KIO 2256/20 WYROK dnia 24 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2256/20 

WYROK 

z dnia 24 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Członkowie:  

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na 

rozprawie  w  dniu  23  września  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  10  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  D.  M.  D.  i  J.  D.  Spółka  jawna  z 

siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

AQUA  SEEN  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24 

ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1  ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze 

zm.)  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu  Wodociągów  i 

Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  Spółce  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z 

postępowania wykonawcy AQUA SEEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Warszawie i uznanie jego oferty za odrzuconą i dokonanie ponownej oceny 

ofert, 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 

kosztami  postępowania  obciąża  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Ka

nalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  D.  M.  D.  i  J.  D. 

Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  w 

m.st.  Warszawie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego D. M. D. i J. D. Spółka jawna 

z siedzibą w Białymstoku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy 

tysi

ące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2256/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja instalacji magazynowania i roztwarzania 

siarczanu glinu na terenie Z

akładu Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 10 września 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe 

D. M. D i J. D. 

Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od 

następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia: 

)  od  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  pod  firmą  AQUA  SEEN  sp.  z  o.o.  (dalej  jako: 

„AQUA SEEN”) oraz od zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą; 

2) od wyboru oferty AQUA SEEN jako oferty najkorzystniejszej. 

Powy

ższym zaniechaniom i czynności zamawiającego odwołujący zarzucił: 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. 

— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia 

AQUA  SEEN  z  postępowania,  pomimo  że  AQUA  SEEN  w  wyniku  zamierzonego  działania 

(względnie:  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa)  zataiło  informacje  dotyczące  podstaw  jego 

wykluczenia  w  ten  sposób,  że wbrew  obowiązkowi  prawnemu  nie ujawniło  w  oświadczeniu 

wstępnym  złożonym  wraz  z  ofertą  w  formie  jednolitego  dokumentu  (JEDZ)  faktu  swojego 

udziału  w  przygotowaniu  postępowania,  jak  również  zaniechało  podania  szczegółowych 

informacji na ten temat; 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. 

przez  zaniechanie  zastosowania  tego  przepisu  polegające  na  niedokonaniu  wykluczenia 

AQUA SEEN, 

pomimo przedstawienia przez ten podmiot w wyniku lekkomyślności (względnie: 

co najmniej niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  w  ten  sposób  że  AQUA  SEEN  złożyło  nieprawdziwe  zapewnienia  co  do 

rzetelności  oświadczeń  zawartych  w  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą  jak  również  złożyło  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  24  ust.  10  ustawy  P.z.p. 

wyjaśnienia  niepełne  i 

niezgodne w cz

ęści ze stanem faktycznym; 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. 

— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia 

AQUA SEEN z postępowania pomimo stwierdzonego zakłócenia konkurencji wynikającego z 

udziału tego podmiotu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, któremu to 

zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane, zaś obecnie nie może zostać 

wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  tego  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu; 

naruszenie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. 

— przez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu polegające na wykonaniu przewidzianej 

w nim procedury wyłącznie dla pozoru oraz na bezpodstawnym przyjęciu za udowodnione, że 

udział  AQUA  SEEN  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci 

konkurencji, jak również przez zaniechanie zastosowania tego przepisu w części nakazującej 

zamawiającemu wskazanie w protokole postępowania sposobu zapewnienia konkurencji; 

naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. 

—  przez  zaniechanie  zastosowania  tego  przepisu  polegające  na  tym,  że  zamawiający  nie 

uznał oferty AQUA SEEN za odrzuconą mimo istnienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy 

wskazanych w zarzutach 1 - 3; 

naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. 

— przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty, która nie podlegała 

ocenie na podstawie tego przepisu, ponieważ powinna zostać uznana za odrzuconą z uwagi 

na złożenie jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 

naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. 

—  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezgodny  z  zasadą  równego  traktowania  i 

uczciwej  konkurencji,  co  polegało  na  zaniechaniu  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji 

wywołanego złożeniem oferty przez AQUA SEEN jako podmiot posiadający nieuzasadnioną 

przewagę, jak również 

—  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  jawności  i 

przejrzystości, co polegało na braku ujawniania oraz uzasadniania działań zamawiającego, w 

tym  (i)  na  dwukrotny

m  przekazaniu  protokołu  pozbawionego  obligatoryjnej  informacji  o 

załącznikach do tego protokołu, (ii) na nieterminowym zamieszczeniu w protokole informacji o 

dwóch  dokonanych  uprzednio  wezwaniach  zamawiającego  i  odpowiedziach  wykonawcy 

AUQA SEEN, czego nas

tępstwem było przekazanie odwołującemu nieaktualnego protokołu i 

wprowadzenie  go  w  błąd  co  do  stanu  przedmiotowego  postępowania,  (iii)  na  dokonywaniu 

zmian protokołu w części dotyczącej czynności związanych z przygotowaniem postępowania 

w czasie, gdy postępowanie było już od dawna wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy 

było  ono  już  rozstrzygnięte,  jak  również  (iv)  na  zaniechaniu  zamieszczenia  w  protokole 

informacji  o  wyniku  badania  podstaw  wykluczenia  AQUA  SEEN,  w  szczególności  podstaw 

związanych  z  udziałem  tego  podmiotu  w  przygotowaniu  postępowania  co  stanowi 

równocześnie także naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

Odwołujący podniósł, że  wskazane naruszenia ustawy P.z.p. miały wpływ na wynik 

postępowania,  uniemożliwiając  odwołującemu  uzyskanie  zamówienia.  Oferta  odwołującego 

jest  najkorzystniejszą  ofertą  niepodlegającą  odrzuceniu.  Odwołujący  ma  zatem  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy P.z.p. 

Wskazując  na  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wykluczenia w

ykonawcy AQUA SEEN z postępowania, 

uznania oferty w

ykonawcy AQUA SEEN za odrzuconą, 

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

odwołania oraz z dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta sprawy odwoławczej 

—  wskazanych  dalej  w  treści  odwołania.  Wniósł  ponadto  o  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  uiszczonego  wpisu  oraz  uzasadnionych  kosztów  odwołującego  jako 

strony postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 22.10.2018 r. zamawiający 

zawarł  z  AQUA  SEEN  umowę  nr  1041/US/PW/PZP-DRZWRI/U/18  w  sprawie  zamówienia 

se

ktorowego  na  usługi  pod  nazwą  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej 

modernizacji  instalacji  magazynowania  i  roztwarzania  siarczanu  glinu  na  terenie  Zakładu 

Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”. 

Odwołujący zauważył, że zgodnie z 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego część II 

specyfikacj

i istotnych warunków zamówienia, przedmiot umowy w sprawie tego zamówienia 

sektorowego  obejm

ował  opracowanie  i  przekazanie  zamawiającemu  dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  oraz  pełnienie  nadzoru  autorskiego.  W  zakresie  dokumentacji, 

przedmiot  umowy  obejmował  10  wyliczonych  elementów  jak  również  „opracowanie  innej, 

niezbędnej  do  realizacji  inwestycji,  dokumentacji  projektowej,  jeśli  będzie  to  konieczne  z 

uwzględnieniem celu, któremu ma służyć” (§ 4 ust. 5 umowy). 

Odwołujący stwierdził, że nadzór autorski miał natomiast być wykonywany „w okresie 

trwania  robót  i  w  terminach  odbiorów  tych  robót”  §  2  ust.  1  pkt  2  wzoru  umowy  in  fine)  w 

zakresie podanym w sz

czególności w 6 ust. 15 i 16 wzoru umowy (szerszym, niż wynikający 

wyłącznie z przepisów prawa budowlanego). 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  umowy  zawartej  z  zamawiającym  AQUA  SEEN 

brało  zatem  udział  w  przygotowaniu  prowadzonego  obecnie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia na roboty budowlane. W ramach tej samej, wciąż obowiązującej umowy AQUA 

SEEN ma jeszcze pełnić nadzór autorski nad robotami budowlanymi wykonywanymi w ramach 

zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu. Z dokumentacji przedmiotowego 

postępowania  wynika  w  szczególności,  że  AQUA  SEEN  jako  projektant  będzie  pierwszym 

decydentem w ważkiej procedurze zatwierdzenia wyrobu budowlanego. 

