KIO 2239/20 KIO 2240/20 WYROK dnia 8 października 2020 r.

WYROK 

z dnia 8 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  8 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołań  wniesionych 

września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tree Capital sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Baniosze,  Dominex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach 

(sygn. akt KIO 2239/40) 

B.  ULMAN D. M.

, Mikołów (sygn. akt KIO 2240/20) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Likwidacja  obiektów 

powierzchniowych  wraz  z  wyposażeniem  i  przyłączami  Zakładu  A  i  Zakładu  B  byłej  KWK 

„Mysłowice”  w  Mysłowicach  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział 

Kopal

nia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji (nr postępowania ZP-KCL0018/20) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą 

w

Bytomiu 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stron

ie Odwołującego:  

A.  NOMET S. N.

, Dąbrowa Górnicza (sygn. akt: KIO 2239/20, KIO 2240/20) 

B.  ULMAN D. M.

, Mikołów (sygn. akt KIO 2239/20) 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  FOXMET  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Czerwionce-Leszczynach, 

a  także  powtórzenie  czynności  w  prowadzonym 

postępowaniu, w tym odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na niewykazanie, 

że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

a 

także odrzucenie tego samego  powodu oferty  AGC  Bytom  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Bytomiu. 

2.  Kosztami 

postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2239/40 obciąża Zamawiającego 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą  kosztom 

post

ępowania  odwoławczego  poniesionym  przez  Odwołującego  z  tytułu 

uiszczonego wpisu od odwołania. 

Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2240/20 obciąża Zamawiającego 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13600  zł  00  gr 

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom 

post

ępowania  odwoławczego  poniesionym  przez  Odwołującego  z  tytułu 

uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bytomiu. 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w

Bytomiu 

{dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

przetargu  nieograniczo

nego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

budowlane  pn. 

Likwidacja  obiektów  powierzchniowych wraz  z  wyposażeniem  i  przyłączami 

Zakładu  A  i  Zakładu  B  byłej  KWK  „Mysłowice”  w  Mysłowicach  dla  Spółki  Restrukturyzacji 

Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  Kopalnia  Węgla  Kamiennego  w  Całkowitej  Likwidacji 

(nr 

postępowania ZP-KCL0018/20).  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  21  maja  2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Za

mówień Publicznych pod nr 542337-N-2020.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

września  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących  w  powyższym  postępowaniu  o  jego  rozstrzygnięciu  –  wyborze  jako 

najkorzystniejs

zej  oferty  złożonej  przez  FOXMET  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-

Leszczynach {dalej 

w skrócie: „Foxmet” }. 

września  2020  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Tree  Capital  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Baniosze,  Dominex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Świętochłowicach  {dalej:  „Odwołujący”  lub  „Konsorcjum”}  wnieśli  w  stosownej  formie 

elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazan

ia  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania 

odrzucenia oferty Foxmetu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Foxmetu  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  podczas  gdy  treść  udzielonych  przez 

Foxmet 

wyjaśnień  potwierdza,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  z  powodu 

przyczyn wskaza

nych w uzasadnieniu odwołania. 

2.  Art. 91 ust. 1 

– przez dokonanie wyboru oferty Foxmetu jako najkorzystniejszej, podczas 

gdy podlega ona odrzuceniu. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odrzucenia oferty Foxmetu. 

Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 

września 2020 r. również ULMAN D. M., Mikołów {dalej: „Odwołujący” lub „Ulman”} 

wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

(zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  powyższej  czynności,  a 

także  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  Foxmetu  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  AGC 

Bytom sp. z o.o. z 

siedzibą w Bytomiu {dalej w skrócie: „AGC”}. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 

– przez wybór oferty Foxmetu, 

która  nie  powinna  być  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza,  oraz  przez  zaniechanie 

prawidłowej  oceny  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Foxmetu 

z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  z  powodu  przyczyn  wskazanych  w  uzasadnieniu 

odwołania. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  2  i  3 

–  przez  zaniechanie  prawidłowej  oceny 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty  AGC  z  uwagi  na 

niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco 

niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez Foxmet. 

Powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez AGC. 

4.  Odrzuce

nia oferty złożonej przez Foxmet. 

5.   O

drzucenia oferty złożonej przez AGC . 

