KIO 2252/20 POSTANOWIENIE dnia 18 września 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2252/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 

września 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  18  września  2020  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

9  września  2020  roku  przez  wykonawcę  Advanced  Accelerator  Applications  Polska  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Szpital  Kliniczny  im.  Heliodora 

Święcickiego  Uniwersytetu  Medycznego  im.  Karola  Marcinkowskiego  z  siedzibą  

w Poznaniu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 

00  gr  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  kwotę  uiszczonego  wpisu  na 

rzecz  wykonawcy 

Odwołującego  –  Advanced  Accelerator  Applications  Polska  

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

sygn. akt KIO 2252/20 

UZASADNIENIE 

Dnia 

9 września 2020 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie 

art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

1843  ze  zmianami)  (dalej  jako 

„Pzp”)  odwołanie  złożył  wykonawca  Advanced  Accelerator 

Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  generatora 

technetowego oraz świadczenie usługi znakowania białka DOTA-TATE izotopem itru 90 i/lub 

lutetu 177 wraz z dostawą oznakowanego białka prowadzi Zamawiający: Szpital Kliniczny 

im.  Heliodora  Święcickiego  Uniwersytetu  Medycznego  im.  Karola  Marcinkowskiego  

z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie ogłoszono w dniu 31 sierpnia 2020 roku w Dzienniku 

Urzędowym unii Europejskiej pod nr Dz.U. 2020/S 168-406733.    

O

dwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści SIWZ 

z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów 

PZP, w tym między innymi, ale nie wyłącznie: 

art.  29  ust.  1,  2  oraz  3  PZP,  poprzez  dokonanie  opisu  z

amówienia  w  sposób 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  

w szczególności poprzez: 

a) 

opisanie  przedmiotu  z

amówienia  w  sposób  charakteryzujący  produkty  dostarczane 

przez  konkretnego  wyko

nawcę,  co  prowadzi  do  jego  uprzywilejowania  i  wyeliminowania 

innych wykonawców, 

b) 

opisanie  przedmiotu  z

amówienia  w  taki  sposób,  że  postępowanie  o  zamówienie 

publiczne prowadzone jest na dostawę niezarejestrowanego produktu leczniczego, który nie 

może  być  w  sposób  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  wprowadzony  do  obrotu 

(ani  przez  Odwołującego,  ani  przez  innego  wykonawcę);  przy  czym  jest  to  okoliczność 

korzystna  dla  wykonawcy  preferowanego  przez  Zamawiającego,  który  oferuje  podmiotom 

leczniczym produkt n

ie posiadający dopuszczenia do obrotu, 

art. 22 ust. 1a PZP, 

poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy nieprawidłowym wyrażeniu minimalnego 

poziomu zdolności, poprzez: 

a) 

brak  zastrzeżenia,  jako  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wyraźnego  wymogu 

przedstawienia  przez  wykonawcę  dla  Pakietu  nr  2  dokumentu  potwierdzającego 

dopuszczenie  do  obrotu  dla  całego  produktu  leczniczego  o  składzie:  Dotatate  znakowane 

izotopem itru 90 i/lub lutetu 177 (Tom III S

IWZ opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2), 

a  nie  jedynie  zadeklarowania  w  umowie  z  Zamawiającym  dopuszczenia  przedmiotu 

zamówienia do obrotu handlowego i stosowania w podmiotach leczniczych (Tom II SIWZ § 1 

pkt4 wzoru umowy), 

b) 

określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usługi znakowania 

(Tom III SIWZ opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2), co sugeruje, że przedmiotem 

dostaw  miałby  być  produkt  znakowany,  tj.  połączony  z  izotopami,  przez  wykonawcę  przed 

jego  dostarczeniem  do  si

edziby  Zamawiającego,  co  wyłącza  możliwość  skorzystania  przez 

Zamawiającego ze zwolnienia z obowiązku stosowania produktu leczniczego posiadającego 

pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  na  podstawie  art.  3  ust.  4  pkt  3  Prawa 

farmaceutycznego, 

c) 

określenie,  że  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  dla  Pakietu  nr  2  (Tom  I  SIWZ 

rozdział  XII  punkt  5.1.2.  SIWZ)  jest  posiadanie  zezwolenia  Prezesa  Państwowej  Agencji 

