KIO 2247/20 WYROK dnia 8 października 2020 r.

Sygn. akt: 

KIO 2247/20 

WYROK 

z dnia 8 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:             Piotr Kur    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

6  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2020  r.  przez 

wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, 

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy w Istebnej,  

przy  udziale  wykonawcy  INSTAL  C. 

SPÓŁKA  JAWNA,  Graniczna  22,  Pierściec 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1 

–  3  ustawy  Pzp  i  nakazuje 

zamawiającemu  Gminie  Istebna:  (i)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej;  (ii)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Instal  C.  Sp.  j.  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  art.  90  ust.  1 

–  3 

ustawy Pzp.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Istebna i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Strabag  Infrastruktura  Południe  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we  Wrocławiu  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Istebna  na  rzecz  wykonawcy  Strabag 

Infrastruktura Południe sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600  zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione koszty  strony  poniesione z  tytułu  wpisu od  odwołania i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej. 

Przewodniczący:    ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2247/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  8  września  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Strabag  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu  Gminie  Istebna  (dalej  „Zamawiający”)  naruszenie  w  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Rozbudowa  drogi  wewnętrznej  Zaolzie  w  Istebnej  -  etap  II  w  ramach  -  Przebudowy  drogi 

gminnej Zaolzie w Istebnej - 

etap II” (dalej „Postępowanie”): 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal C. sp. j., 

pomimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Instal C. sp. 

j., pomimo że oferta ta zawiera rażąco 

niską cenę a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny; 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.  poprzez  niezachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  w  wyniku  naruszenia  wskazanych  wyżej  przepisów 

ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega 

odrzuceniu; 

4)  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  do 

założenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  i  dokumentów  w  zakresie 

posiadanego  doświadczenia,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp, 

pomimo,  że  Instal  C.  sp.  j.  nie  wykazała  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  i  zaniechanie  ustalenia  faktycznego 

udziału  Instal  C.  sp.  j.  przy  realizacji  zamówienia  wskazanego  w  wykazie  robót, 

które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wniósł o: nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

dokonanie  powtórnej  oceny  ofert,  wykluczenie  Instal  C.  sp.  j.  z  postępowania,  a  w 

konsekwencji  odrzucenie  złożonej  przez  niego  oferty  oraz  dokonanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie Instal C. sp. j. do wyjaśnienie 

zakresu doświadczenia nabytego przy realizacji zadania wskazanego w Wykazie robót. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Rozbudowa  drogi  wewnętrznej 

Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi gminnej Zaolzie w Istebnej - etap 

II”  jest  wykonanie  robót  budowlanych  szczegółowo  opisanych  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia, Przedmiarze, STWiORB i pozostałej dokumentacji przetargowej. Za wykonanie 

przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. 

Treść  Oferty  Instal  C.  sp.  j.  -  brak  obalenia  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  i 

niezg

odność treści oferty z treścią SIWZ 

Odwołujący  wskazał,  że  oferta  Instal  C.  sp.  j.  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w następującym zakresie: 

a)  obliczenie  cen  jednostkowych  niezgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, tj. pkt. 18.10) SIWZ 

W  ocenie  Odwołującego  sposób  obliczenia  cen  jednostkowych  na  potrzeby  Kosztorysu 

ofertowego  został  uregulowany  w  Rozdziale  18  SIWZ  -  Opis  sposobu  obliczenia  ceny,  pkt 

10), zgodnie z którym: 

Kosztorys  ofertowy  -  p

owinien  być  opracowany  dla  ilości  jednostek  przedmiarowych  robót 

podanych w przedmiarze robót - załącznik nr 10 do SIWZ: 

cena  netto  (bez  podatku  VAT),  wszystkich  robót  musi  stanowić  sumę  iloczynów 

odpowiednio  skalkulowanych  cen  jednostkowych  robót  i  ilości  jednostek  przedmiarowych 

robót; 

cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów 

i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty (no. badania, itp.). 

Z  powyższego  wynika,  w  ocenie  Odwołującego,  że  każda  z  cen  jednostkowych  powinna 

uwzględniać  całość  kosztów  niezbędnych  do  wykonania  danej  pozycji  kosztorysu. 

Tymczasem w pkt 6 wyjaśnień z 10.08.2020r., złożonych przez Instal C. sp. j. w odpowiedzi 

na  wezwanie Zamawiającego  z  dnia 04.08.2020,  Instal  C. sp.  j.  przyznała,  że warunek ten 

nie  został  spełniony  w  zakresie  pozycji  33  i  37  Kosztorysu:  "W  szczególności  zawyżyliśmy 

wartość  pozycji  nr  33  pn.  „Wbijanie  ścianek  szczelnych  stalowych  U16-400  na  głębokość 

wbicia  6m”  (wartość  tej  pozycji  jest  ponad  czterokrotnie  wyższa  niż  w  przypadku  drugiej 

najkorzystniejszej  oferty),  a  znacząco  zaniżyliśmy  ją  dla  pozycji  37.  Prawidłowa  wartość 

pozycji 33 to ok. 120 000 zł, a pozycji 37 to ok. 385 000 zł. 

W  ocenie  Odwołującego,  z  powyższych  wyjaśnień  Instal  C.  sp.j.  wynika,  że  poz.  33  (tj. 

wbijanie ścianek szczelinowych) i 37 (tj. prefabrykowany przepust) Kosztorysu stanowiącego 

treść oferty Instal C. sp.j. nie zawierają sumy kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i 

sprzętu  oraz  kosztów  pośrednich  i  zysku  oraz  innych  kosztów  niezbędnych  do  wykonania 

robót  objętych  tymi  pozycjami,  tak  jak  wymaga  tego  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zawierają  za  to  inne,  bliżej  nieokreślone  koszty.  W  szczególności  poz.  33 

zawiera  także  (częściowo?)  koszty  robót  z  poz.  37,  a  poz.  37  nie  zawiera  części  kosztów 

robót  objętych  tą  pozycją.  W  ocenie  Odwołującego  to  powoduje,  iż  oferta  Instal  C.  w 

powyższym  zakresie  jest  niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

ponieważ w poz. 33 i 37 nie wyceniono wykonania robót objętych tymi pozycjami. 

Ponadto Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia Instal C. sp.j. świadczą także o tym, 

że oferta tej firmy nie została przygotowana zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej 

(SST  D.  14.03.01).  Zamawia

jący  żądał  wykonania przepustu  w formie  prefabrykatu,  a  więc 

gotowego  prefabrykowanego  elementu.  W  sytuacji  gdy  w  poz.  37  Kosztorysu  wykonawca 

zobowiązany  był  wskazać  cenę  jednostkową  gotowego  prefabrykowanego  elementu  (tj. 

prefabrykowanego  przepustu),  którego  wycena  powinna  opierać  się  na  ofercie  dostawcy 

tego elementu, trudno jest przyjąć argumentację Instal C. sp.j. wskazującą na przypadkowe 

przeniesienie części wartości robót z tej pozycji do innej pozycji (tj. do poz. 33). Odwołujący 

wskazał, że poziom cen dla poz. 37 Kosztorysów pozostałych oferentów (z wyjątkiem oferty 

Instal  C. 

sp.j.) kształtuje  się przedziale od  325  310,44  zł  do  404 250,00 zł,  natomiast cena 

Instal C. 

sp.j. w poz. 37 Kosztorysu wynosi 70 000,00 zł. 