6.  W

yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

{zarzut wspólny obu odwołań dotyczący oferty Foxmetu} 

Odwołujący  sprecyzowali  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący  zrelacjonowali,  że  w  wezwaniu  z  14  lipca  2020  r.  (pismo 

nr SRK/NZ/2169/JS/20) 

Zamawiający  wprost  wpisał,  że:  Należy  podać  elementy  oferty 

mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych 

elementów.  Wyjaśnienia  mają  zawierać  element  kalkulacyjny.  Wykonawca  jest  obowiązany 

podać  koszty  pracy,  jakie  zostały  przyjęte  w  cenie  ofertowej,  w  tym  miesięcznie  na  jedną 

osobę  zatrudnioną  przy  wykonywaniu  zamówienia,  a  także  uzasadnienie,  dlaczego 

skalkulowano je w takim wymiarze. 

Ponadto z odwołań wynika, że w złożonych 17 lipca 2020 r. wyjaśnieniach Foxmet: 

podał, że w oparciu o SIWZ, przedmiar robót oraz wizję w terenie zakłada zysk wynoszący 

143.195,13 zł  przy kosztach realizacji na poziomie 869.000,00 zł; 

zadeklarował stawkę 23,63 zł za jedną roboczogodzinę pracownika; 

wskazał  jako  dostępną  mu  sprzyjającą  okoliczność  posiadanie  na  własność  całego 

niezbędnego  sprzętu  w  postaci  koparek,  samochodów  i  wysięgników,  a  tym  samym  nie 

ponosi  kosztów  związanych  z  ich  wynajmem,  oraz  zatrudnia  mechaników  i  naprawia 

maszyny we własnym zakresie, co przekłada się na niskie koszty utrzymania maszyn; 

wskazał  jako  dostępną  mu  sprzyjającą  okoliczność  2  km  odległości  siedziby  spółki 

od 

obiektów objętych przedmiotem zamówienia; 

powołał się na oświadczenie Jarub sp. j o nieodpłatnym przejęciu gruzu jako dostępną mu 

sprzyjającą okoliczność 

załączył  ofertę  utylizacji  odpadów  z  grupy  kodów  17,  ofertę  inwentaryzacji  geodezyjnej 

mapy oraz fakturę za zakup paliwa. 

-  nie 

przedstawił  kalkulacji  kosztów  pracy  z  uwzględnieniem  liczby  osób  przewidzianych 

do 

realizacji zamówienia oraz przewidywanego okresu realizacji zamówienia; 

nie odniósł się do tych czynności, które wg przedmiaru należy wykonać ręcznie; 

brak kosztów zaplecza socjalnego i sanitarnego, 

brak kosztów mobilizacji i transportu zaplecza oraz maszyn i urządzeń, 

brak kosztów zabezpieczenia p-poż, 

brak kosztów zabezpieczenia terenu rozbiórki, 

brak kosztów zapewnienia nadzoru robót ze strony gestorów sieci, 

brak  kosztów  nadzoru  własnego  (kierownik  budowy  oraz  osoba  pełniąca  nadzór 

bezpośredni przez cały czas trwania rozbiórki), 

brak  wykazania  kosztów  samej  rozbiórki  (robocizna  oraz  sprzęt  -  nawet  przy  posiadaniu 

maszyn  na  własność  należy  uwzględnić  amortyzację  sprzętu,  koszty  płynów 

eksploatacyjnych,  koszty  związane  ze  zużyciem  paliwa,  uwzględnienie  czasu  pracy 

operatorów itp.), 

brak  kosztów  pracy  w  zakresie  robót  wykonywanych  ręcznie  zgodnie  z  przedmiarem 

zamawiającego; 

brak wykazania kosztów zakupu i dostawy materiałów, 

brak kosztów załadunku odpadów, 

brak kosztów transportu odpadów, 

brak  kosztów  utylizacji  odpadów  niebezpiecznych  (azbest),  które  znajdują  się  w  hali 

p

rodukcyjnej  przy  ul.  Katowickiej  w  postaci  płyt  falistych  na  dachu  i  płyt  zalegających 

w 

najbliższym otoczeniu tego obiektu; 

O

dwołujący  zarzucił,  że  oferta  Foxmet  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  stosunku 

do 

przedmiotu  zamówienia,  które  obejmuje  rozbiórkę  aż  36  obiektów  o  łącznej  kubaturze 

108551,93  m

,  i  wątpliwe  jest,  aby  wykonawca  zdołał  wykonać  przedmiot  zamówienia 

w 

sposób  prawidłowy.  Kwota  ta  jest  nierealna  dla  tego  wykonawcy,  który  nie  przedstawił 

w 

swych  wyjaśnieniach  okoliczności  i dowodów  na  sprzyjające  i  dostępne  jemu  warunki 

wykonania  zamówienia,  które  nie  są  jednocześnie  dostępne  pozostałym  wykonawcom 

działającym na tym samym rynku.  

