdził, że ze względu na fakt, że wezwanie Zamawiającego w sposób 

ogólny odnosiło się do warunku z pkt 7.2.3. lit a) IDW, a nie tylko do letniego utrzymania dróg 

(co 

było przedmiotem sprawy o sygn. akt KIO 1335/20) Odwołujący niejako z ostrożności, do 

przedstawionego  we 

wcześniejszym  wykazie  usług  doświadczenia  nabytego  na  kontrakcie 

Rejon  w  Przasnyszu,  dodał  dodatkowo doświadczenie udostępnione przez  PHU  U.  Z.  U.  z 

siedzibą w Makowie Mazowieckim (pkt 2-4 Tabeli). 

Jak  zauważył  Odwołujący,  z  uzasadnienia  wykluczenia  wynika,  że  Zamawiający 

wykluczył  Odwołującego  z  uwagi  na  sposób  wykazania  warunku  udziału  z  pkt  7.2.3.  lit.  a) 

IDW,  w  zakresie  związanym  z  zimowym  utrzymaniem  dróg.  W  uzasadnieniu  wykluczenia 

Zamawiający nie zakwestionował  wykazania doświadczenia w zakresie letniego utrzymania 

dróg. Przeciwnie, Zamawiający dał jasny wyraz  temu, że nie jest to podstawą wykluczenia, 

gdyż w tym zakresie mógłby przyjąć, iż firma Hucz jest podmiotem uzupełnionym względem 

podmiotu firmy Rector Sp. z o.o. Jak wynika z uzasadnienia wykluczenia, powodem decyzji 

Zamawiającego  było  powołanie  się  na  doświadczenie  PHU  Z.  U.,  a  więc  doświadczenie 

dotyczące zimowego, a nie letniego utrzymania dróg. Zdaniem Odwołującego, jasno wynika 

to ze sformułowania użytego w uzasadnieniu wykluczenia, gdzie wskazano „(...) nawet gdyby 

przyjąć,  iż  podmiot  firma  Hucz  Spółka  z  o.o.  jest  podmiotem  uzupełnionym  względem 

podmiotu  firmy  Rector  Sp.  z  o.o.  (z  zobowiązania  wynika  także  realizacja  przez  cały  okres 

trwania  umowy  jedynie  robot  nawierzchniowych)  to  już  w  przypadku  podmiotu  firmy 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe U. Z. U. (z zobowiązania wynika realizacja zadania w 

zakresie zwalczania śliskości dróg przez cały okres trwania umowy) - mamy do czynienia z 

zupełnie „nowym podmiotem” wprowadzonym de facto w późniejszym terminie. W momencie 

złożenia  zarówno  „zobowiązanie”  jak  i  inne  niezbędne  dokumenty  podmiotu  trzeciego  w 

zakresie  rzeczywistego  wykazania  dyspon

owania  potencjałem,  na  który  powołuje  się 

Wykonawca  przy  realizacji  zamówienia  (usługi  zimowego  utrzymania  dróg)  nie  zostało 

złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą - nie istniało”.  

Ujmując syntetycznie powód wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący 

podał,  że  jak  wynika  z  uzasadnienia  wykluczenia,  powodem  tym  jest  przyjęcie  przez 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  po  terminie  składania  ofert  powołał  się  na  niezgłoszony 

wcześniej  podmiot  trzeci  w  zakresie  wykazania  doświadczenia  związanego  z  zimowym 

utr

zymaniem dróg. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższa  okoliczność  nie  może  stanowić  podstawy 

wykluczenia, gdyż Odwołujący w całości spełnił warunek z pkt 7.2.3. a) IDW. I tak: 

W zakresie letniego utrzymania dróg: 

Na  wypadek,  gdyby  Zamawiający  na  etapie  rozprawy  twierdził,  iż  kwestie  związane  

z  doświadczeniem  wymaganym  w  zakresie  letniego  utrzymania  dróg  miały  także  stanowić 

podstawę wykluczenia, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał, co następuje: 

’ W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy  Pzp Odwołujący powołał się na 

doświadczenie podmiotu trzeciego. Doświadczeniem tym Odwołujący potwierdził spełnianie 

warunku z pkt 7.2.3. lit a) pkt 1.1 tiret pierwszy IDW. 