Atomistyki  na  prowadzenie  działalności  związanej  zarówno  z  transportem,  jak  i  obrotem 

materiałami  objętymi  Zamówieniem,  mimo,  że  nie  jest  to  wymagane  w  świetle 

obowiązujących przepisów prawa, 

art.  7  ust.  1  PZP 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  łamiący  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  związku  

z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów ustawy. 

art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 ust. 1 kc 

poprzez nieuwzględnienie w treści SIWZ 

nie  wymogu  posiadania  dla  dostarczanego  przez  wykonawcę  produktu  jako  całości 

dokumentu  potwierdzającego  jego  dopuszczenie  do  obrotu,  w  związku  z  czym  udzielenie 

zamówienia  doprowadziłoby  do  zawarcia  umowy  oświadczenie  niemożliwe  (tj.  o  dostawy 

produktu,  który  zgodnie  z  prawem  nie  może  być  wprowadzany  do  obrotu  ani  pozostawać  

w obrocie). 

Odwołujący wnosił o: 

u

względnienie  odwołania i  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, 

w zakresie Pakietu nr 2, z uwagi na: 

• 

określenie  warunków  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania, 

• 

określenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty zgodnej 

z przepisami prawa (Prawem farmaceutycznym) oraz obarczonych niemożliwą do usunięcia 

wadą,  uniemożliwiającą  złożenie  ważnej  oferty  przez  Odwołującego  (ale  również  przez 

żadnego innego wykonawcę poza jednym). 

Obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

oraz kosztem uiszczenia wpisu od o

dwołania według norm przepisanych. 

Odwołującemu  wskazał,  że  przysługuje  mu  legitymacja  do  wniesienia  odwołania, 

gdyż  obecna  treść  postanowień  SIWZ  powoduje,  że  niemożliwe  będzie  zgłoszenie  przez 

Odwołującego  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Odwołujący  w  przypadku  złożenia 

atrakcyjnej  pod  względem  cenowym  oferty,  jak  i  takiej,  która  pozostawałaby  w  zgodzie  

z  aktualnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  (przy  założeniu,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  SIWZ  byłby  prawidłowy),  miałby  realną  możliwość  uzyskania  zamówienia 

publicznego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  odwołanie  wniesiono  zostało  w  ustawowym  terminie.  Kopia  odwołania 

została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej 

wysokości  na  rachunek  UZP.  Odwołanie  nie  zawierało  więc  braków  formalnych  i  mogło 

podlega

ć merytorycznemu rozpoznaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłoszono  przystąpienia  po  stronie 

Zamawiającego ani Odwołującego. Z informacji przesłanej przez Zamawiającego wynika, że 

zawiadomił  on  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  w  dniu  10  września  2020  roku 

zamieszczając  kopię  odwołania  na  platformie  zakupowej,  na  której  prowadzone  jest 

postępowanie. Termin na przystąpienie upłynął w dniu 14 września 2020 roku. Do momentu 

wydania postanowienia przystąpienie nie wpłynęło.  

W dniu 

14 września 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp 

złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego, a mając na 

uwadze  treść  wniesionego  odwołania,  zakres  zarzutów  i  niemożność  dokonania  zmiany 

opisu  przedmiotu  zamówienia  z  uwagi  na  potrzeby  Zamawiającego,  podjął  on  decyzję  o 

unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 2. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający 

wnosił o umorzenie postępowania.  

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 

ust. 3 ustawy Pzp 

– należało umorzyć. 

W  sytuacji  umorzenia  postępowania  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów, 

usta

wodawca  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Zamawiający  zatem  zobowiązany  jest  do  dokonania  czynności,  

w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.  

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu 

stanowiska  Odwołującego  uznał  w  całości  słuszność  argumentacji  Odwołującego  

i uwzględnił odwołanie, natomiast do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił 

podmiot, który  mógłby  skorzystać  z  prawa do  wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych 

zarzutów,  to  stwierdzić  należy,  że  -  stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp, 

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

Zatem mając na uwadze, że: 

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  przystąpili  wykonawcy, 

którzy mogliby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania 

postanowienia 

o umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 

6  pkt  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności 

zwrotu  kwoty  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238  ze  zmianami)

,  odmawiając  przyznania  kosztów  zastępstwa  procesowego  z  uwagi 

na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość . 

Przewodniczący:       

…………………………….