KIO 2271/20 KIO 2275/20 WYROK dnia 20 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2271/20 

                  KIO 2275/20 

WYROK 

z dnia 20 

października 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:        Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:             Bartosz Stankiewicz 

    Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:                 Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w  dniu  11  września  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Indra  Sistemas  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie.;  Rohill  Engineering  B.V.  w  Hoogeven 

(Holandia);  Page  Communication  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością              

w Gliwicach

 (sygn. akt: KIO 2271/20) 

B.  w  dniu 

11  września  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk 

GmbH  

w Bad Münder (Niemcy) (sygn. akt: KIO 2275/20) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Komendę  Główną  Policji                           

w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia  obydwa  odwołania,  z  uwagi  na  uwzględnienie  wszystkich  zarzutów                           

i  nakazuje  zamawiającemu  –  Skarbowi  Państwa  –  Komendzie  Głównej  Policji                     

w Warszawie 

– unieważnienie czynności z dnia 01 września 2020 r. unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych,  jak                         

i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 

2.   k

osztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  –  Komendę  Główną  Policji                           

w Warszawie i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Indra  Sistemas 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie.;  Rohill 

Engineering  B.V.  w  Hoogeven  (Holandia);  Page  Communication  Spółka                           

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gliwicach  i  Sprint  Spółka  Akcyjna                         

w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcy tytułem wpisu 

od odwołań,   

zasądza  od  Skarbu  Państwa  –  Komendy  Głównej  Policji  w  Warszawie  kwotę                    

00 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), 

w tym: 

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)  

na  rzecz 

Indra  Sistemas  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością                      

w  Warszawie.;  Rohill  Engineering  B.V.  w  Hoogeven  (Holandia);  Page 

Communication  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gliwicach 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników,   

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)  

na rzecz 

Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad 

Münder, Niemcy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2271/20 

       KIO 2275/20 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

na:  „Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach                                 

i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu  standardu  ETSl  TETRA”,  numer  postępowania 

/BŁiI/18/TG/PMP;  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym                         

w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  01.09.2018  r.  pod  nr  2018/S  168-382059,  przez 

Komendę  Główną  Policji,  ul.  Puławska  148/150,  02-624  Warszawa  zwana  dalej: 

„Zamawiającym”.                      

01.09.2020  r.  (e-

mailem  oraz  na  stronie  internetowej)  Zamawiający  poinformował                           

o  unieważnieniu  postepowania  na  podstawie  art.  93  ust.1  pkt  6  Pzp.  Stwierdził:  „Zgodnie                      

z 

treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego  nie  można  było wcześniej  przewidzieć.  Możliwość  zastosowania powyższej  regulacji 

przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: 

(i) 

zmiana okoliczności musi być istotna; 

(ii) 

dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; 

(iii) 

okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. 

Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 

93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  musi  udowodnić,  że  wcześniej,  czyli  w  momencie  wszczęcia 

postępowania,  nie  można  było  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż 

nastąpi  istotna  zmienia  okoliczności,  w  wyniku  której  kontynuowanie  postępowania                        

i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. 

W  pr

awie  polskim  nie  występuje  legalna  i  jednolita  definicji  interesu  publicznego.                 

W  orzecznictwie  i  doktrynie  przyjmuje  się,  że  w  systemie  zamówień  publicznych  interes 

publiczny  należy  wiązać  z  funkcjami  i  zadaniami  jakie  ustawodawca  stawia  podmiotom 

wydatkującym środki publiczne. 

Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych 

na  zadania  publiczne,  zagwarantowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  na  rynku,  zapobieganie  korupcji  w  zamówieniach  publicznych,  zwiększanie 

konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno 

przez  wykonawców  jak  i  zamawiających,  w  tym  ustalenie  zasad  równowagi  kontraktowej, 

ochrona  podmiotów  działających  na  rynku  zamówień  publicznych  poprzez  przyjmowanie 

przez  instytucje  zamawiającego  jasnych  i  przejrzystych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych.  Realizacja  powyższych  funkcji  systemu  zamówień  publicznych  to  realizacja 

interesu publicznego. 