W  ocenie  Odwołującego  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  nie  mamy  do  czynienia 

jedynie  z  formalnym  niedopuszczalnym  przeniesieniem  wartości  pomiędzy  pozycjami.  Brak 

zgodności  pomiędzy  robotami  ujętymi  danej  pozycji  ich  wyceną  może  mieć  dla 

zamawiającego  konkretny  wymiar  finansowy.  Zamawiający  dokonując  zapłaty  za  roboty  z 

poz. 33 płaci także częściowo za roboty z poz. 37, które mogły, w całości lub w części, nie 

zostać  jeszcze  wykonane  oraz  co  do  których  nie  ma  pewności,  czy  zostaną  wykonane  w 

przyszłości.   

Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  sposób  obliczenia  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy  za  wykonanie  robót  w  ramach  niniejszego  zamówienia,  zaniżanie  i  zawyżanie 

wartości  cen  jednostkowych  w  poszczególnych  pozycjach  Kosztorysu  uznać  należy  za 

niedopuszczalne.  Sposób  obliczenia  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w 

ramach zamówienia został szczegółowo opisany w Projekcie umowy, stanowiącym załącznik 

do SIWZ, i tak: 

Zgodnie z § 6 ust. 1 Projektu umowy: „Zamawiający zobowiązany jest zapłacić Wykonawcy 

wynagro

dzenie  w  kwocie  wynikającej  z  iloczynu  ilości  rzeczywiście  wykonanych  robót  i  ich 

wartości  jednostkowych  (zawartych  w  Kosztorysie  Ofertowym),  powiększonej  o  podatek 

VAT; 

Zgodnie z § 6 ust. 3 Projektu umowy: „Zakres robót zawarty w Kosztorysie ofertowym jest 

szacunkowy.  W  zależności  od  faktycznych  potrzeb,  dopuszcza  się  zmiany  ilości  robót 

wykonywanych względem ilości robót założonych do wykonania, z zastrzeżeniem, że kwota 

o której mowa w ust 1 nie może być przekroczona; 

Zgodnie z § 6 ust. 4 i 5 Projektu umowy: „4. Rozliczenie robót, wskazanych w ust 2, będzie 

dokonywane  z  kwoty  Tymczasowej  określonej  w  kosztorysie  ofertowym.  W  ramach  kwoty 

Tymczasowej wykonywane będą: 

a. 

Zakres  robót,  które  wynikają  z  różnicy  pomiędzy  przedmiarem  robót,  a  faktyczną 

ilością wynikającą z obmiaru, 

b. 

Roboty  nie  ujęte  w  przedmiarze,  a  przewidziane  w  projekcie  w  budowlanym  i  w 

projektach wykonawczych, 

c. 

Roboty  niezbędne  do  wykonania  na  skutek  zmian  nieistotnych  wprowadzonych  w 

dokumentacji  projektowej,  zgodnie  z  Prawem  Budow

lanym.  Wszystkie  powyższe  roboty 

podlegają akceptacji przez Inspektora nadzoru oraz zatwierdzeniu przez Zamawiającego. 

5. Wartość robót wskazanych w ust 2 realizowanych z Kwoty Tymczasowej obliczana będzie 

w następujący sposób: 

a.  Jeżeli  roboty  odpowiadają  opisowi  pozycji  z  kosztorysu ofertowego to  cena jednostkowa 

podana  w  kosztorysie  ofertowym  będzie  stosowana  do  wyliczenia  wysokości 

wynagrodzenia.” 

Z powyższego wynika, iż wynagrodzenie ma charakter obmiarowy (obmiar powykonawczy), 

jest  należne  wykonawcy  jedynie  za  roboty  rzeczywiście  wykonane,  a  wysokość 

wynagrodzenia  będzie  iloczynem  cen  jednostkowych  z  Kosztorysu  i  ilości  rzeczywiście 

wykonanych  robót.  Ceny  jednostkowe  z  Kosztorysu  będą  także  w  razie  potrzeby  stanowić 

postawę rozliczenia robot dodatkowych i zamiennych.  

W  ocenie  Odwołującego  treść  powyższych  zapisów  Projektu  umowy  opiera  się  jednak  na 

założeniu, iż ceny jednostkowe z Kosztorysu zostały obliczone zgodnie z pkt. 18.10) SIWZ, 

tj. cena jednostkowa robót zawiera sumę kosztów wykonania robót objętych daną pozycją i 

tylko tą pozycją. Wycena poz. 33 i 37 Kosztorysu Instal C. sp.j. nie odpowiada powyższemu 

założeniu, co jest sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  jeśli  okazałoby  się,  że  ilość  rzeczywiście  wykonanych  robót, 

wskazanych w poz. 33, byłaby większa, niż ilość robót wskazana w przedmiarze w poz. 33 

Kosztorysu, zamawiający na podstawie § 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 Projektu umowy zmuszony 

byłby do zapłaty zawyżonej ceny jednostkowej za te roboty, obejmującej także koszty robót 

niewykonanych.  Powyższe  dotyczyć  może  także  robót  dodatkowych,  rozliczanych  z  Kwoty 

Tymczasowej, co wynika z § 6 ust. 5 lit a w zw. z ust. 4 Projektu umowy. Odwołujący powołał 

się na wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1556/15. 

b. 

oferta  Instal  C.  sp.j.  w  zakresie  zastosowanych  studni  rewizyjnych  tworzywowych  o 

śr. 1000 mm nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  zakresie  kanalizacji  deszczowej  w  pkt  2.3.1 

STWiORB  D.03.02.01  przewidział  wykonanie  studni  rewizyjnych  tworzywowych  o  śr.  1000 

mm  z  materiału PE-HD.  (wyjaśnienie:  HDPE  (high density  PE,  PE-HD) -  polietylen  o dużej 

gęstości, otrzymywany przez polimeryzację niskociśnieniową.) 

D.03.02.01 - 

KANALIZACJA DESZCZOWA 1. WSTĘP 

Przedmiot STWiORB 

Przedmiotem  niniejszych  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych 

(STWiORB)  są  wymagania  dotyczące  wykonania  i  odbioru  robót  związanych  z  budową 

kanalizacji deszczowej. 

2.3. Studzienki kanalizacyjne 

2.3.1.  Komora robocza 

Uzbrojenie  kanalizacji  deszczowej  i  sanitarnej  będą  stanowić  systemowe  studnie  muszą 

zostać  wykonane  z  rury  PEHD  niekarbowanej.  strukturalnej  wykonane  w  formie 

monolitycznej  wraz  z  komora  dociążająca  o  grubości  40  cm.  Komorę  należy  wypełnić  do 

górnej części króćców wlotowych. Wypełnione króćce należy zaślepić korkiem z PE. 