Odwołujący zauważył, że AQUA SEEN wraz z ofertą złożyło oświadczenie wstępne w 

formie jednolitego dok

umentu (JEDZ) podpisane elektronicznie w dniu 29.06.2020 r. W części 

III „Podstawy wykluczenia”, w sekcji C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem 

interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, w odpowiedzi na zawarte w formularzu pytanie: 

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał(-o)  instytucji 

zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) 

w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia?”  AQUA  SEEN  zaznaczyło 

odpowiedź:  „NIE”,  w  konsekwencji  nie  wypełniając  także  zawartego  dalej  w  formularzu 

polecenia: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  punktu  3  ppkt  2  protokołu  postępowania  przekazanego 

o

dwołującemu w postaci elektronicznej w dniu 07.07.2020 r. (ten sam plik odwołujący otrzymał 

ponownie  w  dniu  29.07.2020  r.  w  odpowiedzi  na  swój  kolejny  wniosek  o  udostępnienie 

protokołu), wynika, że zamawiający nie przewidywał możliwości, że o udzielenie zamówienia 

będzie  ubiegało  się  AQUA  SEEN  jako  podmiot,  który  uczestniczył  w  przygotowaniu 

postępowania o dzielenie tego zamówienia. Według tego samego punktu protokołu w ramach 

czynności związanych z przygotowaniem postępowania zamawiający nie zastosował żadnych 

środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

Po  zapoznaniu 

się  z  protokołem  postępowania,  odwołujący  w  dniu  07.07.2020  r. 

skierował  do  zamawiającego  pismo  z  informacją  o  zaistniałym  zakłóceniu  konkurencji, 

okolicznościach  jego  powstania  jak  również  o  istotnym  wpływie  tego  zakłócenia  na 

prowadzone  p

ostępowanie.  W  konkluzji  pisma  odwołujący  wskazał,  że  wymagane  jest 

zastosowanie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp,  poprzedzone  zapewnieniem  AQUA  SEEN 

możliwości udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia 

nie zakłóci konkurencji, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. Odwołujący nie znał jeszcze w 

tym czasie treści JEDZ złożonego wraz z ofertą AQUA SEEN. 

Po otrzymaniu pisma o

dwołującego, Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 

10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. 

w dniu 20.07.2020 r. wezwał AQUA SEEN do 

złożenia wyjaśnień — w tym  do udowodnienia, że udział wykonawcy Aqua SEEN Sp. z o.o. 

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  nie  zakłóci 

konkurencji. 

W odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego, AQUA SEEN złożyło wyjaśnienia w dniu 

22.07.2020  r.  Do  wyjaśnień  nie  załączono  żadnych  dowodów.  Załączono  do  nich  nowy 

jednolity dokument, opatrzony podpisem kwalifikowanym z datą 22.07.2020 r., różny w swej 

treści  od  jednolitego  dokumentu  złożonego  pierwotnie  wraz  z  ofertą.  Nowy  JEDZ  zawiera 

odmienną  odpowiedź  „TAK”  na  pytanie  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z 

wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) 

w inny 

sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? ” 

a w zakresie żądania: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zawiera 

nową  informację:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  modernizacji 

i

nstalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy 

ul. 600-lecia 2

0, Wieliszew”. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  protokołu  postępowania  przekazanego  odwołującemu  w 

dniu 02.09.2020 r. wynika, że mimo wystąpienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 

ustawy  P.z.p.

,  po  przeprowadzeniu  procedury  określonej  w  art.  24  ust.  10  ustawy  P.z.p. 

z

amawiający  nie  podjął  żadnych  działań  w  celu  zapewnienia  konkurencji.  Według 

obowiązującego  wzoru  protokołu  właściwym  miejscem  zamieszczenia  informacji  o  takich 

działaniach jest punkt 15 ppkt 4 protokołu. Zamawiający nie wypełnił tej części protokołu, a co 

więcej – świadomie i wyraźnie tę część przekreślił. 

Po  czterech  tygodniach 

od  uzyskania  wyjaśnień  zamawiający  w  dniu  31.08.2020  r. 

dokonał wyboru oferty AQUA SEEN jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazał, że w dacie odwołującemu nieznanej (pomiędzy 29.07.2020 r. a 

02.09.2020  r.)  z

amawiający  dokonał  ponadto  manipulacji  w  zakresie  treści  protokołu 

postępowania  —  dokonując  zmiany  zawartych  w  nim  informacji  dotyczących  czynności 

związanych z przygotowaniem postępowania w okresie, gdy postępowanie było już od dawna 

wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy było ono już rozstrzygnięte. W punkcie 3 ppkt 2 

pro

tokołu postępowania zamawiający zmienił bowiem z „NIE” na „TAK” informację na temat: 

„Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył 

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia”  a  następnie  wypełnił 

(wykreśloną  wcześniej  jako  pustą)  rubrykę  „Wskazać  środki  mające  na  celu  zapobieżenie 

zakłóceniu konkurencji ". Punkt 15 ppkt 4 protokołu pozostawał natomiast nadal niewypełniony 

i przekreślony. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  związku  z  przedłużającym  się  okresem  badania  i  oceny 

ofert w ramac

h przedmiotowego postępowania, odwołujący zwracał się do zamawiającego o 

udostępnienie  protokołu  kilkukrotnie.  Protokół  udostępniony  przez  zamawiającego  po  raz 

pierwszy  w  dniu  07.07.2020  r.  kończył  się  na  punkcie  12  „Zestawienie  ofert”  i  nie  zawierał 

żadnych informacji dotyczących załączników do protokołu. W odpowiedzi na kolejny wniosek 

z dnia 13.07.2020 r. Odwołujący otrzymał w dniu 29.07.2020 r. ponownie ten sam plik, tj. ten 

sam protokół, kończący się na punkcie 12 „Zestawienie ofert i pozbawiony w szczególności 

punktu 27 „Załączniki do protokołu”. Protokół w dniu 27.09.2020 r. nie zawierał tym samym 

informacji o czynnościach zamawiającego dokonanych tydzień wcześniej, w dniu 20.07.2020 

r., tj. o wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy  P.z.p. 

do uzupełnienia oświadczenia o 

przynależności do grupy kapitałowej oraz o wezwaniu na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 

24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. 

do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział AQUA SEEN 

w  przygotowaniu  postępowania  nie  zakłóci  konkurencji.  Protokół  nie  zawierał  również 

informacji o oświadczeniach i wyjaśnieniach złożonych już uprzednio przez AQUA SEEN w 

dniu 22.07.2020 r. w odpowiedzi na oba wezwania z

amawiającego. 

W dniu 01.09.2020 r. o

dwołujący złożył kolejny wniosek o udostępnienie protokołu, tym 

razem z wyraźnym żądaniem, by protokół zawierał informację o załącznikach. Po uzyskaniu 

takiego protokołu z wykazem załączników w dniu 02.09.2020 r. odwołujący zwrócił się w dniu 

03.09.2020  r.  o  udostępnienie  m.in.  wezwania  i  wyjaśnień  tj.  załączników  nr  10  i  1  1  do 

protokołu oraz oferty AQUA SEEN - załącznik nr 8 do protokołu. W odpowiedzi zamawiający 

przekazał  m.in.  formularz  ofertowy  AQUA  SEEN  wraz  z  wybranymi  załącznikami  (bez  np. 

gwarancji wadialnej) oraz JEDZ załączony do wyjaśnień AQUA SEEN z dnia 22.07.2020 r. — 

nie przekazał natomiast pierwotnego oświadczenia JEDZ złożonego przez AQUA SEEN wraz 

z  ofertą.  Odwołujący  otrzymał  ten  dokument  dopiero  po  złożeniu  w  dniu  04.09.2020  r. 

ponownego wniosku o przekazanie kopii wszystkich d

okumentów składających się na ofertę 

AQUA  SEEN,  z  wyraźnym  zaznaczeniem  w  treści  tego  wniosku:  „w  tym  szczególności 

oświadczenia lub oświadczeń JEDZ złożonych przez tego wykonawcę”. 

W  ocenie  o

dwołującego,  zatajenie  przez  AQUA  SEEN  informacji  o  udziale  w 

p

rzygotowaniu  postępowania  było  działaniem  zamierzonym,  obliczonym  na  ukrycie  przez 

wykonawcami konkurencyjnymi rzeczywistego rozmiaru zakłócenia konkurencji powstałego w 

chwili  złożenia oferty  przez  tego  wykonawcę,  stanowiącego podstawę do  wykluczenia go z 

postępowania. Zatajenia tego nie można uznać choćby wobec treści podpisanego solennego 

oświadczenia końcowego za nieznaczące, przypadkowe czy niezamierzone.  

Odwołujący  wskazał,  że  artykuł  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  P.z.p.  ma  zastosowanie  w 

przypadku, gdy z

amawiający nie przygotowuje postępowania samodzielnie i korzysta w tym 

zakresie z pomocy innego podmiotu. W świetle normy wynikającej z tego przepisu podmiot, 

który brał udział w przygotowaniu zamówienia co do zasady nie powinien brać w nim udziału 

jako wy

konawca, ponieważ stanowi to zakłócenie konkurencji. Wyjątkiem od tej zasady jest 

sytuacja,  w  której  są  dostępne  i  zostaną  rzeczywiście  zastosowane  środki  eliminujące 

zakłócenie albo zachodzi specyficzny przypadek, w którym zakłócenie w ogóle nie powstało. 

W  ocenie  o

dwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  zakłócenie  konkurencji 

rzeczywiście  wystąpiło  i  ma  charakter  istotny  oraz  nieusuwalny.  Nie  zastosowano  żadnych 

środków zapobiegających czy eliminujących zakłócenie konkurencji, zaś okoliczności sprawy, 

z

właszcza istotna rola nadzoru autorskiego, jaki AQUA SEEN ma pełnić nad wykonywanymi 

robotami niezależnie od tego kto będzie ich wykonawcą, powodują, że zakłócenia konkurencji 

nie da się obecnie usunąć inaczej, jak tylko przez wykluczenie AQUA SEEN z postępowania. 