{zarzut odwołania Ulmana dotyczący oferty AGC} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  w  odpowiedzi  na  analogicznie  sformułowane 

(jak w stosunku do Foxmetu) 

wezwanie, AGC złożyło 17 lipca 2020 r. wyjaśnienia, w których:  

zadeklarowało,  że  skalkulowało  kosztów  pracy  w  oparciu  o  minimalną  stawkę  godzinową 

aktualną na rok 2020, która wynosi 17,00 zł; 

nie  przedstawiło  żadnych  sprzyjających  okoliczności  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

oraz nie deklarowało zastosowania żadnych optymalizacji czasu i kosztów pracy; 

dołączyło  wykonany  w  oparciu  o  przedmiar  robót  kosztorys  uproszczony,  która  ukrywa 

faktycznie przyjętą stawkę za roboczogodzinę. 

Według  Odwołującego  analiza  tego  kosztorysu  wskazuje  na  szereg  braków 

i 

nieścisłości. 

W poz. nr 5 m wykonawca 

zakłada wykonanie rozbiórki pokrycia dachowego z papy 

w  ilości  954,21  m

za  kwotę  343,52  zł  netto  (0,36  gr  za  m

i  powołuje  się  przy  tym 

na 

Katalog Nakładów Rzeczowych 404-0509-03. 

Przywołany  Katalog  Nakładów  Rzeczowych  Zeszyt  404  –  Tablica  0509  Rozebranie 

pokrycia dachowego z papy 

dotyczy wykonania następującego zakresu robót: 1. Rozebranie 

pokrycia  dachowego,  średnio,  z  3  warstw  papy  asfaltowej  lub  smołowej  z  deskowania  lub 

powierzchni  betonowej.  2. 

Oczyszczenie  deskowania  z  gwoździ.  3.  Usunięcie  rozebranego 

pokrycia papowego na zewnątrz budynku poprzez uprzednio ustawione rynny. 

P

rzywołany  katalog  nakładów  rzeczowych  przewiduje  normę  nakładu  czasu 

na 

wykonanie  tego  typu  czynności  na  poziomie  0,41  roboczogodziny  na  m

.  Aby  zatem 

wykonać  demontaż  pokrycia  dachowego  z  papy  o  powierzchni  954,21  m

niezbędne  jest 

poświęcenie  391,22  roboczogodzin  pracy.  Przyjmując  minimalną  dopuszczalną  przepisami 

prawa  stawkę  za  roboczogodzinę,  wynoszącą  w  bieżącym  roku  17,00  zł,  otrzymujemy: 

391,22  r-

g  *  17,00  zł  =  6650,84  zł  (cena  jednostkowa  rozbiórki  pokrycia  z  papy  wraz 

z 

usunięciem odpadu z budynku wynosi w takim przypadku 6,97 zł za m

Poz. nr 4 dotyczy 

rozbiórki elewacji z blachy nienadającej się do użytku. Odwołujący 

nadmienił,  że  ponieważ  zgodnie  z  SIWZ  materiał  stanowi  własność  Zamawiającego,  nie 

można go traktować jako materiału pozyskanego, który stanowiłby wartość dla wykonawcy. 

AGC  przeznacza  n

a  rozbiórkę  elewacji  o  powierzchni  4975,21  m

398,02  zł  netto, 

proponując tym samym cenę jednostkową wynoszącą 8 gr za m

Norma z 

Katalogu Nakładów Rzeczowych zakłada poświęcenie 0,09 roboczogodziny 

na  m

demontażu  elewacji.  Przy  łącznej  powierzchni  4975,21  m

należy  więc  poświęcić 

447,7689  roboczogodzin  na  wykonanie  zadania, 

co  przy  zakładanej  minimalnej  stawce 

godzinowej  

oznacza, że wykonanie powyższego zakresu prac powinno kosztować nie mniej 

niż 7612,07 zł netto. 