Na  wstępie  należy  także  wskazać  na  następujące  orzecznictwo  dotyczące 

unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 

93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: 

wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in., że 

„nawet  niewielka  zmiana  przedmiotu  zamówienia,  która  ma  wymierne  znaczenie  dla 

zamawiającego,  może  wywoływać uzasadnioną  podstawę  do  unieważniania  postępowania,               

a  także,  że  niezasadnym  byłoby  nakazywanie  zamawiającemu  nabycia  określonych  dóbr, 

które  będzie  posiadał  w  wyniku  pozyskania  z  realizacji  innej  umowy  (przesłanka  związana                 

z  Interesem  publicznym,  rozumianym  jako  ograniczanie  bądź  uniknięcie  wydatkowania 

środków  publicznych  w  zakresie,  w  jakim  nie  jest  to  niezbędne)”  oraz  że  „wydatkowanie 

środków  publicznych  powinno  następować  przy  optymalnym  doborze  metod  i  środków 

służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak 

najlepszych rezultatów przy określonych nakładach ”, 

wyrok  KIO  2104/13,  zgodnie  z  którym  „wdrożenie  u  zamawiającego  programu 

oszczędnościowego,  a  co  za  tym  idzie,  wykonanie  zamówienia  silami  własnymi,  stanowi 

istotną  zmianę  okoliczności,  która  przesądza,  że  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie leży w Interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej 

przewidzieć”. 

Wskazać  również  należy  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia 

28.02.2019  r.,  sygn.  akt  IV  Ca  1430/18,  oddalający  skargę  na  orzeczenie  KIO  267/18,    w 

którym  to  wyroku  uznano  za  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  działanie  zamawiającego 

będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  już  po  terminie  składania  ofert,  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6 

ustawy  PZP  z  uwagi  na  fak

t  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieprzystający  do  faktycznych  potrzeb  zamawiającego  oraz  na  brak  możliwości 

skoordynowania  realizacji  inwestycji  z  innymi  planowanymi  i  ściśle  ze  sobą  powiązanymi 

przedsięwzięciami  oraz  ze  względu  na  to,  że  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

pierwotnie  opisanym  kształcie    i  zakresie  będzie  generowało  dodatkowe  i  nieuzasadnione 

koszty  - 

które,  to  okoliczności  pojawiły  się  już  po  wszczęciu  postępowania  w  sprawie 

udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w 

toku  postępowania  wskazywał,  że  „[...]  utożsamia  interes  publiczny  nie  jako  same 

oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na 

poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska 

zamówienie  publiczne  oraz  pogląd  zamawiającego,  zgodnie  z  którym  interes  publiczny 

należy  rozumieć  jako  nieczynienie  podwójnych,  wręcz  nieuzasadnionych  nakładów 

finansowych". 

Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria 

interesu  publicznego  jest  pojęciem  nieostrym,  niedookreślonym.  Trybunał  Konstytucyjny               

w  uchwale  z  12  marca  1997  r.,  sygn.  akt  W  8/96,  wskazał  pojęcie  interesu  publicznego 

uznając,  że  za  interes  publiczny  należy  bez  wątpienia  uznawać  korzyści  uzyskiwane                       

w  wyniku  realizacji  przedsięwzięć  służących  ogółowi  w  zakresie  zadań  ciążących  na 

administracji  rządowej  oraz  samorządowej,  realizowanych  w  drodze  świadczenia  usług 

powszechnie  dostępnych,  związanych  np.  z  ochroną  zdrowia,  oświaty,  kultury,  porządku 

publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia 

miało  być  realizowane  zamówienie,  który  to  cel  zaspokaja  konkretnie  wskazane  potrzeby 

społeczne  (wyrok  KIO  z  29  marca  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  601/11).  Interes  publiczny  jest 

potrzebą  ogółu,  określonej  społeczności  czy  grupy  mieszkańców,  grupy  zawodowej, 

charakteryzującej  się  wspólną  cechą  (wyrok  KIO  z  8  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP 

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt 

KIO  428/16:  „Interes  publiczny  w  ujęciu  zadań  zamawiającego,  to  realizacja  zadań 

ustawowych  (statutowych),  dla  których  realizacji  został  utworzony  podmiot.  Zatem,  interes 

publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, 

sytuacji  finansowej  i  uwarunkowanej  nimi  możliwości  realizacji  usługi”.  Interes  publiczny 

może  być  również  odczytywany  jako  potrzeba  ogółu,  określonej  społeczności  czy  grupy 

mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 

2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). 

