KIO 2249/20 POSTANOWIENIE dnia 23 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2249/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu niejawnym bez  udziału stron  w dniu 23 września 2020 r. w 

Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8 

września 2020 r. przez wykonawcę Linde Gaz Polska Sp. z.o.o. z siedzibą w Krakowie przy 

ul. 

prof.  Michała  Życzkowskiego  17  (31-864  Kraków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Lubartowie  

z siedzibą w Lubartowie przy ul. Cichej 14 (21-100 Lubartów) 

postanawia: 

1. Umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urz

ędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Linde  Gaz 

Polska Sp. z.o.o. 

z siedzibą w Krakowie, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: ……………………….. 

Sygn. akt KIO 2249/20 

Uzasadnienie 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Lubartowie  zwany  dalej: 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 

2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.

),  zwanej  dalej:  „Pzp”  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  pn. 

Dostawa gazów medycznych wraz  z dzierżawą zbiornika i butli (znak sprawy: ZP/16/2020), 

zwane dalej: „postępowaniem”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 21 lipca 2020 r., pod numerem 564749-N-2020.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  dostawy,  jest  niższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Wykonawca  Linde  Gaz  Polska  Sp.  z.o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  zwany  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  8  września  2020  r.  wniósł  odwołanie  na  niżej  wskazane  czynności 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podjęte  w 

postępowaniu powodujące naruszenie podstawowych przepisów Pzp: 

naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp, 

co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp; 

badanie, ocenę i uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy – Air Liquide Polska Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (zwanego  dalej:  „Air  Liquide”),  która  powinna  zostać  przez 

zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, że jest ona niezgodna z ustawą,(w nawiązaniu 

do  art.  82  ust.  3: 

Treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  wypełnienie  przesłanki  z  art.  87,  ust.  1:  W  toku  badania  i  oceny  ofert 

Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  Zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywanie  jakichkolwiek  zmian  w  jej  treści),  powyższe 

stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp; 

badanie,  ocenę  i  uznanie  za  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  –  Air  Liquide,  która 

powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotny warunków zamówienia, powyższe stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 

pkt. 2 Pzp w nawiązaniu do art. 29 ust. 1 Pzp; 

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 

Pzp; 

z ostrożności możliwość naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp w nawiązaniu do art. 29 ust. 1 i 

2 Pzp, ze względu na fakt, ewentualne błędy popełnione przez zamawiającego dokumentacji 

postępowania  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  mogą  skutkować  wobec 

wykonawców, którzy składając ofertę, działali pod wpływem tego błędu; 

z  ostrożności  badanie,  ocenę  i  uznanie  za  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  –  Air 

Liquide,  która  powinna  zostać  przez  zamawiającego  odrzucona,  z  uwagi  na  fakt,  że  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, powyższe stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w nawiązaniu 

do art. 3 ust. 1 art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 

1993 r.; 

z ostrożności badanie, ocenę i uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - Air Liquide, 

która  powinna  zostać  przez  zamawiającego  wykluczona,  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawiła  ona  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powyższe stanowi naruszenia art. 24, ust. 1, pkt. 

17 Pzp; 

z ostrożności badanie, ocenę i uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - Air Liquide, 

która  powinna  zostać  przez  zamawiającego  odrzucona,  z  uwagi  na  fakt,  została  złożona 

przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (w 

nawiązaniu do art. 24 ust. 1, pkt. 17 Pzp), powyższe stanowi naruszenie art. 89 ust. 1, pkt. 5 

Pzp. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

powtórzenie czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert w niniejszym 

postępowaniu; 

powtórzenie czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert w pakiecie nr 

odrzucenie  w  pakiecie  nr  2  oferty  wykonawcy:  Air  Liquide,  ponieważ  treść  tej  oferty  jest 

niezgodna  z 

ustawą,  w  związku  z  czym  powoduje  wyczerpanie  przesłanki  do  odrzucenia 

oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp; 

odrzucenie  w  pakiecie  nr  2  oferty  wykonawcy:  Air  Liquide,  ponieważ  treść  tej  oferty  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków  zamówienia w związku z czym powoduje 

wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp; 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 bez uwzględniania oferty firmy: 