Odwołujący  podniósł,  że  zaniżanie kosztów  i  liczby  roboczogodzin na  poszczególne 

czynności  jest  wielokrotnie  powtórzone  w  całym  kosztorysie  AGC,  a  faktyczna  przyjęta 

wartość stawki za pracę została w ten sposób ukryta i w rzeczywistości  i jest niezgodna z 

przepisami regulującymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.   

Odwołując  zarzucił  również,  że  z  uwagi  na  fakt  ukrycia  w  kosztorysie  stawki 

robocizny,  kosztów  pracy  sprzętu,  kosztów  materiałów,  jak  również  przyjętych  nakładów 

takich  jak  koszty  pośrednie  związane  z  prowadzeniem  przedsiębiorstwa  oraz  zakładanego 

zysku, 

wyjaśnienia  AGC  nie  zawierają  wymaganego  przez  Zamawiającego  elementu 

prawidłowej i szczegółowej kalkulacji. 

W odpowiedziach 

na odwołanie datowanych na 2 października 2020 r. Zamawiający 

wniósł  o  oddalenie  odwołań,  w  szczególności  z  następujących  powodów  uznając 

je za niezasadne. 

{ad zarzutu 

wspólnego odwołań dotyczącego oferty Foxmetu} 

Zamawiający  zrelacjonował,  że  w  piśmie  z  17  września  2020  r.  Foxmet  odniósł  się 

do 

wszystkich  kwestii  objętych  wezwaniem,  tj.  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  dotyczącym: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, kosztów 

pracy,  wynikających  z  przepisów  prawa  ,  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  wzywał  do  przedłożenia  kalkulacji,  gdyż  jej 

sporządzenie nie było wymagane w tym postępowaniu z uwagi na charakter wykonywanych 

prac.  Zgodnie  z  wezwaniem  z  dnia  14  lipca  2020  r.  w

ykonawca  miał  złożyć  wyjaśnienia 

dotyczące kalkulacji kosztów, tj. wskazać, co wpłynęło na kalkulację kosztów. 

Według  Zamawiającego  ponieważ  przedmiot  zamówienia  dotyczy  wykonania  robót 

dewastacyjnych, nie ma p

otrzeby sporządzania kalkulacji, a cena jest ustalana na podstawie 

przedmiaru  robót,  zgodnie  z  którym  jest  oceniany  zakres  robót.  Roboty  te  są  pracami 

likwidacyjnymi, polegającymi na wykonywaniu robót za pomocą ciężkiego sprzętu, tj. koparek 

gąsienicowych, ładowarek, podnośników koszowych. Ponieważ katalogi do kosztorysowania 

robót  budowlanych  nie  przewidują  wyburzeń  typu  dewastacyjnego,  a jedynie  ręczne  z 

minimalnym  udziałem  robót  zmechanizowanych,  wykonanie  szczegółowej  w  oparciu  o  nie 

szczegółowej  kalkulacji  jest  możliwe,  gdyż  nie  przedstawiałoby  rzeczywistej  wysokości 

kosztów robót. 

W ocenie Zamawiającego dzięki posiadaniu przez Foxmet:  

własnego  szeroko  rozwiniętego  parku  maszyn  możliwe  jest  wykonanie  robót  za  cenę 

z 

oferty, a Odwołujący nie przedłożyli dowodów przeciwnych; 

-    floty 

aut  samowyładowczych  oraz  przystosowanych  do  przewozu  odpadów  powstałych 

w 

trakcie  prac  rozbiórkowych,  a  także  zestawu  samozaładowczego  HDS  i 

niskopodwoziowego, 

nie  ma  potrzeby  wynajmowania  zewnętrznej  firmy  do  transportu 

materiałów  budowlanych,  gruzu  i  innych  odpadów,  a  także  transportu  maszyn  do  miejsca 

wykonywania robót, a koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie; 

całego  sprzętu  na  własność  nie  ponosi  on  dodatkowych  kosztów  związanych  ze  spłatą 

leasingów  czy  kredytów  na  zakup  maszyn  lub  samochodów  albo  kosztów  najmu  maszyn, 

