Sygn. akt: KIO 2255/20
WYROK
z dnia 21 października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Magdalena Rams
Członkowie:
Aleksandra Patyk
Anna Packo
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2020 r. przez
wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów,
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
…………………………….
………………………………
Sygn. akt: KIO 2255/20
UZASADNIENIE
W dniu 10 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz
utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z
wykorzystaniem
automatycznej
identyfikacji
numerów
rejestracyjnych
pojazdów
(Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany
Wrocławskie - Sośnica” (dalej „Postępowanie”):
1) art. 93 ust. 1 pkt
6) p.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo
niewystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie, warunkujących uznanie
czynności unieważnienia za skuteczne;
2) art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c. poprzez niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji, polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania,
pomimo,
iż plany w przedmiocie zmian legislacyjnych dotyczących systemu
poboru opłat były mu znane przez okres trwania Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynn
ości unieważnienia Postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i
oceny złożonych w Postępowaniu ofert, które nie podlegają odrzuceniu, w tym oferty
Odwołującego; a także zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentu: Raport
Roczny KSPO 2017 za okres sprawozdawczy 01.01.2017 -
31.12.2017 (sporządzony w
wykonaniu umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę
Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat
zawartej między Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad i
Konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch Telematic Services sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Texel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), celem
przeprowadzenia dowodu na okoliczność liczby transakcji realizowanych rocznie na
odcinkach autostrad A2 Konin-
Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica, szczegółowo
opisanej w pkt 81 niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że dnia 2 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 001-
000493 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn.
„Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja} obsługa oraz utrzymanie systemu poboru
opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem
automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych
państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica",
numer referencyjny zamówienia: BDG.ZPB.230.89.2019. Złożenie ofert miało miejsce 6
marca 2020 roku. Kolejno, Zamawiający przystąpił do procedur opisanych w p.z.p., tj. m.in.
wezwał poszczególnych wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, po czym na podstawie art. 26 u
st. 1 p.z.p. wezwał wykonawcę, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza (Polcam Systems sp. z o.o.), do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w toku badania, czy wykonawca Polcam Systems sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w Postępowaniu okazało się jednak, że wykonawca ten nie był w stanie
wykazać spełniania warunków udziału, co zostało także potwierdzone przed Krajową Izbą
Odwoławczą. W konsekwencji Zamawiający finalnie wykluczył Polcam Systems sp. z o.o. z
Postępowania i odrzucił jego ofertę. W związku z powyższym, oferta Odwołującego znalazła
się na pierwszej pozycji pod względem kryteriów oceny ofert i winna zostać oceniona jako
najkorzystniejsza. Mimo t
o, 31 sierpnia 2020 roku, Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. unieważnia Postępowanie.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów Zarzut numer 1:
Odwołujący wskazał, że nie podziela zasadności decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
Postępowania. Unieważnienie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego musi być, i jest, instytucją w swojej naturze zupełnie wyjątkowa, co potwierdza
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 16
lipca 2019 roku, sygn. akt.: KIO 1212/19.
Z
godnie z art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p., dla skuteczności unieważnienia postępowania
zamawiający musi wykazać, że wystąpiła istotna zmiany okoliczności (przesłanka nr 1), która
powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym (przesłanka nr 2), czego nie można było wcześniej przewidzieć (przesłanka nr 3).
Wszystkie ww. trzy przesłanki muszą wystąpić łącznie. W ocenie Odwołującego z treści
decyzj
i Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania nie wynika, że ziściły się wszystkie
ww. przesłanki łącznie, a tym samym nie wynika, że Zamawiający był uprawniony do
skorzystania z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności:
Zdaniem Odwołującego mając na uwadze treść informacji o unieważnieniu postępowania z
dnia 28 sierpnia 2020 r.
w niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wystąpiła „istotna
zmiana okoliczności’, w szczególności nie wykazał, że „istotną zmianę okoliczności’ stanowi
zdarzenie w postaci wejścia w życie ustawy z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o
drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw. Znaczenie pojęcia istotnej zmiany
okoliczności na gruncie wspomnianego przepisu zostało nakreślone przez Izbę m.in. w
wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 99/16, KIO
110/16. Zdaniem Odwołującego
zmiana okoliczności będzie istotna tylko wtedy, gdy już z chwilą zaistnienia wpłynie w
sposób bezpośredni na uwarunkowania prowadzenia postępowania lub wykonania
zamówienia, czyli będzie istotna o tyle, o ile będzie bezpośrednio powiązania z przedmiotem
i terminem wykonania zamówienia. Potwierdza to także wyrok z dnia 11 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 593/17.
W ocenie Odwołującego wejście w życie ustawy z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o
drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej „Ustawa”) nie uniemożliwia
dalszego prowadzenia Postępowania lub wykonania zamówienia, a jedynie zmienia
właściwość organów państwowych w ramach tej samej struktury administracji publicznej
Skarbu Państwa, uprawnionych do dalszego prowadzenia Postępowania. W konsekwencji,
nie można przyjąć, że okoliczność ta stanowi kategorię obiektywną, ściśle powiązaną z
przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Nie odnosi się ona w istocie do samego zamówienia, lecz jedynie do wskazania
jednostki Skarbu Państwa formalnie właściwej w zakresie jego udzielenia.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający nie wykazał, w szczególności nie przytoczył żadnego przepisu prawa
powszechnie obowiązującego, w tym przepisów Ustawy, który zakazywałby, bądź
ograniczałby realizację zamówienia na zasadach przewidzianych w dotychczasowym
Postępowaniu. Ustawa regulując działania Krajowej Administracji Skarbowej („KAS”) w
zakresie realizacji systemu poboru opłat nie uniemożliwia prowadzenia Postępowania lub
wykonania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania videotoiling. Co więcej, Ustawa
jednocześnie nowelizuje art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych wprowadzając w nim
wprost możliwość poboru opłat z wykorzystaniem technologii automatycznego
rozpoznawania tablic (co zakłada yideotolling). Na mocy tej nowelizacji, w stosunku do
poboru opłaty za przejazd autostradą z wykorzystaniem technologii automatycznego
rozpoznawania tablic, nie znajdują zastosowania przepisy art. 13i ust. 1 i 3 ustawy o drogach
publicznych, które ustanawiają wymagania technologiczne dla systemów poboru opłat
(przewidujące stosowanie określonych rozwiązań, w tym lokalizacji satelitarnej). Okoliczność
ta, bez wątpienia wskazuje na to, że wejście Ustawy nie tylko nie uniemożliwiło realizacji
usługi videotolling ale wprost taką usługę przewidywało. Ta, tak doniosła okoliczność, została
ca
łkowicie przemilczana przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania.
Dalej Odwołujący wskazał, iż „istotna zmiana okoliczności” musi mieć charakter okoliczności
trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania, co potwierdza
orzecznictwo KIO,
w szczególności wyrok KIO z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1093/16.
Podobnie jak w przypadku elementu „powiązania z przedmiotem i terminem wykonania
zamówienia”, wejściu w życie Ustawy nie można przypisać także cechy okoliczności trwałej,
nieodwracalnej i z
ewnętrznej wobec Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że poprzednia
zmiana
legislacyjna
nakierowana
na
zmianę
organu
administracji
rządowej
odpowiedzialnego za pobór opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą miała
miejsce w czasie nieodległym, tj. w roku 2018 (vide: ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o
zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. z 2018 r. poz.
12). Na mocy powołanej ustawy doszło do przekazania kompetencji Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad do Głównego Inspektora Transportu Drogowego. Uwzględniając
zmiany wprowadzone Ustawą (przeniesienie kompetencji z GITD na Ministra Finansów -
KAS), tylko na przestrzeni ostatnich dwóch lat, trzy różne organy państwowe w ramach
Skarbu Państwa, zostały wyposażone w kompetencję do poboru opłaty elektronicznej oraz
opłaty za przejazd autostradą. Bazując tylko na powyższym doświadczeniu należy
stwierdzić, że wejście w życie Ustawy nie posiada cechy okoliczności trwałej i
nieodwracalnej.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że pomimo wprowadzenia niedawnej zmiany, która
obowiązuje od 1 lipca 2020 r. (vide: Ustawa), doniesienia prasowe wskazują na wysokie
prawdopodobieństwo rekonstrukcji Rządu RP jeszcze w tym roku, co może spowodować
kolejną zmianę w zakresie organu administracji państwowej odpowiedzialnego za pobór
opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą. W przypadku ziszczenia się takiego
scenariusza wydarzeń, podążając jednocześnie za logiką prezentowaną przez
Zama
wiającego w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, należałoby dojść do przekonania, że
kolejne statio fisci będzie uprawnione do przyjęcia kolejnej koncepcji w zakresie realizacji
poboru opłaty za przejazd autostrada płatną opartej na jeszcze innej koncepcji niż obecnie
deklarowana (pozycjonowanie geo-
satelitarne), bądź też wprost do powrotu do realizacji
systemu videotolling. Jest zatem oczywistym, że takie postępowanie godziłoby w zasadę
pewności prawa, uczciwej konkurencji oraz zasad współżycia społecznego.
Zdaniem Odwołującego w kontekście wpływu zmian ustawowych na proces udzielania
zamówienia publicznego podnieść również należy, że ustawodawca co do zasady chroni
wykonawców przed negatywnymi konsekwencjami zmian w prawie. Dobitnym
potwierdzeniem takiego stanowiska jest regulacja zawarta w art. 142 ust. 5 p.z.p. Na gruncie
interpretacji powołanego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w wyroku z dnia z
dnia 16 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 413/15), że stroną, która powinna ponieść finansowe
konsekwencje zmian legislacyjnych po
winna być strona Zamawiającego. Konsekwentnie,
skoro zamawiający powinien pokryć koszt wykonania zamówienia poniesiony wskutek
zmiany prawa przewidującej np. podwyższenie minimalnego wynagrodzenia za pracę, tym
bardziej zamawiaj
ący powinien ponieść konsekwencje w zakresie zmiany właściwości
funkcjonalnej statio fisci lub zmiany wewnętrznej koncepcji sposobu realizacji zadania
publicznego.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
Zdanie
m Odwołującego założenia nowej koncepcji poboru opłat przewidziane w Ustawie nie
zostały jeszcze przesadzone w sposób ostateczny i mogą ulegać zmianie. Wprost z
oficjalnych komunikatów Ministerstwa Finansów dostępnych na stronie internetowej
ministerstwa w
ynika, że „obecnie trwają prace nad szczegółami koncepcji’’, a
„najwcześniejszy możliwy termin zaprzestania poboru opłaty za przejazd autostradą w
sposób manualny to 4 kwartał 2021 r." Zamawiający nie dysponuje zatem w obecnej chwili
ostateczną i precyzyjną koncepcją poboru opłaty za przejazd autostradą płatną bez
wykorzystania manualnego systemu poboru opłat.
dowód: wydruk z portalu Ministerstwa Finansów z 31 sierpnia 2020 r.
(https://www.aov.Dl/web/finanse/ministerstwo-finansow~Dracuie-nad-likwidacia-szlabanow-
na-panstwowych-autostradach -
załącznik numer 4 do odwołania.
Tym samym,
w ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że Ustawa nie przesądza, że
niemożliwym jest pobór opłat z zastosowaniem videotollingu, stwierdzić należy, że
Zamawiający nie wykazał zaistnienia okoliczności, która już w chwili obecnej, w sposób
trwały i nieodwracalny, uniemożliwiałaby prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia w oparciu o dotychczasowe założenia. Zmiana musi stanowić także okoliczność
zewnętrzna wobec stron postępowania odwoławczego. Tym samym nie może ona być
wynikiem działania zamawiającego. Przekonanie to wynika z interpretacji samego pojęcia
zmiany oraz dostrzeżenia celu wspomnianego przepisu, którym jest dopuszczenie
zakończenia postępowania bez udzielenia zamówienia wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach.
Umożliwienie zamawiającemu samodzielnego kreowania podstaw unieważnienia
postępowania stałoby w sprzeczności z tym założeniem. Odwołujący powołał się na wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt IV Ca
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie zgodnie z informacją o unieważnieniu
postępowania zmianę okoliczności stanowić ma wejście w życie wcześniej wspomnianej
Ustawy. W postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa działający poprzez
swoje statio fisci -
Ministra Finansów (a poprzednio przez GITD nie można uznać, że
c
zynności organów państwa podjęte w toku trybu ustawodawczego stanowiły okoliczność
zewnętrzna wobec Zamawiającego.
Pomimo, że uchwalenie Ustawy zostało dokonane w sferze imperium przez inny organ niż
występująca w niniejszym postępowaniu statio fisci, wciąż nie można zaprzeczyć
stwierdzeniu, że było to działanie podjęte przez podmiot będący jednocześnie
Zamawiającym, ti. Skarb Państwa (tożsamy w kontekście sfery imperium z samym
p
aństwem - Rzeczpospolita Polska. Przyjęcie przeciwnego założenia oznaczałoby uznanie,
że administracja rządowa, która wszak swoją legitymację czerpie z poparcia większości
parlamentarnej, uprawniona jest do manipulow
ania systemem zamówień publicznych
poprzez rzeczywiste inicjowanie zmian w prawie, pozwalających na arbitralne unieważnianie
postępowań w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. Wniosek ten jest tym bardziej słuszny, iż
z oficjalnych informacji dotyczących procesu ustawodawczego wynika, że w pracach nad
Ustawą czyny udział brał Szef KAS Pani M. R. .
Odwołujący wskazał, że gruncie zasady demokratycznego państwa prawnego, o której
mowa jest w art. 2 Konstytucji RP, nie do przyjęcia jest konkluzja, zgodnie z którą działania
parlamentu realizowane w porozumieniu z rządem stanowiłyby podstawę do arbitralnego
unieważnienia każdego postępowania o udzielenie zamówienia poprzez przyjmowanie ustaw
zmieniających strukturę administracji publicznej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
7 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 1967/16. Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie
faktycznym
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zmiana zadań organów
administracji, wprowadzona nowo uchwalona Ustawa została spowodowana przez
nieprzewidywalne okoliczności zewnętrzne wobec szeroko pojmowanego Skarbu Państwa. Z
tego względu należy uznać, że zmiana ta była w pełni zależna od decyzji Zamawiającego i w
konsekwencji nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 93 ustęp 1 pkt. 6) p.z.p..
tym bardziej, że - jak wykazano powyżej - to kolejna zmiana właściwości organu
państwowego dokonywana w tym obszarze w ostatnim czasie.
Wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym:
Odwołujący wskazał, że interes publiczny jest pojęciem niezdefiniowanym w prawie. Jak
wskazano w literaturze (Wilczyńska Aleksandra, Interes publiczny w prawie stanowionym i
orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 2009/6),
„interes” można określić jako potrzebę, czyli dążenie (pragnienie) do osiągnięcia korzyści,
która jest w stanie umożliwić danemu podmiotowi przetrwanie i rozwój w danym środowisku
społecznym. Interes publiczny na gruncie p.z.p. "nie powinien być utożsamiany z interesem
samego zamawiającego, ale należy go rozumieć jako cel samego postępowania, który to cel
w swym założeniu ma zaspokajać konkretnie wskazane potrzeby konkretnego ogółu, tj.
określonej społeczności, grupy mieszkańców, grupy zawodowej itp. Sama zaś zmiana
okoliczności musi mieć charakter istotny i uniemożliwiający, a nie jedynie utrudniający
realizację zamówienia według dotychczasowych założeń, jednocześnie zmiany tej
zamawiający nie mógł być w stanie przewidzieć, nie mógł się jej spodziewać, a dodatkowo
zmiana ta ma
charakter trwały i nieusuwalny” (Andała-Sępkowska Justyna, Interes publiczny
a unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, LEX).
Odwołujący wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa interes publiczny to zatem:
(i) korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie
zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12
marca 1997 roku), (ii) to potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców
charakteryzującej się jakąś wspólną cechą, np. koniecznością dojazdu do miejsca pracy
(KIO/UZP 262/08), (iii) interes określonej grupy społecznej, pracowniczej, która może
funkcjonować w normalnych standardowych warunkach również dzięki realizacji czy też
poprzez realizację określonych dostaw, czy usług albo też robót budowlanych (KIO/UZP
1555/09), (iv) szeroki katalog okoliczności i wartości, które leżą u podstaw potrzeby realizacji
przedmiotu umowy o zamówienie publiczne. W szczególności należy wskazać w tym miejscu
na takie potrzeby, jak: ochrona zdrowia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodom w majątku
będącym własnością publiczną czy rozwój infrastruktury. Zawsze jednak interes publiczny
musi mieć charakter obiektywny, a zatem nie może być w żadnym przypadku utożsamiany z
interesem zamawiającego. Innymi słowy powołując się na tą przesłankę unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien wykazać, że cel,
jaki zamierzał osiągnąć prowadząc postępowanie nie jest już celem zaspokajającym
potrzeby społeczne. Z punktu widzenia unieważnienia Postępowania i możliwości
skorzystania z przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. decydujące znaczenie mają zatem
potrzeby ogółu, a nie interes Zamawiającego, czy zmiany jego koncepcji w zakresie sposobu
zaspokajania danego interesu publicznego w toku Postępowania. To zatem realizacja
przedsięwzięcia jako takiego musi godzić w interes publiczny, który nie może być
utożsamiany z interesem zamawiającego (I. Skubiszak-Kalinowska, Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, „Zamówienia Publiczne" 2009/10).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu, iż
udzielenie zamówienia w formule przewidzianej w Postępowaniu godzić będzie w interes
publiczny, a wręcz przeciwnie. Zamawiający wskazał w informacji o unieważnieniu kilka
elementów, które w jego ocenie uzasadniają przesłankę interesu publicznego. Wszystkie te
argumenty należy uznać za chybione.
Przede wszystkim -
jak już wskazywano - zmiany ustawowe, do których odwołuje się
Zamawiający nie sprawiają, jakoby zastosowanie elektronicznego poboru opłat z
wykorzystaniem videotollingu stawało się niemożliwe lub wręcz zabronione, jak zdawałoby
się sygnalizować uzasadnienie unieważnienia. Z pewnością system videotolling również
może z powodzeniem realizować funkcje nakreślone w znowelizowanej ustawie o drogach
publicznych, co wprost wynika z intencji ustawodawcy, który wprowadzając ostatnią
nowelizację ustawy o drogach publicznych przewidział możliwość istnienia systemów
opartych na technologii ARTR (ANPR), czyli właśnie videotoilingu. Dodany tą nowelizacją
art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych wskazuje, iż jednym z systemów poboru opłaty
może być pobór tej opłaty z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania
tablic rejestracyjnych.
Nie ustała też potrzeba wprowadzenia i usprawnienia systemu elektronicznego poboru opłat i
związany z tym interes publiczny. Ten interes publiczny, który definiować można jako (i)
potrzebę efektywnego i szczelnego systemu poboru opłat, (ii) udrożnienie ruchu na drogach
płatnych oraz (iii) integracja systemu służącego do poboru opłaty z innymi systemami
administracji państwowej, czy systemami wykorzystywanymi przez koncesjonariuszy na
autostradach koncesjonowanych, nie przestał istnieć. Realizacja tych elementów, mimo
wejścia w życie Ustawy, nadal pozostaje w interesie Państwa, jak i jego obywateli, w
szczególności użytkowników dróg. Przeciwnie zatem, unieważnienie Postępowania jest w
tym kontekście sprzeczne z interesem publicznym. Przedłuża bowiem w czasie korzystanie z
obecnego systemu na autostradach płatnych, który to system jest mniej korzystny dla
użytkowników dróg, powoduje szkody społeczne i finansowe po stronie Skarbu Państwa oraz
użytkowników, a także sprawia, że realizacja wdrożenia zdecydowanie wydajniejszego
systemu elektronicznego poboru opłaty za przejazd autostradą (Videotolling) zostaje po raz
kolejny odsunięta w czasie (być może na bardzo odległy czas, skoro póki co Zamawiający
referuje do przyszłych koncepcji).
Odwołujący wskazał, że obecna koncepcja objęta Postępowaniem nie uniemożliwia też
integracji z innymi systemami wykorzystywanymi przez administrację państwową. Co więcej,
przedmiot zamówienia obejmuje zlecenie wykonania Integracji Systemu videotolIing z
Nowym Krajowym Systemem Poboru Opłat (Prawo Opcji 1) (vide: pkt 2.2 lit. b) IPU).
Wykonawcy składający oferty nie mogą natomiast ponosić konsekwencji tego, że organy
Państwa nie współpracują ze sobą w wystarczającym stopniu.
Zdaniem Odwołującego argumenty wskazane przez Zamawiającego to argumenty nie tyle
wskazujące na brak interesu publicznego, a jedynie na inna możliwość zaspokojenia tego
interesu (inna koncepcie, która Zamawiający chciałby realizować). Nic nie stało jednak na
przeszkodzie, aby Zamawiający w przeszłości oparł postępowanie na takiej, innej
równoległej koncepcji. Skoro jednak zdecydował się na wybór określonego rozwiązania, a
interes
publiczny wciąż istnieje w tym zakresie, nie może powoływać się na ta przesłankę,
aby o
becnie Postępowanie unieważnić. Odwołujący wskazał, że i te argumenty dotyczące
odmiennej koncepcji realizacji przedmiotu Postępowania są chybione. Zasadnicza większość
celów wskazanych przez Zamawiającego jako rzekome usprawiedliwienie odpadnięcia
interesu publicznego, z powodzeniem zapewnione może być również przez system
yideotolling. W ocenie Odwołującego nie jest więc tak, że tylko nowa koncepcja poboru opłat
doprowadzi do zmniejszenia zatorów z uwagi na brak konieczności zatrzymania pojazdów w
MPO w celu uis
zczenia opłaty za przejazd w MSPO oraz brak konieczności zatrzymania
pojazdów uiszczających opłatę elektroniczną oraz opłatę za przejazd metodą elektroniczną,
tj. przejazd będzie realizowany w sposób płynny przy zmniejszeniu prędkości do poziomu
zapewniającego bezpieczny przejazd przez pas poboru opłat, yideotolling pozwala na
dokładnie to samo. Proces opracowania i uszczegóławiania ogłoszonej koncepcji, a
następnie jej wdrożenia wymaga czasu. Przez ten czas, zamiast korzystać ze
zwiększającego bezpieczeństwo i zmniejszającego zatory systemu yideotolling, użytkownicy
dróg nadal narażeni będą na stanie w korkach na autostradach.
Nieprawdą jest też twierdzenie Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat nie będzie
wymagała skomplikowanej i kosztownej integracji SPOE KAS z MSPO. Jak przyznaje
Ministerstwo Finansów szczegóły koncepcji nie są dziś znane, więc trudno oszacować
wielkości kosztów integracji. Z pewnością, najważniejszy jest tu czas wdrożenia i integracji,
co w ocenie Odwołującego jedynie dla lokalizacji A2 i A4 potrwa co najmniej rok do trzech
lat. W tym czasie użytkownicy dróg będą nadal stać w korkach, ponosić związane z tym
koszty paliwa, emitować spaliny szkodzące środowisku. Raz też jeszcze należy wskazać
należy, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie i konsekwentnie wskazuje, że
interes publiczny to nie ekonomiczny interes zamawiającego a realizacja potrzeby danej
społeczności.
Zamawiający twierdzi, że dzięki nowej koncepcji poboru opłat nie będzie wymagane
ponoszenie kosztów wdrożenia i utrzymania systemu videotolling oraz jego integracji z
MSPO, z obecnym ESPO w technologii DSRC, a także kosztów integracji systemu
videotolling ze SPOE KAS. Raz jeszcze wskazać należy, że interes publiczny to nie
ekonomiczny interes zamawiającego. Zgodnie z Ustawą obecny system będzie działał do
czasu rezygnacji użytkowników z niego. Obecny system jest dla przedsiębiorcy bezkosztowy
z perspektywy zasad nabywania urządzeń lub jego obsługi. Nowy system to nowe koszty dla
przedsiębiorcy transportowego, bo on sam musi wyposażyć kierowców w urządzenia i
obsługę operatora, za co w pełni zapłaci. Jak wiec taki system ma być popularny wśród
przedsiębiorców transportowych i ma szybko zniknąć obecny system viaTOLL znacznie
korzystniejszy
finansowo dla przedsiębiorców?
Zdaniem Odwołującego chybiony jest argument Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru
opłat pozwoli na zastosowanie jednego systemu kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty
elektronicznej oraz opłaty za przejazd, w tym na bardziej precyzyjne niż obecne określenie
kategorii zespołu pojazdów i skuteczniejszą kontrolę poprzez zastosowanie bardziej
adekwatnych rozwiązań. Postępowanie dotyczy poboru opłaty, a nie kontroli jej poboru.
Skuteczność kontroli nie zależy od systemu pobierania opłaty, ale od sposobu kontrolowania
wniesienia tej opłaty. Trudno w tym kontekście zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego,
iż nowa koncepcja poboru opłat umożliwi objęcie poborem opłat odcinków autostrad obecnie
niewyposażonych w MPO, bez konieczności ich budowy, a zatem nowa koncepcja poboru
opłat pozwoli na nieponoszenie kosztów rozbudowy i utrzymania MSPO i infrastruktury
towarzyszącej. Tak docelowo być może będzie, choć zapewne zdarzy się to za kilka lat. Nic
nie stoi jedn
ak na przeszkodzie by system videotolling umożliwiał pobór opłat bez budowy
MPO/MSPO z wykorzystaniem już istniejącej infrastruktury na autostradach. Zdaniem
Odwołującego „łatwość korzystania” przywołana przez Zamawiającego to subiektywna opinia
Zamawiającego na temat rozwiązania, które nie istnieje. Trudno mówić o łatwości nowego
rozwiązania w kontekście „biletu autostradowego”, który trzeba będzie gdzieś fizycznie kupić
i przy zakupie podawać którędy chce się jechać. Jest to dalekie od „łatwości”, a tym bardziej
innowacyjności.
W ocenie Odwołującego nie jest też prawdą, iż dzięki nowej koncepcji poboru opłat nie
będzie obowiązku zakupu i montażu urządzeń pokładowych przez użytkowników pojazdów
lekkich. W nowym systemie każdy użytkownik będzie musiał mieć w pojeździe urządzenie
pozwalające na geo-lokalizację, chociażby smartfon (nie wiemy jak to będzie w przypadku
zakupu „biletu autostradowego”, bo ten element pozostaje na etapie koncepcji). W
przypadku videotolingu nie ma konieczności posiadania w trakcie jazdy pojazdem żadnego
urządzenia. W aplikacji (obecnie istniejącej) Autopay można dodać dowolny pojazd, nie
będąc jego właścicielem. Daje to możliwość zarejestrowania pojazdu osoby, która nie musi
posiadać smartfona i konta w aplikacji.
Podobnie, zdaniem
Odwołującego, argument, iż dzięki nowej koncepcji poboru opłat możliwa
będzie łatwa zmiana kategorii pojazdu w SPOE KAS w przypadku podłączenia do pojazdu
lekkiego przyczepy i uiszczenie opłaty zgodnie z kategorią pojazdu w jednym systemie.
Ponownie, jest
to odrębna kwestia systemu kontroli, który musi zostać wdrożony zarówno dla
jednego, jak i drugiego rozwiązania (oba systemy mogłyby korzystać z tego samego systemu
kontroli). W systemie videotolli
ng też można „jednym kliknięciem” zmienić kategorię pojazdu.
To, że Zamawiający nie przewidział tego w unieważnionym Postępowaniu nie może
obciążać wykonawców.