Trwałe,  (nierozłączne)  połączenie  kinety  z  kominem  musi  zapewniać  szczelność  oraz 

podwyższenie komina musi być wykonane metodą spawania ekstruzyjnego. 

Rura  z  której  wyprodukowano  komin  studzienki  musi  posiadać  AT  ITB,  IBDiM  oraz 

pozytywną opinię GIGu. 

Systemowe studzienki kinetowe muszą posiadać możliwość wykonania komory dociążającej 

o  wysokości  dopasowanej  do  warunków  gruntowo-wodnych.  W  przypadku  występowania 

gruntów  nawodnionych  studzienki  muszą  posiadać  komory  dociążające  nie  płytsze  niż  30 

cm, dobierane indywidualnie na podstawie narzędzia -obliczeniowego udostępnianego przez 

producenta. 

Włazy  zostaną  zamontowane  na  płycie  żelbetowej  pływającej  o  grubości  15  cm  oraz 

pierścieniu odciążającym o grubości 20 cm. 

Powyższe studnie są wycenione w poz. 91 Kosztorysu: 

Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal C. sp.j. w pozycji 91 Kosztorysu oświadczył, że do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zastosuje  rury  z  materiału  PP  czyli  propylenu,  a  nie 

PEHD.  tak  jak  wymaga  tego  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  (wyjaśnienie: 

Polipropylen (PP) - 

organiczny związek chemiczny, polimer z grupy poliolefin, zbudowany z 

merów.  Otrzymuje  się  go  w  wyniku  niskociśnieniowej  polimeryzacji  propenu.  Polipropylen 

jest  jednym  z  dwóch,  obok  polietylenu,  najczęściej  stosowanych  tworzyw  sztucznych.  Na 

przedmiotach z niego wytworzonych umieszcza się zwykle symbol PP). 

W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Instal C. materiału PP zamiast PEHD wynika z 

wyjaśnień  z  10.08.2020r.,  złożonych  przez  Instal  C.  sp.j.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 04.08.2020, Instal C. sp.j. Do wyjaśnień tych Instal C. sp.j. załączyła 

ofertę na dostawę studni firmy ROMOLD, producenta studni rewizyjnych tworzywowych o sr. 

1000 mm, które Instal C. sp.j. uwzględniał w swojej ofercie i które zamierza stosować.  

Dodatkowo  Odwołujący  podkreślił,  że  kształt  studni  ofertowanych  przez  Instal  C.  sp.j.  jest 

niez

godny  z  STWiORB.  Zamawiający  w  zakresie  kanalizacji  deszczowej  w  pkt  2.3.1 

STWiORB  D.03.02.01  przewidział  wykonanie studni  z  rury  niekarbowanej.  Firma  ROMOLD 

nie  posiada  w  swojej  ofercie  studni  z  rury  niekarbowanej.  Wszystkie  studnie  ROMOLD,  w 

tym  studnia 

DN  1000,  przyjęta  przez  Instai  C.  sp.j.,  są  z  rury  karbowanej.  Na  dowód 

powyższego odwołujący przedkłada załącznik nr kartę katalogową studni DN 1000 z PP (tj. 

studnia  uwzględniona  w  ofercie  Instal  C.  sp.j.).  W  ocenie  Odwołującego,  tak  poczynione 

założenia stanowią nieuprawnioną zmianę rozwiązań w stosunku do przewidzianych w opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagań  Zamawiającego,  które  powinny  stanowić  podstawę 

wyceny.  

Odwołujący zauważył także, że wartość robót z poz. 91 (Kosztorysu Instal C. sp.j. wynosiła 

107 534,35 zł, natomiast wartość robót z poz. 91 Kosztorysu Odwołującego to 174 381,51 zł. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  do  swojej  oferty  przyjął  studnie  zgodnie  z 

wymaganiami specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tak  duża różnica  w  cenie  poz. 

91  Kosztorysu  pomiędzy  Instal  C.  sp.  j.  i  Odwołującym  mogła  zostać  spowodowana 

przyjęciem przez Instal C. sp. j. do wyceny materiałów niezgodnych ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia. 

W ocenie Odwołującego, istotne jest przy tym wskazanie, że Instal C. sp. j. nie poinformował 

Zamawiającego o dokonaniu wyceny na podstawie odmiennych założeń w treści pierwotnej 

oferty.  Informacja  taka  została  ujawniona  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  przez 

Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Otrzymawszy wyjaśnienia uwzględniające 

rozwiązania  odmienne  i  tańsze  niż  przewidziane  w  SIWZ,  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty 

Instal  C.  sp. 

j.,  mimo  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

c. 

Brak o

balenia zarzutu rażąco niskiej ceny 

W ocenie Odwołującego zakres wyjaśnień przedstawionych przez Instal C. sp. j. pismem z 

dnia 10.08.2020r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.08.2020 

r., nie obala w żadnym stopniu domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż oparty jest jedynie na 

ogólnikowych stwierdzeniach, które nie zostały poparte dowodami, w szczególności: 

a) 

w  pkt.  2  wyjaśnień  z  10.08.2020r.  Instal  C.  sp.  j.  stwierdziła,  że  „Nasza  spółka 

otrzymała wyjątkowo korzystne oferty na materiały". Załącznikiem do ww. wyjaśnień są oferty 

podwykonawców i dostawców, złożone firmie Instal C. Sp. j. . W ocenie Odwołującego oferty 

te  nie  zawierają  cen,  które  można  byłoby  określić  jako  „wyjątkowo  korzystne”.  W  ocenie 

Odwołującego  Ceny  zawarte  w  ofertach  załączonych  do  wyjaśnień  z  10.08.2020r.  nie 

odbiegają od cen rynkowych. 

b) 

w pkt. 3 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp. j. wskazuje, że „Następną kwestią jest 

bliskość planowanej inwestycji od zakontraktowanego rzez nas w dniu 04.08.2020r. zadania: 

(...) Niewielka odległość ul. Zaolzie od miejsca realizowanych w niedalekiej przyszłości robót 

eliminuje  dodatkowe  wydatki  związane  z  przerzuceniem  sprzętu  i  brygad  na  większe 

odległości.  Tym  samym  w  znaczącym  stopniu  ograniczając  koszty  dostosowania  się  do 

wymagań  ogólnych  zawartych  w  Specyfikacji  Technicznej  oraz  OPZ  dla  całości  robót 

objętych inwestycją (cos tanowi niemalże 6% wartości drugiej najkorzystniejszej oferty)”. W 

ocenie  Odwołującego  jest  to  stwierdzenie  jedynie  ogólnikowe,  niepoparte  jakimkolwiek 

dowodem. Nie wynika z niego bowiem, czy rzeczywiście oraz w jaki sposób harmonogramy 

realizacji obu inwestycji pozwalają na wykonywanie ich za pomocą tego samego personelu 

oraz  sprzętu  oraz  jaka  oszczędność  z  tego  tytułu  może  zostać  osiągnięta.  Powyższe 

wyjaśnienia  mogą  ponadto  oznaczać,  iż  oferta  Instal  C.  sp.j.  nie  obejmuje  całości  kosztów 

realizacji zamówienia. 

c) 

w pkt. 4 wyjaśnień z 10.08.2020r. Instal C. sp.j. stwierdziła: „(...) zamierzamy 

wykonać  zamówienie  w  możliwie  najszybszym  terminie  w  celu  zminimalizowania  kosztów 

jego  realizacji’.  Jednocześnie  w  wyjaśnieniach  z  17.08.2020  Instal  C.  sp.j.  podaje,  że 

skalkulowała  realizację  robót  w  ramach  zamówienia  przy  pomocy  10  pracowników  przez 

okres 10 miesięcy, tj. przez okres założony przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że 

stwierdzenie  o  zamierzonym  przyspieszeniu  realizacji  robót,  zawarte  w  wyjaśnieniach  z 

10.08.2020r., nie odpowiada prawdzie. 

2. Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia 

Z  ostrożności,  na  wypadek  nie  uwzględnienia  zarzutów  skutkujących  koniecznością 

odrzucenia  oferty  Instal  C.  sp. 

j.  Odwołujący  wskazuje  na  brak  wykazania  przez  tego 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał, że w pkt. 9.1.3) lit a SIWZ wskazano, iż w postępowaniu mogą wziąć 

udział wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej 

w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca spełni ten warunek, jeśli wykaże, że w 

okresie  ostatnich  5  -  ci

u  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego  i  prawidłowo  ukończył,  co  najmniej  jedną  robotę  polegającą  na  budowie, 

przebudowie,  rozbudowie  lub  remoncie  drogi  o  nawierzchni  asfaltowej  wraz  z  robotami 

towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum 5.000.000,00 zł. brutto przy czym dowodami, 

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne 

dokumenty. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  Wykazem  robót  budowlanych,  protokołem  odbioru  i 

referencjami  przedłożonym  przez  Instal  C.  sp.j.  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  wskazano  zamówienie  pn.:  ”Budowa  Zintegrowanego  Węzła 

Przesiadkowego  w  Cieszynie”.  Z  załączonego  Protokołu  zaawansowania  robót  nr  5/2018 

oraz  referencji  dotyczących  powyższego  zadania  wynika,  że  Wykonawcą  zadania  było 

konsorcjum:  Instal  C. 

sp.j.  oraz  ZOWADA  s.r.o.  Z  powyższych  dokumentów  nie  wynika 

jednak,  która  ze  spółek  tworzących  konsorcjum  faktycznie  realizowała  prace  dotyczące 

budowy dróg i w konsekwencji nie wiadomo, czy Instal C. rzeczywiście posiada wymagane 

doświadczenie  w  zakresie  budowy,  przebudowy,  rozbudowy  lub  remoncie  drogi  o 

nawierzchni  asfaltowej  wraz  z  robotami  towarzyszącymi  o  wartości  całkowitej  minimum 

5.000.000,00 zł. brutto. 

Odwołujący  wskazał,  że  możliwość  powoływania  się  przez  członka  konsorcjum  na 

doświadczenie  nabyte  w  ramach  konsorcjum  w  wyniku  uprzedniej  realizacji  zamówienia 

winno być weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznej realizacji zamówienia w ramach 

tego konsorcjum. Za

sada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, aby wykonawca 

biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał 

na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu,  jeżeli 

faktycznie i konk

retnie nie uczestniczył w jego realizacji. (vide: wyrok TSUE z 04.05.2017r., 

C-

131/14  Esaprojekt).  W  ocenie Odwołującego  także  w  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  członek  konsorcjum  nabywa  wyłącznie  doświadczenie  związane  z  zakresem 

prac, jak

ie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak 

doświadczenia  odnośnie  prac  wykonanych  przez  innych  konsorcjantów.  Przyjęcie 

odmiennego  poglądu,  zdaniem  Odwołującego  w  realiach  stanu  faktycznego  niniejszej 

sprawy  prowadziłoby  do  zaaprobowania  fikcji,  polegającej  na  tym,  że  wykonanie  części,  a 

nawet niewielkiej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do 

pełnego  zakresu  realizacji  robót  oraz  multiplikowaniem  doświadczenia  wykonawcy,  w 

przypadku  gdy  każdy  z  wykonawców  mógłby  się  powoływać  na  zdobyte  na  rynku 

doświadczenie  przy  realizacji  tego  samego  zadania  doświadczenie,  co  oznaczałoby 

zwiększenie własnego doświadczenia, większego od faktycznie zrealizowanego zamówienia, 

wymaganego od danego wykonawcy w ramach SIWZ. 

Stanowisko to  znajduje odzwierciedlenie także w  orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej 

(por.: wyrok z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, wyroku z 

dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, wyrok z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 

188/18, KIO 201/18, itd.) 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający,  w  przypadku  uznania  przez  Izbą,  że  wobec  oferty 

Instal  C. 

sp.  j.  nie  zachodzą  przesłanki  odrzucenia,  Zamawiający  zobligowany  będzie 

dokonać badania możliwości powołania się na doświadczenie. W realiach niniejszej sprawy 

pomimo  wątpliwości  w  zakresie  powoływanego  doświadczenia  Zamawiający  zaniechał 

wezwania Instal C. sp. 

j. do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. 

II. 

Rozważania prawne 

Na podsta

wie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgo

dnie z którym 

treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  SIWZ.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma 

miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom 

zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu 

jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej 

niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem, 

zaoferowania  którego  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ.  Wykonawca  składając 

ofertę  powinien  zakresem  zawartego  w  niej  zobowiązania  objąć  taki  sposób  wykonania 

zamówienia,  który  będzie  uwzględniał  wszystkie  wymagania  określone  w  SIWZ.  Jak 

wskazuje się w doktrynie, dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ  nie wystarczy 

złożenie  przez  wykonawcę  ogólnego  oświadczenia  w  formularzu  ofertowym,  wyrażającego 

ogólne  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego.  Ze  wszystkich  dokumentów  składających  się  na  merytoryczną  treść  oferty 

powinna  wynikać  jej  zgodność  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ, 

składającymi  się  na  treść  zobowiązania  wykonawcy. W konsekwencji  tej  zgodności,  zakres 

świadczenia  wykonawcy  wynikający  z  umowy  będzie  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem 

zawartym w 

ofercie zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Instal  C.  sp.  j.  wyceniła  w  ramach  oferty  odmienne 

roboty, niż wymagał Zamawiający  w SIWZ, w postaci studni z rur karbowanych DN 1000 z 

materiału  PP  zamiast  studni  z  rur  niekarbowanych  DN  1000  z  materiału  PE-HD.  To 

potwierdza,  że  oferta  Instal  C.  sp.j.  nie  odpowiada  w  tym  zakresie  treści  SIWZ  i  powinna 

zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Przepisy art. 90 ust. 1-

3 ustawy Pzp stwarzają natomiast domniemanie ceny rażąco niskiej. 

Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, jeżeli wykonawca pytany  o wyjaśnienia w tej 

kwestii  nie  złoży  wyjaśnień,  bądź  wyjaśnienia  te  nie  są  wystarczające,  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu.  Wykonawca  powinien  z

atem  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  dowieść 

Zamawiającemu,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej. 