a 

jedynie koszty bieżącej konserwacji, które nie są stałe 

- posiadaniu 

własnych maszyn, hali, zatrudnianiu wykwalifikowanych pracowników dochodzi 

do  znacznego  obn

iżenia  ceny  zamówienia,  gdyż  w  przypadku  jakiekolwiek  awarii 

wykonawca 

jest  w  stanie  usunąć  usterkę  niezwłocznie,  nie  ma  potrzeby  zlecania  napraw 

firmie  zewnętrznej,  oczekiwania  na  naprawę,  a  co  się  z  tym  wiąże  nie  ma  przestoju,  który 

generuje wysokie koszty; 

-  maszyny 

do  zakuwania  węży  może  znacznie  ograniczyć  koszty  związane  z  usuwaniem 

skutków  wystąpienia  jednej  z  głównych  awarii  występujących  podczas  prac  sprzętu 

wybur

zeniowego, jaką jest uszkodzenie pracującego pod bardzo wysokim ciśnieniem węża, 

najczęściej w miejscu połączenia części giętkiej z częścią stalową; 

własnego  sprzętu  ma  koszty  na  niskim  poziomie,  gdyż  są  to  koszty  własne 

przedsiębiorstwa, wliczone w cenę użytkowania poszczególnych sprzętów; 

sprzętu niskopodwoziowego do transportu maszyn, ma możliwość znacznego ograniczenia 

kosztów  z  tytułu  wykonania  transportu  sprzętu,  który  jest  przy  tego  typu  robotach 

jednorazowo transportowany do miejsca wykony

wania robót; 

oferty Jarub sp. j. na pozyskany z rozbiórki gruz znacznie obniży koszty jego utylizacji, gdyż 

wykonawca poniesie tylko k

oszty związane z je Foxmet Sp. z o.o. poniesie koszty związane 

zatem jedynie z transportem tego odpadu; 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynika  ponadto,  że  dla  Zamawiającego  wystarczające 

jest,  że  wskazana  w  wyjaśnieniach  przez  Foxmet  stawka  godzinowa  wynagrodzenia  jest 

wyższa niż ta wynikająca z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. Ponadto według Zamawiającego liczba zatrudnionych osób wynika 

z wykazu osób złożonego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  Zamawiającego  złożone  na  jego  wezwanie  wyjaśnienia,  zawierające 

zarówno  informacje  co  do  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  rozwiązań 

technicznych, 

kosztów 

pracy 

oraz 

przewidywanego 

zysku 

nie 

potwierdzają, 

że zaproponowana przez Foxmet cena jest rażąco niska. 

{ad zarzutu dotyczącego oferty AGC} 

Zdaniem  Zamawiającego  ponieważ  AGC  przedłożyło  kosztorys  uproszczony,  czyli 

zawiera

jący  ceny  jednostkowe,  w  których  zostały  uwzględnione  koszty  robocizny,  sprzętu, 

materiału, zastosowana stawka nie jest zatem ukryta. 

Według  Zamawiającego  wyliczenia  zawarte  w  odwołaniu  odnoszą  się  do  rozbiórki 

sposobem  ręcznym.  Ponieważ  przy  rozbiórkach  typu  dewastacyjnego  używany  jest  sprzęt 

ciężki,  a  stawki  zastosowane  przez  AGC  są  rynkowe,  typowe  w  tego  typu  przypadkach. 

W 

szczególności  nie  jest  potrzebne  do  wykonania  tego  zadania  rozebranie  pokrycia 

dachowego  z  elewacji,  w  tym  sortowanie  blachy  i 

usunięcie,  usuwanie  gwoździ, 

oczyszczanie.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Izba  nie  uznała  za  zasadny  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  drugiego 

odwołania  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  oferty AGC  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6 

pzp, czyli jako dotyczącego czynności innej niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. 

Izba zważyła, że Sąd Najwyższy w uchwale z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 

56/17  (opubl.  OSNC  2018/7-8/75) 

orzekł,  co  następuje:  Zarzuty  odwołania  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  o  którym  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) 

mogą  obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  wybraną 

przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać 

odrzuceniu. 