Istotne  zmiany  okoliczności  powodujące,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć, to: 

1. Pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19 

W  dniu  20.03.2020  r.  weszło w  życie Rozporządzenie w  sprawie epidemii,  na mocy 

którego  od  dnia  20.03.2020  r.  do  odwołania  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej 

ogłoszony  został  stan  epidemii  w  związku  z  zakażeniami  wirusem  SARS-CoV-2.  W  dniu 

31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, 

natomiast  

w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych 

rozwiązaniach w związku z COVID-19. 

Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś 

zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania 

wirusa  i  prze

ciwdziałania  skutkom  jego  rozprzestrzeniania  się,  jest  zjawiskiem,  z  którym 

dotychczas  nie  mieliśmy  do  czynienia.  Zmiany  okoliczności  związane  z  epidemią  wirusa 

SARS-CoV-

2  są  niezależne  od  samego  Zamawiającego,  i  wynikają  z  decyzji 

podejmowanych  na  szczebl

u  krajowym  i  międzynarodowym.  Natomiast  niewątpliwie  te 

decyzje  i  okoliczności    w  wymiarze  ogólnokrajowym  przekładają  się  na  sytuację  samego 

Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. 

Wystąpienie  epidemii  wirusa  SARS-CoV-2  na  terenie  RP  w  istotny  sposób  wywarło 

wpływ  na  funkcjonowanie  Zamawiającego  tj.  na  realizacje  ustawowych  zadań  stawianych 

przed  polską  Policją.  Konieczne  było  wprowadzenie  szeregu  działań  organizacyjnych,                   

w  szczególności  koniecznym  stało  się  ponowne  zweryfikowanie  celów  priorytetowych  oraz 

potrzeb  zakupowych.  W  związku  z  koniecznością  poniesienia  szeregu  nowych  wydatków 

oraz wpływem okoliczności wskazanych powyżej, koniecznym stało się opracowanie nowego 

modelu realizacji  zamówienia,  zapewniającego  uzyskanie  zredefiniowanych funkcjonalności  

w możliwie krótkim terminie. 

Należy  zauważyć,  iż  występowanie  epidemii  wirusa  SARS-CoV-2  nie  jest 

równomiernie  rozłożone  na  terenie  RP.  Zachodzą  istotne  różnice  pomiędzy  poziomem 

zachorowań  w różnych województwach, w skali całego kraju również może się to zmieniać  

w  czasie  i  na  gruncie  zapewnienia  łączności  radiowej  trzeba  się  do  tych  zmian 

dostosowywać,  np.  poprzez  zastosowanie  infrastruktury  mobilnej,  w  szczególności  poprzez 

zwiększenie  liczby  wymaganych  mobilnych  stacji  bazowych  oraz  infrastruktury  i  terminali 

LTE  umożliwiających  pracę  na  obszarach  pozbawionych  zasięgu  systemu  TETRA.  Tym 

bardziej  wobec  przewidywanych  problemów  w  budowie  infrastruktury  stałej,  związanej  z 

długotrwałymi  procedurami  administracyjnymi  wynikającymi  m.in.  z  prawa  budowlanego, 

które byłyby niezbędne na gruncie realizacji projektu w dotychczasowej formie. Należy mieć 

tutaj na uwadze, że w związku z epidemią powszechnie występują dodatkowe opóźnienia  w 

realizacji zadań przez urzędy państwowe i samorządowe oraz sądy. Nie bez znaczenia jest 

tu  również  czasowa  lub  stała  zmiana  trybu  obsługi  spraw  (praca  zdalna,  zmiany  sposobu 

procedowania spraw przed urzędami i sądami), lub wręcz zawieszanie rozpatrywania spraw. 