Błędnie wywodzi Zamawiający, iż nowa koncepcja poboru opłat zapewni otwartość na
interoperacyjność na poziomie krajowym, we współpracy z koncesjonariuszami, tj. możliwość
objęcia jednolitym systemem poboru opłaty za przejazd również odcinków autostrad
koncesyjnych. W rzeczywistości jest wręcz odwrotnie. Systemy videotollingu istnieją już na
dwóch z trzech koncesyjnych odcinków autostrad, a na trzecim jest w planie ich
wprowadzenie. Realizacja niniejszego postępowania pozwoliłaby na praktycznie
bezkosztową integrację z systemami poboru opłat z wykorzystaniem technologii
rozpoznawania tablic. Rejestracje w aplikacji Autopay (czy też Skycash, czyli w drugiej
i
stniejącej obecnie na rynku aplikacji umożliwiającej wnoszenie opłat z wykorzystaniem
v
ideotollingu) umożliwi korzystanie ze wszystkich płatnych autostrad w Polsce, gdzie jest
możliwość wnoszenia opłat z wykorzystaniem videorejestracji. Skarb Państwa nie poniesie
żadnych dodatkowych kosztów, nie musi tracić czasu na żadne ustalenia dot. sposobu
rozliczania opłat, itp. a koncesjonariuszami. W przypadku NKSPO/SPOE KAS nie ma żadnej
gwarancji, że koncesjonariusze będą chcieli współpracować. Nie mają bowiem takich
obowiązków kontraktowych. Można wręcz powiedzieć, że w przypadku odcinków
koncesyjnych jedyna realna możliwość wprowadzenia jednolitego systemu to videotolling, aż
do czasu zakończenia ostatniej koncesji, to jest roku 2037.
Na
korzyści wprowadzenia systemu videotolling, jak i sposobu realizacji interesu publicznego
który, jak wskazano, nie przestał istnieć, wskazywały również wielokrotnie organy Państwa.
Informując o pracach nad rozwojem systemu videotolling na autostradzie A1 w odpowiedzi
na interpela
cję nr 28491 w sprawie dotychczasowej działalności i planów na przyszłość z
dnia 28 stycznia 2019 r. Minister Infrastruktury wskazał, że: „Decyzja o zastosowaniu tej
formy płatności została podjęta w celu usprawnienia przejazdu na koncesyjnym odcinku
autos
trady A1 w okresie wakacyjnym. Wprowadzenie tego rozwiązania zwiększyło komfort i
skróciło czas uiszczania opłaty, pozwalając tym samym zmniejszyć zatory w ruchu na
bramkach w okresie największego natężenia wakacyjnych podróży”. dowód:
odpowiedź
na
interpe
lację
nr
(http://www.seim.aov.ol/seim8.nsf/intemelaciaTresc.xsD?documentld=304F14FC4EC7BF0
0C1258391004B4921&view~1 o) -
załącznik numer 5 odwołania.
P
odobnie w odpowiedzi z dnia 17 października 2019 r. na interpelację nr 33438 w sprawie
kosztów korzystania z autostrad Minister Infrastruktury wskazał, iż „oprócz odcinka
autostrady A1 Gdańsk- Toruń rozwiązanie oparte na videotolingu tj. automatycznym
rozpoznawaniu tablic rejestracyjnych pojazdów w powiązaniu z aplikacją obsługującą
płatności oraz możliwością przejazdu bez konieczności zatrzymywania się i uiszczania opłaty
zostało również wprowadzone w dniu 17 lipca 2019 r. na odcinku koncesyjnym autostrady
A4 Katowice -
Kraków zarządzanym przez Stalexport Autostradę Małopolską S.A.”.
Natomiast na autos
tradzie A1 „wprowadzone rozwiązanie polega na automatycznym
rozpoznawaniu tablic rejestracyjnych pojazdów bez konieczności zatrzymywania się i
uiszczania opłaty (videotolling). Największą zaletą prowadzonego rozwiązania jest
zwiększenie przepustowości na bramkach, w szczególności w PPO Rusocin i Nowa Wieś w
okresie wakacyjnym. Na zjeździe przejeżdża do 3 razy więcej pojazdów niż przy tradycyjnym
sposobie zapłaty, tj. maks, 600 samochodów na godzinę. Z kolei na wjeździe na autostradę
ruch jest dwukrotnie szy
bszy niż przy tradycyjnym sposobie otwarcia bramki , tj. do700
samochodów na godzinę"
dowód:
odpowiedź
na
interpelację nr
(http://orka2.sejm.gov.ol/iNT8.nsf/klucz/ATTBH7HC3/%24FILE/i33438-o1.pdf) -
załącznik
numer 6 do odwołania.
Zdaniem Odwołującego pisząc, iż rozwiązanie oparte na videotollingu jest nieadekwatne do
nowej koncepcji poboru opłat i nie będzie mogło być wykorzystane zgodnie z przyjęta
koncepcją poboru opłat. Zamawiający sam przyznaje, że w istocie rzeczy nie doszło do
zmiany w zakresie
interesu publicznego, a jedynie do zmiany koncepcji Zamawiającego co
do możliwego sposobu jego realizacji. Jak najbardziej rozwiązanie videotlling nadaje się jako
rozwiązanie typu „free flow” i z punktu widzenia użytkownika jest tak samo dobre (jeśli nie
lepsze).
Zamawiający powołuje się również na fakt, że obecnie zawarte umowy na obsługę
manualnego poboru opłat wygasają w listopadzie 2021 r., a zgodnie ze strategią szefa KAS
nie będzie zasadne ich przedłużenie. Przede wszystkim jest to odwołanie się do zdarzeń
przyszłych na moment unieważnienia Postępowania, a nie zmian w zakresie interesu
publicznego, które pojawiły się w chwili obecnej (zwłaszcza, że fakt wygaśnięcia umów
Zamawiającemu jest od dawna znany). Zgodnie z cytowanymi już publicznymi
zapowied
ziami nowy system poboru opłat będzie stworzony nie wcześniej niż z końcem
2021 roku, choć i ta data wydaje się nie być pewna. Dowodem, że zastąpienie obecnego,
manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą, przez system przewidywany
przez Zamawi
ającego może nie nastąpić od 1 grudnia 2021 r. (z dniem 30 listopada 2021 r.
wygasa umowa nr 208/2019 na „Świadczenie Usługi Manualnego Poboru Opłaty za Przejazd
oraz Usługi Utrzymania MSPO na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica") jest
okoliczność, iż przedstawiciele Zamawiającego już w chwili obecnej wystosowują pytania do
wykonawcy z powołanej wyżej umowy, dotyczące potrzeby modernizacji manualnego
systemu poboru opłaty za przejazd autostradą na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica w
związku z wygaśnięciem umowy nr 208/2019. Należy zatem przyjąć, że pomimo
zapowiedzi wprowadzenia systemu z końcem 2021 roku, Zamawiającego już teraz prowadzi
prace analityczne
dotyczące zakresu i nakładów koniecznych dla utrzymania
sprawności operacyjnej
manualnego systemu
poboru
opłaty
za
przejazd
autostradą
na odcinku
autostrady A4 Wrocław-Sośnica po dniu 30 listopada 2021
r.
Dowód: wiadomość e-mail M. D.-K., Głównego Specjalisty w Wydziale Manualnego
Poboru Opłat Departamentu Poboru Opłat Drogowych w Ministerstwie Finansów z dnia 2
września 2020 r. (godz. 23:37) - załącznik numer 7 do odwołani
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazał, że poszukiwanie informacji dotyczących
koniecznych nakładów modernizacyjnych w kontekście najbliższego okresu, tj. do listopada
2021 r., byłoby niecelowe z powodu posiadania przez Zamawiającego zakontraktowanej
usługi utrzymania tego systemu w rzeczonym okresie.
Wskazuje wreszcie Zamawiający, iż istotnym elementem zamówienia na videotolling jest
integracja z istniejącymi MSPO A2 i MSPO A4, w celu zautomatyzowania podnoszenia
szlabanów, podczas gdy z uwagi na planowaną likwidację barier ruchomych ta część
zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Znów jest to subiektywna opinia Zamawiającego.
Przede wszystkim, w pierwszej kole
jności trzeba bowiem najpierw ten nowy system
zbudować. Jednocześnie system videotolling może działać zarówno ze szlabanami, jak i
bez.
Jeśli więc Zamawiający dziś dochodzi jedynie do wniosku, że mógł pewne elementy
dodatkowo przewidzieć lub uwypuklić w Postępowaniu, nie może to usprawiedliwić
unieważnienia Postępowania, zwłaszcza na tak zaawansowanym etapie, tym bardziej że, jak
wykazano powyżej, wszystkie te okoliczności mógł bez problemu przewidzieć w warunkach
przedmiotowego zamówienia.
Jeśli zaś potrzeba zmiany jest wynikiem niemożności porozumienia się organów
państwowych, to tym bardziej konsekwencji takiej niemożności wykonawca ponosić nie
może. Skądinąd zaś zalety systemu ANPRS (Automatyczny System Rozpoznawania
Numerów Rejestracyjnych) dostrzegała też wreszcie jeszcze niedawno Krajowa
Administracja Skarbowa dowód: informacja KAS o uruchomieniu systemu ANPRS PL
https://mf-arch2.mf.aov.Dl/web/biD/kraiowa-administracia-
skarbowa/wiadomosci/aktualnosci/-
/asset Dublisher/2UWI/content/kas-uruchomila-svstem-
rozDoznawania-numerow-reiestracvinvch-anDrs-Dl?rBdirect=httDS%3A%2F%2Fmf-
arch2.mf.qov.Dl%2Fweb%2FbiD%2Fkraiowa-administracia-
skarbowa%2Fwiadomosci%2Faktualnosci%3FD o id%3D101 INSTANCE 2UWI%26p p
lifecvcle%3D0%26p p state%3Dnormal%26p p mode%3Dview%26p o co! id%3Dcolum
Oz2%26P P col count%3D1%26 101 INSTANCE 2UWI advancedSearch%3Dfalse%26 1 01
INSTANCE 2UWI kevwords%3D%26 101 INSTANCE 2UWI deita%3D1Q%26 101
INSTANCE 2UWI cur%3D38%26 101 INSTANCE 2UWI andQperator%3Dtrue) załącznik
numer 8 do odwołania.
W ocenie Odwołującego niestaranność Zamawiającego nie może być traktowana jako
interes publiczny uprawniający zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jak
wskazano w doktrynie,
„okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji
podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a
także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (Nowicki Józef Edmund,
Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2019). Takie stanowisko
przyjęto również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Jak
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r. sygn. IX Ga
30/08 „powołując się na tą przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki
interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten
sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Należy
więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i
zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na wykonanie zamówionej
inwestycji nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Tym samym, nie
można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że na skutek zmiany okoliczności,
których nie można było przewidzieć, inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak
słusznie wskazuje Wykonawca, miał on możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie
przygotowywania dokumentów.” Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
kwietnia 2011 r. sygn. KIO/734/11 wskazała, iż „okolicznościami uzasadniającymi
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie mogą być sytuacje,
które mają swoje źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku
dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
mogą być jedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z całą
stanowczością nie można zaliczyć błędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie
przygotowania postępowania." Ponadto Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20
lutego 2013 r. sygn. KIO 304/13, z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2526/18.
Zdaniem Odwołujący za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której Zamawiający de
facto unieważnia Postępowanie „wyłącznie z tego powodu, iż zmienił - a w zasadzie dopiero
być może zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcie wykonania
przedmiotu zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r.
sygn.
. KIO 2047/11T Gdyby uznać, że takie działanie jest dopuszczalne, to właściwie trzeba
byłoby przyjąć, że każde postępowanie można przerwać argumentując to bliżej
niesprecyzowanym interesem publicznym. Tymczasem,
„zamawiający winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. KIO 1500/15).
W ocenie Odwołującego nie może też jako uzasadnienie zmiany interesu publicznego służyć
podnoszona przez Zamawiającego kwestia postępu technologicznego. Szczegółowo
wyjaśniła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO
1001/14 991/14. Wskazano w nim zasadnie, iż „stały postęp technologiczny i zwiększające
się zastosowanie w różnych obszarach życia codziennego systemów elektronicznych w
miejsce manualnych jest okolicznością powszechnie znaną. (...) "istotna zmiana
okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż
"nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 357(1) k.c., tym niemniej
sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem
zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takich cech nie ma akceptacja
wszczęcia prac związanych z opracowaniem i wdrożeniem elektronicznego systemu poboru
opłat wyrażona w normalnym toku prac administracji rządowej”. W orzeczeniu tym, wydanym
w zbliżonym stanie faktycznym, albowiem dotyczącym postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie którego przedmiotem jest
zaproj
ektowanie i wykonanie rozbudowy Miejsc Poboru Opłat na płatnym odcinku autostrady
A4 Wrocław - Sośnica w zakresie robót budowlano-montażowych i infrastruktury do poboru
opłat oraz zarządzanie kontraktem pn. Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Miejsc
Pobo
ru Opłat na płatnym odcinku autostrady A4 Wrocław - Sośnica w zakresie robót
budowlano -
montażowych i infrastruktury do poboru opłat, izba przyznała, iż „cel dla którego
zamawiający zamierzał udzielić obu zamówień nie odpadł. Zmianie uległa jedynie koncepcja
systemu, a sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie uzasadnia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 P.z.p". Nadto „interes publiczny
nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego, zwłaszcza, że
zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na tezę, że po wdrożeniu systemu
elektronicznego poboru opłat system manualny zostanie zdemontowany (oba systemy nie
będą wykorzystywane równolegle). Brak jest też podstaw do przyjęcia, że rezygnacja z
możliwości uzyskania wpływów do budżetu z opłat wnoszonych przez kierowców,
bezpośrednio po wykonaniu umów przez odwołujących, jest dla finansów publicznych mniej
korzystna, niż czerpanie opłat za pośrednictwem systemu elektronicznego, który znajduje się
w fazie opracowania koncepcji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołuje się na wydarzenia przyszłe, tj. ewentualne
nieprzedłużenie umów na obsługę manualnego poboru opłat, przyszły system poboru opłat
opartych o geo - lokalizacje etc., tymczasem dla zastosowania art. 93 ust 1 pkt 6 p.z.p.
nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie jedynie powstała możliwość jej
wystąpienia w nieokreślonej przyszłości. Tymczasem a realne potrzeby (korzyści) społeczne
(usuniecie zatorów na autostradach, etc.) definiujące realny interes społeczny nie są
zaspokajane.
Na tle powyższego orzeczenia warto również wskazać, że w sprawie budowy
elektronicznego systemu poboru opłat zamawiający publiczny raz już zmieniał swoją
koncepcie.
Czynił to również powołując się na zmiany ustawowe w zakresie podmiotu
odpowiedzialnego i konieczność rozwoju technicznego i integracji z systemami
teleinformatyc
znymi administracji państwowej. Uczynił to unieważniając poprzedni przetarg
na udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. Krajowy
System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej
oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd" numer DPR. DPR-
2.2413.6.2016.DZR. 34 pismem Zastępcy Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. sygn KZP- 18/2018/ ale wtedy, w uzasadnieniu
unieważnienia również podkreślano, że trwający przetarg nie jest w interesie publicznym.