Jednocześnie w ramach uzasadnienia Sąd Najwyższy wskazał w szczególności, 

że:  W  rozdziale  4  działu  drugiego  p.z.p.  –  „Wybór  najkorzystniejszej  oferty”  unormowane 

zostały  zasady składania ofert  przez  wykonawców,  przesłanki  ich odrzucenia, w  tym  środki 

mające  umożliwić  zamawiającemu  ocenę,  czy  przesłanki  te  zachodzą,  oraz  przesłanki 

dokonania  wyboru  oferty,  którą  zamawiający  uznaje  za  najkorzystniejszą  w  świetle  SIWZ. 

Na 

ostateczny  wynik  tego  etapu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  składają  się  więc 

kolejno  czynności  mające  na  celu  ustalenie  w  odniesieniu  do  każdej  ze  złożonych  ofert, 

czy 

nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone 

przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ. 

Co  prawda  powyższa  uchwała  została  podjęta  w  odpowiedzi  na  pytanie  prawne 

zmie

rzające do ustalenia, czy w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” z art. 180 ust. 2 pkt 

6  ustawy  pzp 

mieści  się  prawo  wniesienia  odwołania  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

którego wadliwość polega na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który złożył  taką ofertę, 

lub  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego,  która  powinna  podlegać 

odrzuceniu,  jednak  udzielona  przez  Sąd  Najwyższy  odpowiedź,  zwłaszcza  w  kontekście 

przywołanego również powyżej fragmentu uzasadnienia, wskazuje, że wykonawca wnoszący 

odwołanie  od  dokonanego  przez  zamawiającego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  może 

i 

powinien  skarżyć  wszystkie  możliwe  czynności  cząstkowe,  które  składają  się 

na 

rozstrzygnięcie  postępowania.  W  przypadku  wykonawcy  sklasyfikowanego  na  dalszym 

miejscu  w  r

ankingu  ofert  niż  2.  (a  Odwołujący  Ulman  został  sklasyfikowany  na  3.  miejscu) 

do 

tych  czynności  (zaniechań)  zalicza  się  również  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

sklasyfikowanych wyżej niż wnoszący odwołanie. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołań  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, Izba skierowała sprawy obie sprawy do rozpoznania na rozprawie, podczas 

której  Strony  podtrzymały  dotychczasowe  stanowisko  (w  imieniu  Przystępującego  Nometu 

nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia). 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  Ulmana, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i  stanowiska wyrażone  ustnie na  rozprawie i  odnotowane w  protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia prz

ez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazali,  że  mają  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożyli  oferty  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Foxmetu, 

uniemo

żliwia  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  Odwołującym,  na  co  każdy  z  nich 

mógłby w przeciwnym razie liczyć.  

Należy  wziąć  bowiem  pod  uwagę,  że  skoro  Zamawiający  zdecydował  się 

na zastosowanie 

tzw.  procedury  odwróconej  (uregulowanej  w  art.  24  aa  pzp),  wyłącznie 

Foxmet,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  został  zbadany 

pod 

względem  niepodlegania  wykluczeniu  i  spełniania  warunków  udziału  w  tym 

postępowaniu.  Zatem  w  razie  unieważnienia  tego  wyboru,  każdy  kolejny  wykonawca, 

którego  oferta  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą,  będzie  wzywany  do  złożenia 

oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału i niepodlegania 

wykluczeniu.  T

ym  samym  pojawią  się  nowe  okoliczności,  które  będą  mogły  stać  się 

podstawą faktyczną i prawną odwołań od wyboru kolejnej oferty jako najkorzystniejszej. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Przedsta

wione  powyżej  za  odwołaniami  i  odpowiedzią  na  odwołania  okoliczności 

dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Foxmet i AGC wymagają jedynie następującego 

uzupełnienia i podsumowania. 

Jak  wynika  z  treści  pism  z  14  lipca  2020  r.,  Zamawiający  skierował  w  trybie  art.  90 

ust.  1  pzp  we

zwania,  gdyż  ceny  tych  ofert  (na  poziomie  niespełna  1,25  mln  zł)  wzbudziły 

jego  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  tego  zamówienia 

zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami, w tym były one znacząco niższe niż o 30% 

zarówno  od  wartości  średniej  cen  wszystkich  15  ofert  po  przeprowadzeniu  aukcji 

(wynoszącej  5.790.024,  65  zł),  jak  i  od  ubruttowionej  wartości  szacunkowej  zamówienia 

(wynoszącej 12.903.148,47 zł).  