Oznacza  to,  iż  ciężar  dowodowy  w  tej  kwestii  leży  po  stronie  wykonawcy.  Odwołujący 

powołał się na wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., KIO 2250/13 oraz wyrok KIO z dnia 

21  października  2016  r.,  KIO  1893/16.  W  ocenie  Odwołującego,  w  odniesieniu  do 

przedmiotowego Postępowania, Instal C. sp.j. nie podołała obowiązkowi wynikającemu z art. 

90 ust. 2 ustawy Pzp, a złożone przez nią wyjaśnienia wręcz potwierdzają dodatkowo ocenę, 

że  złożona  przez  niego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Niezależnie  od  zarzutów  skutkujących  koniecznością  odrzucenia  oferty  Instal  C.  sp.  z 

powodu  jej  nie

zgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  Odwołujący 

podniósł,  że  gdyby  Instal  C.  sp.j.  uwzględnił  w  treści  oferty  wszystkie  elementy,  o  których 

mowa powyżej i określone w SIWZ, jego oferta nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza 

w 

Postępowaniu. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn. „Rozbudowa drogi wewnętrznej Zaolzie w Istebnej - etap II w ramach - Przebudowy drogi 

gminnej Zaolzie w Istebnej - 

etap II”.  

W Rozdziale 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe za 

wykonanie  zamówienia.  W  Rozdziale  18  Zamawiający  zawarł  informacje  co  do  sposobu 

obliczenia ceny. Zmawiający wskazał m.in., że:  

Kosztorys  ofertowy  - 

powinien  być  opracowany  dla  ilości  jednostek  przedmiarowych  robót 

podanych w przedmiarze robót - załącznik nr 10 do SIWZ: 

cena  netto  (bez  podatku  VAT),  wszystkich  robót  musi  stanowić  sumę  iloczynów 

odpowiednio  skalkulowanych  cen  jednostkowych  robót  i  ilości  jednostek  przedmiarowych 

robót; 

cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów 

i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty (no. badania, itp.). 

Izba  ustaliła,  że  w  SIWZ  pkt  5  lit.  b)  Zamawiający  wskazał,  że  Zamawiający  dopuszcza 

zastosowanie  materiałów  i  urządzeń  równoważnych  tj.  o  parametrach  technicznych  i 

jakościowych nie gorszych niż określone w SIWZ – w odniesieniu do materiałów i urządzeń, 

których  pochodzenie  zostało  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  nazwą  producenta. 

Ponadto, Zamawiający odwołał się do postanowień art. 30 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  zakresie  kanalizacji  deszczowej  w  pkt  2.3.1  STWiORB 

D.03.02.01  przewidział  wykonanie  studni  rewizyjnych  tworzywowych  o  śr.  1000  mm  z 

materiału  PE-HD.  (wyjaśnienie:  HDPE  (high  density  PE,  PE-HD)  -  polietylen  o  dużej 

gęstości, otrzymywany przez polimeryzację niskociśnieniową.) 

D.03.02.01 - 

KANALIZACJA DESZCZOWA 1. WSTĘP 

Przedmiot STWiORB 

Przedmiotem  niniejszych  specyfikacji  technic

znych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych 

(STWiORB)  są  wymagania  dotyczące  wykonania  i  odbioru  robót  związanych  z  budową 

kanalizacji deszczowej. 

2.3. Studzienki kanalizacyjne 

2.3.1.  Komora robocza 

Uzbrojenie  kanalizacji  deszczowej  i  sanitarnej  będą  stanowić  systemowe  studnie  muszą 

zostać  wykonane  z  rury  PEHD  niekarbowanei.  strukturalnej  wykonane  w  formie 

monolitycznej  wraz  z  komora  dociążająca  o  grubości  40  cm.  Komorę  należy  wypełnić  do 

górnej części króćców wlotowych. Wypełnione króćce należy zaślepić korkiem z PE. 

Trwałe,  (nierozłączne)  połączenie  kinety  z  kominem  musi  zapewniać  szczelność  oraz 

podwyższenie komina musi być wykonane metodą spawania ekstruzyjnego. 

Rura  z  której  wyprodukowano  komin  studzienki  musi  posiadać  AT  ITB,  IBDiM  oraz 

pozytywną opinię GIGu. 

Systemowe studzienki kinetowe muszą posiadać możliwość wykonania komory dociążającej 

o  wysokości  dopasowanej  do  warunków  gruntowo-wodnych.  W  przypadku  występowania 

gruntów  nawodnionych  studzienki  muszą  posiadać  komory  dociążające  nie  płytsze  niż  30 

cm, dobierane indywidualnie na podstawie narzędzia -obliczeniowego udostępnianego przez 

producenta. 

Włazy  zostaną  zamontowane  na  płycie  żelbetowej  pływającej  o  grubości  15  cm  oraz 

pierścieniu odciążającym o grubości 20 cm. 

Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 8 ofert. Oferta najtańsza wynosiła 6.456.475,25 zł i 

została  złożona  przez  Przystępującego.  Oferta  najdroższa  wynosiła  9.785.197,61  zł. 

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 10.200.000,00 zł.  

Izba  ustaliła,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu 

dotyczącego doświadczenia, Przystępujący złożył wykaz robót budowalnych wykonanych w 

ostatnich  5  latach.  W  wykazie  Przystępujący  oświadczył,  iż  zrealizował  zamówienia  pn. 

Budowa  zintegrowanego  węzła  przesiadkowego  w  Cieszynie  –  zakres  robót:  Przebudowa 

zachodniej części ulicy Hajduka i budowa ronda na skrzyżowaniu ulicy Bobreckiej i Hajduka; 

wykonanie  miejsc  parkingowych  przy  budynku  historycznym  dworca  kolejowego,  roboty 

drogowe  z  miejscami  postojowymi  oraz  ścieżką  rowerową  przy  nowym  budynku  dworca 

kolejowego,  roboty  drogowe  przy  dworcu  autobusowym,  wykonanie kanalizacji  deszczowej, 

zieleń.  Wartość  robót  5 868 490,59  zł.  Wykonawca  załączył  referencje  wystawione  przez 

Gminę Cieszyn.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  wysokości  zaoferowanej  ceny  za  realizację  zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  szacunkowa  wartość  zamówienia  wynosi  8.467.191,07  zł.,  a 

powiększona  o  podatek  VAT  kwotę  10.414.645,02  zł.  Ceną  jaką  Przystępujący  zaoferował 

za  realizację  zamówienia  jest  niższa  o  38%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia.  Izba 

ustaliła,  że  Przestępujący  w  dniu  10  sierpnia  2020  r.  złożył  wyjaśnienia.  Wykonawca 

przywołał  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  potwierdzają  realność  zaoferowanej  ceny  za 

realizację  zamówienia.  Wykonawca  wskazał  również,  że  wartość  pozycji  nr  37  wynika  z 

omyłkowego rozbicia ryczałtowego kosztu wykonania robót związanych z budową przepustu 

(pozycje nr 33 

– 40). Wykonawca wskazał, że otrzymał ofertę na kwotę 671 636,28 zł netto. 