Wykonawca AQUA SEEN ma bowiem przewagę, która pozwoliła mu m.in. na pominięcie przy 

wycenie oferty kosztów określonych ryzyk (opisanych dalej w treści odwołania). Sprowadzając 

w tym miejscu rzecz do prostego przykładu: nawet w obrocie prywatnym, poza sferą zamówień 

publicznych,  wykonawca  robót  budowlanych  inaczej  wyceni  swoją  ofertę  w  przypadku,  gdy 

roboty  mają  być  nadzorowane  przez  inwestora  niż  w  przypadku,  gdy  roboty  będą 

nadzorowane  przez  kogoś  innego  niż  inwestor  (włącznie  z  podejmowaniem  decyzji  co  do 

zatwierdzania  rozwiązań  materiałowych).  Inna  będzie  także  wycena  robót,  gdy  autorem 

dokumentacji  projektowej  sprawującym  nadzór  autorski  jest  inwestor,  inna  gdy  w  procesie 

inwestycyjnym  uczestniczy  jako  projektant  podmiot  inny  niż  inwestor  i  jeszcze  inna,  gdy 

projektantem robót jest sam wykonawca. 

Odwołujący zauważył, że z protokołu postępowania wg stanu na dzień 07.07.2020 r. i 

29.07.2020 r. (dwukrotnie przekazany Odwołującemu identyczny plik PDF) wynika, że przed 

wszczęciem  postępowania  zamawiający  nie  przewidywał  możliwości,  że  o  udzielenie 

zamówienia  będzie  ubiegało  się  AQUA  SEEN  jako  podmiot,  który  uczestniczył  w 

przygotowaniu  tego  postępowania.  Zamawiający  nie  zastosował  w  tej  sytuacji  żadnych 

środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

Odwołujący wskazał, że przed udostępnieniem protokołu postępowania po raz kolejny 

w dniu 02.09.2020 r. z

amawiający dokonał zmiany w treści protokołu, polegającej na zmianie 

odpowiedzi „NIE” na „TAK” w pkt 3 ppkt 2 protokołu oraz na wypełnieniu rubryki (wykreślonej 

uprzednio  jako  pusta), 

dotyczącej  wskazania  środków  mających  na  celu  zapobieżenie 

zakłóceniu konkurencji. Odwołujący stoi na stanowisku, że tak spreparowany protokół nie jest 

wiarygodnym  dowodem  czynności  dopisanych  we  wskazanym  punkcie.  Zmiana  treści 

nastąpiła  pod  koniec  prowadzonego  postępowania  może  nawet  po  jego  zakończeniu  —  a 

punkt  ten  dotyczy  przecież  czynności  dokonywanych  jeszcze  na  etapie  przygotowania 

postępowania.  Odwołujący  interpretuje  tę  zmianę  protokołu  jako  działanie  mające 

upozorować, że zamawiający zastosował się do treści art. 3 1d ustawy P.z.p., podczas gdy w 

rzeczywistości zamawiający zaniechał zastosowania tego przepisu. Opis dodany w protokole 

nie jest ponadto ani szczegółowy, ani wyczerpujący. Odwołujący przypuszcza, że dopisanie 

informacji w tej części protokołu (podobnie zresztą jak i czynność wezwania AQUA SEEN do 

złożenia wyjaśnień) nie miałoby zapewne w ogóle miejsca, gdyby nie pismo odwołującego z 

07.07.2020  r.  w  którym  zwraca  on  uwagę  na  zaistniałe  istotne  i  poważne  zakłócenie 

konkurencji. Nawet 

gdyby przyjąć, że zamawiający „omyłkowo zapomniał wpisać” środki, które 

rzeczywiście i świadomie zastosował uprzednio w ramach przygotowania postępowania w celu 

wykonania dyspozycji art. 3 1d ustawy P.z.p., 

to dodany w protokole opis dokonanej czynności 

prowadzi  do  wniosku,  że  i  tak  nie  mogłaby  ona  zostać  uznana  za  środek  celowy, 

proporcjonalny  i  skuteczny.  Zamawiający  wypełnił  bowiem  wykreślone  wcześniej  miejsce 

następującą  treścią:  „Cała  Dokumentacja  projektowo-kosztorysowa  została  udostępniona 

wszystkim  Wykonawcom  poprzez  Platformę  zakupową  Zamawiającego,  co  zapewnia 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców”. Odwołujący stwierdził, 

że  nie  jest  prawdą,  że  zamawiający  udostępnił  całą  dokumentację  przekazaną  mu  przez 

AQUA SEEN, ponieważ nie udostępnił np. kosztorysów inwestorskich (por. 4 ust. 5 pkt 8 wzoru 

umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-

WR1/U/2018) Po drugie, udostępniona część dokumentacji 

(projekty wykonawcze, STWiOR oraz przedmiary) stanowi 

opis przedmiotu zamówienia, który 

jest obligatoryjnym elementem SIWZ (arg. z aft. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

). Cała s.i.w.z. 

podlega  obligatoryjnemu  udostępnieniu  na  podstawie  art.  42  ustawy  P.z.p.  W  ocenie 

odwołującego, twierdzenie, że podstawowa czynność, do której zamawiający jest obowiązany 

w ramach prowadzonego postępowania, stanowi jednocześnie szczególny środek mający na 

celu zapobieżenie przewidywanemu zakłóceniu konkurencji byłoby wręcz niedorzeczne. 

Odwołujący  podniósł,  wobec  zaniechań  zamawiającego  zaistniałych  na  etapie 

przygotowania postępowania w zakresie środków, o których mowa w art. 3 1d ustawy P.z.p., 

jedynym pozostałym do zastosowania sposobem uchylenia zaistniałej podstawy wykluczenia 

z art. 24 ust. 1 

pkt 19 ustawy było zatem przeprowadzenie przez AQUA SEEN w trybie art. 24 

ust. 10 ustawy P.z.p. dowodu braku za

kłócenia konkurencji. W ocenie odwołującego, AQUA 

SEEN nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie występuje. W odpowiedzi na wezwanie 

zamawiaj

ącego  z  dnia  20.07.2020  r.,  AQUA  SEEN  złożyło  wyłącznie  wyjaśnienia,  bez 

załączenia dowodów. 

Odnosząc  się  do  treści  złożonych  wyjaśnień,  odwołujący  wskazał  w  pierwszej 

kolejności,  że  nie  jest  prawdą  jakoby  „stan  wiedzy  wszystkich Wykonawców  o  przedmiocie 

przedmiotowego zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  stanowiącej  rezultat  zawartej  z  Aqua  Seen  sp.  z  o.o.  w  dniu 

22.10.2018 r. Umowy”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie udostępnił tej dokumentacji 

w całości (wykonawcy nie mieli dostępu w szczególności do kosztorysów inwestorskich), zaś 

stan  wiedzy  AQUA  SEEN  nie  ograniczał  się  wyłącznie  do  treści  wytworzonej  dokumentacji 

lecz  obejmował  zwłaszcza  wspomniane  informacje  powstające  lub  pozyskiwane  w  toku 

opracowywania tej dokumentacji (w szczególności informacje wytwarzane i przekazywane w 

formach  wymienionych  wcześniej,  wynikających  z  6  ust.  8,  ust.  10,  ust.  12  i  ust.  13  wzoru 

umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-

WRI/U/2018). Odwołujący nie dysponuje nawet tekstem tej 

umowy (z ewentualnymi aneksami) 

— a jedynie wzorem udostępnionym w Internecie w trakcie 

postępowania poprzedzającego zawarcie tej umowy. 

Odwołujący  zakwestionował  zatem  twierdzenie,  że  udostępniono  wykonawcom  całą 

dokumentację projektowo-kosztorysową, jak również twierdzenie (dorozumiane), że była ona 

kompletna, 

a tym samym stanowiła wyczerpujące źródło wiedzy o przedmiocie zamówienia. 

W tym celu o

dwołujący odniósł się do wybranych pozycji z wyliczenia wymaganych elementów 

dokumentacji  zawartego  w  4  ust.  5  wzoru  umowy  01254/WS/PW/PZP-DRZ-WRl/U/2018, 

porównując je do zawartości OPZ w przedmiotowym postępowaniu 00131/WS/PW/PZP-DRZ-

WR1/B/2020: i

nwentaryzacja stanu istniejącego, zestawienie wszystkich materiałów/urządzeń 

z  ich  szczegółowym  opisem,  technologią  montażu,  sposobem  użycia  wraz  z  podaniem 

wszystkich parametrów równoważności, informacja w zakresie BIOZ, instrukcja eksploatacji i 

BHP. 