W treści wezwania Zamawiający nie ograniczył się do powielenia treści art. 90 ust. 1 

pzp  (wskaz

ującego  przykładowy  katalog  tzw.  czynników  wpływających  na  możliwość 

obniżenia ceny oferty) i art. 90 ust. 2 pzp (nakładającego na wykonawcę ciężar wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny), ale podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać – jak 

to  określono  –  „element  kalkulacyjny”  (  w  tym  „rodzaje  i  wysokość  kosztów  realizacji 

poszczególnych elementów”), co trudno inaczej odczytać, jak domaganie się przedstawienia 

kalkulacji  kosztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  z  uwzględnieniem  ewentualnego 

wpływu  korzystnych  czynników  dostępnych  wykonawcy.  Przy  czym  Zamawiającego 

szczególnie  interesowały  koszty  pracy,  jakie  zostały  przyjęte  w  cenie  ofertowej,  w  tym 

miesięcznie  na  jedną  osobę  zatrudnioną  przy  wykonywaniu  tego  zamówienia,  stąd 

podkreślił, że oczekuje uzasadnienia skalkulowania ich w takim wymiarze. 

Wyjaśnienia złożone przez Foxmet w ogóle nie zawierają elementów kalkulacji, która 

obrazowałaby,  w  jaki  sposób  została  wyliczona  cena  oferty  z  uwzględnieniem  kosztów 

niezbędnych  do  wykonania  tego  zamówienia,  gdyż  wyłącznie  w  odniesieniu  do  kosztów 

pracy  wskazano  tylko  założoną  stawkę  godzinową,  ale  już  bez  określenia  liczby  osób, 

których  ma  ona  dotyczyć,  czyli  połowicznie  punkt  wyjścia  do  wyliczeń  kosztów  pracy, 

a 

następnie  od  razu  wynik,  czyli  łączną  kwotę  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia, 

bez cho

ćby wyodrębnienia ich rodzajów. 

D

o wyjaśnień  załączono  jeszcze fakturę na  zakup  paliwa oraz  oświadczenie innego 

przedsiębiorcy  o  nieodpłatnym  przyjęciu  gruzu  betonowego  lub  ceglanego  z  prac 

rozbiórkowych  realizowanych  przez  Foxmet,  bez  jakichkolwiek  informacji,  jakie  zużycie 

paliwa  zostało  przyjęte  przy  kalkulacji  ceny  oferty  oraz  w  jakiej  wysokości  oszczędności 

wynikły z możliwości nieodpłatnego zagospodarowania gruzu. 

Poza  tym 

wyjaśnienia  sprowadzają  się  do  ogólnikowych  informacji  o  posiadanych 

na 

własność  zasobach  sprzętowych  i  zapewnień,  że  jest  to  korzystniejsze  pod  względem 

kosztów  niż  wynajem  sprzętu  potrzebnego  do  realizacji  tego  zamówienia,  ale  w  tym 

przypadku nie podano 

nawet, jaki założono koszt użycia posiadanych zasobów sprzętowych. 

Wbrew temu, co zdaje się sugerować odpowiedź na odwołanie, Foxmet nie powołał 

się,  a  tym  bardziej  nie  podał  żadnych  konkretnych  danych,  co  do  tego,  jak  rozkładają  się 

koszty stałe i zmienne jego przedsiębiorstwa w kontekście realizacji tego zamówienia. 

Z kolei wyjaśnienia AGC , choć zawierają kalkulację, jest ona w wersji uproszczonej, 

która faktycznie uniemożliwia stwierdzenie, czy zadeklarowana przez wykonawcę minimalna 

według  obowiązujących  przepisów  stawka  minimalna  została  dochowana,  gdyż  wycenił 

jedynie  udostępniony  w  ramach  s.i.w.z.  przedmiar  robót,  co  może  prowadzić  do  wniosków 

takich,  jakie  wskazano  w  odwołaniu,  czyli  że  faktycznie  przyjęte  koszty  robocizny  są 

wielokrotnie niższe niż wg tej stawki.  

W  przeciwnym  razie,  tzn.  respektując  stawkę  zadeklarowaną  przez  wykonawcę, 

należy dojść do wniosku, że wykonawca zaniechał przedstawienia założonych przez siebie, 

odmiennych niż wynikające z podanych w przedmiarze numerów KNR, nakładów robocizny, 

materiałów i sprzętu, które obrazowałby, w jaki sposób skalkulował cenę oferty. 