Odwołujący  na  etapie  składania  oferty  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  - 

do

świadczenie  Rector  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Okoliczność,  iż  na  etapie 

uzupełnienia dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący na ówczesny 

moment zdecydował się w Wykazie usług przedstawić doświadczenie własne, nie powoduje, 

w o

cenie Odwołującego, że Odwołujący stracił prawo do posiłkowania się na dalszym etapie 

uzupełniania  dokumentów  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego  dla  wykazania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Stwierdzenie  Zamawiającego,  iż  celem  wykazania  doświadczenia 

Odwo

łujący  „wskazał  ostatecznie  zadania  własne”  pozostaje,  zdaniem  Odwołującego,  bez 

znaczenia. 

Jak  zaznaczył  Odwołujący,  wykonawca,  który  od  początku  powołał  się  przed 

Zamawiającym  na  potencjał  podmiotu  trzeciego,  nie  traci  prawa  do  posługiwania  się  tym 

poten

cjałem tylko z uwagi na fakt, że uzupełniając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp z

decydował się na przedstawienie na tym etapie postępowania, jedynie doświadczenia 

własnego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  dotyczącego 

letniego  utrzymania  drogi  Odwołujący  powołał  się  już  przy  ofercie  na  doświadczenie 

podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  podał,  że  na  skutek  wyroku  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1335/20 

rozumienie warunku udziału  w  postępowaniu  w  części  dotyczącej  letniego utrzymania dróg 

uległo  diametralnej  zmianie.  Uzupełniając  dokumenty  na  wezwanie  z  art  26  ust.  3  ustawy 

Pzp Odwołujący musiał brać pod uwagę, iż ten zakres warunku udziału w postępowaniu nie 

może  być  już  rozumiany  tak,  jak  wcześniej  przyjmował  to  Zamawiający,  a  więc,  że 

wystarczającym  było  wykazanie  się  jakimkolwiek  czynnościami  wchodzącymi  w  zakres 

utrzymania  barier  drogowych.  Dopiero  po  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1335/20,  

w  uzasadnieniu  którego  Izba  wskazała,  jak  należy  rozumieć  utrzymanie  barier  drogowych, 

Odwołujący  posiadł  wiedzę,  iż  nie  może  polegać  już  na  doświadczeniu  własnym,  ani  nie 

może  skutecznie  powoływać  się  na  doświadczenie  Rector  Sp.  z  o.o.  Uzupełniając 

dokumenty  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  u

stawy  Pzp  Odwołujący  musiał  przedstawić 

doświadczenie  odpowiadające  wykładni  warunku  udziału  w  postępowaniu  dokonanej  przez 

Izbę  w  ww.  sprawie.  Mając  na  uwadze,  iż  doświadczenie  firmy  Rector  Sp.  z  o.o.  nie 

potwierdzałoby  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  letniego  utrzymania  dróg, 

Odwołujący skorzystał z prawa do zamiany tego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci - 

firmę Hucz Sp. z o.o. Odwołujący wyraził przekonanie, że jego działanie znajdowało oparcie 

w 

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp.  Jak  zaznaczył  Odwołujący,  w  tym  zakresie  nie  doszło  do 

mody

fikacji  pierwotnego  oświadczenia  Odwołującego,  tj.  oświadczenia  o  poleganiu  na 

potencjale  podmiotu  trzeciego.  W  konsekwencji, 

zdaniem  Odwołującego,  tezy  wynikające  

z przywołanego orzeczenia w sprawie Esaprojekt nie mają w tym przypadku zastosowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  związku  z  wyrokiem  KIO  o  sygn.  akt  KIO  1335/20 

Odwołujący  musiał  przedstawić  doświadczenie  w  zakresie  letniego  utrzymania  dróg 

obejmujące  utrzymanie  barier  drogowych  w  rozumieniu,  jakie  zostało  podane  przez  Izbę. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zakres  udziału  firmy  Hucz  Sp.  z  o.o.  wskazany  

w  zobowiązaniu  dotyczący  robót  nawierzchniowych  odnosi  się  do  utrzymania  barier 

drogowych.  Odwołujący  stwierdził,  że  oświadczenie  woli,  w  tym  przypadku  zobowiązanie 

Hucz Sp. z o.o., zostało złożone w konkretnych okolicznościach wynikających z ww. sprawy  

i  powinno  być  wykładane  w  związku  z  tymi  okolicznościami  (art.  65  §  1  Kc).  Odwołujący 

zauważył,  że  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  iż  obejmuje  ono  także  utrzymanie  barier 

drogowych 

–  Zamawiający  nie  kierował  w  tym  zakresie  do  Odwołującego  wezwania,  nie 

zakwestionował też tego w uzasadnieniu wykluczenia.  