Po  kontakcie  z  oferentem,  Przystępujący  uzyskał  informację  o  niewłaściwym  podziale 

kosztów.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  w  dniu  13  sierpnia  2020  r.  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 17 

sierpnia  2020  r.,  oświadczając,  iż  inwestycja  będzie  realizowana  przez  10  pracowników 

Przystępującego. 

W  dniu  3  września  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania  przetargowego.  Zamawiający  wskazał,  że  oferta  Przystępującego  z  cena 

brutto 6.456.475,25 zł została uznana za najkorzystniejszą.   

Izba zważyła co następuje:  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystan

ia  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez  niego  szkody,  polegającej  na  nieuzyskaniu  zamówienia.  W  przypadku  zasadności 

podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  mogłoby  dojść  do  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp  

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający 

odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp.  Ustawodawca  zobowiązał  więc  zamawiającego  do  odrzucenia  ofert  tych 

wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot  zamówienia  niezgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, 

ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  może  polegać  na  sporządzeniu  i 

przedstawieniu oferty w sp

osób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że 

chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które 

również zamieszczane są w SIWZ. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować 

podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenia na czym 

konkretnie  taka  niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami 

SIWZ.  Odrz

uceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile 

każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach  oferty  należy 

rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą  uczestnictwa  w 

postępowaniu,  o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy  w  konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe 

jest ustalenie 

treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający 

nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, 

o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot 

zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu 

w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta  może  być  na  wielu  płaszczyznach  oferty,  czy  to  w 

zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.  

Zdaniem  Izby  ze  stanowiska  Przyst

ępującego  wprost  wynika,  że  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w poz. 91 kosztorysu zastosuje rury z materiału PP czyli propylenu, a nie PEHD, 

tak jak to wymaga Zamawiający w pkt 2.3.1 STWiORB D.03.03.01. Przystępujący składając 

wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  wskazał,  co  podlegało  wycenie  w  kosztorysie, 

załączając  na  potwierdzenie  swojego  oświadczenia  ofertę  firmy  ROMOLD.  Nie  można 

zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Przystępującego  oraz  Zamawiającego,  iż  wykonawca 

zastosował  rozwiązanie  równoważne.  Możliwość  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych 

była  dopuszczona  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  w  SIWZ  Zamawiający  posłużył  się  nazwą 

producenta  produktu  lub  nazwą  rozwiązań,  wskazał  znaki  towarowe,  patenty  lub 

pochodzenie,  źródła  pochodzenia,  które  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczone 

przez  konkretnego  wykonawcę,  z  czym  nie  mamy  do  czynienia  w  analizowanym  stanie 

faktycznym.  Podkreślić  należy,  że  wskazanie  w  treści  SIWZ  określonych  wymagań 

technicznych  co 

do  materiałów  z  jakich  mają  być  wykonane  elementy  składające  się  na 

zamówienie  nie  sposób  utożsamiać  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  znaków 

towarowych,  patentów  czy  pochodzenia.  Ponadto,  argumentowanie  przez  Przystępującego 

na  obecnym  etapie  postępowania,  iż  wymagane  parametry  techniczne  są  możliwe  do 

spełnienia  tylko  przez  jednego  producenta  jest  działaniem  spóźnionym,  gdyż  dotyczy  de 

facto 

kwestionowania postanowień SIWZ.  

Niezależnie  od  powyższego,  wskazać  należy,  że  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych 

przez  wykonawcę  powinno  po  pierwsze  wynikać  z  treści  oferty  wykonawcy,  po  drugie  zaś, 

zgodnie  z  zapisami  SIWZ,  wykonawca  powinien  wykazać,  iż  proponowane  rozwiązanie 

równoważne  zapewnia  uzyskanie  nie  gorszych  parametrów  technicznych  niż  te,  które 

Zamawiający określił w SIWZ. Przystępujący zaś w treści złożonej oferty w żaden sposób nie 

wskazał,  iż  oferuje  rozwiązanie  równoważnie.  Nie  wskazał  na  czym  opiera  ową 

równoważność  i  czego ona dotyczy.  Oferowania wykonania zamówienia z  produktu  innego 

niż  wymagany  przez  Zamawiającego  nie  może  być  uznane  za  rozwiązanie  równoważne, 

gdyż  jest  po  prostu  oferowaniem  czegoś  innego  niż  wymaga  Zamawiający.  Stąd  też  w 

ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Oferta Przystępującego podlega odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z zapisami SIWZ.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp 

W  ocenie Izby  zarzut  potwierdził  się.   Wskazać należy,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział 

dwie  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy:  (i)  brak 

złożenia  wyjaśnień;  (ii)  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  pierwsza  z  wymienionych  wyżej  przesłanek  nie  ma  zastosowania  bowiem 

Przystępujący  złożył  stosowane  wyjaśnienia.  Zdaniem  Izby  złożone  przez  Przystępującego 

wyjaśnienia  nie  potwierdzały  jednakże  realności  zaoferowanej  ceny  za  realizację 

zamówienia.  Wyjaśnienia  miały  charakter  bardzo  ogólny,  zaś  wskazane  przez  wykonawcę 

okoliczności  uzasadniające  realność  zaproponowanej  ceny  za  realizację  zamówienia  nie 

zostały  odniesione  do  ram  konkretnego  postępowania  przetargowego  jakie  prowadzi 

Zamawiający. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w 

zw.  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów 

potwierdzających  realność  zaoferowanej  ceny  lub  jej  istotnych  części  składowych. 

W

yjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się 

do  ogólnych  stwierdzeń  o  doświadczeniu,  organizacji  pracy  czy  wykwalifikowanych 

pracownikach.  Czynniki  te  winny  zawsze  znaleźć  odniesienie  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia  zawartego  w  SIWZ  i  przedstawienia  konkretniej,  a  zarazem  wiarygodniej  i 

r

zetelnej  analizy,  potwierdzonej  odpowiednimi  dowodami,  iż  wykonawca  ma  możliwość 

wykorzystania  posiadanej  wiedzy,  doświadczenia,  kardy  w  warunkach  konkretnego 

postępowania  przetargowego.  Tylko  bowiem  w  takiej  sytuacji  zamawiający  będzie  miał 

możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Wyeliminowanie z 

postępowania  ofert  zawierających  rażąco  niskie  ceny  jest  istotne  z  uwagi  na  znaczną 

szkodliwość  takich  ofert,  które  mogą  opierać  się  na  nieracjonalnych  pod  względem 

technicznym,  ekono

micznym  lub  prawnym  założeniach  lub  praktykach,  co  może  w 

konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, 

że

rażąco  niska  cena  uderza  w  uczciwych,  działających  zgodnie  z  przyjętymi  praktykami 

rynkowymi  wykonawców,  którzy  rzetelnie  wycenili  swoją  ofertę.  Oferta  zawierająca  rażąco 

niską  cenę  naraża  równocześnie  zamawiającego  na  ryzyko  wykonania  zamówienia  na 

niższym  niż  wymagany  poziom  jakości,  ponieważ  wykonawca  na  etapie  realizacji  umowy, 

szukając  oszczędności,  próbuje  działać  niezgodnie  z  wytycznymi  SIWZ.  To  zaś  może 

również  skutkować  opóźnieniami  w  realizacji  inwestycji,  a  niejednokrotnie  koniecznością 

odstąpienia  od  umowy.  Z  powyższymi  okolicznościami  zamawiający  borykają  się  na  co 

dzień.  Dlatego  też  tak  istotne,  w  ocenie  Izby  jest,  aby  wyjaśnienia  składane  przez 

wykonawców  oraz  dowody  nie  ograniczały  się  go  generalnych  stwierdzeń,  niemających 