Zamawiający powołał się przy tym także na uzasadnienie nowelizacji ustawy o drogach
publicznych, wskazując, że jej celem miała być „docelowa optymalizacja kosztów jego
funkcjonowania w perspektywie długofalowej" oraz „wyższa standaryzacja rozwiązań, w tym
możliwości rozwoju KSPO i jego integracji z innymi systemami teleinformatycznymi w celu
zapewnienia efektywniejszego wykonywania zadań administracji publicznej“. Realizacji
interesu publicznego w tym zakresie miało służyć obecne Postępowanie.
Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - pismo Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. (znak: DPR.DPR2-2.2413.6.2016) -
załącznik numer 9 do odwołania
W ocenie Odwołującego argumentacja Zamawiającego wskazuje w rzeczywistości jedynie
na zmianę koncepcji sposobu realizacji przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem.
Nie wystąpiły żadne okoliczności, które wskazywałyby na to, że postępowanie nie leży w
interesie publicznym, a wręcz przeciwnie dalsze prowadzenie Postępowania i wykonanie
przedmiotowego zamówienia jak najbardziej jest konieczne do zaspokojenia interesu
publicznego.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r. sygn. KIO
Odwołujący wskazał również na finansowa korzyść Skarbu Państwa i użytkowników we
wdrożeniu systemu yideotollina. Przyjmując bowiem, że rocznie na odcinkach autostrad A2
Konin -
Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica przeprowadza się około 27.000.000
transakcji, koszty Skarbu Państwa i użytkowników autostrad związane z przeprowadzeniem
transakcji za pomocą manualnego systemu poboru opłat przedstawiają się następująco:
koszt czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat: 27.000.000 x 2,64 zł (średni koszt
czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym wynosi 2,64 zł);
koszt zużytego paliwa: 27.000.000 x 0,2 zł (średni koszt paliwa zużytego w jednym punkcie
poboru opłat w systemie manualnym wynosi 0,2 zł);
koszt emisji spalin: 27.000.000 x 0,05 zł (średni koszt emisji zanieczyszczeń do środowiska
wynikający z jednego zatrzymania w punkcie poboru opłat wynosi 0,05 zł),
c
o łącznie stanowi o koszcie w wysokości około 78.030.000 zł rocznie.
Dowód: raport: ANALIZA MOŻLIWYCH SCENARIUSZY ROZWOJU SYSTEMU
POBIERANIA OPŁAT ZA KORZYSTANIE Z AUTOSTRAD W POLSCE sporządzony przez
Audytel S.A. w dniu 29 kwietnia 2014 r. składany na okoliczność: wysokości średnich
kosztów: (i) czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym, (ii)
paliwa zużytego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym oraz (iii) emisji
zanieczyszczeń do środowiska wynikający z jednego zatrzymania w punkcie poboru opłat-
załącznik numer 10 do odwołania.
Dowód: Raport Roczny KSPO 2017 za okres sprawozdawczy 01.01.2017 - 31.12.2017
(sporządzony w wykonaniu umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę
oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu
Poboru Opłat zawartej między Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych
i Autostrad i Konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG
z siedzibą w Wiedniu, Kapsch Telematic
Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Texel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie)
wymagany na okoliczność wykazania liczby transakcji realizowanych rocznie na odcinkach
autostrad A2 Konin -
Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica.
W ocenie Odwołującego wdrożenie systemu videotolling pozwoliłoby na trzykrotne
zwiększenie przepustowości miejsc poboru opłaty za przejazd (vide: cytowana wyżej
odpowiedź Ministra Infrastruktury z dnia 17 października 2019 r. na interpelację nr 33438 w
sprawie kosztów korzystania z autostrad). Oznacza to, że całkowite koszty wykonania
umowy z Wykonawcą na realizację projektu videotolling (w tym wdrożenie i 57 miesięcy
operacji), mając na uwadze ceny przedstawione w złożonej ofercie, mogłyby się zwrócić,
nawet przy stosunkowo niewielkim zainteresowaniu korzystaniem z tego systemu ze strony
użytkowników, już w drugim roku działania tego systemu, a w przypadku dużego
zainteresowania użytkowników, już w pierwszym roku eksploatacji. Powyższe świadczy o
wysokiej opłacalności zrealizowania zamówienia, pomijając dodatkowe, niemierzalne w
pieniądzu korzyści, jak zwiększenie bezpieczeństwa korzystania z autostrad, zwiększenie
przepustowości autostrad, zmniejszenie obciążenia dróg niższej kategorii, pozyskanie
nowoczesnej technologii, ochrona środowiska naturalnego.
Wystąpienie okoliczności, której nie można było przewidzieć
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w
informacji o unieważnieniu postępowania, jakoby wystąpiły okoliczności, których nie można
było wcześniej przewidzieć. W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, że gotowy poselski
projekt ustawy wpłynął do Sejmu 24 kwietnia 2020 r., co oznacza, że prace nad nim musiały
być prowadzone znacznie wcześniej. W związku z tym, sam fakt złożenia ww. projektu
ustawy w Sej
mie nie można świadczyć i dowodzić o braku wiedzy Zamawiającego, co do
planów wprowadzenia zmian w systemie poboru opłat, ponieważ zmiany te ściśle związane
są z postępowaniami prowadzonymi przez niego, w tym, w szczególności z Postępowaniem
objętym niniejszym odwołaniem.
Dlatego też, Odwołujący nie daje wiary twierdzeniom Zamawiającego, jakoby dopiero w
dacie przekazania projektu ustawy do Sejmu, powziął informację o planach KAS w
przedmiocie strategii poboru opłaty za przejazd, tym bardziej, że podczas obrad Komisji
infrastruktury mającej miejsce 29 kwietnia 2020 r., sekretarz Stanu w Ministerstwie
Finansów, jednocześnie szef KAS Pani M. R. jednoznacznie na to wskazała. Z wypowiedzi
szefa KAS: „Dzień dobry. Szanowna Komisjo, szanowny panie przewodniczący, szanowna
pani poseł, chciałam tez podziękować panu posłowi za tę współpracę. Może to osobliwe, aie
jednak, jeżeli szef KAS przejmuje pewne obowiązki, jest taka propozycja, to trudno żebyśmy
nie dyskutowali na temat tego, jak będziemy w stanie poradzić sobie z tymi obowiązkami”
jednoznacznie wywnioskować można, iż KAS aktywnie uczestniczyła w przygotowywaniu
nowych rozwiązań dotyczących poboru opłat. Podobnie wypowiedział się przedstawiciel
posłów wnioskodawców, który wskazał „chciałbym jeszcze serdecznie podziękować
wszystkim pracownikom, w szczególności pani minister z resortu finansów, za taką bardzo
dobrą współpracę przy opracowywaniu tego projektu ustawy". Link do pełnej treści
posiedzenie znajduje się pod następującym adresem: http://seim. aov. p!/Seim9.
nsf/biuletvn.x$o ?documentld~F1 D29CDEB5C3D 7CDC125856200 463905,
Dowód: wydruk
stenogramu z posiedzenia Komisji Infrastruktury z 29 kwietnia 2020 r. -
załącznik numer 11
do odwołania.
W związku z tym, z wypowiedzi powyżej wymienionych przedstawicieli nie można
wywnioskować, że projekt ustawy i tym samym projekt zmian w systemie poboru opłat, był
znany przedstawicielom Zamawiającego dopiero w dniu jego wniesienia do rozpoznania. Co
więcej, w ocenie Odwołującego opracowanie tak istotnych rozwiązań, mających wpływ na
finanse publiczne, nie może mieć miejsca przez przypadkowe osoby czy też podmioty, bez
przeprowadzenia stosownych konsultacji z odpowiadającym za te kwestie organem. Takie
rozumienie zdaje się potwierdzać choćby fakt, że przy okazji złożonego w lutym 2019 roku
projektu zmiany ustawy o drogach publicznych, dotyczącego w szczególności poboru opłat,
jednoznacznie wskazano na konieczność przeprowadzenia stosownych konsultacji z szefem
KAS przy opracowywaniu nowych rozwiązań. Zgodnie bowiem z brzmieniem uzasadnienia
do tego projektu (strona 1 uzasadnienia), wskazano, że „w trakcie realizacji projektu Nowego
Krajowego Systemu Poboru Opłat uznano za konieczne zapewnienie odpowiedniej wymiany
niektórych danych z innymi jednostkami publicznymi, np. z Krajową Administracją Skarbową
(...)”. Dowód: uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych - |
za
łącznik numer 12 do odwołania.
Ponadto, wskazać należy, że 14 sierpnia 2019 r., Prezes Rady Ministrów wydał zarządzenie
zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Poboru
Opłat, odpowiadającego za koordynację działań podmiotów zaangażowanych w proces
przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru
Opłat. W skład przedmiotowego Komitetu powołani zostali przedstawiciele poszczególnych
organów, w tym m.in. Główny Inspektor Transportu Drogowego i jego zastępca oraz Szef
KAS i jego zastępca. W związku z tym, biorąc pod uwagę fakt, iż członkowie Komitetu
wskazani zostali przez Prezesa Rady Ministrów, zobligowani są oni uczestniczyć we
wszelkich kwestiach związanych z systemem poboru opłat w Polsce. Szczegółowy zakres
działania Komitetu, określony został w § 2, który wskazuje na następujące zadania Komitetu:
1) określanie kierunku prowadzonych prac mających na celu przygotowanie, budowę,
wdrożenie, eksploatację i rozwój Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 2) koordynowanie i
monitorowanie prac projektowych i koncepcyjnych mających na celu przygotowanie,
bu
dowę, wdrożenie, eksploatację i rozwój Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 3)
opracowywanie propozycji działań w zakresie przygotowania, budowy, wdrożenia,
eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 4) wydawanie wytycznych i
przedstawie
nie założeń niezbędnych dla przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i
rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 5) monitorowanie postępów w realizacji
przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru
Opłat; 6) wspieranie działań prowadzących do zwiększenia współpracy oraz zakresu
przekazywanych informacji między Elektronicznym Systemem Poboru Opłat a Systemem
Elektronicznego Nadzoru Transportu SENT; 7) wspieranie działań prowadzących do
zwiększenia współpracy oraz zakresu przekazywanych informacji między Elektronicznym
Systemem Poboru Opłat a Krajowym Systemem Zarządzania Ruchem KSZR. Dowód:
zarządzenie numer 125 Prezesa Rady Ministrów z 14 sierpnia 2019 r. zmieniające
zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Systemu Poboru
Opłat - załącznik numer 13 do odwołania.
W związku z powyższym, do obowiązków Komitetu Sterującego należy uzgadnianie
wszelkich kwestii związanych z Elektronicznym Systemem Poboru Opłat, a więc w
szczególności tych, które mają zostać objęte zmianami ustawowymi. Do obowiązków m.in.
Głównego inspektora Transportu Drogowego oraz szefa KAS, należy współdziałanie w tym
zakresie, dlatego też, Odwołujący nie daje wiary twierdzeniom Zamawiającego, jakoby
wszelkie zmiany o
bjęte poselskim projektem ustawy, poznał dopiero 24 kwietnia 2020 r., tym
bardziej, że zgodnie z § 6 zarządzenia „posiedzenia Komitetu odbywają się nie rzadziej niż
raz w miesiącu”.
Zdaniem Odwołującego mając powyższe na uwadze, nie ma możliwości, aby zarówno
Główny Inspektor Transportu Drogowego, jak również Szef KAS nie posiadali wiedzy co do
planów związanych z elektronicznym systemem poboru opłat. Z tych też względów, w ocenie
Odwołującego nie wypełniła się przesłanka wystąpienia okoliczności, których nie dało się
przewidzieć. Zamawiający na stronie 3 uzasadnienia swojej decyzji wspomina, że ustalając
przedmiot zamówienia, nie wziął pod uwagę m.in. istnienia aplikacji SENT-GEO. Wskazać
należy, że plany wprowadzenia systemu bazującego na geolokalizacji istniały już od dawna i
nie były okolicznością nieprzewidywalną w chwili ogłoszenia o zamówieniu na videotolling.
System monitorowania przewozu został uruchomiony na podstawie przepisów ustawy z 9
marca 2017 r. o systemie monitorowania drogowego i kolejoweg
o przewozu towarów. Tym
samym, podmioty gospodarcze zostały zobligowane do zgłaszania do rejestru zgłoszeń
SENT przewozów towarów tzw. „wrażliwych”, dokonywanych po drogach publicznych i sieci
kolejowej.
Kolejno, zmianą ww. ustawy, która weszła w życie 1 października 2018 r. do
systemu monitorowania przewozu zostały wprowadzone zmiany polegające na obowiązku
przekazywania danych geolokalizacyjnych środków transportu przewożących te towary. W
związku z tym, argument Zamawiającego o braku wiedzy w przedmiocie aplikacji SENT -
GEO w momencie przygotowywania specyfikacji zamówienia, jest całkowicie chybiony. Jak
wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia
podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego
służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz
określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot, podmiotem odpowiedzialnym za
funkcjonowanie i ro
zwój systemu poboru opłat stał się Instytut Łączności - Państwowy
Instytut Badawczy. Ponadto, brzmienie przedmiotowego rozporządzenia, jak również
uzasadnienie do niego, jednoznacznie określają, iż planowane było odejście od
dotychczasowych metod poboru opłat, poprzez stworzenie całkowicie Nowego Krajowego
Systemu Poboru Opłat. Zgodnie z brzmieniem tego uzasadnienia „powołana powyżej ustawa
z dnia 8 grudnia 2017 r., której zasadnicza część weszła w życie w dniu 4 stycznia 2018 r.,
uprawniła Głównego Inspektora, do rozpoczęcia procesu mającego na celu bezpieczne i
efektywne przejęcie KSPO od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz
Konsorcjum Kapsch. Powyższe działania pozwoliły na pełną ocenę jego funkcjonowania, w
wyniku której stwierdzono, że dalszy rozwój Systemu w świetle aktualnych uwarunkowań, w
tym przyszłej współpracy z interesariuszami, jest nieuzasadniony ekonomicznie (m.in.
występuje tzw. dług technologiczny). Dodatkowo należy wskazać, że powierzenie zadania
nadzoru nad KSPO Głównemu Inspektorowi, oprócz obniżenia kosztów jego obsługi i
utrzymania, miało m.in. na celu maksymalne wykorzystanie potencjału technologicznego
KSPO oraz informacyjnego dla potrzeb realizacji dzia
łań statutowych Głównego Inspektora,
jak również wsparcie innych działań realizowanych przez organy państwowe, w tym m.in.
przez Krajową Administrację Skarbową. Mając na uwadze szeroko rozumiany interes Skarbu
Państwa uznano, że uzasadnione jest zastąpienie istniejącego KSPO nowym Systemem.