Zdaniem  Odwołującego,  bez  znaczenia  dla  możliwości  potwierdzenia  warunku 

udziału w postępowaniu doświadczeniem firmy Hucz Sp. z o.o. pozostają kwestie związane  

z  zakresem  podwykonawstwa 

wskazanym  w  treści  oferty.  Odwołujący  wskazał,  że 

podwykonawstwo stanowi element informacyjny, co potwierdza orzecznictwo Izby. Ponadto, 

jak  zauważył  Odwołujący,  utrzymanie  barier  drogowych  wchodzi  w  zakres  robót 

nawie

rzchniowych  wskazanych  w  treści  oferty.  W  ocenie  Odwołującego,  nawet  gdyby 

przyjąć, że miałoby tu dojść do poszerzenia zakresu podwykonawstwa, to i tak nie stanowi to 

podstawy  do  wykluczenia  z  postępowania  czy  odrzucenia  oferty.  Odwołujący  podał,  że  

w  orzecznictwie  Izby 

wskazuje się,  że  „Oświadczenie o udziale podwykonawcy  w  realizacji 

części  umowy  jest  powiązane  z  potrzebą  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  a  zatem  odnosi  się  do  oceny  zdolności  wykonawcy  do  realizacji 

zamówienia,  a  nie  treści  oferty  stanowiącej  odpowiedź  na  potrzeby  Zamawiającego.  Takie 

rozróżnienie  jest  niezbędne,  w  szczególności  jeżeli  uwzględni  się  zmiany  wprowadzone  

w  Ustawie  dotyc

zące  sposobu  weryfikacji  oferty  najwyżej  ocenionej,  co  obecnie  może 

poprzedzać  wezwanie  do  zastąpienia  zasobu  podmiotu  trzeciego  innym,  spełniającym 

warunki udziału w postępowaniu (art 22a ust 6 p.z.p.). Taka zmiana prowadzić musi zatem 

do  modyfikacji  oświadczenia  złożonego  pierwotnie  w  ofercie  co  do  udziału  podmiotu 

trzeciego  w  wykonaniu  c

zęści  zamówienia  w  części  do  której  realizacji  potrzebne  są 

zdolności  podmiotu  trzeciego.  Powyższe  wskazuje  zatem,  iż  oświadczenia  dotyczącego 

udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału 

w postępowaniu, czego nie należy utożsamiać z prowadzeniem negocjacji zmierzających do 

ustalenia nowej treści oferty” - wyrok KIO z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1618/17. 

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że na etapie wezwania z art 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  miał  prawo  do  zastąpienia  podmiotu trzeciego  i  powołania  się  na  doświadczenie  firmy 

Hucz Sp. z o.o.  

W zakresie zimowego utrzymania dróg: 

Odwołujący podał, że posiada własne doświadczenie zgodne z treścią warunku - jest 

to  doświadczenie  nabyte  na  kontrakcie  Rejon  w  Przasnyszu.  Zdaniem  Odwołującego, 

o

koliczność, iż wskutek odwołania ze sprawy  o sygn. akt KIO 1335/20 uznano, że kontrakt 

ten nie potwierdza doświadczenia w zakresie letniego utrzymania dróg (z uwagi na kwestie 

związane  z  utrzymaniem  barier  drogowych)  nie  oznacza,  iż  podana  w  Wykazie  usług 

inwestycja  w  całości  przestała  mieć  znaczenie  prawne,  a  tym  samym,  że  nie  potwierdza 

doświadczenia wymaganego w zakresie zimowego utrzymania dróg.  Odwołujący podkreślił, 

że  to,  że  wskutek  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1335/20  Izba  uznała,  iż  ww.  zadanie  nie 

potwierdzało  spełnienia  warunku  usługą  kompleksową  obejmującą  zimowe  i  letnie 

utrzymanie  dróg  (z  uwagi  na  zakwestionowanie  części  obejmującej  wyłącznie  letnie 

utrzymanie dróg) nie oznacza, iż zdobyte w ramach tego kontraktu doświadczenie dotyczące 

zimowego utrzymania dróg przestało istnieć i przestało mieć znaczenie. 