W  tym  momencie  budowa  systemu  komunikacji  w  dotychczasowej  formie 

(wynikającej  z  obecnego  opisu  przedmiotu  zamówienia),  nie  jest  dostosowana  do 

priorytetowych  potrzeb  wynikających  z  aktualnej  sytuacji  (nowe  zadania  Policji,  dodatkowo 

zaangażowanie  Policji  w  zapobieganie  rozprzestrzeniania  się  epidemii  SARS-CoV-2  - 

przykładowo  policjanci  muszą  przetwarzać  dane  osobowe  osób  objętych  kwarantanną,  co 

nie  było  objęte  założeniami  dotychczasowego  projektu,  a  co  w  założeniu  również  ma  być 

realizowane  z  użyciem  terminali  LTE  dzięki  rozszerzeniu  zakresu wymagań w  stosunku do 

obecnie sformułowanych).  Tym  samym realizacja  projektu  w  dotychczasowym  kształcie nie 

służy  optymalnej  realizacji  aktualnych  potrzeb  Policji  w  zakresie  ochrony  bezpieczeństwa 

publicznego, czego 

również bezpośrednią konsekwencją może być narażenie obywateli RP 

na utratę zdrowia lub życia. OPZ w tym zakresie powinien być dostosowany do konieczności 

masowego  przetwarzania  danych  osobowych  w  zakresie  infrastruktury  technicznej, 

dokumentacji  powykonaw

czej  oraz  obowiązków  Wykonawcy  w  zakresie  udziału  w 

utrzymaniu systemu. 

Reasumując  Zamawiający  wykazał,  iż  wystąpienie  epidemii  wirusa  SARS-CoV-2  na 

terenie  RP  stanowi  istotną  zmianę  okoliczności  -  wpływającą  na  sytuację  samego 

Zamawiającego  i  zmianę  sposobu  jego  funkcjonowania.  Okoliczności  tej  nie  można  było 

wcześniej  przewidzieć.  Działania  Zamawiającego  planowane  są  w  oparciu  o  m.in.  szereg 

statystyk z lat poprzednich. Wystąpienie epidemii w istotny sposób zaburzyło przewidywane 

obszary głównych działań. Ze względu na powyższe dalsze prowadzenie postępowania nie 

leży  w  interesie  publicznym,  ponieważ  konieczna  jest  istotna  zmiana  założeń  budowy 

systemu,  który  był  planowany  na  przełomie  lat  2017  i  2018.  Realizacja  zamówienia  w 

obecnej formie godzi w interes publiczny. 

Postanowienia  SIWZ  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  pozwalają  na  realizację 

zamówienia  zgodnie  z  potrzebami  zamawiającego,  wynikającymi  z  wprowadzenia  stanu 

epidemicznego. W szczególności Zamawiający wskazuje na: 

-  pkt  42  OPZ  -  Obszary  pokrycia

.  Treść  OPZ  w  punkcie  42  narzuca  objęcie  zasięgiem 

radiowym  wytypowanych  obszarów.  Aktualna  sytuacja  związana  z  epidemią  koronawirusa 

wymusza  rewizję  tych  założeń  i  zmianę  ich  w  kierunku  typowania  lokalizacji  posadowienia 

infrastruktury nowego systemu, uwz

ględniającą fluktuację zagrożenia epidemiologicznego na 

terenie  całego  kraju.  Ma  to  szczególne  znaczenie  w  kontekście  dodatkowego 

zaangażowania  Policji  w  zapobieganie  rozprzestrzeniania  się  epidemii.  Zmiany  umowy  w 

tym zakresie byłby zmianami istotnymi, które nie były przewidziane w SIWZ. 

- pkt 4.1; 4.2; 4.3 OPZ - 

podział realizacji umowy na Etapy; §9 Umowy - Realizacja Umowy; 

§14 Umowy - Płatności; § 15 Umowy - Odpowiedzialność, Kary umowne 

Z  uwagi  na  fakt  wywołanych  epidemią  koronowirusa  zmiany  priorytetowych  potrzeb 

Zamawiającego,  przeorganizowania  wymaga  podział  projektu  na  Etapy.  Zmianie  powinna 

ulec  zarówno  ilość  Etapów,  ich  zakres  przedmiotowy,  perspektywa  czasowa  ich  realizacji 

oraz  struktura  płatności.  Na  chwilę  obecną  Zamawiający  preferuje  taką  realizację  projektu, 

aby możliwe było uzyskanie wymiernych skutków funkcjonalnych w krótszym okresie, nawet 

kosztem  rezygnacji  z  pewnych  funkcjonalności,  niepriorytetowych  dla  Zamawiającego                      

w obecnej sytuacji. 

załącznik nr 6 OPZ - Zestawienie ilościowe; § 10 Umowy - Prawo opcji 

Zmiana  założeń  realizacyjnych  spowodowanych  epidemią  koronawirusa  niesie  za 

sobą  konieczność  gruntownej  zmiany  Załącznika  nr  6  do  OPZ,  zawierającego  zestawienie 

ilościowe  poszczególnych  komponentów  Systemu  zarówno  w  zakresie  zamówienia 

podstawowego jak  

i zamówień opcyjnych. 