Odwołujący  stwierdził,  że  AQUA  SEEN  wskazuje  dalej  w  wyjaśnieniach  na  fakt 

złożenia „trzech konkurencyjnych ofert”. Okoliczność taka może wskazywać co najwyżej, że 

jakakolwiek konkurencja istnieje, 

ale nie dowodzi, że była to konkurencja uczciwa i wolna od 

zakłócenia.  To  właśnie  zaistniałe  zakłócenie  konkurencji  wpłynęło  na  wyższy  poziom  cen 

oferowanych  przez  wy

konawców,  którzy  nie  mieli  wiedzy  porównywalnej  z  wiedzą  AQUA 

SEEN  o  okolicznościach  wpływających  na  ryzyka  techniczne  i  ekonomiczne  związane  z 

wykonaniem  robót.  Ryzyka  te  wynikają  choćby  z  różnego  poziomu  wiedzy  o  stanie 

modernizowanego  obiektu. Wykonawcy 

inni niż AQUA SEEN nie mieli ponadto sami pełnić 

nadzoru autorskiego nad swoimi robotami, 

a przecież interakcje z innym podmiotem, będącym 

wykonawcą projektu pociągają za sobą zawsze jakieś ryzyka prawne i organizacyjne istotne 

dla  wykonawcy.  Wykonawcy  in

ni  niż  AQUA  SEEN  nie  mieli  zwłaszcza  sami  decydować  o 

zatwierdzaniu  swoich  wniosków  materiałowych.  Nie  byli  też  autorami  przedmiarów,  co  do 

których  zamawiający  wskazał  w  s.i.w.z.,  że  to  „wykonawca  ponosi  ryzyko  określenia,  czy 

przekazana  przez  Zamawiającego  dokumentacja  techniczna  jest  kompletna  dla  wykonania 

robót budowlanych ” (Część III s.i.w.z. — Opis przedmiotu zamówienia, ust. 5 pkt 1-3 — strona 

33 SIWZ).  

Odwołujący  podkreślił  kwestię  procedury  akceptacji  rozwiązań  materiałowych  jako 

bodaj  najważniejszy  czynnik  powodujący  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy  oferentem-

projektantem a pozostałymi oferentami. Jednym z załączników do s.i.w.z. w przedmiotowym 

postępowaniu jest formularz „WNIOSEK O ZATWIERDZENIE WYROBU BUDOWLANEGO” 

(mający  potem  stanowić  Załącznik  nr  2  do  Umowy).  Obowiązek  posługiwania  się  takim 

wnioskiem wynika z 6 ust. 6 wzoru umowy: 

Obowiązki Wykonawcy i zasady realizacji przedmiotu Umowy (...) 

6. (...) Inspektor nadzoru inwestorskiego wskaże Wykonawcy, które materiały będą wymagały 

każdorazowo jego zatwierdzenia przed zastosowaniem. Zgłaszając wyrób do zatwierdzenia 

Wykonawca zobowiązany jest stosować wzór wniosku o zatwierdzenie wyrobu budowlanego 

stanowiący Załącznik nr 2 do Umowy. Użycie materiałów bez wymaganej akceptacji inspektora 

nadzo

ru inwestorskiego, o której mowa w zdaniu poprzednim, upoważnia zamawiającego do 

żądania ich usunięcia lub do naliczenia kary umownej zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 4). (...) 

Według  treści  powyższego  załącznika,  uzyskanie  akceptacji  materiałowej  wymaga 

kolejno 

zgody: Projektanta, dopiero potem Inwestora a na końcu Użytkownika. Oznacza to, że 

bez podpisu ze strony AQUA SEEN wniosek nie może nawet zostać skierowany do inwestora. 

Oczywistym  jest,  że  AQUA  SEEN  z  uzyskaniem  „podpisu  projektanta”  żadnych  problemów 

mie

ć nie planuje. Jeżeli natomiast wykonawcą robót byłby podmiot inny niż AQUA SEEN, to 

działania i zaniechania AQUA SEEN mogą wpływać nawet na obciążenie takiego wykonawcy 

przez z

amawiającego karami umownymi. 

Odwołujący  stwierdził,  że    dalszej  części  wyjaśnień  AQUA  SEEN  podnosi,  jakoby 

opracowane  przez  tego  wykonawcę  kosztorysy  Cinwestorskiej  „  uległy  dezaktualizacji  i  nie 

stanowiły  żadnej  przewagi  ”  (twierdzenie  to  jest  zresztą  niespójne  z  twierdzeniem,  że 

pozostałym wykonawcom udostępniono całą dokumentację projektowo-kosztorysową; gdyby 

kosztorysy inwestorskie rzeczywiście zostały udostępnione to kwestia ich aktualności mogła 

nie  mieć  znaczenia;  wykonawcy  konkurencyjni  zapytaliby  zapewne  zresztą  o  to,  czy 

kosztorysy  zostały aktualizowane przed  wszczęciem postępowania). Odwołujący zaprzecza 

twierdzeniu  o  nieistotnym  charakterze  informacji  zawartej  w  kosztorysach  inwestorskich  i 

podnosi w szczególności, że aktualizacja wyceny zawartej w posiadanym kosztorysie będzie 

zawsze działaniem szybszym i mniej pracochłonnym od pełnej wyceny dokonywanej „od zera” 

na podstawie przedmiaru robót. 

Odwołujący, odnosząc się do wyjaśnień AQUA SEEN, wskazał ponadto, co następuje: 

ad  1

)  prowadzenie  postępowania  przetargowego  na  Platformie  Zakupowej  dostępnej 

wszystkim wykonawcom 

pozostaje bez wpływu na konkretne zakłócenie konkurencji, którego 

dotyczą zarzuty odwołania; 

ad 2) twierdzenie, że w trakcie sporządzania oferty AQUA SEEN nie posługiwał się osobami 

uczestniczącymi  w  przygotowaniu  postępowania  oraz  o  braku  dostępu  do  informacji 

posiadanych  przez  takie  osoby  pozostaje  gołosłowne  i  nie  może  być  poczytane  za  choćby 

początek dowodu na brak zakłócenia konkurencji w tym aspekcie bez podania personaliów 

tych osób oraz pełnej informacji dotyczącej organizacji ich pracy w ramach przedsiębiorstwa; 

termin przeprowadzenia dowodu w tym zakresie upłynął najpóźniej w dniu 22.07.2020 r., tj. w 

terminie wyznaczonym przez z

amawiającego w wezwaniu wystosowanym w trybie art. 24 ust. 

10 ustawy P.z.p.; 

ad 3) twierdzenie, że AQUA SEEN „nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz 

danymi technicznymi poza zawartymi  w dokumentacji projektowej” jest w oczywisty sposób 

nieprawdziwe  choćby  ze  względu  na  posiadanie  przez  AQUA  SEEN  dokumentacji 

kosztorysowej, 

jak  również  korespondencji,  uzgodnień  i  wskazówek  kierowanych  na 

podstawie umowy z z

amawiającym w ramach wykonywania umowy z 22.10.2018 r.; ponadto, 

z  zasad  doświadczenia  życiowego  wynika,  że  zwyczajowe  określenie  „opracowanie 

dokumentacji”, (użyte zresztą w treści wzoru umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-WRMU/2018) 

omacza przecież proces obróbki informacji źródłowej (przetworzenie pewnych danych) w celu 

wytworzenia nowej informacji („dokumentacji wynikowej”); AQUA SEEN posiada tym samym 

także dane źródłowe niedostępne innym wykonawcom a wynikająca stąd przewaga nie została 

usunięta; 

ad  4)  udostępnienie  dokumentacji  projektowej  było  bezwzględnym  obowiązkiem 

zamawiającego,  toteż  wykonanie  tego  obowiązku  nie  może  być  dowodem  na  usunięcie 

zakłócenia konkurencji; twierdzenie o tym, że każdy z wykonawców „miał wystarczająco dużo 

czasu na zapoznanie się z dokumentacją” jest wybitnie ocenne a odwołujący się z tą oceną 

nie zgadza; 

ad  5)  przygotowanie  dokumentacji  projektowej  zgodnie  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami było obowiązkiem AQUA SEEN, w związku z czym nie może być uznane za dowód 

braku zakłócenia konkurencji; 

ad 6) brak wiedzy o postanowieniach dokumentacji przetargowej innych niż opis przedmiotu 

zamówienia jest bez znaczenia w sytuacji, gdy nieuzasadniona przewaga konkurencyjna na 

którą wskazuje Odwołujący ma swoje źródło w dodatkowej wiedzy AQUA SEEN właśnie na 

temat przedmiotu zamówienia i okoliczności jego wykonywania; 

ad 7) „niedysponowanie żadnymi innymi czy dodatkowymi informacjami” jest niemożliwe do 

dowiedzenia, nie może być zatem przyjęte za dowód na potrzeby oceny dokonywanej w trybie 

art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. 

W  konkluzji  o

dwołujący  podniósł,  że  AQUA  SEEN  nie  udowodniło,  że jego  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W tej sytuacji 

nie zach

odzi wyjątek wyłączający zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19. Obowiązkiem 

z

amawiającego jest zatem wykluczenie AQUA SEEN z udziału w postępowaniu na podstawie 

tego przepisu. 

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający stwierdził, że stwierdza, że ani on, ani uczestnik nie ukrywali, że autorem 

dokumentacji projektowej jest AQUA SEEN

. Wpisanie „nie” do dokumentu JEDZ należy w tym 

kontekście  ocenić  jako  omyłkę.  Dokumentacja  projektowa  zawierała  wszystkie  informacje, 

które posiadał przystępujący. Odwołujący nie zgłaszał pytań do treści dokumentacji. Termin 

na jej kwestionowanie już dawno upłynął.  