Odwołujący podniósł, że podał ww. zadanie w Wykazie usług i Zamawiający powinien 

wziąć je pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 

składając  drugi  Wykaz  usług  dodał  jedynie,  jako  dodatkowe  i  niejako  z  ostrożności, 

doświadczenie podmiotu trzeciego, obok wcześniej już podanego doświadczenia z kontraktu 

na  Rejonie  w  Przasnyszu. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  wycofał  doświadczenia  z  Rejonu  

w Przasnyszu. 

Jak wskazał Odwołujący, w świetle art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 61 § 

1  Kc,  wykonawca 

nie  miałby  nawet  możliwości  cofnięcia  oświadczenia  o  powołaniu  się  na 

doświadczenie  nabyte  na  Rejonie  w  Przasnyszu.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający 

winien  ocenić,  czy  doświadczenie  nabyte  w  ramach  tego  kontraktu  potwierdza  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zimowego  utrzymania  dróg,  nie  traktować  je 

jako niebyłe i niepodlegające ocenie. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  z  brzmienia  pkt  7.2.3.  lit.  a)  IDW  wynika,  że  Zamawiający 

dopuścił możliwość wykazania warunku: 

doświadczeniem  zdobytym  w  ramach  usług  jednostkowych  (usługa  dotycząca 

zimowego 

utrzymania dróg; usługa dotycząca letniego utrzymania dróg) 

doświadczeniem  zdobytym  w  ramach  usługi  kompleksowej  (usługa  obejmująca 

zimowe i let

nie utrzymanie dróg).  

Jednocześnie  Zamawiający  .posłużył  się  spójnikiem  „lub”,  a  więc  dopuścił  alternatywę 

nierozłączną  pozwalającą  na  wybranie  pierwszego  sposobu  (posłużenie  się  usługami 

jednostkowymi),  drugiego  sposobu  (

posłużenie  się  usługą  kompleksową),  albo  posłużenie 

się  dwoma  tymi  sposobami  naraz.  Odwołujący  wskazał,  że  z  opisu  warunku  udziału  

w postępowaniu wynika, iż usługą kompleksową można było posłużyć się dla potwierdzenia 

warunku 

dotyczącego  usługi  jednostkowej,  w  tym  przypadku  dla  potwierdzenia  warunku  

z pkt 7 pkt 3 lit. a) pkt 1.1. tiret drugi. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  tym  stanie  rzeczy  fakt,  że  Rejon  w  Przasnyszu  został 

zakwestionowany,  jako  usługa  kompleksowa  obejmująca  letnie  utrzymanie  dróg,  nie 

powoduje,  iż  usługa  ta  nie  może  służyć  potwierdzeniu  spełniania  warunku  udziału 

polegającego  na  wykazaniu  doświadczenia  w  realizacji  „1  usługi*  polegającej  na  zimowym 

utrzymaniu dróg klasy co najmniej G o wartości tej usługi co najmniej 2.000.000,00 zł brutto”. 

Zdaniem  Odwołującego,  przyjęcie  odmiennej  interpretacji  nie  dałoby  się  pogodzić  

z  wymogiem  proporcjonalności  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  z  zasadami 

określonymi  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jak  zauważył  Odwołujący,  doświadczenie  

w zimowym utrzymaniu dróg zdobyte w ramach kontraktu kompleksowego nie jest w żadnym 

razie  doświadczeniem  gorszym,  czy  dającym  mniejszą  gwarancję  należytej  realizacji 

zamówienia.  

Odwołujący zaznaczył, że analiza IDW prowadzi do wniosku, że Zamawiający wprost 

dopuścił  posługiwanie  się  doświadczeniem  zdobytym  w  ramach  usługi  kompleksowej  dla 

wykazania doświadczenia opisanego w pkt 7.2.3. lit a) pkt 1.1. IDW. Pod zwrotem „UWAGA” 

Zamawiający  wskazał,  że  usługi  mogą  być  wykonywane  w  ramach  jednego  zamówienia 

długoterminowego rozliczanego etapami, np. w ramach wieloletniej umowy obejmującej: 

sezonowo usługę zimowego utrzymania dróg, 

sezonowo usługę letniego utrzymania dróg,  

sezonowo usługę zimowego i letniego utrzymania dróg. 

określonej  jako  „etap”,  który  rozliczany  jest  odrębnie.  Wobec  powyższego,  zdaniem 

Odwołującego, każdy z etapów należy rozumieć jako 1 usługę o ile wartość i przedmiot danej 

usługi odpowiada opisanemu warunkowi. 