Pozwoli to na zoptymalizowanie kosztów jego funkcjonowania i usprawnienie obsługi
użytkowników oraz umożliwi dążenie do realizacji funkcjonalności oczekiwanych przez
interesariuszy, przy jednoczesnym nadzorze nad całością Systemu przez organ administracji
centralnej".
Dowód: uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie
wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu
teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości
uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot -
załącznik numer 14 do odwołania
Ponadto, zgodnie z treścią tego samego uzasadnienia, celem wprowadzenia Nowego
Krajowego Systemu Pobo
ru Opłat jest m.in. budowanie potencjału krajowego niezależnego
od podmiotów prywatnych, co jest uzasadnione choćby z uwagi na fakt, że Instytut Łączności
Państwowy Instytut Badawczy był zaangażowany w budowę aplikacji SENT - GEO i
posiada umocowanie pra
wne (autorskie prawa majątkowe) do wykorzystania zastosowanych
w nim rozwiązań, w związku z czym, podmiot ten jest jedynym uprawnionym do
projektowania
systemu
teleinformatycznego.
Dowód: uzasadnienie do projektu
rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w
zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty
elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług
realizowanych przez ten podmiot -
załącznik numer 14 do odwołania.
W ocenie Odwołującego istnienie powyższej aplikacji było powszechnie wiadome na rynku.
Już w 2018 roku Dyrektor wspomnianego powyżej Instytutu Łączności Pan J. Ż. wskazywał,
że nowy system opierał się będzie na oprogramowaniu SENT, stworzonym przez ten
podmiot na zlecenie KAS. Link do wypowiedzi znajduje się pod następującym adresem:
https://www.rp.pl/MOTO-Tu-i-teraz/311149941-Za-2-lata-na-panstwowvch-
znikna-
bramki.html. a artykuł stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Dowód: notatka
prasowa z 14 listopada 2018 r.-
załącznik numer 15 do odwołania.
W tym samym czasie, tj. w listopadzie 2018 r. ówczesny Minister Cyfryzacji Pan M. Z.
również wypowiadał się o planach wprowadzenia zmian w systemie poboru opłat
przewidujących rezygnację z manualnego systemu, wskazując jednocześnie na zamiar
wykorzystywania systemu SENT. Cytując tę wypowiedź, Minister Cyfryzacji zaznaczył, że
„Kierowca, który nie jest kierowcą ciężarówki, będzie obsługiwany przez aplikację. Jeżeli
wszystko dobrze pójdzie, to będziemy mogli zrezygnować z manualnego systemu poboru
opłat na drogach. Albo przynajmniej ograniczyć go do jednego pasa na drodze dla
kierowców, którzy nie będą mieli tej aplikacji”. Pełna wypowiedź znajduje się pod
następującym linkiem: https://auto.dziennik.pl/droqi/artvkulv/585272.kongres-590-zaqorski-
minister-
cvfrvzacii.html oraz stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Dowód: notatka
prasowa z 15 listopada 2018 r. -
załącznik numer 16 do odwołania.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego. Zamawiający już od 2017 roku posiadał
niezbędne informacje co do kierunku zmian w systemie poboru opłat oraz planów organów
państwowych co do dalszego jego kształtu. Jest to koleiny dowód potwierdzający fakt, iż
plany te powinny by
ć znane Zamawiającemu znacznie wcześniej, a wiec przed 24 kwietnia
2020 r.. a mimo to. zdecydował się on na ogłoszenie Postępowania 2 stycznia 2020 roku.
Wskazać należy, że brak możliwości przewidzenia takiej okoliczności musi mieć charakter
obiektywny, dający się zauważyć nie tylko przez samego zamawiającego, ale również przez
każdy podmiot z zachowaniem należytej staranności.
Zamawiający w informacji o unieważnieniu Postępowania, nie wykazał w żaden sposób
istnienia tej przesłanki. Powołał się jedynie na sam fakt uchwalenia Ustawy. W ocenie
Odwołującego, takie ogólnikowe wskazanie, że zaszły okoliczności, których nie można było
wcześniej przewidzieć nie może stanowić podstawy unieważnienia Postępowania.
Odwołujący powołał się orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18.
W ocenie Odwołującego zamawiający ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący
wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i
wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i wpisują się one w hipotezę normy prawnej
uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (wyrok KIO z 7 lipca 2016 r., sygn. akt.: KIO
W zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający nie wykazał także, że okoliczność
uchwalenia Ustawy stanowi okoliczność niemożliwa do przewidzenia.
Zarzut numer 2:
Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w uzasadnieniu zarzutu numer 1 okoliczności, w
szczególności wiedzę Zamawiającego co do planów wprowadzenia Nowego Krajowego
Systemu Poboru Opłat, w ocenie Odwołującego, Zamawiający prowadząc przez 8 miesięcy
Postępowanie naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Jak Odwołujący już
wspominał na wstępie niniejszego odwołania, ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 2 stycznia 2020 r. W dalszej kolejności, Zamawiający podejmował czynności
zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wezwał wykonawców do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, itd. 26 maja 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przedłużenia ważności wadium. W związku z wniesionymi przez Polcam Systems sp. z o.o.
oraz Odwołującego odwołaniami, 9 czerwca 2020 roku odbyła się przed Krajową Izbą
Odwoławczą rozprawa.
Kolejno, 17 czerwca 2020 roku wykonawca Polcam Systems sp. z o.o. został wykluczony z
Postępowania, a jego oferta odrzucona, co stało się przedmiotem jego odwołania. Rozprawa
w kwestii wykluczen
ia go z postępowania odbyła się 5 sierpnia 2020 roku i w jej wyniku,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowe działania Zamawiającego. 16 lipca 2020
roku (zatem już w chwili obowiązywania Ustawy), Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium, do dnia 18 września 2020 r.,
co Odwołujący uczynił.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający, pomimo złożenia do rozpatrzenia 24 kwietnia
2020 r. poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych, w dalszym
ciągu prowadził Postępowanie. W żadnym momencie od dnia ukazania się ww. projektu nie
formułował twierdzeń, jakoby w związku z planowanym wprowadzeniem przez KAS zmian,
nie miało już ono racji bytu. Przeciwnie, aktywny jego udział podczas chociażby rozprawy, a
także wezwania do przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą i terminu
ważności wadium, świadczyły o chęci kontynuowania Postępowania. Dopiero po
potwierdzeniu przez Izbę, iż oferta Polcam Systems sp. z o.o. nie spełnia wymagań
okr
eślonych w SIWZ, co w konsekwencji skutkować winno uznaniem, że oferta
Odwołującego stała się najkorzystniejsza, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu
Postępowania.
W ocenie Odwołującego, takie postępowanie stanowi naruszenie jednej z podstawowych
za
sad prawa zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i jest
jednocześnie niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Prowadzenie Postępowania,
pomimo złożonego w kwietniu projektu ustawy nowelizującej ustawę o drogach publicznych
spo
wodowało po stronie Odwołującego powstanie niewspółmiernie wysokich kosztów,
związanych m.in. z przygotowaniem oferty, utrzymywaniem wadium, itd.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: wydruk
z portalu Ministerstwa Finansów z 31 sierpnia 2020 r., odpowiedź na interpelację nr 28491,
odp
owiedź na interpelację nr 33438, wydruk wiadomości e-mail M. D.-K., Głównego
Specjalisty w Wydziale Manualnego Poboru Opłat Departamentu Poboru Opłat Drogowych w
Ministerstwie Fin
ansów z dnia 2 września 2020 r., informacja KAS o uruchomieniu systemu
ANPRS PL, z
awiadomienie o unieważnieniu postępowania - pismo Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. (znak: DPR.DPR2-2.2413.6.2016),
raport: ANALIZA MOŻLIWYCH SCENARIUSZY ROZWOJU SYSTEMU POBIERANIA
OPŁAT ZA KORZYSTANIE Z AUTOSTRAD W POLSCE sporządzony przez Audytel S.A. w
dniu 29 kwietnia 2014 r., wydruk stenogramu z posiedzenia Komisji Infrastruktury,
uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych, z
arządzenie
numer 125 Prezesa Rady Ministrów z 14 sierpnia 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie
Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, uzasadnienie do
projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego
usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty
elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług
realizowanych przez ten podmiot;
notatkę prasową z 14 listopada 2018 r., notatkę prasową z
15 listopada 2018 r.
– na okoliczności wskazane przez Odwołującego w treści odwołania;
STRATEGIA POBORU OPŁATY ZA PRZEJAZD AUTOSTRADĄ PRZEZ SZEFA
KRAJOWEJ ADMINISTRACJI SKARBOWEJ v. 1.3
(dalej „Strategia”), notatkę w sprawie
przyjęcia STRATEGII POBORU OPŁATY ZA PRZEJAZD AUTOSTRADĄ PRZEZ SZEFA
KRAJOWEJ ADMINISTRACJI SKARBOWEJ, p
ismo z 16 września 2020 r. kierujące projektu
ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym oraz
niektórych innych ustaw do uzgodnień wewnętrznych w Ministerstwie Finansów, pismo z 5
października 2020 r. z wnioskiem o wpisanie do Wykazu prac legislacyjnych i programowych
Rady Ministrów projektu ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym
Funduszu Drogow
ym oraz niektórych innych ustaw – na okoliczności wskazane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba dopuściła również dowód w postaci opinii
Instytutu Staszica z dnia 16.10.2020 r. oraz opinia Zespołu Doradców Gospodarczych z dnia
16.10.2020 r. na okoliczność wykazania, iż możliwa jest dalsza kontynuacja Postępowania,
zapis przebiegu posiedzenia Komisji Infrastruktury nr 214 z dnia 17 lipca 2018 r., informacje
prasową pt. GITD: od przejęcia systemu Viatoll do Krajowego Funduszu Drogowego
wpłynęło 1,7 mld zł. – na okoliczności wskazane w piśmie procesowym Odwołującego z dnia
19 października 2020 r.
Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 001-
000493 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Zaprojektowanie,
wykonanie, implementacja,
obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od
pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji
numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach
autostrad A2 Konin -
Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica", numer referencyjny
zamówienia: BDG.ZPB.230.89.2019 (dalej „Postępowanie”). Podmiotem, który wszczął
postępowanie był Główny Inspektorat Transportu Drogowego.
Przedmiotem Postępowania było:
a)
zaprojektowanie Systemu Videotolling, stanowiącego dodatkową metodę uiszczenia
Opłaty za Przejazd równolegle do funkcjonujących dotychczas Manualnego
Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt. 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz Elektronicznego
Systemu P
oboru Opłat wskazanego w pkt. 1.3 OPZ (pkt 3 OPZ) w ramach
systemu viaTOLL;
b) Integracja S
ystemu Videotolling z istniejącymi systemami poboru Opłaty za Przejazd
(pkt 4 OPZ);
c)
Dostarczenie i instalacja sprzętu, urządzeń i oprogramowania umożliwiających
prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling (pkt 5 OPZ);
d) Dostarczenie Aplikacji Klienckiej,
w tym zapewnienie podłączenia i integracji z
Systemem Videotolling obecnych na rynku aplikacji mobilnych do uiszczenia opłat
autostradowych dostarczanych przez p
odmioty zewnętrzne (pkt 6 OPZ);
e)
Obsługa Systemu Videotolling (pkt 7 OPZ);
f)
Utrzymanie sprzętu, urządzeń i oprogramowania, w tym zapewnienie zasilania (także
zasilania awaryjnego) i transmisji danych umożliwiające prawidłowe
funkcjonowanie Systemu Videotolling z wyłączeniem elementów utrzymywanych
przez wykonawców świadczących usługi obsługi i utrzymania Manualnego
Sy
stemu Poboru Opłat (pkt 8 OPZ);
g)
Rozwój Systemu Videotolling (pkt 9 OPZ);
h)
Sporządzenie kompleksowej Dokumentacji Projektowej (pkt 10 OPZ);
i)
Szczegółowe raportowanie dotyczące funkcjonowania Systemu Videotolling oraz
naliczonych i pobranych O
płat zgodnie z Umową (pkt 6, 7, 8, 10 oraz 11 OPZ);
j)
Dokonanie skutecznego przekazania Systemu Videotolling Zamawiającemu lub
n
astępczemu Wykonawcy (pkt 11 OPZ);
k)
Realizacja prawa Opcji, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o realizacji prawa
Opcji 1 i/lub prawa Opcji 2 na zasadach przewidzianych w Umowie i OPZ (pkt 12
OPZ).
Termin złożenia ofert upływa w dniu 6 marca 2020 r. W wyniki badania i oceny ofert,
Zamawiający wykluczył Polcam Systems sp. z o.o. z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W
związku z powyższym, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji pod względem
kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła, że w dniu 1 lipca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie
ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1087 z 2020 r.),
dalej „Ustawa”. Decyzją ustawodawcy:
a)
Zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat
drogowych tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej.
Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego przejął
Szef Krajowej Administracji Skarbowej, dalej „Szef KAS”;
b)
Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej
KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego wykorzystaniem.
Zgodnie z art. 11 ust. 1 Ustawy
z dniem 1 lipca 2020 r. minister właściwy do spraw finansów
publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, w tym umowy i porozumienia, których
podmiotem był Główny Inspektor Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem
zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, i w art. 37a ustawy
zmienianej w art. 2,
bez względu na charakter prawny tych stosunków. Po zmianie 37a ust.