Izba wzięła również pod uwagę, że wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego 

na  potrzeby  tych  spraw  odwoławczych,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2322/20,  zakończonej 

wyrokie

m  z  2  października  2020  r.,  która  dotyczyła  innego  postępowania  prowadzonego 

przez  niego  na  analogiczny  przedmiot  zamówienia,  przy  analogicznej  treści  wezwania, 

nie 

budziło jego wątpliwości, że wyjaśnienia muszą obejmować sposób skalkulowania ceny 

oferty  (

a  przedstawienie  takiej  kalkulacji  przez  wykonawcę  w  tamtej  sprawie  umożliwiło 

Zamawiającemu  wykazanie  niezasadności  zarzutu  odwołania,  że  wyjaśnienia  były 

niewystarczające). 

Reasumując,  wbrew  temu,  co  twierdził  Zamawiający,  nie  otrzymał  w  wyjaśnieniach 

żadnych (Foxmet) lub wystarczających (AGC) informacji, które pozwoliłyby na ich pozytywne 

zweryfikowanie, 

czy ceny tych ofert zostały prawidłowo skalkulowane, w tym ustalenie, w jaki 

konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny, która 

przecież wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są zasadne. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  zasadnie  domagają  się  odrzucenia  oferty  Foxmetu 

(a 

Odwołujący Ulman dodatkowo oferty AGC) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust.  3,  gdyż  Zamawiający  bezpodstawnie  ocenił  złożone  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  3  przez 

Foxmet  i AGC 

wyjaśnienia  jako  potwierdzające,  że  złożone  przez  tych  wykonawców  oferty 

nie zawiera ra

żąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy 

i 

przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w takim sensie nie jest cen

ą rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i funkcjonowanie uczciwej konku

rencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

po

dobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

p

owoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ceny ofert Foxmetu i AGC 

odbiegały  znacząco  zarówno  od  ustalonej  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością 

i 

ubruttowionej  wartości  zamówienia,  jak  i  od  średniej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

o 

więcej  niż  30%,  a  jednocześnie  Zamawiający  nie  stwierdził,  że  wynika  to  z  okoliczności 

oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia,  co  czyniło  koniecznym  wezwanie  do 

wyjaśnienia  w  trybie  powyżej  przywołanych  przepisów,  a  na  Foxmet  i  AGC  nakładało 

obowiązek wykazania, że oferta po aukcji nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na 

poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro  według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie 

od 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.  

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny 

{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

3547/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Zaznaczenia  przy  tym 

wymaga,  że  przy  badaniu  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało  przyjąć wyłącznie 

treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp 

wszczęło  procedurę,  w  której  Foxmet  i  AGC  obciążone  zostały  ciężarem  wykazania 

prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności 

skutkować  powinno  obowiązkiem  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego,  bez  stwarzania 

Foxmetowi  czy  AGC 

kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej  szczegółowych  czy  też  lepiej 

udokumentowanych  wyjaśnień.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  skierowanie 

powtórnego  wezwania  do złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie 

uzasadnionych  przypadkach  i  może  dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze 

wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego 

nowe  wątpliwości.  Izba  w  pełni  podziela  pogląd  wyrażony  uprzednio  m.in.  w  wyroku  z  13 

października  2014  r.  sygn.  akt  KIO  2025/14  oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt 

, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy 

wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, 

wykonawca  ma  bowiem  obowiązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie 

zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. 

Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i 

skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do 

naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez 

sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.  

{

rozstrzygnięcie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pzp z odwołania Konsorcjum} 

Ponieważ  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  pzp ma  charakter  wtórny  i  nie  opiera  się 

na 

żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził 

się  zarzut  zasadniczy,  który  miał  wpływ  na  wynik  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

ustawy pzp miało wpływ na  wynik prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczone 

wpis

y od odwołań oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego Ulmana (potwierdzone 

złożonym  do  zamknięcia  rozprawy  rachunkiem),  orzeczono  stosownie  do  jej  wyniku 

na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  i  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając  nimi 

Zamawiającego.