Odwołujący  podał,  że  w  ramach  kontraktu  na  Rejonie  w  Przasnyszu  element 

dotyczący  zimowego  utrzymania  dróg  rozliczany  jest  odrębnie.  Wartość  i  przedmiot 

zimowego utrzymania dróg odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. W konsekwencji, 

doświadczenie  z  Rejonu  w  Przasnyszu  potwierdza  wszystkie  wymagania  dotyczące 

doświadczenia  w  zakresie  zimowego  utrzymania  dróg.  Wobec  powyższego,  zdaniem 

Odwołującego,  okoliczność,  iż  Odwołujący  niejako  z  ostrożności  powołał  się  na  etapie 

wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

na doświadczenie podmiotu trzeciego, pozostaje bez 

znaczenia,  bowiem 

Odwołujący  samodzielnie  posiada  doświadczenie  własne  spełniające 

wymagania zawarte w treści warunku. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający uznał, iż 

na  tym  etapie 

nie  jest  możliwe  „wprowadzenie”  nowego  podmiotu  dla  wykazania 

doświadczenia  w  zakresie  zimowego  utrzymania  dróg,  to  złożone  przez  Odwołującego 

do

kumenty  dotyczące  nowego  podmiotu  trzeciego  powinien  pominąć  i  ograniczyć  badanie 

do  oceny,  czy  doświadczenie  wykazane  na  Rejonie  w  Przasnyszu,  jako  doświadczenie 

własne  Odwołującego,  jest  wystarczające  do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał, iż 

doświadczenie  to  nie  odpowiada  warunkowi,  mógłby  podjąć  decyzję  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania. 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał tego badania błędnie przyjmując, iż 

doświadczenie własne Odwołującego zostało w całości zakwestionowane w sprawie o sygn. 

akt  KIO  1335/20. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  tej  sprawie  zakwestionowane  zostało  tylko 

doświadczenie dotyczące letniego utrzymania dróg. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z uzasadnienia wykluczenia, Zamawiający 

skupił  się  jedynie  na  kwestii  formalnej,  dotyczącej  nowo  wskazanego  podmiotu  trzeciego, 

pomijając w całości kwestie kluczowe i merytoryczne, tj. dotyczące tego, że doświadczenie 

własne Odwołującego jest wystarczające na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie zimowego utrzymania dróg. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający w żadnym 

miejscu  nie  wskazał  merytorycznej  argumentacji,  z  której  wynikałoby,  że  doświadczenie 

nabyte  przez  Odwołującego  na  kontrakcie  Rejon  w  Przasnyszu  jest  nieodpowiednie  dla 

potwierdzenia  doświadczenia  dotyczącego  zimowego  utrzymania  dróg.  Z  powyższego 

wynika, 

zdaniem  Odwołującego,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  przeprowadził  merytorycznej 

oceny doświadczenia nabytego na Rejonie w Przasnyszu. 

Odwołujący  podniósł,  że  argumentacja  Zamawiającego  dotycząca  stosowania  art. 

22a ust. 6 ustawy Pzp pozostaje w całości bez znaczenia dla sprawy i nie może skutkować 

wykluczeniem Odwołującego z postępowania i uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  wykazał  własne  doświadczenie  

w 

zakresie  zimowego  utrzymania  dróg,  to  złożenie  dodatkowego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego pozostaje bez znaczenia. 

Jak zauważył Odwołujący, dokumenty złożone w wyniku 

wezwania  z  art.  26  ust. 

3  ustawy  Pzp  nie  mogły  zmienić  ani  cofnąć  oświadczenia 

Odwołującego o samodzielnym posiadaniu doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg oraz 

samodzielnej  reali

zacji  tego  elementu  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający 

pow

inien  przeprowadzić  ocenę  spełniania  warunku  w  oparciu  o  wskazane  przez 

Odwołującego  doświadczenie własne,  a  nie ograniczyć  się  do  stwierdzenia,  że Odwołujący 

p

owołał  się  na  dodatkowe  doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  wskazał,  że 

c

zynności tych Zamawiający zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  E.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  E.  Zakład 

Transportowy i Ogólnobudowlany. 