1a pkt 1 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym
Funduszu Drogowym Szef KAS przejął zadanie Głównego Inspektora Transportu
Drogowego w zakresie opłaty za przejazd autostradą. W art. 7 ustawy zmieniającej
znowelizowana została ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji
Skarbowej (Dz. U.
z 2020 r. poz. 505, 568 i 695) w zakresie określania nowych zadań Szefa
KAS i Krajowej Administracji Skarbowej tj.:
poboru opłaty elektronicznej na zasadach określonych w ustawie z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych;
poboru opłaty za przejazd autostradą na zasadach określonych w ustawie z dnia 27
października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym;
podejmowania działań mających na celu wprowadzenie systemów elektronicznego
poboru opłat i szerokiego zastosowania tych systemów;
W uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano m.in., iż podstawowymi celami projektowanej
ustawy są:
stworzenie podstaw prawnych działania Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS
służącego poborowi opłaty elektronicznej opartego o technologię pozycjonowania
satelitarnego;
umożliwienie korzystającym z dróg publicznych wyboru urządzeń służących do
przekazywania danych geo -
lokalizacyjnych do Systemu Poboru Opłaty
Elektronicznej KAS;
zagwarantowanie możliwości wykorzystania bezpłatnej aplikacji mobilnej do
uiszczenia opłaty elektronicznej;
umożliwienie przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie systemów geo -
lokalizacyjnych dla przedsiębiorców transportowych rozszerzenia zakresu swoich
usług o możliwość obsługi w zakresie uiszczania opłaty elektronicznej;
przejęcie zadania poboru opłaty elektronicznej oraz opłaty za autostrady przez Szefa
Krajowej Administracji Skarbowej w celu konsolidacji zadań administracji w
obszarze poboru danin i opłat oraz ograniczenie kosztów wdrożenia nowego
systemu po stronie a
dministracji ze względu na wykorzystanie doświadczeń i
komponentów technicznych systemu SENT;
ułatwienie korzystającym z dróg publicznych w dostosowaniu się do zmiany
technologii poprzez zastosowanie mechanizmów prawnych analogicznych do
wprowadzonych w ustawie z dnia 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania
drogowego i kolejowego przewozu towarów oraz obrotu paliwami opałowymi (Dz.
U. z 2018 r. poz. 2332, z późn. zm.);
ograniczenie kosztów ponoszonych przez korzystających z dróg publicznych
związany z wdrożeniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS dzięki
wykorzystaniu już istniejących urządzeń wykorzystujących technologię
pozycjonowania satelitarnego.
W uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano, iż w art. 13hb proponuję się by opłatę
elektroniczną pobierał Szef Krajowej Administracji Skarbowej, zwany dalej „Szefem KAS”,
zamiast Głównego Inspektora Transportu Drogowego. Opłata będzie pobiera za pomocą
systemu teleinformatycznego zwanego w ustawie „Systemem Poboru Opłaty Elektronicznej
KAS”. Aktualne rozwiązania technologiczne stosowane w poborze opłat są kosztowne
i
zbiurokratyzowane. Dlatego też dla potrzeb skutecznego poboru opłat w XXI wieku jest
zasadnym wykorzystanie nowszej technologii, tj. pozycjonowania satelitarnego i transmisji
danych jak metody z
apewniające najbardziej skuteczną i efektywną metodę naliczania opłat
za przejazd środka transportu po drodze krajowej, za który jest pobierana opłata
elektroniczna.
Dalej w uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano, że proponuje się (art. 13i) wykorzystanie
do Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS, urządzeń wykorzystujących technologie
pozycjonowania satelitarnego i transmisji danych, w szczególności urządzeń mobilnych z
zainstalowanym oprogramowaniem, zewnętrznych systemów lokalizacyjnych oraz urządzeń
po
kładowych. W przypadku, gdy na rynku nie będzie wystarczającej liczby urządzeń
pokładowych dostarczanych przez przedsiębiorców świadczących takie usługi, urządzenia
takie będą mogły być dostarczone przez Szefa KAS.
Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2020 roku, Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp unieważnia Postępowanie.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzen
ia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w
całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego.
Z
godnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż
nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i
udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową, której zastosowanie możliwe jest w ściśle
określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do
wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia
postępowania, którego realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z
perspektywy interesu publicznego, a z
amawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej
przewidzieć. Ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga dla unieważnienia
postępowania wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące
wymagania: (i) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (ii) zmiany takiej, przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (iii) kontynuowanie postępowanie i
udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Zdaniem Izby, Zamawiający
w okolicznościach niniejszej sprawy wykazał spełnienie ww. przesłanek.
Istotna zmiana okoliczności
Zdaniem Izby Zamawiający wykazał w decyzji o unieważnieniu postępowania wystąpienie
istotn
ej zmiany okoliczności. Za taką istotne zmianę okoliczności należy uznać wejście w
życiu w dniu 1 lipca 2020 r. Ustawy zgodnie z którą, decyzją ustawodawcy:
a)
Zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat
drogowych, tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej.
Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego (dalej
„GITD”) przejął Szef KAS;
b)
Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia nowego Systemu Poboru Opłaty
Elektronicznej KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego
wykorzystaniem;
c)
Wprowadzone zostały przepisy dotyczące poboru opłaty elektronicznej z
wykorzystaniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.
Zdaniem Izby ustawowa zmiana zakresu właściwości organów państwowych i stworzenie
przez ustawodawcę nowych ram prawnych dla zorganizowania i wdrożenia jednolitego
Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS jest istotną zmianą okoliczności.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że powyższe zmiany legislacyjne nie mają
charakteru zewnętrznego, trwałego czy nieodwracalnego. Twierdzenia Odwołującego stoją w
sprzeczności z podstawowymi zasadami funkcjonowania państwa, w tym wyrażoną w art. 7
Konstytucji zasadą praworządności. Ustawa, stanowi źródło prawa powszechnie
obowiązującego, a władzę ustawodawczą w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sejm i
Senat (art. 95 Konstytucji), nie zaś Główny Inspektorat Transportu Drogowego, czy też
Ministe
rstwo Finansów. Organy państwa działają na podstawie i w granicach prawa.
Materialna definicja władzy wykonawczej nie budzi większych kontrowersji co do jej istoty.
Jest to działalność polegająca na wykonywaniu zadań państwowych mających na celu
realizację dobra ogólnego, interesu publicznego, które to zadania są z reguły określone
przez władzę ustawodawczą w ustawach. Organy administracji centralnej, takie jak Minister
Finansów mogą w granicach swoich kompetencji i uprawnień uczestniczyć w procesie
legislacyjnym, jednakże o ostatecznym kształcie ustawy decyduje Sejm i Senat, działające w
ramach swoich kompetencji konstytucyjnych i ustawowych. Orga
ny władzy wykonawczej
realizują zaś zadania wyznaczone przez władzę ustawodawczą. Nie sposób jest również
uznać, iż akt prawa powszechnie obowiązującego, jakim jest ustawa, ma charakter nietrwały,
z tego powodu, że ustawy się zmieniają na przestrzeni lat. Oznaczałoby to, że jako takie nie
obowiązywałyby z uwagi na fakt, iż mogą się zmienić, a w świetle tego organy administracji
publicznej r
ównież nie muszą ich stosować. Take stanowisko nie tylko stoi w sprzeczności z
podstawowymi zasadami funkcjono
wania Państwa, ale też uprawniałoby organy władzy
wykonawczej do arbitralnego decydowania jakie akty prawa powszechne obowiązującego
stosować, a jakie nie. To zaś, w ocenie Izby, jest niedopuszczalne. Organy administracji
publicznej (jako władza wykonawcza), zobowiązane są do stosowania prawa powszechnie
obowiązującego, bez względu na fakt, jak często prawo to się zmienia i jaki kształt przyjmuje
(zgodnie z wolą władzy ustawodawczej).
Tym samym
przyjęcie przez władzę ustawodawczą Ustawy uznać należy za okolicznością o
charakt
erze trwałym i nieodwracalnym. Minister Finansów oraz Szef KAS jest zobowiązany
podejmować działania leżące w zakresie swoich obowiązków i kompetencji, w oparciu o
aktualne przepisy prawa i nie ma
ją (wbrew twierdzeniom Odwołującego), kompetencji do
zmiany przyjętych w toku ustawodawczym regulacji.
Zdaniem Izby okoliczność, iż zarówno Ministerstwo Finansów jak i Główny Inspektorat
Transportu Drogowego działają jako stationes fisci Skarbu Państwa nie oznacza i nie może
uzasadniać uchylenia obowiązku stosowania przez władzę wykonawczą obowiązującego
prawa. W
obszarze prawa publicznego państwo wyposażone jest w imperium, występuje
w
pozycji władczej, realizuje swoje funkcje m.in. poprzez kształtowanie systemu
normatywnego. Innymi słowy, Państwo działając poprzez odpowiednie organy władzy ustala
normy prawne w celu
wykonywania przypisanych mu zadań w Konstytucji, w tym m.in.
regulowania szeroko rozumianej sfery gospodarki. Stationes fisci stanowią państwowe lub
samorządowego jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które w
stosunkach cywilnoprawnych działa w ramach swoich zadań w imieniu i na rzecz Skarbu
Państwa. Przepisy prawa regulują przedmiot i zakres działania poszczególnych jednostek
organizacyjnych.
Pomimo więc, iż stationes fisci działają na rzecz i w imieniu Skarbu
Państwa, ich zakres działalności i zadania regulowane są przepisami prawa wydanymi przez
Państwo działające w sferze imperium tj. władzę ustawodawczą. W omawianym stanie
faktycznym wolą władzy ustawodawczej było uregulowanie ustawowe zakresu kompetencji
stationes fisci dotyczących poboru opłat na autostradach. Państwa działając poprzez władzę
ustawodawczą określiło państwową jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za wykonanie
określonych zadań. Przyjęcie, iż takie działanie Państwa w sferze imperium nie ma
znaczenie bowiem wszystkie stationes fisci reprezentują Skarb Państwa jest nieprawidłowe.
Stałoby bowiem w oczywistej sprzeczności z przyjętym w Konstytucji trójpodziałem władzy i
uprawnieniem władzy ustawodawczej do kształtowania systemu normatywnego
zmierzającego do realizacji zadań nałożonych na Państwo. W tym aspekcie niezrozumiałe
dla Izby są argumenty podniesione przez Odwołującego, iż administracja rządowa
uprawniona jest do manipulowania systemem
zamówień publicznych poprzez rzeczywiste
inicjowane zmian w prawie, pozwalających na arbitralne unieważnienie postępowania.
Wniosek swój Odwołujący opiera na okoliczności, iż w pracach nad Ustawą czynny udział
brał szef KAS. Jak Izba wskazała powyżej, Państwa działając w sferze imperium kształtuje
poprzez władzę ustawodawczą porządek prawa. Okoliczność inicjowania danych zmian w
prawie czy uczestnictwa w procesie
legislacyjnym określonych osób nie ma żadnego
znaczenia dla omawianej przesłanki unieważnienia. To władza ustawodawcza ostatecznie
decyduje o systemie normatywnym. Udział Szefa KAS w pracach nad projektem ustawy jest
dozwolonym działaniem w procesie legislacyjnym, zwłaszcza w kontekście zadań jakie
władza ustawodawcza nałożyła na tą jednostkę organizacyjną poprzez Ustawę.
Również w tym kontekście błędnie Odwołujący uzasadnia, iż Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał, że zmiana zadań wprowadzona nową Ustawą została spowodowana przez
nieprzewidywalne okoliczności zewnętrzne wobec szeroko pojmowanego Skarbu Państwa.
Przyjęcie takiego stanowiska za zasadna sprowadzałoby się do absurdalnego obowiązku
Zamawiającego wykazania, iż działania władzy ustawodawczej były spowodowane
nieprzewidywalnym zewnętrznymi okolicznościami. Nie jest Zamawiający – działając w
ramach władzy wykonawczej - uprawniony do kwestionowania działań władzy
ustawodawczej, a tym bardziej do uzasadniania działań podejmowanych przez władzę
ustawodawczą. Jak Izba wskazała powyżej, z obowiązującego porządku konstytucyjnego w
Państwie wynika trójpodział władzy i jej odrębność. Wymaganie od Zamawiającego
wykazywania źródeł i powodów decyzji podejmowanych przez władzę ustawodawczą jest, w
ocenie Izby,
nie tylko niemożliwe, ale i nieuprawnione.
Zdaniem Izby przyjęcie stanowiska Odwołującego, iż ustawa jest okolicznością, która ma
charakter nietrwały, odwracalny i zależny od organów administracji centralnej, prowadziłoby
do zakwestionowania porządku ustrojowego Rzeczypospolitej Polskiej, a zmiana ustawy
nigdy nie mogłaby stanowić podstawy do unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne, dla żadnego podmiotu reprezentującego statio fisci. Takie stanowisko jest, w
ocenie Izby, błędne i nie zasługuje na aprobatę. Wejście w życiu Ustawy stanowi
nieprzewidywalną zmianę okoliczności, na co Zamawiający zasadnie powołał się w decyzji o
unieważnieniu postępowania.
Przesłanka dotycząca interesu publicznego
Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający wykazał, iż powyższa
istotna zmiana okoliczności spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Wskazać należy na wstępie, że ustawa Pzp nie zawiera definicji interesu publicznego. Takiej
jednolitej definicji nie ma również w innych gałęziach prawa. Jak wskazał E. Modliński: „[...]
ujęcie interesu publicznego w pewien jednolity system jest niemożliwe. Wymogi interesu
publicznego ulegają bowiem zmianie w każdej nieomal sytuacji prawnej. [...] Pojęcie interesu
publicznego jest zbyt ogólne i ulega zmianom w miarę postępu czasu. Ścisłe określenie tego
pojęcia bywa wtedy nieosiągalne, gdy je prawodawca usiłuje opisać przez wskazanie na
bezpieczeństwo, spokój i porządek publiczny lub ważne względy publiczne. Stąd dla
każdego konkretnego stosunku ustawodawstwo sprawę oddzielnie rozstrzyga stanowiąc, jaki
w danym przypadku interes publiczny odgrywa rolę i w jakim stopniu. [...]. Absolutna,
wszechobejmująca definicja interesu publicznego nigdy nie będzie możliwa do
skonstruowania, jako że treść tego pojęcia zależy każdorazowo od kontekstu, dyscypliny
prawa i innych prawnie istotnych warunków, poza tym stosunki prawne, w których występuje
kategoria interesu publicznego, są bardziej niż inne zróżnicowane ze względu na wymiar i
rozmiar występowania tej kategorii (E. Modliński, Pojęcie interesu publicznego w prawie
administracyjnym, Warszawa 1932, s. 13 i n.)