Odnosząc  się  do  stwierdzenia,  że  umowa  z  AQUA  SEEN  obejmuje również  nadzór 

autorski, z

amawiający stwierdził, że ma prawo skorzystać z nadzoru autorskiego AQUA SEEN, 

ale też może go pozyskać od innego podmiotu. To inwestor podejmuje ostateczne decyzje co 

do  zastosowanych  rozwiązań. Wartość  mieszadeł  to  około  50  000  zł.  Jest  tu  dopuszczona 

równoważność.  

Zamawiający  wskazał,  że  na  dzień  rozpatrywania  odwołania  protokół  odzwierciedla 

faktyczny  przebieg  zdarzeń.  To,  że  nie  był  na  bieżąco  uzupełniany,  wynika  z  okresu 

urlopowego. 

Przystępujący AQUA SEEN wniósł o odrzucenie odwołania z powodu jego wniesienia 

po  upływie  terminu  przewidzianego  ustawą  P.z.p.  Stwierdził,  że  odwołujący  już  w  dniu 

29.07.2020  r. 

powziął  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia 

odw

ołania, tj. w dacie przesłania odwołującemu protokołu postępowania, który nie różnił się 

niczym względem tego z dnia 07.07.2020 r. Odwołujący. mając przeświadczenie o zaistnieniu 

zakłócenia konkurencji, pozostawił tę kwestię bez dalszych uwag, pomimo że zobowiązany 

był  do  zachowania należytej  staranności. Tym samym  odwołujący  już  w  dniu 29.07.2020 r. 

miał świadomość co do tego, że zamawiający nie widzi żadnych podstaw do wykluczenia Aqua 

Seen, 

a postępowanie prowadzone jest w ocenie zamawiającego prawidłowo, z zachowaniem 

warunków  konkurencji.  Dopiero  po  wyborze  przez  zamawiającego  oferty  Aqua  Seen 

o

dwołujący  ponownie  podjął  rzeczone  zagadnienie.  Wobec  powyższego  odwołanie  zostało 

wniesione po terminie. 

AQUA SEEN wniósł ewentualnie o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie jest niczym 

nadzwyczajnym na rynku sytuacja realizacji inwestycji w formule „projektuj i buduj", przy czym 

może ona zaistnieć zarówno w wyniku ukształtowania w ten sposób danego zamówienia lub 

też, jak ma to miejsce w niniejszym postepowaniu, w skutek przyjęcia przez zamawiającego 

realizacji zamówienia w co najmniej dwóch etapach, rozdzielając projektowanie i wykonanie 

robót,  przy  jednoczesnym  złożeniu  przez  tego  samego  wykonawcę  oferty  w  obu 

postepowaniach. 

AQUA  SEEN  stwierdziła,  że  nie  uzyskała  żadnej  dodatkowej  wiedzy,  która  dałaby 

s

półce  przewagę  nad  pozostałymi  oferentami.  Instalacja  magazynowania  i  roztwarzania 

siarczanu  glinu  jest  instalacją  typową,  powszechnie  stosowaną  na  wielu  instalacjach 

wodociągowych.  Modernizacja  instalacji  stanowiąca  przedmiot  postępowania  polegać  ma, 

zgodnie  z  wytycznymi  z

amawiającego,  jedynie  na  naprawie  istniejących  konstrukcji 

żelbetowych  i  odtworzeniu  stanu  istniejącego  ze  względu  na  zużycie  elementów  instalacji 

wchodzących w jej skład. Zamawiającemu w pełni odpowiada aktualny sposób pracy instalacji 

i  nie  oczekuje  żadnej  zmian  w  tym  względzie.  W  konsekwencji  dokumentacja  projektowa 

opracowana  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  nie  wprowadza  żadnych 

nowych  elementów  technologii  lub  algorytmów  pracy  samej  instalacji.  Przewidziane  do 

wymiany  urządzenia zostały  opisane w  dokumentacji  poprzez  parametry  równoważności,  a 

nie po przez typ, markę lub producenta i odpowiadają obecnie eksploatowanym urządzeniom 

technologicznym. Całość instalacji oraz konstrukcji jest tak samo dostępna do oceny teraz jak, 

i na etapie projektowania oraz wizji lokalnej mającej miejsce w przedmiotowym postepowaniu, 

co  do  której  zamawiający  zapraszał  wykonawców.  Ponadto  dokumentacja  przygotowana 

przez  Aqua  Seen,  zgodnie  z  wymogiem  stawianym  przez  z

amawiającego,  bazuje  na 

Ekspertyzie  stanu  technicznego  zbiorników  magazynowych  siarczanu  glinu  - Wieliszew,  ul. 

600-lecia 20 wykonanej na zlecenie za

mawiającego przez Pracownia Inżynierska z siedzibą 

w Krakowie. Wskazana Ekspertyza była podstawowym dokumentem dla identyfikacji zakresu 

robót  oraz  jest  częścią  projektu  branży  konstrukcyjnej  pn.  Modernizacja  instalacji 

magazynowania  i  roztwarzania  siarczanu  glinu,  Nr  opracowania  240  01  02  000  01,  Nr 

dokumentu  240  01  02  111  00.  Wspomniany  pr

ojekt  wraz  z  Ekspertyzą  zawarty  był  w 

dokumentach przetargowych dla oferentów na ogólnie dostępnej platformie zamawiającego. 

AQUA  SEEN  podniosła,  że  w  czasie  prac  nad  dokumentacja  projektową  dokonano 

przeglądu konstrukcji w udostępnionym przez zamawiającego zbiorniku magazynowym nr 3, 

który  Zamawiający  uznał  za  miarodajny,  wskazując,  że  stan  techniczny  w  pozostałych 

zbiornikach  jest  podobny  i  występują  tam  podobne  uszkodzenia.  Opóźniony  zbiornik  był 

dostępny do dokonania wizji lokalnej dla oferentów w trakcie postępowania przetargowego. 

Pozostałe zbiorniki ze względu na pracę instalacji w ruchu ciągłym nie były dostępne ani na 

etapie  projektowania,  ani  w 

postępowaniu  przetargowego.  Wobec  powyższego  należy 

stwierdzić, że wszyscy wykonawcy mieli dostęp do całości dokumentacji technicznej zadania 

oraz identyczną wiedzę na temat wszystkich aspektów realizacji, ponosząc jednakowe ryzyko 

związane ze stanem zbiorników, które nie zostały wyłączone z eksploatacji. 

AQUA  SEEN  wskazał,  że  w  myśl  art.  20  ust.  4  ustawy  Prawo  budowlane  do 

podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie 

inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: 

a) 

stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, 

b) 

uzgadniania  możliwości  wprowadzenia  rozwiązań  zamiennych  w  stosunku  do 

przewidzianych  w  projekcie,  zgłoszonych  przez  kierownika  budowy  lub  inspektora  nadzoru 

inwestorskiego. 

Z powyższego obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego nie wynika żadna przewaga 

po  stronie  AQUA  SEEN, 

a  jedynie  dodatkowa  odpowiedzialność  w  zakresie  prawidłowego 

wykonania przez wykonawcę robót tego, co zostało już zaprojektowane oraz zaaprobowane 

przez za

mawiającego. Nad rzeczoną zgodnością robót AQUA SEEN obowiązana jest czuwać 

niezależnie  od  tego,  czy  to  ona  będzie  wykonawca  robót,  czy  też  będzie  to  inny  podmiot. 

Jednocześnie,  w  myśl  ust.  3  wspomnianego  przepisu,  projektant  jest  zobowiązany 

świadczenia  wyjaśnień  wątpliwości  dotyczących  projektu  oraz  zawartych  w  nim  rozwiązań. 

Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z odwołującym, że Aqua Seen, jako projektant, 

będzie  rozstrzygać  w  zakresie  sposobów  wykonania  robót,  czy  też  doboru  materiałów  lub 

urządzeń  służących  realizacji  inwestycji.  Rzeczone  uprawnienie  należy  każdorazowo  do 

z

amawiającego i wyznaczonego przez niego inspektora nadzoru, stosownie do art. 25 ustawy 

Prawo budowlane. 

W ocenie AQUA SEEN, w 

niniejszym postępowaniu konkurencja nie została w żaden 

sposób  zakłócona.  Stan  wiedzy  wszystkich  wykonawców  o  przedmiocie  przedmiotowego 

zamówienia  został  wyrównany  poprzez  kompletną  publikację  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  stanowiącej  rezultat  zawartej  z  Aqua  Seen  w  dniu  22.10.2018  r.  Umowy  nr 

1041/US/PW/PZP-DRZ-

WRl/U/18  na  „Opracowanie dokumentacji  projektowo-kosztorysowej 

modernizacji  instalacji  magazynowania  i  roztwarzania  siarczanu  glinu  na  terenie  Zakładu 

Północnego  przy  ul.  600-lecia  20  w Wieliszewie.” Wykonawcy  mieli  swobodę  w  zadawaniu 

pyta

ń zamawiającemu. Żaden z wykonawców nie wniósł też o wydłużenie terminu składania 

ofert, a zatem czas potrzebny na ich opracowanie był wystarczający dla każdego z nich. 