W  dniu  28  września  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  

o jego oddalenie w całości. 

Na rozprawie strony 

podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierd

zenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

Rozstr

zygając  przedmiotowy  spór  Izba  miała  na  uwadze  podane  przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  28  sierpnia  2020  r.  podstawy  wykluczenia  Odwołującego.  

W  piśmie  tym  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  wykazując  spełnianie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  określonego  w  pkt  7.2.3.  a)  IDW  polegał  na  własnych  zdolnościach,  zaś 

uzupełniając  dokumenty  na  wezwanie  Zamawiającego  Odwołujący  wprowadził  nowy 

potencjał, co Zamawiający uznał za niezgodne z przepisami ustawy Pzp.  

Treść  pisma  Zamawiającego  wskazuje  na  okoliczność,  że  Zamawiający  za 

dopuszczalną  uznał  zmianę  podmiotu  Rector  Sp.  z  o.o.  na  podmiot  Hucz  Sp.  z  o.o. 

Jednocześnie,  za  niedopuszczalne  Zamawiający  uznał  wprowadzenie  podmiotu 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo-Usługowe 

U. 

Z. 

U. 

z 

uwagi 

na 

fakt, 

że  

w  momencie  składania  oferty  zarówno  zobowiązanie,  jak  i  inne  niezbędne  dokumenty 

podmiotu  trzeciego  w  zakresie  rzeczywistego  wskazania  dysponowania  potencjałem,  na 

który się powołuje wykonawca przy realizacji zamówienia, nie istniały. Wymienione powyżej 

okoliczności  Zamawiający  uczynił  podstawą  wykluczenia  Odwołującego  i  te  okoliczności, 

jako objęte czynnością Zamawiającego, Izba mogła objąć zakresem rozpoznania przy ocenie 

zasadności zarzutów podniesionych przez Odwołującego. 

Izba  stwierdziła,  że  zmiana  Rector  Sp.  z  o.o.  na  Hucz  Sp.  z  o.o.  była  zgodna  

z przepisami ustawy Pzp. 

Izba zważyła, że w treści oferty Odwołujący złożył oświadczenie, 

że  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  Rector  Sp.  z  o.o.  wykonanie  części  zamówienia  

w  postaci  robót  nawierzchniowych  (pkt  5  Formularza  oferty).  Ponadto,  Odwołujący  złożył 

wraz  z  ofertą  zobowiązanie  Rector  Sp.  z  o.o.  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia.  

W  zobowi

ązaniu  tym  Rector  Sp.  z  o.o.  oświadczył,  że  udostępnia  Odwołującemu  zasoby  

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  określając  zakres  i  okres  swojego  udziału  przy 

wykonywaniu zamówienia jako roboty nawierzchniowe przez cały okres trwania umowy.  

Oświadczenie złożone w  ofercie,  a także dołączone do  oferty  dokumenty  dotyczące 

Rector  Sp.  z  o.o.  uprawniały  Odwołującego  do  złożenia  na  dalszym  etapie  postępowania 

oświadczenia o zmianie podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega Odwołujący. Izba 

stwierdziła zatem, że w zakresie warunku dotyczącego letniego utrzymania drogi Odwołujący 

mógł  powołać  się  na  doświadczenie  Hucz  Sp.  z  o.o.,  którego  zakres  i  okres  udziału  przy 

wykonywaniu  zamówienia  pokrywa  się  z  okresem  i  zakresem  deklarowanym  przez  Rector 

Sp. z o.o. Zmiana ta jest zgodna z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, zmianie tej nie 

sprzeciwia się 

także  orzeczenie  Trybunału  w  sprawie  Esaprojekt  (wyrok  z  dnia  4  maja 2017  r.  w  sprawie  

C-387/14). 

Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 7 listopada 2019 r., zgodnie 

z  którym  w  obecnym  stanie  prawnym  nie  można  wykonawcom  odmówić  skorzystania  

z  uprawnienia  w  sposób  jednoznaczny  uregulowanego  w  przepisie  art.  22a  ust.  6  ustawy 

Pzp, który wyraźnie przewiduje możliwość zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem 

trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  istotne  znaczenie  w odniesieniu  do  procedury 

udzielania  zamówień  publicznych  ma  zasada  pewności  prawa  (patrz:  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwo

ści Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C-268/06; podobnie 

w  wyroku  z  dnia  16  czerwca  2005  r.  w  sprawie  C-105/03). 

W  jej  świetle,  nie  można 

kwestionować  stosowania  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

instytucji w spos

ób jednoznaczny uregulowany w przepisach ustawy Pzp.  

Izba nie stwierdziła uprawnienia Odwołującego do powołania się na zasoby podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  zimowego  utrzymania  drogi,  jako  że  w  pierwotnej  treści  oferty 

Odwołujący  nie  korzystał  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  tym  zakresie.  Umożliwienie 

Odwołującemu  powołania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  zimowego 

utrzymania  drogi  stałoby  w  sprzeczności  z  poglądem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej 

wyrażonym w ww. wyroku w sprawie Esaprojekt.   

Bezsporna  w  przedmiotowej  sprawie  była  okoliczność,  że  warunek  udziału  

w  postępowaniu  sformułowany  w  pkt  7.2.3.  a)  IDW  można  interpretować  w  ten  sposób,  że 

dopuszczalne było wykazanie się przez  wykonawcę usługami jednostkowymi (polegającymi 

na let

nim oraz zimowym utrzymaniu dróg), usługą kompleksową, lub też wykazanie się przez 

wykonawcę  usługą  kompleksową  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  dotyczącego  usługi 

jednostkowej.  

Izba 

uznała,  że  brak  jest  przeszkód  do  wzięcia  pod  uwagę  przy  ocenie  spełniania 

przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  7.2.3.  a)  IDW 

pierwotnego  wykazu  usług.  Okoliczność,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  wystosowane  

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

Odwołujący złożył nowy wykaz, nie skutkuje nieważnością 

oświadczenia złożonego przez Odwołującego w pierwotnym wykazie. Odwołujący nie utracił 

doświadczenia tam wykazanego.  

Izba  stwierdziła,  że  doświadczenie  nabyte  przez  Odwołującego  na  zadaniu 

„Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie  wraz  ze  wszystkimi  jej 

elementami  w  podziale  na  14  zadań  (Rejonów)  –  Zadanie  nr  11  –  Rejon  w  Przasnyszu” 

zostało  zakwestionowane  w  sprawie  toczącej  się  przed  Izbą  o  sygn.  akt  KIO  1335/20  

w  zakresie  utrzymania  barier  drogowych,  które  stanowi  element  letniego  utrzymania  drogi. 

Orzeczenie  to  nie  może  zatem  stać  się  podstawą  do  uznania,  że  realizując  usługę  dla 

Rejonu  w  Przasnyszu  Odwołujący  nie  posiadł  własnego  doświadczenia  odpowiadającego 

warunkowi  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zimowego  utrzymania  dróg.  Z  uwagi  na 

powyższe,  Zamawiający  powinien  poddać  analizie  oświadczenie  Odwołującego  złożone  

w pierwotnym wykazie. W tym zakresie Zamawiający powinien być  w posiadaniu informacji  

o  zakresie  i  wartości  zrealizowanych  na  tym  kontrakcie  usług.  Gdyby  jednak  Zamawiający 

nie  dysponował  niezbędnymi  informacjami,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.  

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  Izba  nie  badała  czy  wskazane  przez 

Odwołującego  usługi  potwierdzają  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  też  nie 

badała  realności  złożonych  zobowiązań  podmiotów  trzecich.  Analiza  tych  zagadnień  nie 

została  objęta  czynnością  Zamawiającego,  Zamawiający  nie  uczynił  ich  podstawą 

wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  kwestie  te  nie  mogą  być 

weryfikowane  przez  Izbę.  W  zakresie  kognicji  Izby  leży  zgodność  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, Izba nie wzięła pod uwagę 

przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy dokumentów złożonych przez strony i uczestnika 

postępowania dotyczących przebiegu realizacji usług, na które powołał się Odwołujący i ich 

zakresu

, jak też wykładni oświadczeń woli złożonych w zobowiązaniach podmiotów trzecich. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………