żadnego  przełożenia  na  realia  konkretnego  postępowania  przetargowego.  To  wykonawca 

obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 

ustawy  Pzp).  Zamawiający  zaś  ze  złożonych  wyjaśnień  winien  mieć  możliwość  dokonania 

rzetelnej  analizy  realności  założeń  przyjętych  przez  wykonawcę  przy  szacowaniu  ceny  za 

realizację  zamówienia.  Wykonawca  winien  w  treści  złożonych  wyjaśnień  udowodnić 

zamawiającemu,  że  w  realiach  tego  konkretnego  postępowania  przetargowego,  mając  na 

uwadze  istniejące  i  wykazane  indywidualne  uwarunkowania  wykonawcy  możliwe  jest 

obniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia.  Bez  takiej  analizy,  wyjaśnienia  wykonawcy 

pozostają  wyłącznie  nic  nieznaczącymi  ogólnikowymi  zapewnieniami  o  chęci  realizacji 

zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 

ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. 

Zdaniem  Izby  wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  mają  charakter  ogólny,  zaś 

okoliczności  i  szczególne  uwarunkowania  na  jakie  powołał  się  wykonawca  nie  zostały  w 

wystarczające  sposób  wykazane  przez  Przystępującego,  a  tym  bardziej  wykonawca  nie 

wykazał ich realnego i przeliczalnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Po pierwsze 

Izba wskazuje, że z uwagi na przedmiot zamówienia tj. roboty budowlane, koszty pracy osób 

wykonujących zamówienia będą stanowić ich zasadniczą część, w szczególności, w sytuacji, 

gdy  Przystępujący  składa  oświadczenie  w  treści  pisma  z  dnia  10  sierpnia  2020  r.,  iż 

zamierza  wykonać  zamówienia  w  możliwie  najszybszym  terminie  w  celu  zminimalizowania 

kosztów jego realizacji. Zdaniem Izby jest to stwierdzenie na tyle ogólne, że nie daje żadnej 

podstawy  d

o  przyjęcia  jakie  konkretnie  rozwiązania  planuje  wdrożyć  Przystępujący  tj.  jakie 

koszty  związane  z  zatrudnieniem  większej  liczby  pracowników  poniesie,  które  to  koszty 

zostaną  zrównoważone  poprzez  krótszy  okres  realizacji  zamówienia.  W  treści  złożonych 

wyja

śnień brak jest jakichkolwiek wyliczeń wykonawcy.  

Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  powołał  się  na  rzekome  oszczędności  wynikające  z 

równoległej  realizacji  inwestycji  w  Gminie  Istebna,  co  rzekomo  ma  eliminować  wydatki 

związane  z  przerzucaniem  sprzętu  i  brygady  na  większe  odległości.  Zdaniem  Izby 

Przystępujący nie wykazał w żaden sposób jakiego rządu oszczędności planuje osiągnąć z 

tytułu  realizacji  innej  inwestycji  w  Gminie  Istebna.  Z  treści  wyjaśnień  nie  wynika  czy 

Przystępujący  będzie  realizował  obie  inwestycje  równolegle,  czy  ma  możliwości 

kadrowe/sprzętowe/organizacyjnie, aby podzielić personel i sprzęt pomiędzy obie inwestycje. 

Co  więcej,  skoro  Przystępujący  wskazuje,  że  jest  małym  przedsiębiorcą  i  zatrudnia  do  50 

pracowników,  a  jednocześnie  zamierza  realizować  dwie  inwestycje  jednocześnie  i 

przyspieszyć  termin  wykonania  jednej  z  nich  poprzez  zwiększenie  personelu,  to  rodzi  się 

zasadnicze pytanie jak owa strategia wykonawcy ma zostać zrealizowana. W tym zakresie, 

Przystępujący  nie  przestawił  żadnych  analiz.  Podobnie,  Przystępujący  nie  wykazał  jak 

zatrudnienie na umowę zlecenia kadry kierowniczej  wpływa na koszty realizacji zamówienia. 

Ponownie  twierdzenia  wykonawcy  w  tym  zakresie  są  ogólne  i  nie  odnoszą  się  do 

konkretnych  oszczędności  jakie  wykonawca  przewiduje  uzyskać.  W  końcu  podnoszona 

przez  Przystępującego  okoliczność  o  wieloletnim  doświadczeniu  wykonawcy  jest  na  tyle 

ogólna,  iż  nie  stanowi,  zdaniem  Izby,  dowodu  na  wykazanie  szczególnych  okoliczności 

uzasadniających  realność  ceny  za  realizację  zamówienia.  Zdaniem  Izby  doświadczenie 

wykonawcy jest elementem koniecznym udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wykazał, 

iż  ma  jakieś  specyficzne,  rynkowe  uwarunkowania,  odmienne  od  innych  wykonawców 

działających  na  rynku  w  tej  samej  branży,  które  to  uwarunkowania  dają  mu  możliwość 

tańszej  realizacji  zamówienia  od  innych  wykonawców  czy  szacunków  przyjętych  przez 

Zamawiającego.   

W  ocenie  Izby  złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  nie  zawierają  informacji 

koniecznych  do  stwierdzenia  czy  zaoferowana  przez  nie

go  cena  nie  nosi  znamion  rażąco 

niskiej.  Brak  szczegółów  dotyczących  poszczególnych  elementów  kosztotwórczych 

uniemożliwia  przeprowadzenia  weryfikacji  założeń  finansowych  Przystępującego.  Za  takie 

założenia  finansowa  nie  można  uznać  kilku  ogólnych  zdań  wykonawcy  dotyczących  jego 

uwarunkowań  związanych  z  realizacją  zamówienia.  W  konsekwencji  uznać  należy,  że 

Przystępujący  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie 

jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że Przystępujący, jako profesjonalista działających 

na rynku, winien mieć świadomość, iż wyliczając koszty realizacji zamówienia zobowiązany 

jest  udowodnić  realny  charakter  przyjętych  stawek  kosztowych.  Treść  zaś  złożonych 

wyjaśnień opiera się na ogólnych stwierdzaniach wykonawcy o zapoznaniu się z zakresem 

wymagań  Zamawiającego,  doświadczeniu  czy  rzekomych  szczególnych  okolicznościach, 

których Przystępujący nie wykazał.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia 

oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 – 3 

ustawy Pzp.   