AQUA SEEN zauważyła, że w przetargu zostały złożone trzy, konkurencyjne oferty, z 

czego oferta AQUA SEEN 

opiewa na cenę aż o 939 105,00 zł (dziewięćset trzydzieści dziewięć 

tysięcy  sto  pięć  złotych)  niższą  niż  kwota,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia. Z kolei druga oferta odwołującego jest zaledwie o 366 674,07 zł 

(trzysta sześćdziesiąt sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote 07/100) wyższa niż 

budżet Zamawiającego. Tym samym nie sposób mówić o jakiekolwiek przewadze po stronie 

AQUA SEEN. G

dyby faktycznie taka istniała, wykonawca, dążąc do maksymalizacji swojego 

zysku, 

złożyłby ofertę możliwie bliską kwocie przewidzianej przez zamawiającego na realizację 

zamówienia.  Nie  ulega  tym  samym  wątpliwości,  że  wszelkie  kosztorysy  opracowane  przez 

AQUA  SEEN  na  potrzeby  wykonania  Umowy  nr  1041/US/PW/PZP-DRZ-WRl/U/18  z  dnia 

22.10.2018  r.  uległy  dezaktualizacji  i  nie stanowiły  żadnej  przewagi,  a  zatem  nie doszło do 

jakiegokolwiek  zakłócenia  konkurencji.  Spółka  przystępując  do  przetargu,  w  celu 

przygotowania oferty musiała podjąć taki sam wysiłek, jak pozostali oferenci i dysponowała w 

tym zakresie identycznym przedziałem czasu. 

AQUA SEEN podkreśliła, że wykonanie przez nią umowy nr 1041/US/PW/PZPDRZ-

WRl/U/18 z dnia 22.10.2018 r. ani nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani w 

żaden sposób nie dało jakiejkolwiek przewagi spółce, gdyż: 

Postepowanie przetargowe było prowadzone na Platformie Zakupowej Zamawiającego 

dającej  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  jednakowe  warunki  udziału  oraz  kontaktu  z 

z

amawiającym. 

W celu oraz w trakcie sporządzenia oferty na realizację zamówienia AQUA SEEN na 

żadnym  etapie  nie  posługiwała  się  osobami  uczestniczącymi  w  realizacji  Umowy  nr 

1041/US/PW/PZP-DRZWRI/U/18 z dnia 22.10.2018 r. 

Opracowana  dokumentacja  projektowa  została  w  całości  udostępniona  przez 

z

amawiającego  na  etapie procedury  przetargowej.  Jako potencjalny  wykonawca spółka nie 

dysponow

ała  i  dalej  nie  dysponuje  żadnymi  dodatkowymi  informacjami  oraz  danymi 

technicznymi  poza  tym,  co  jest  zawarte  w  dokumentacji  przetargowej,  które  w  jakikolwiek 

sposób  mogłyby  przyczynić  się  do  powstania  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi 

wykonawcami w tym postępowaniu. 

Dokumentacja  projektowa dla  przedmiotowego  zadania była dostępna  na Platformie 

Zakupowej  z

amawiającego  przez  cały  okres  do  składania  ofert.  Każdy  z  potencjalnych 

wykonawców miał wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentację oraz, w razie 

jakichkolwiek wątpliwości, na sformułowanie pytań. 

Dokumentacja  projektowa  została  przygotowane  zgodnie  z  wytycznymi 

z

amawiającego  oraz  zgodnie  z  obowiązującymi  z  tym  zakresie  aktami  prawnymi  dot. 

zachowania zasady uczciwej k

onkurencji. Nie wskazywano jednoznacznych dostawców czy 

producentów,  a  całość  zadania  została  opisana  za  pomocą  wymagań  technicznych  jak  i 

określonych parametrów równoważności. 

Przed 

ogłoszeniem  warunków  udziału  w  postepowaniu  zarówno  AQUA  SEEN,  jak  i 

pozostałym potencjalnym wykonawcom nie były znane żadne zapisy oraz wymagania czy też 

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  pozostałych  dokumentów 

przetargowych. 

Spółka  złożyła  też  prawidłowy  dokument  JEDZ,  skorygowany  o  oczywistą  omyłkę 

pisarską w zakresie pkt III ppkt C formularza, wynikającą ze schematu organizacyjnego AQUA 

SEEN. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W dniu 22.10.2018 r. z

amawiający zawarł z AQUA SEEN umowę nr 1041/US/PW/PZP-

DRZWRI/U/18  w  sprawie  zamówienia  sektorowego  na  usługi  pod  nazwą  „Opracowanie 

dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania 

siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”. 

Zgodnie  z  2  ust.  1 

pkt  2  wzoru  umowy  stanowiącego  część II  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  przedmiot  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia  sektorowego 

obejm

ował  opracowanie  i  przekazanie  zamawiającemu  dokumentacji  projektowo-

kosz

torysowej  oraz  pełnienie  nadzoru  autorskiego.  W  zakresie  dokumentacji,  przedmiot 

umowy obejmował 10 wyliczonych elementów jak również „opracowanie innej, niezbędnej do 

realizacji  inwestycji,  dokumentacji  projektowej,  jeśli  będzie  to  konieczne  z  uwzględnieniem 

celu, któremu ma służyć” (§ 4 ust. 5 umowy). 

N

adzór autorski miał natomiast być wykonywany „w okresie trwania robót i w terminach 

odbiorów  tych  robót”  (§  2  ust.  1  pkt  2  wzoru  umowy  in  fine)  w  zakresie  podanym  w 

szczególności w 6 ust. 15 i 16 wzoru umowy (szerszym, niż wynikający wyłącznie z przepisów 

prawa budowlanego). 

Punkt 3 podpunkt 2 

protokołu postępowania został przez zamawiającego wypełniony 

w taki sposób, że zamawiający zaznaczył, że istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia 

będzie  ubiegał  się  podmiot,  który  uczestniczył  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

tego zamówienia: 

Jako 

środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu  konkurencji  zamawiający 

wskazał: 

Cała  Dokumentacja  projektowo  –  kosztorysowa  została  udostępniona  wszystkim 

Wykonawcom  poprzez  Platformę  zakupową  Zamawiającego,  co  zapewnia  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców 

Punkt  15  podpunkt  4  protokołu  „Sposób  zapewnienia  konkurencji  w  przypadku 

zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – 

Prawo zamówień publicznych” został przez zamawiającego wykreślony. 

W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 

1)  Aqua Seen Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa 

z ceną 7 355 400,00 zł 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „D.” M. D. i J. D. Sp. J., ul. Rycerska 1 L, Ł, 

157 Białystok z ceną 8 661 179,07 zł 

3)  Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa 

z ceną 10 159 800,00 zł. 

AQUA  SEEN 

wraz  z  ofertą  złożyło  oświadczenie  wstępne  w  formie  jednolitego 

doku

mentu  (JEDZ)  podpisane  elektronicznie  w  dniu  29.06.2020  r.  W  części  III  „Podstawy 

wykluczenia”, w sekcji C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub 

wykroczeniami  zawodowymi”,  w  odpowiedzi  na  zawarte  w  formularzu  pytanie:  „Czy 

wykona

wca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej 

lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był(-o)  w  inny  sposób  zaangażowany(-e)  w 

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” AQUA SEEN zaznaczyło odpowiedź: 

„NIE”, w konsekwencji nie wypełniając także zawartego dalej w formularzu polecenia: „Jeżeli 

tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. 

O

dwołujący w dniu 07.07.2020 r. skierował do zamawiającego pismo z informacją o 

zaistniałym  zakłóceniu  konkurencji,  okolicznościach  jego  powstania  jak  również  o  istotnym 

wpływie tego zakłócenia na prowadzone postępowanie. Odwołujący wskazał, że wymagane 

jest zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., poprzedzone zapewnieniem AQUA SEEN 

możliwości udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia 

nie zakłóci konkurencji, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. 

Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

P.z.p. 

w  dniu  20.07.2020  r.  wezwał  AQUA  SEEN  do  złożenia  wyjaśnień  —  w  tym    do 

udowodnienia, że udział wykonawcy Aqua SEEN Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania o 

udzielenie przedmiotowego zam

ówienia nie zakłóci konkurencji. 

W odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego, AQUA SEEN złożyło wyjaśnienia w dniu 

22.07.2020  r.  Z

ałączono  do  nich  nowy  jednolity  dokument,  opatrzony  podpisem 

kwalifikowanym z datą 22.07.2020 r., różny w swej treści od jednolitego dokumentu złożonego 

pierwotnie wraz  z  ofertą.  Nowy  JEDZ zawiera  odmienną  odpowiedź  „TAK”  na  pytanie  „Czy 

wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej 

lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był(-o)  w  inny  sposób  zaangażowany(-e)  w 

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? ” a w zakresie żądania: „Jeżeli tak, 

proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zawiera nową informację: „Opracowanie 

dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania 

siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”. 

AUQA SEEN w wyjaśnieniach przywołała wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 

lutego  2018  roku  sygn.  akt  KIO  233/18,  z  którego  wynika,  że  sam  fakt  brania  udziału  w 

przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej 

i  specyfikacji  technicznej,  nie  oznacza  automatycznie  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia 

takiego  wykonawcy  z  postępowania,  w  którym  zamawiający  udzielać  będzie  w  przyszłości 

zamówienia na wykonanie inwestycji na podstawie tej dokumentacji.  

AQUA SEEN po

wołał się również wyrok KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018 roku 

i 

KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 roku. 