Nie ulega więc wątpliwości, że pojęcie interesu publicznego i ustalenie jego znaczenia musi
uwzględniać kontekst użycia takiej klauzuli generalnej, dyscyplinę prawa i inne prawnie
istotne warunki.
W systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z
funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne.
Zamówienia publiczne obejmują bowiem wydatkowanie publicznych pieniędzy, zaś
dysponowanie p
ieniędzmi rodzi pytanie o prawidłowość tego procesu. A zatem przy próbie
dookreślenia, o jakim interesie publicznym, a także o jakich funkcjach można mówić w
wypadku zamówień publicznych, niewątpliwie konieczne jest uwzględnienie aspektu
racjonalności dokonywanych wydatków na zadania publiczne przy jednoczesnym
zagwarantowaniu
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku,
zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, kształtowanie właściwych wzorów
zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających. Realizacja
powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Przy
czym zaznaczyć należy, że ustawa Pzp nie określa celu wydatków czy też zadań
publicznych
nałożonych na zamawiających. O tym co stanowi interes publiczny rozumiany
jako realizacja zadań publicznych przesądzać będą czy to ustawowo, czy statutowo
określone, czy wreszcie zlecone w drodze umowy zadania, które dany zamawiający ma
realizować. Ustawa Pzp określa zaś sposób w jaki środki na tak określone zadania publiczne
powinny być wydatkowane. Pomimo różnorodności celów stojących przed zamawiającymi,
cechą wspólną łączącą ich jest dysponowanie środkami publicznymi, z czym wiąże się
realizacja interesu publicznego w postaci ich możliwie racjonalnego wydatkowania. Przy
czym owe racjonalne wydatkowanie środków publicznych musi gwarantować zachowanie
uczciwej konkurencji.
Ochrona uczciwej konkurencji to wartość, która służy nie tylko samym
wykonawcom, ale także zamawiającym. Uczciwe zasady gry rynkowej skutkują bowiem
przejrzystymi zasadami rywalizacji
rynkowej, co niewątpliwie sprzyja konkurencyjności na
rynku, większej liczbie składanych ofert, a w konsekwencji ma wpływ na efektywne
wydatkowanie środków publicznych.
Dalej wskazać należy, że w świetle art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pojęcie interesu
publicznego musi być analizowane w kontekście konkretnego postępowania przetargowego
w stosunku do którego zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu. Przedmiotem
unieważnionego Postępowania było:
l)
zaprojektowanie Systemu Videotolling, stanowiącego dodatkową metodę uiszczenia
Opłaty za Przejazd równolegle do funkcjonujących dotychczas Manualnego
Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz Elektronicznego
Systemu P
oboru Opłat wskazanego w pkt 1.3 OPZ (pkt 3 OPZ) w ramach
systemu viaTOLL;
m)
Integracja Systemu Videotolling z istniejącymi systemami poboru Opłaty za Przejazd
(pkt 4 OPZ);
n)
Dostarczenie i instalacja sprzętu, urządzeń i oprogramowania umożliwiających
prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling (pkt 5 OPZ);
o)
Dostarczenie Aplikacji Klienckiej, w tym zapewnienie podłączenia i integracji z
Systemem Videotolling obecnych na rynku aplikacji mobilnych do uiszczenia opłat
autostradowych dostarczanych przez p
odmioty zewnętrzne (pkt 6 OPZ);
p)
Obsługa Systemu Videotolling (pkt 7 OPZ);
q)
Utrzymanie sprzętu, urządzeń i oprogramowania, w tym zapewnienie zasilania (także
zasilania awaryjnego) i transmisji danych umożliwiające prawidłowe
funkcjonowanie Systemu Videotolling z wyłączeniem elementów utrzymywanych
przez wykonawców świadczących usługi obsługi i utrzymania Manualnego
Sy
stemu Poboru Opłat (pkt 8 OPZ);
r)
Rozwój Systemu Videotolling (pkt 9 OPZ);
s)
Sporządzenie kompleksowej Dokumentacji Projektowej (pkt 10 OPZ);
t)
Szczegółowe raportowanie dotyczące funkcjonowania Systemu Videotolling oraz
naliczonych i pobra
nych Opłat zgodnie z Umową (pkt 6, 7, 8, 10 oraz 11 OPZ);
u)
Dokonanie skutecznego przekazania Systemu Videotolling Zamawiającemu lub
n
astępczemu Wykonawcy (pkt 11 OPZ);
v) Realizacja prawa Opcji, je
żeli Zamawiający złożył oświadczenie o realizacji prawa
Opcji 1 i/lub prawa Opcji 2 na zasadach przewidzianych w Umowie i OPZ (pkt 12
OPZ).
Postępowanie zostały wszczęte przez określoną jednostkę organizacyjną Państwa tj.
Generalny Inspektorat Transportu
Drogowego, który to podmiot w momencie wszczęcia
postępowania tj. 2 stycznia 2020 r. posiadał w tym zakresie stosowane umocowanie
ustawowe. To ten podmiot decydował o funkcjonowaniu systemu poboru opłat, jak również
jego usprawnieniu.
I to właśnie ten podmiot zadecydował o wszczęciu postępowania w celu
wprowadzenia systemu Videotollingu
na płatnych państwowych odcinkach autostrady A2
Konin -
Stryków i A4 Bielany Wrocławskie – Sośnica, podejmując decyzję, iż ten system
będzie efektywnym narzędziem do realizacji nałożonych na GITD zadań.
Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż w świetle Ustawy, której celem jest
powierzenie Szefowi KAS zadania poboru opłaty elektronicznej z wykorzystaniem Systemu
P
oboru Opłaty Elektronicznej KAS dostarczenie przedmiotu niniejszego postępowania
prowadziłoby do powstania alternatywnego systemu automatycznego podnoszenia
istniejących szlabanów, którego okres funkcjonowania wyniósłby maksymalnie 5 miesięcy
(czas potrzebny na wdrożenie videotollingu, w przypadku kiedy umowa na videotolling
zostałby zawarta dzisiaj - lipiec 2021 r.). Od 1 grudnia 2021 r. zasadnicza część przedmiotu
p
ostępowania stałaby się nieprzydatna, w związku z całkowitym demontażem szlabanów w
ramach nowych rozwiązań poboru opłat za przejazd autostradą płatną. Realizacja
przedmiotu p
ostępowania jest, zdaniem Izby niecelowa i niezasadna, jak również
prowadziłaby do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający w świetle przepisów Ustawy będzie
mi
ał możliwość przynajmniej częściowego wykorzystania przedmiotu zamówienia, co
uzasadnia kontynuowanie P
ostępowania. Wskazać bowiem należy, że cel unieważnionego
P
ostępowania został określony przez Zamawiającego w SIWZ poprzez wyznaczenie zakresu
zamówienia. Postępowanie zostało wszczęte w celu nabycia określonych i
zidentyfikowanych dóbr służących realizacji określonych zadań określonych przez
ustawodawcę. Umożliwienie częściowego wykonania przedmiotu zamówienia np.
dostarczenie wyłącznie samych kamer, prowadziłoby do nieracjonalnego wydatkowania
środków publicznych i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zgodzić się
należy z Zamawiającym, że praktycznie z każdego przedmiotu zamówienia da się wydzielić
fragmenty, które mogłyby być realizowane niezależnie od jego zasadniczej części. Jednak w
ofercie został wyceniony cały przedmiot zamówienia, którego zasadniczym kosztem jest
integracja ze znoszonym MSPO.
Zmiana zakresu przedmiotu zamówienia na etapie
podpisywania umowy z wykonawcą jest zdaniem Izby niedopuszczalna. Stanowiłaby bowiem
niedopuszczalną zmianę SIWZ i de facto sprowadzałaby się do zawarcia umowy na
realizację czegoś innego niż pierwotnie wymagane przez Zamawiającego. Postulat
Odwołującego częściowej realizacji zamówienia wymagałby rozpisania nowego
postępowania przetargowego na taką część zamówienia, aby umożliwić wszystkim
zainteresowanym podmiotom na równych zasadach udział w takim postępowaniu.
Zdaniem Izby bez znaczenia jest podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż Ustawa
no
welizuje art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych, wprowadzając w nim wprost
możliwość poboru opłat z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic.
Mocą Ustawy Szef KAS otrzymał kompetencje do poboru opłaty elektronicznej za przejazd
autostradami państwowymi i wolą ustawodawcy ten podmiot ma decydować o zasadach
funkcjonowanie jednolitego systemu poboru opłaty elektronicznej za przejazdy autostradami
państwowymi. W tym celu opracowana została Strategia, której celem jest stworzenie ram do
stworzenie całościowego, nowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznej z wykorzystaniem
systemu Szefa KAS, który to system oparty jest na technologii lokalizacji satelitarnej i który
nie jest zintegrowany z Barierami Ruchomymi na autostradach. Jak wynika z uzasadnienia
Ustawy, i
ntencją ustawodawcy było inne uregulowanie sposobu wykonywania zadań w
zakresie poboru opłaty elektronicznej, niż ma to miejsce obecnie, z wykorzystaniem systemu
viaTOLL, w całości outsourcowanym do zewnętrznego wykonawcy. Wdrożenie videotollingu
na zasadach określonych w unieważnionym Postępowaniu stanowiłoby zaprzeczenie celu
ustawodawcy w zakresie konsolidacji poboru danin publicznych w KAS
i ta okoliczność
stanowi, zdaniem Izby, uzasadniony interes publicznych do unieważnienia postępowania.
Zdaniem Izby skoro wolą ustawodawcy było powierzenie wykonywania określonych zadań
publicznych nowej jednostce organizacyjnej i uposażenie jej w prawo do decydowania o
strategii i zasad wykonywania takich zadań publicznych w rama i w sposób określony przez
ustawodawcę, to za nieuprawione byłoby wymuszenie na takiej jednostce organizacyjnej
kontynuacji postępowania wszczętego przez inne statio fisci, jeśli taka kontynuacja nie leży
w interesie publicznych. Z punktu widzenia interesu publicznego
w zamówieniach
publicznych odnoszącego się do racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi za
nieracjonalne i niegospodarne uznać należałoby nałożenie na Szefa KAS obowiązku
kontynuowania postępowania zainicjowanego przez inną jednostkę organizacyjną, podjętą w
innych uwarunkowaniach faktycznych i prawnych.
Fakt, że Ustawa nie wyklucza możliwości
poboru opłat z użyciem systemu Videotollingu czy też możliwość częściowego wykorzystania
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia podnoszona przez Odwołującego, to
okoliczności, które, zdaniem Izby, stanowią uzasadnienia dla ochrony indywidualnego
interesu
wykonawcy, jednakże ten indywidualny interes wykonawcy stoi w sprzeczności z
interesem publicznym (zadaniami publicznymi)
jakie ustawodawca określił w Ustawie. To
nowy podmiot będzie rozliczany za prawidłową realizację zadań publicznych określonych w
Ustawie, w tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych na ten cel. Podkreślić raz
jeszcze należy, że ustaw Pzp nie określa celu wydatków czy też zadań publicznych
nałożonych na zamawiających, lecz przede wszystkim sposób, w jaki środki powinny być
wydawane. O
treści tego interesu przesądza ustawa, statut czy zlecone w drodze umowy
zadania, które dany zamawiający ma realizować.
Jak
Izba wskazała powyżej, interes publiczny należy również analizować w świetle zasady
uczciwej konkurencji rozumianej jako kształtowanie pozytywnych i przewidywalnych
zachowań podmiotów działających na tym rynek, a więc również zamawiających. W
analizowanym stanie faktycznym w sposób oczywisty dochodzi o rozdźwięku pomiędzy
interesem wykonawcy wyrażającym się w dążeniu do wykonania zamówienia, a interesem
Zamawiającego, który dąży do jego unieważnienia. Odwołujący może mieć zasadne
poczucie
pokrzywdzenia,
obiektywnej
straty
finansowej,
niesprawiedliwości
i
nieprzewidywalności działań Skarbu Państwa. Rekompensatą dla Odwołującego
powyższych strat nie może być jednak nakazanie przez Izbę kontynuacji postępowania,
którego prowadzenie nie leży w interesie publicznym. Nakazanie takiego działania
Zamawiającemu byłoby wyrazem wyższości interesu indywidulanego wykonawcy nad
interesem
publicznym. W tym kontekście, interes publiczny rozumiany jako określenie
potrzeb publicznych i sposobu ich realizacji został określony przez ustawodawcę w Ustawie i
w uzasadnieniu
do przyjętej Ustawy. Ocenie Izby może więc wyłącznie podlegać czy
realizacja zadań publicznych określonych przez ustawodawcę w Ustawie może być
efektywnie wdrożona poprzez nakazanie Zamawiającemu kontynuacji unieważnionego
postępowania. Czy takie działanie będzie służyć realizacji celu publicznego rozumianego
jako efektywne gospodarowanie środkami publicznymi w ramach systemu zamówień
publicznych z poszanowaniem zasad uczuciowej konkurencji. Zdaniem Izby taki cel nie
zostanie osiągnięty poprze kontynuowanie postępowania. Ustawa bowiem wprowadziła ramy
prawne dla Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS, Ustawa wyznacza kierunek dla
nowego systemu poboru opłat, opartego o technologię pozycjonowania satelitarnego. Szef
KAS
jest organem powołanym do realizacji takiego celu i określenia środków służących do
jego realizacji.
Zamawiający zaś zasadnie wykazał w decyzji o unieważnieniu postępowania
nieracjonalność wydatkowania środków publicznych na alternatywny system poboru opłat,
który byłby zlikwidowany po 4-5 miesiącach działania. Realizacja zamówienia objętego
P
ostępowaniem (wydatkowanie 36 837 988,32 mln zł ze środków publicznych na system,
którego przydatność zakończyłaby się po 4-5 miesiącach użytkowania), stałaby w jawnej
sprzeczności z interesem publicznym.
Zdaniem Izby, właściwym sposobem rekompensaty dla Odwołującego poniesionych strat
finansowyc
h związanych z uczestnictwem w Postępowaniu, jeśli takie poniósł, jest droga
sądowa i podnoszenie ewentualnych roszczeń odszkodowawczych wobec Skarbu Państwa.
Brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał również, iż nie było możliwości wcześniejszego
przewidzenia wystąpienia okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Dla
zaistnienia tej przesłanki konieczne jest, aby zmiana okoliczności miała charakter
zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego. Za taką okolicznością, zdaniem Izby, należy uznać akty władzy - zarówno
akty normatywne, jak i rozstrzygnięć indywidualnych (decyzje administracyjne, orzeczenia
sądu.)
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał wyłącznie, iż w tracie trwania Postępowania toczyły się
rozmowy i prace legislacyjne nad ewentualnym
przyjęciem zmian w zakresie systemu
poboru opłat, natomiast nie wykazał, aby w momencie wszczęcia Postępowanie przez GITD
istniały wiążące akty prawne czy jakiekolwiek wiążące decyzje na podstawie których
zasadne byłoby przyjęcie, iż GITD miał wiedzę co do ostatecznego kształtu systemu poboru
opłat przyjętego mocą Ustawy.
Zdaniem Izby przywołane przez Odwołującego okoliczności dotyczące powołania Komitetu
Sterującego ds. ESPO, plany, dyskusje, spotkania, wywiady, zamierzenia i wieloletnie
analizy dotyczące przyjęcia optymalnego systemu poboru opłat, nie mogą stanowić
podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający mógł przewidzieć termin złożenia projektu
Ustawy, jej
wejścia w życie oraz jej treść i przyjętych finalnie rozwiązań, których istotna
korekta może mieć miejsce w toku prac parlamentarnych. Zgodnie z powołaną wcześniej
zasadą legalizmu, organy państwa działają na podstawie i w granicach prawa, a nie w
oparciu o plany, przewidywania czy wypowiedzi medialne.
Akty prawa stanowią, zdaniem
Izby, nieprzewidywalna okoliczność. Ich źródłem jest bowiem organ władzy ustawodawczej,
który ostatecznie decyduje o kształcie danej regulacji, terminie jej przyjęcia czy wejścia w
życie. Wyrażane stanowiska czy to GITD czy Szefa KAS w trakcie procesu legislacyjnego
odnoście poselskiego projektu Ustawy nie może być utożsamiane z wiedzą Zamawiającego
na temat ostatecznego brzmienia Ustawy. Zwłaszcza, że projekt ustawy został złożony w
dniu 24 kwietnia 2020 r., zaś postępowanie zostało wszczęte w dniu 2 stycznia 2020 r.
Odnosząc się do pozostałych argumentów zwartych w odwołaniu, co do których Izba nie
odniosła się powyżej, to wskazać należy, że Izba wydaje rozstrzygnięcie w oparciu o
określony stan faktyczny, określone decyzje, akty prawne. W analizowanym stanie
faktycznym okolicznością bezsporną jest nowa Ustawa i Izba ma obowiązek uwzględnienia
jej regulacji. To, iż być może nastąpi rekonstrukcja rządu, czy będzie przyjęte inna ustawa
jest okolicznością przyszłą i niepewną, w oparciu o którą nie można rozstrzygać zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Izba nie jest instytucją powołaną do rekompensaty strat
przedsiębiorcy poniesionych w związku z działaniem władzy ustawodawczej. Władze
sądownicza posiada w tym zakresie odpowiednie uprawnienia. Co do argumentu
Odwołującego, iż przedłożona przez Zamawiającego Strategia nie ma charakteru
ostatecznego, to Izba wskazuje, że zasadnicze znaczenia dla rozstrzygnięcia miało wejście
w
życie Ustawy i wynikające z woli ustawodawcy konsekwencje związane z organizacją
systemu poboru opłat. Zdaniem Izby nowy podmiot odpowiedzialny za opracowanie takiego
systemu tj. Szef KAS, kierując się wytycznymi ustawodawcy ma prawo samodzielnie
decydować o sposobie realizacji zadań nałożonych na niego przez ustawodawcę. W tym
zakresie, Izba
uznał, że dysponowanie środkami publicznymi na system alternatywny nie jest
w interesie publicznych, z uwagi na przyjęty na moment wyrokowania harmonogram działań i
zakładany kształt systemu. Oczywiście są to plany i założenia Szefa KAS, co nie oznacza
jednak, iż należy je pominąć tylko z tego powodu. Strategia jest oparta o złożenia
ustawodawcy,
który wyznaczył kierunki zmian, które muszą być uwzględnione oceniając
decyzję o unieważnieniu Postępowania. W ocenie Izby, to że Ustawa nie uniemożliwia czy
nie zabrania kontynuowania P
ostępowania nie może stanowić uzasadnienia do narzucenia
zamawiającemu przez Izbę obowiązku jego zakończenia. Ustawodawca nakreślił cel jaki ma
zrealizować Szef KAS – budowa jednolitego systemu poboru opłat, wskazując ramy prawne i
techniczne jakie winny być wykorzystanie. Szef KAS nie może pozostać obojętny na decyzji
ustawodawcy i uznać, że skoro Ustawa czegoś nie zabrania to należy to kontynuować.
Interes publiczny w świetle zamówień publicznych to obowiązek Szefa KAS takiego
wydatkowania środków publicznych, aby w sposób efektywny i racjonalny zrealizować
potrzeby publiczne określone przez Ustawę. Izba wyjaśniła powyżej, że budowanie
alternatywnego systemu poboru
opłat jest nieefektywne i nieracjonalne ekonomicznie.
Wskazać ponadto należy, że w swoich rozważaniach Odwołujący definiuje interes publiczny
w sposób ogólny oderwany od systemu zamówień publicznych i konkretnych celów jakie
miało realizować unieważnione Postępowanie, Odwołujący definiuje potrzeby publiczne
wchodząc w zakres władzy ustawodawczej. Izba wyjaśniła powyżej, że znaczenie interesu
publicznego należy rozpatrywać nie w sposób ogólny, ale w kontekście reżimu zamówień
publicznych
i konkretnego postępowania. Nie można odebrać Szefowi KAS prawa do
decydowania o sposobie realizacji zadań publicznych określonych w Ustawie. To on
odpowiada za efektywne wykonanie zadań publicznych określonych przez ustawodawcę. To,
iż poprzednia jednostka organizacyjna przyjęła odmienny sposób realizacji nałożonych na
nią zadań nie może zobowiązywać Szefa KAS to kontynuowania postępowania. Podkreślić
raz jeszcze należy, że o tym co stanowi interes publiczny rozumiany jako realizacja zadań
publicznych przesądza ustawa czy statut. Ustawa Pzp to narzędzie służące do
wydatkowania środków publicznych w celu tak określonych przez ustawodawcę zadań
publicznych.
Nie można również zgodzić się z Odwołującego, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia ze zmianą koncepcji prowadzenia postępowania. Przyjęcie
takiego stano
wiska za zasadne prowadziłoby do pominięcia uregulowań zawartych w
Ustawie i zadań publicznych, do których wykonania ustawodawca zobowiązał Szefa KAS.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego, iż zgodnie z Ustawą art. 13ha opłata
elektroniczna jest pobierana po drogach krajowych lub ich odcinkach przez pojazdy
samochodo
we o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony i autobusy, a zatem
pojazdy tzw. ciężkie, zaś z uwagi na okoliczność, iż Postępowanie dotyczyło systemu poboru
opłat od pojazdów lekkich, uznać należy, że wejście w życie Ustawy nie ma znaczenia dla
unie
ważnionego Postępowania, to Izba wskazuje, że zgodnie z art. 13ha Ustawy opłata, o
której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 3, zwana dalej „opłatą elektroniczną”, jest pobierana za
przejazd po drogach krajowych lub ich odcinkach, określonych w przepisach wydanych na
podstawie ust. 6.
Z kolei art. 13 ust 1 pkt 3 stanowi, iż korzystający z dróg publicznych są
obowiązani do ponoszenia opłat za przejazdy po drogach krajowych pojazdów
samochodowych, w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o
ruchu drogowym, za które uważa się także zespół pojazdów składający się z pojazdu
samochodowego oraz przyczepy lub naczepy o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5
tony, w tym autobusów niezależnie od ich dopuszczalnej masy całkowitej. Z kolei art. 2 pkt
33 ustawy Prawo o ruchu drogo
wym stanowi, że pojazd samochodowy - pojazd silnikowy,
którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h; określenie to nie
obejmuje ciągnika rolniczego. Mając na uwadze przywołane przepisy Izba nie widzi podstaw
do uznania argumentac
ji Odwołującego, iż opłata elektroniczna do jakiej odwołuje się
ustawodawca w art. 13 ha Ustawy odnosi się wyłącznie do pojazdów ciężkich. Przepis ten
odwołuje się do art. 13 ust. 1 pkt 3, który obejmuje swoim zakresem zarówno tzw. pojazdy
lekkie i ciężkie. Ustawodawca odwołał się do art. 2 pkt 33 ustawy Prawo o ruchu drogowym i
wskazał jednocześnie, że za pojazdy samochodowe za które pobierana jest opłata uznaje
się także pojazdy ciężkie.
W zakresie złożonych dowodów, to Izba wskazuje, że opinie złożone przez Odwołującego tj.
opinia Instytutu Staszica z dnia 16.10.2020 r. oraz opinia Zespołu Doradców Gospodarczych
z dnia 16.10.2020 r. stanowi opis dwóch systemów pobierania opłat, które mogłyby
funkcjonować w kraju, wskazując na wady i zalety systemu opartego o geo –
pozycjonowanie i systemu opartego o techn
ologię ANPR. Zdaniem Izby dowody te nie mają
znaczenia dla sprawy. Stanowią subiektywną ocenę obu systemów wyrażoną przez autorów
opinii. Z
uwagi na okoliczność, iż ustawodawca określił sposób i podmiot odpowiedzialny za
opracowanie je
dnolitego systemu poboru opłat i to ustawodawca określił potrzeby publiczne i
preferowany sposób ich realizacji, złożone opinie mogłyby służyć władzy ustawodawczej
jako materiał do analizy potrzeb publicznych w zakresie systemu poboru opłat, w zakresie
jed
nakże zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie mają znaczenia. Co do wydruku
z
portalu
Ministerstwa
Finansów
z
sierpnia
r.
fhttps://www,gov.pl/web/finanse/ministerstwo-finansow-pracuie-nad-likwidacia-szlabanow-na-
panstwowych-
autostradach złożonego na okoliczność, iż koncepcja poboru opłat nie została
jeszcze ostatecznie przesądzona, to zdaniem Izby dowód ten również nie ma znaczenia dla
sprawy. Fakt, iż przedłożona Izbie Strategia nie jest wersją ostateczną, nie oznacza, iż
założenia przyjęte przez Szefa KAS zawarte w Strategii należy pominąć. Raz jeszcze Izba
wskazuje, że z Ustawy oraz uzasadnienia do projektu ustawy wynika jaki ustawodawca obrał
model poboru opłat. To, iż szczegółowa koncepcja nie została jeszcze przyjęta nie może
uzasadniać nakazanie Zamawiającemu kontynuowania postępowania. Z istniejących już ram
systemu poboru opłat wynika, że alternatywny system poboru opłat, który był przedmiotem
Postępowania nie wpisuje się w ramy określone przez ustawodawcę. Podobnie nie ma
znaczenia dla sprawy złożona odpowiedź na interpelację nr 28491 oraz odpowiedź na
interpelację nr 33438 na okoliczność wykazania, iż podejmowane były działania nad
rozwojem systemu videotollingu oraz na wykazanie, iż nie doszło do zmian w zakresie
interesu publicznego, a jedynie zmiany koncepcji zamawiającego. Zdaniem Izby znaczenie
dla sprawy ma to, iż władza ustawodawcza określiła w Ustawie interes publiczny rozumiany
jako zadania publiczne, które wykonać ma Szef KAS. Wskazała ramy nowego systemu
poboru opłat. Informacje przeszłe jakie przekazywane były przez Ministra Infrastruktury nie
mają znaczenia dla Izby, gdyż Izba zobowiązana jest do uwzględnienia ostatecznej decyzji
określonej w Ustawie. Z podobnych przyczyn nie ma znaczenia dla sprawy informacja KAS o
uruchomieniu systemu ANPRS PL. Odnośnie dowodu w postaci Analizy możliwych
scenariuszy rozwoju systemu poboru opłat za korzystanie z autostrad w Polsce sporządzony
przez Audytel S.A. w dniu 29 kwietnia 2014 r. oraz Raport roczny KSPO za okres
sprawozdawczy 01.01.2017
– 31.12.2017, to zdaniem Izby również dowody te nie maja
znaczenia dla sprawy. Dokumenty mogą być użyteczne dla ustawodawcy, który definiuje
potrzeby publiczne, a w omawianym stanie faktycznym również docelowy model poboru
opłat. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego, a dotyczące braku wykazania przez
Zamawiającego przesłanki dotyczącej możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności,
to dowody ten nie mają znaczenia dla sprawy. Jak Izba wskazała powyżej, nie można
wymagać od Zamawiającego, aby w momencie wszczęcia Postępowania posiadał wiedzę o
ostatecznym kształcie czy rozwiązaniach przyjętych przez ustawodawcę. To, że prowadzone
były rozmowy, analizy czy powołane komitety, w których uczestniczyli przedstawiciele
Zamawiającego nie uzasadnia przypisania Zamawiającemu wiedzy, iż ustawodawca uchwali
Ustawę, a tym bardziej wiedzy co do jej zapisów czy przyjętych rozwiązań.
Zdaniem Izby, Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowanie wykazał spełnienie
p
rzesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie doszło również do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. Odwołujący upatrywał naruszenia przywołanych
przepisów w tym, iż plany w przedmiocie zmian legislacyjnych dotyczących systemu poboru
opłat były znany w trackie prowadzonego Postępowania, co w konsekwencji naraziło
Odwołującego na starty. Jak Izba wskazała powyżej, plany zmian legislacyjnych są i będą w
różnych dziedzinach życia gospodarczego, ale nie można wymagać od Zamawiającego, aby
opierał swoje działania w oparciu o plany, dyskusje czy doniesienia prasowe. Poniesione
przez Odwołującego straty finansowe z tytułu działań Skarbu Państwa nie mogą być
rekompensowane przez Izbę poprzez nakazanie kontynuacji Postępowania. Władza
sądownicza ma w tym zakresie stosowane uprawnienia, nie zaś Izba.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz.
972 z zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"