Air  Liquide,  której  treść  jest  niezgodna  z  ustawą  (art.  89  ust.  1  pkt.  1  Pzp),  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp); 

z ostrożności unieważnienie postępowania w  zakresie pakietu nr 2, ze względu iż istnieje 

możliwość  iż  postępowanie  w  w/w  części  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego (art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp); 

z  ostrożności  wykluczenie w  przedmiotowym  postępowaniu firmy  Air  Liquide,  ponieważ  w 

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła ona informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  związku  z  czym  powoduje  wyczerpanie 

przestanki do wykluczenia wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp; 

z ostrożności odrzucenie w pakiecie nr 2 oferty wykonawcy: Air Liquide, ponieważ została 

złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  w  związku  z  czym  powoduje  wyczerpanie  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  w 

myśl art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp; 

z ostrożności odrzucenie w pakiecie nr 2 oferty wykonawcy: Air Liquide, ponieważ treść tej 

oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w związku z czym powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia 

oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp; 

-  w  konsekwencji  uznania  oferty  o

dwołującego  w  zakresie  pakietu  nr  2  jako 

najkorzystniejszej, a także zwrot na rzecz kosztów postępowania w sprawie niniejszej. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jak wynika z dokumentacji przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 

września 2020 r., zamawiający  w dniu 10  września 2020 r. przesłał  wykonawcy Air Liquide 

kopię  odwołania  wraz  z  informacją,  że  może  on  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w  terminie 3 dni  od  daty  otrzymania kopii  i  odwołania,  wskazując  stronę do 

której  przystępuje  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje.  

Po analizie całości dokumentacji zebranej w aktach sprawy Izba ustaliła, że w postepowaniu 

nie  zostało  zgłoszone  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Tytułem 

wyjaśnienia należy podać, że w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego znajduje się 

informacja  oraz  dokumenty  wskazujące,  że wykonawca Air  Liquide  przygotował  dokumenty 

w celu zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego i przesłał je zamawiającemu.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  Pzp 

Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do 

której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo 

elektronicznej opatrzone kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.  

Jak  wynika  z  powyższego  jednym  z  wymogów  formalnych  skutecznego  zgłoszenia 

przystąpienia jest doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby w postaci papierowej 

albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Skład  orzekający 

ustalił,  że  wykonawca  Air  Liquide  nie  doręczył  zgłoszenia  przystąpienia  Prezesowi  Izby. 

Jedyną korespondencją przekazaną przez ww. wykonawcę był przesłany w dniu 15 września 

2020  r.  za  pomocą  Elektronicznej  Skrzynki  Podawczej  na  portalu  ePUAP,  niewypełniony 

blankiet  służący  do  zgłoszenia  przystąpień.  Jak  wskazano  powyżej  przesłany  blankiet  nie 

został wypełniony oraz nie zawierał żadnych dokumentów. Informacja wskazująca, że został 

on przekazany przez wykonawcę Air Liquide wynika z wydruku Urzędowego Poświadczenia 

Przedłożenia, w którym została podana nazwa nadawcy, a data poświadczenia i doręczenia 

wskazuje  na  dzień  15  września  2020  r.,  godz.  9:32:01.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie 

mogła uznać, że przystąpienie zostało zgłoszone, a tym bardziej, że było skuteczne. 

W  dniu  2

3  września  2020  r.  do  akt  spawy  wpłynęła  odpowiedź  na  odwołanie.  W 

odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp 

oświadczył, że uznaje odwołanie w całości i wniósł o: 

umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron; 

wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - 

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

pos

tępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. 

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej 

normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania 

po stronie 

zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła 

postępowanie  odwoławcze.  Natomiast  dalsze  czynności,  które  zamawiający  podjął  lub 

podejmie 

w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają  w  postępowaniu  poza 

oceną  Izby  w  związku  z  ustaleniem  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego. 

St

osownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby 

w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnym  zakresie  nie  miało  charakteru  merytorycznego,  zatem 

przy

brało postać postanowienia. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 

ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  186  ust.  6 

pkt 1) Pzp 

uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie mając na względzie fakt, iż 

uwzględnienie  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości 

nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: ………………………