AQUA  SEEN  wskazała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  konkurencja  nie  została  w 

żaden  sposób  zakłócona.  Stan  wiedzy  wszystkich  wykonawców  o  przedmiocie 

przedmiotowego zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  stanowiącej  rezultat  zawartej  z  Aqua  Seen  sp.  z  o.o.  w  dniu 

22.10.2018  r.  Umowy  nr  1041/US/PW/PZP-DRZ-

WRl/U/18  na  „Opracowanie  dokumentacji 

projektowo-kosztorysowej  modernizacji  instalacji  magazynowania  i  roztwarzania  siarczanu 

glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.” Wykonawcy mieli 

swobodę w zadawaniu pytań zamawiającemu i znalazły one szczegółowe wyjaśnienie w toku 

p

rocedury przetargowej. Żaden z wykonawców nie wniósł też o wydłużenie terminu składania 

ofert, a zatem czas potrzebny na ich opracowanie był wystarczający dla każdego z nich. 

AQUA SEEN wskazała, że w przetargu zostały złożone trzy, konkurencyjne oferty, z 

czego oferta AQUA SEEN 

opiewa na cenę aż o 939 105,00 zł (dziewięćset trzydzieści dziewięć 

tysięcy  sto  pięć  złotych)  niższą  niż  kwota,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia. Z kolei druga oferta odwołującego jest zaledwie o 366 674,07 zł 

(trzysta sześćdziesiąt sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote 07/100) wyższa niż 

budżet zamawiającego. Tym samym nie sposób mówić o jakiekolwiek przewadze po stronie 

AQUA SEEN. Gdyby faktycznie taka istnia

ła, wykonawca, dążąc do maksymalizacji swojego 

zysku, 

złożyłby ofertę możliwie bliską kwocie przewidzianej przez zamawiającego na realizację 

zamówienia. AQUA SEEN podniosła, że wszelkie kosztorysy opracowane przez AQUA SEEN 

na  potrzeby  wykonania  Umowy  nr  1041/US/PW/PZP-DRZ-WRl/U/18  z  dnia  22.10.2018  r. 

uległy dezaktualizacji i nie stanowiły żadnej przewagi, a zatem nie doszło do jakiegokolwiek 

zakłócenia  konkurencji.  Spółka  przystępując  do  przetargu,  w  celu  przygotowania  oferty 

musiała  podjąć  taki  sam  wysiłek,  jak  pozostali  oferenci  i    dysponowała  w  tym  zakresie 

identycznym przedziałem czasu. 

AQUA SEEN podkreśliła, że wykonanie umowy nr 1041/US/PW/PZPDRZ-WRl/U/18 z 

dnia  22.10.2018  r.,  ani  nie  stanowi  naruszenia  zasady  uczciwej    konkurencji,  ani  w  żaden 

spos

ób nie dało jakiejkolwiek przewagi wykonawcy gdyż: 

Postepowanie 

przetargowe 

było 

prowadzone 

na 

Platformie 

Zakupowej  

zamawiającego  dającej  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  jednakowe  warunki  udziału 

oraz kontaktu z zamawiającym, 

W celu oraz w trakcie sporz

ądzenia oferty na realizację zamówienia na żadnym etapie 

AQUA  SEEN 

nie  posługiwała  się  osobami  uczestniczącymi  w  dokonywaniu  czynności 

związanych  z  prowadzonym  postępowaniem  ani  też  nie  miała  dostępu  do  jakichkolwiek 

informacji posiadanych przez te osoby, 

a związane z prowadzonym postępowaniem, 

Opracowana  dokumentacja  projektowa  została  w  całości  udostępniona  przez  

z

amawiającego na etapie procedury przetargowej. Jako potencjalny wykonawca AQUA SEEN 

nie  dysponowa

ła  i  dalej  nie  dysponuje  żadnymi  dodatkowymi  informacjami  oraz  danymi 

technicznymi  poza  tym  zawartymi  w  dokumentacji  projektowej,  które  w  jakikolwiek  sposób 

mogłyby przyczynić się do powstania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami w 

tym postępowaniu,  

Dokumentacja  projektowa  dla  przedmiot

owego  zadania była dostępna  na Platformie 

Zakupowej  z

amawiającego  przez  cały  okres  do  składania  ofert.  Każdy  z  potencjalnych 

w

ykonawców miał wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją oraz w razie 

jakichkolwiek wątpliwości na sformułowanie pytań, 

Dokumentacja 

projektowa  została  przygotowana  zgodnie  z  wytycznymi 

z

amawiającego  oraz  zgodnie  z  obowiązującymi  z  tym  zakresie  aktami  prawnymi  dot. 

zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie wskazywano jednoznacznych dostawców czy 

producentów,  a  całość  zadania  została  opisana  za  pomocą  wymagań  technicznych,  jak  i 

określonych parametrów równoważności, 

Przed  ogłoszeniem  warunków  udziału  w  postepowaniu  zarówno  AQUA  SEEN,  jak  i 

pozostałym  potencjalnym  wykonawcom,  nie  były  znane  żadne  zapisy  oraz  wymagania  czy 

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pozostałych  dokumentów 

przetargowych, 

Jako  potencjalny  wykonawca  AQUA  SEEN  nie  dysponowa

ł  i  dalej  nie  dysponuje 

żadnymi  dodatkowymi  czy  innymi  informacjami  niż  pozostali  potencjalni  wykonawcy  dot. 

postępowania, które to informacje mogły mieć wpływ na przygotowanie oferty. 

Pismem  z  dnia  31  sierpnia  2020  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty AQUA SEEN. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24 

ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  wniosek  przystępującego  AQUA  SEEN  o  odrzucenie 

odwołania  z  powodu  jego  wniesienia  po  upływie  terminu  przewidzianego  ustawą  P.z.p. 

Przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący  już  w  dniu  29.07.2020  r.  powziął  wiadomość  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania,  tj.  w  dacie  przesłania 

o

dwołującemu  protokołu  postępowania,  i  od  tego  dnia  należało  liczyć  termin  do  wniesienia 

odwołania. 

Zgodnie z art.. 182 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  – 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 

dni 

– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa 

lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Izba wskazuje, że pomimo tego, że art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. literalnie stanowi o 

terminie na wniesienie odwołania wobec czynności zamawiającego, to termin wskazany w tym 

przepisie 

obowiązuje także w stosunku do niektórych zaniechań zamawiającego. Informacja 

w  trybie  art.  92  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  stanowi 

zatem  jednocześnie  początek 

biegu terminu do wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Zamawiający 

poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 31 sierpnia 2020 roku. 

Wniesienie  odwołania  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  AQUA  SEEN  w  dniu  10 

września 2020 roku należy zatem uznać za prawidłowe pod względem wymaganego ustawą 

terminu. 

W myśl art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy 

zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w 

przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji 

może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowania.  

Z przepisem tym koreluje unormowanie zawarte w art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p., zgodnie 

z którym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, 

zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający 

wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. 

Z  treści  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  P.z.p.  wynika,  iż  aby  wykluczyć  wykonawcę  z 

postępowania,  zamawiający  musi  dokonać  analizy,  czy  zostały  spełnione  łącznie  dwie 

przesłanki.  Po  pierwsze,  należy  stwierdzić  udział  wykonawcy,  jego  pracownika  lub  osoby 

wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po 

drugie,  ustalić,  czy  spowodowane  tym  ewentualne  zakłócenie  konkurencji  może  zostać 

wyeliminowane  w  inny  sposób,  niż  poprzez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu.  Celem  ww.  przepisu jest  więc wykluczenie z  postępowania tych  podmiotów, 

które  poprzez  uczestnictwo  w  jego  przygotowaniu  nabyły  wiedzę,  mogącą  je  sytuować  w 

lepszej 

pozycji,  niż  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  tak  aby 

spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  utrwalony  należy  uznać  pogląd,  iż 

udział  wykonawcy  lub  osób  pracujących  na  jego  rzecz,  biorących  udział  w  przygotowaniu 

postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 

ust.  10  ustawy  P.z.p. 

może  zostać  wyeliminowane  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania 

przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 

1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.). 

Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 

2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna), 

instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać 

zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy,  między  innymi  w  sytuacji,  kiedy  zakłócenie 

konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  nie  może  zostać  wyeliminowane  za  pomocą  mniej  dolegliwych 

środków.  Z  kolei  w  myśl  art.  41  Dyrektywy  klasycznej,  jeżeli  kandydat,  oferent  lub 

przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, 

niezależnie  od  tego,  czy  odbywa  się  to  w  trybie  wstępnych  konsultacji  rynkowych  (art.  40 

Dyrektywy  klasycznej)  czy  nie,  bądź  też  w  inny  sposób  są zaangażowani  w  przygotowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia,  wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest 

do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub 

oferenta  nie  spowoduje  zakłócenia  konkurencji,  ani  naruszenia  zasad  niedyskryminacji  i 

przejrzystości postępowania. 

W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, iż domniemanie zakłócenia konkurencji, 

p

owstałe w wyniku udziału wykonawcy (jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na 

podstawie  umowy  - 

zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o świadczenie usług)  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wyeliminowane zarówno 

przez samego zamawiającego, jak i przez wykonawcę.  

W wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, Izba zwróciła uwagę, 

że (…) zarówno przepisy dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

P.z.p.

, jak i powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy P.z.p., nie precyzują, który podmiot 

jest  wyłącznie  odpowiedzialny  za  podjęcie  działań  przeciwdziałających  zakłóceniu 

konkurencji,  w  przypadku  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  biorącego  wcześniej 

be

zpośrednio lub pośrednio udział w jego przygotowaniu.   

W  ocenie  Izby 

do  powstania  zakłócenia  konkurencji  nie  dochodzi  wówczas,  gdy 

podmiot  zamawiający  uprzednio  dokonał  działań  niwelujących  przewagę  konkurencyjną 

takiego  wykonawcy,  czy  to  przez  udostępnienie  pozostałym  wykonawcom  określonych 

informacji,  czy  przez  ustalenie  adekwatnego  terminu  składania  ofert,  bądź  też  na  skutek 

podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie 

przygotowania postępowania przez samego zamawiającego. 

Mając na uwadze powyższe, Izba przeanalizowała czynności zamawiającego podjęte 

w postępowaniu w rozpoznawanym zakresie i skonstatowała, że zamawiający nie wykazał, że 

udział wykonawcy AQUA SEEN w przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia nie 

zakłóci  konkurencji.  Zamawiający  w  protokole  postępowania,  jako  środek  mający  na  celu 

zapobieżenie zakłóceniu konkurencji wskazał jedynie, że „Cała Dokumentacja projektowo – 

kosztorysowa  została  udostępniona  wszystkim  Wykonawcom  poprzez  Platformę  zakupową 

Zamawiającego,  co  zapewnia  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

Wykonawców.”  Izba  wskazuje,  że  udostępnienie  całości  dokumentacji  jest  obowiązkiem 

zamawiającego  w  każdym  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  Obowiązek 

wykazania, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, nie 

może  zatem  polegać  na  wskazaniu  podstawowych  czynności  podejmowanych  w 

postępowaniu.  Zamawiający  nie  wskazał  przy  tym  na  żadne  inne,  wyjątkowe  okoliczności, 

które zapewniły konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba zwraca uwagę, że działania zmierzające do wykazania, że udział wykonawcy w 

przygotowaniu  postępowania  nie  zakłóci  konkurencji  mogą  zostać  podjęte  również  przez 

samego  wykonawcę,  który  –  co  prawda  –  ma  mniejsze  możliwości  niż  zamawiający  w  tym 

zakresie i na którego dodatkowo nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań 

lub,  co  istotne,  udowodnienia,  że  jego  udział  nie  zakłóci  konkurencji  (a  więc,  że  istnieją 

obiektywne  czynniki  za  tym  przem

awiające).  W  takim  przypadku  wykonawca  powinien 

wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane 

przez  niego  lub  jego  personel,  nie  powodują  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji.  Nie 

wystarczy  więc  złożenie  przez  wykonawcę  ogólnych  wyjaśnień,  które  nie  wniosą  niczego 

istotnego  do  sprawy  oraz  nie  dadzą  podstaw  do  stwierdzenia,  że  nie  doszło  do  zakłócenia 

konkurencji. 

Izba  przeanalizowała  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  AQUA  SEEN  na 

wezwanie  zamawiającego  i  stwierdziła,  że  nie  dają  one  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

uczestnictwo wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Wykonawca 

ograniczył  się  do  przywołania  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  wskazania  na 

okoliczności,  które  są  typowe  i  winny  mieć  miejsce  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  takie  jak:  prowadzenie  postępowania  na  Platformie  Zakupowej 

z

amawiającego, udostępnienie wykonawcom całej dokumentacji przetargowej, przygotowanie 

dokumentacji  zgodnie  z  o

bowiązującymi  przepisami  prawnymi  oraz  wytycznymi 

zamawiającego.  Jedyną  informacją  mogącą  mieć  znaczenie  dla  oceny  zachowania 

konkurencji była informacja o tym, że w przygotowaniu oferty wykonawca AQUA SEEN nie 

posługiwał się osobami biorącymi udział w prowadzeniu postępowania. Wykonawca nie podał 

jednak 

w  tym  zakresie  żadnych  konkretnych  informacji,  nazwisk  osób  biorących  udział  w 

przygotowaniu postępowania i przygotowaniu oferty, a także nie załączył żadnych dowodów 

na potwierdzenie wskazywanych argumentów. 

Jednocześnie Izba podkreśla, że zamawiający w protokole postępowania wykreślił pkt 

15  ppkt  4,  w  którym  obowiązany  był  wpisać  sposób  zapewnienia  konkurencji  w  przypadku 

zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  że  ani  zamawiający,  ani 

wykonawca  AQUA  SEEN  nie  wykazali,  że  uczestnictwo  wykonawcy  AQUA  SEEN  w 

przygotowaniu  postępowania  nie  zakłóci  konkurencji  i  nakazała  wykluczenie  wykonawcy 

AQUA SEEN z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba uznała za bezzasadne zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. 

polegające na zaniechaniu zastosowania tych przepisów i niedokonaniu wykluczenia AQUA 

SEEN z postępowania, pomimo że AQUA SEEN w wyniku zamierzonego działania (względnie: 

co  najmniej  rażącego  niedbalstwa)  zataiło  informacje  dotyczące  podstaw  jego  wykluczenia 

oraz 

w wyniku lekkomyślności (względnie: co najmniej niedbalstwa) przedstawiło informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się: 

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów; 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. konieczne 

jest zatem 

kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:  

wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,  

wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,  

błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 

Z  kolei  o

cena,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  wystąpiły  okoliczności  obligujące 

zamawiającego  do  wykluczenia przystępującego  na  podstawie art.  24  ust.  1 pkt  17  ustawy 

P.z.p., wymaga ustalenia: 

czy  przystępujący  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, 

czy  informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

czy  przedstawienie  tych  informacji  było  wynikiem  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa. 

Z powyższego wynika, że zarówno w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie 

a

rt.  24  ust.  1  pkt  16,  jak  i  17  ustawy  P.z.p.,  niezbędne  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. W ocenie Izby przesłanka ta 

nie  ziściła  się.  Skoro  zamawiający  był  organizatorem  postępowania  oraz  stroną  umowy  na 

usługę  pod  nazwą  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  modernizacji 

instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy 

ul. 600-lecia 20, Wieliszew

”, oczywistym jest, że posiadał wiedzę w zakresie wykonawcy tego 

zamówienia.  Jakkolwiek  informacja  przedstawiona  przez  wykonawcę  AQUA  SEEN  w 

formularzu  JEDZ  dotycząca  podstaw  wykluczenia  w  zakresie  podstaw  związanych  z 

niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi nie była informacją 

p

rawdziwą,  zamawiający  nie  został  wprowadzony  w  błąd.  Tym  samym  bez  znaczenia 

pozostają  pozostałe  przesłanki  wskazane  w  obu  podstawach  wykluczenia.  Przesłanki  te 

muszą  być  bowiem  spełnione  łącznie.  Fakt  niespełnienia  jednej  z  nich  powoduje,  że 

wykluczenie w

ykonawcy na podstawie wskazanych przepisów nie znajduje podstaw. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  dotyczący  braku  ujawnienia  oraz  uzasadniania 

działań  zamawiającego,  polegający  na  dwukrotnym  przekazaniu  protokołu  pozbawionego 

obligatoryjnej informacji o 

załącznikach do tego protokołu, nieterminowym zamieszczeniu w 

protokole  informacji  o  dwóch  dokonanych  uprzednio  wezwaniach  zamawiającego  i 

odpowiedziach  wykonawcy  AUQA  SEEN,  czeg

o  następstwem  było  przekazanie 

o

dwołującemu  nieaktualnego  protokołu  i  wprowadzenie  go  w  błąd  co  do  stanu 

przedmiotowego postępowania, dokonywaniu zmian protokołu w części dotyczącej czynności 

związanych z przygotowaniem postępowania w czasie, gdy postępowanie było już od dawna 

wszczęte,  a  być  może  nawet  w  czasie,  gdy  było  ono  już  rozstrzygnięte,  jak  również  na 

zaniechaniu  zamieszczenia  w  protokole  informacji  o  wyniku  badania  podstaw  wykluczenia 

AQUA  SEEN,  w  szczególności  podstaw  związanych  z  udziałem  tego  podmiotu  w 

przygotowaniu postępowania co stanowi równocześnie także naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 7 

ustawy P.z.p. 

Izba wskazuje, że okoliczności podnoszone w zakresie wskazanego wyżej zarzutu nie 

były  pomiędzy  stronami  sporne.  Zamawiający  przyznał,  że  protokół  postępowania  nie  był 

sporządzany terminowo i rzetelnie, co było spowodowane m.in. okresem urlopowym. Niemniej 

jednak  ustalone naruszenia zamawiającego  nie miały  wpływu na  wynik postępowania.  Izba 

wskazuje na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  poprawił  i 

uzupełnił protokół, a zatem – pomimo stwierdzonych naruszeń – podniesiony w tym zakresie 

zarzut podlegał oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………… 

………………………………………… 

………………………………………...