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 9 ust 1 ustawy Pzp 

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Izba  nie  podziela  stanowiska Odwołującego,  iż  w 

analizowanym s

tanie faktycznym zaistniały przesłanki do wezwania Przystępującego w trybie 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  doświadczenia 

wskazanego w złożonym przez wykonawcę Wykazie robót.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia.  Wskazać  również  należy  na  przepisy 

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(dalej  „rozporządzenie”).  Zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji 

dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać  wykazu  robót 

budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały  wykonane należycie, 

w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.  

Warunku udziału w postępowaniu określa zamawiający w SIWZ. Określa również sposób w 

jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać ich spełnienie. W 

analizowanym  stanie  faktycznym,  w  Rozdziale  XI  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów, 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia”,  pkt  9.1.3  lit.  a)    SIWZ  wskazano,  iż  w  postępowaniu  mogą  wziąć  udział 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunek  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie  wymaganego  doświadczenia.  Wykonawca  spełni  ten  warunek,  jeśli  wykaże,  że  w 

okresie  ostatnich  5  - 

ciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego  i  prawidłowo  ukończył,  co  najmniej  jedną  robotę  polegającą  na  budowie, 

przebudowie,  rozbudowie  lub  remoncie  drogi  o  nawierzchni  asfaltowej  wraz  z  robotami 

towarzyszącymi o wartości całkowitej minimum 5.000.000,00 zł. brutto przy czym dowodami, 

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne 

dokumenty.  Jednocześnie  w  pkt  11  -  Wykaz  dokumentów  i  oświadczeń,  które  wykonawca 

składa  w  postępowaniu  na  wezwanie  Zamawiającego  na  potwierdzenie  okoliczności,  o 

których mowa  wart. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,  Zamawiający wskazał, iż wymaga złożenia 

wykazu robót budowlanych (wzór stanowi załącznik nr 5do SIWZ) wykonanych nie wcześniej 

niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

in

formacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a j

eżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów –inne dokumenty. 

Tym  samym  uznać  należy,  że  wykaz  robót  budowlanych  –  Załącznik  nr  5  złożony  przez 

Przystępującego  stanowił  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.1.3. SIWZ, zgodnie z wymogami określonymi w 11 

SIWZ.  

Referencje 

nie  służą  potwierdzeniu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale 

wyłącznie  potwierdzeniu  czy  określone  roboty  zostały  wykonane  należycie.  Z  treści 

złożonego  przez  Przystępującego  wykazu  wynika  zakres  prac  wykonanych  przez  niego  na 

rzecz Gminy Cieszyn

, jak również ich wartość. Referencje potwierdzają należyte wykonanie 

robót.  Odwołujący  poza  ogólnymi  stwierdzeniami  i  rozważaniami  dotyczącymi  wykonania 

robót  przez  konsorcjum,  nie  złożył  żadnych  dowodów  ani  nie  przedłożył  żadnej  konkretnej 

argumentacji co do rzetelności informacji przekazanych przez Przystępującego w złożonym 

Wykazie  robót.  Nie ma  żadnych  dowodów  w  sprawie  na  podstawie  których  można  by  było 

podjąć wątpliwości  czy  zakres prac wskazany  przez  Przystępującego  w Wykazie robót  jest 

nieprawidłowy.  Tym  samym,  zdaniem  Izby  nie  było  podstaw  do  uznania,  iż  Zamawiający 

naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

– w zakresie dotyczącym wyceny pozycji nr 

33 i 37 kosztorysu ofertowego  

W  ocenie  Izby  zarzut  Odwołującego  potwierdził  się.  Zdaniem  Izby  jednakże,  omyłka 

wykonawcy w zakresie wycen

y pozycji nr 33 i 37 kosztorysu ofertowego byłaby możliwa po 

poprawienia  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Wskazać  należy,  że  obowiązek 

poprawienia  omyłek  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  aktualizuje  się  w 

przypadku, gdy po pierwsze - 

oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta 

ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści 

oferty  (a  contrario  - 

możliwe  jest  wprowadzenie  do  treści  oferty  zmian  innych  niż  istotne). 

Jednocze

śnie  w  świetle  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  omyłka  nie  musi  mieć  charakteru 

oczywistego,  aby  możliwa  była  jej  poprawa,  ustawodawca  bowiem  uzależnił  możliwość 

poprawienia  omyłki  wyłącznie  od  stopnia  istotności  zmiany  oferty.    Poprawienia  w  ofercie 

wykona

wcy  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  treści  oferty  ze  SIWZ  nie  może 

zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  nie  budzi  wątpliwości  okoliczność,  iż  Przystępujący 

dokonał  wyceny  pozycji  nr  33  i  37  kosztorysu  niezgodnie  ze  wymaganiami  wskazanymi  w 

SIWZ.  Okoliczność  tą  przyznał  sam  wykonawca  w  treści  złożonych  Zamawiającemu 

wyjaśnień  z  dnia  10  sierpnia  2020  r.  wskazując,  iż  dokonał  omyłkowego  rozbicia 

ryczałtowego kosztu wykonania robót związanych z budową przepustu (pozycje nr 33 – 40). 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  otrzymał  ofertę  na  kwotę  671 636,28  zł  netto.  Po  kontakcie  z 

oferentem, Przystępujący uzyskał informację o niewłaściwym podziale kosztów. Niewątpliwie 

mamy  więc do  czynienia z  omyłką wykonawcy.  Omyłka na jaką  powołał  się Przystępujący, 

zdaniem  Izby,  podlegałaby  poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  nie 

powodowałby istotnych zmian w treści oferty Przystępującego. Pozycje nr 33 i 37 dotyczącą 

robót  związanych  z  budową  przepustu,  która  zgodnie  z  oświadczeniem  Przystępującego 

byłaby wykonywana przez podwykonawcę. Na potwierdzenie tej okoliczności Przystępujący 

złożył ofertę podwykonawcy, z której wynika właściwa wartość pozycji nr 33 i 37. Odwołujący 

nie  k

westionował  oferty  podwykonawcy  złożonej  przez  Przystępującego,  ani  wartości  robót 

przyjętej przez podwykonawcę. Omyłkowe nieprawidłowe wskazanie kwot w pozycjach nr 33 

i  37,  które  nie  ma  wpływu  na  wartość  ceny  za  wykonanie  robót  związanych  z  budową 

przepu

stu,  a  w  konsekwencji  na  wartość  zaoferowanej  ceny  za  realizację  zamówienia 

stanowi dopuszczalną omyłkę, którą Zamawiający miałby możliwość sanowania w trybie art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby,  powyższy  błąd  wykonawcy  nie  ma  charakteru 

istotne

go,  oświadczenie  woli  wykonawcy  nie  uległoby  istotnej  zmianie  w  wyniku  dokonania 

przez Zamawiającego zmian w ww. pozycjach kosztorysowych. Zważywszy jednak, iż oferta 

Przystępującego  podlega  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w 

odniesi

eniu  do  niezgodności  oferty  w  zakresie  materiałów  do  wykonania  studni  oraz  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp, poprawienie ww. omyłki 

w  ofercie  Przystępującego  jest  bezprzedmiotowe  i  nie  ma  żadnego  wpływu  na  wynik 

postępowania.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018, poz.  972 z zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………