2.  Zainteresowanie  innych  podmiotów  budową  wspólnego  systemu,  z  wykorzystaniem 

posiadanej przez nie infrastruktury 

Dokonując  opisu  przedmiotowego  zamówienia  Zamawiający  określił  wymagania 

techn

iczne  i  funkcjonalne  biorąc  pod  uwagę  stan  swojej  ówczesnej  wiedzy  w  zakresie 

istniejącej  infrastruktury  będącej  w  zarządzie  służb  podległych  MSWiA.  W  toku 

prowadzonego  postępowania  przetargowego  Zamawiający  powziął  informację,  że  również 

inne  podmioty  Ska

rbu  Państwa  są  gotowe  do  podjęcia  działań  i  współpracy  w  zakresie 

budowy  cyfrowego  systemu  łączności  i  posiadają  już  infrastrukturę  w  znacznym  stopniu 

pokrywającą  się  zasięgowo  i  funkcjonalnie  z  planowaną  w  niniejszym  postępowaniu. 

Wystąpienia  tych  nowych  okoliczności  nie  dało  się  wcześniej  przewidzieć  pomimo 

zachowania przez Zamawiającego należytej staranności. 

Z uwagi na powyższe informacje, niezasadnym byłoby nabycie przez Zamawiającego 

określonej  infrastruktury,  którą  będzie  mógł  użytkować  w  wyniku  udostępnienia  przez  inne 

podmioty  Skarbu  Państwa.  W  ten  sposób  Zamawiający  ograniczy  wydatkowanie  środków 

publicznych  do  niezbędnego  zakresu.  Pozostawienie  opisu  przedmiotu  zamówienia                        

w  obecnej  formie  nie  prowadzi  do  celowego  i  oszczędnego  wydatkowania  środków 

publicznych oraz nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów. 

Opis  Przedmiotu  Zamówienia  nie  jest  również  adekwatny  do  aktualnych  potrzeb                   

w  kontekście  przywołanego  wcześniej  stanu  epidemii,  a  w  szczególności  nowych  zadań 

nałożonych  na  Policję  a  także  konieczności  pogłębienia  współpracy  między  służbami, 

wymagającej  narzędzi  komunikacyjnych  dostosowanych  do  obecnych  potrzeb. 

Zamawiającemu  w  czasie  planowania  postępowania  nie  były  znane  wyżej  opisane 

okoliczności,  jak  również  Zamawiający  nie  miał  kompleksowej  wiedzy  w  zakresie  potrzeb                   

i  infrastruktury  posiadanej  przez  niezależny  od  Zamawiającego  podmiot,  w  szczególności 

biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie podmioty podają informację o swoich systemach do 

publicznej 

wiadomości. 

Aktualną 

wiedzę 

dotyczącą 

istniejącej 

infrastruktury 

radiokomunikacyjnej  Zamawiający  pozyskał  dopiero  w  II  kwartale  2020  r.  W  tym  zakresie 

nastąpiły  istotne  zmiany  od  momentu kiedy  Zamawiający planował  i wszczął  postępowanie 

na budowę własnego systemu. Z informacji tych wynika również, że istnieje już infrastruktura 

radiokomunikacyjna  na  części  obszarów  tożsamych  z  założeniami  realizowanego 

dotychczas  projektu.  Z  tego  powodu  wdrażanie  odrębnego  systemu  na  tych  samych 

obszarach jest nieekonomiczne (z punktu widzenia interesu publicznego) biorąc pod uwagę 

aktualne potrzeby Policji wynikające z uwarunkowań, które zmieniły się w ostatnim czasie. 

Wiąże  się  to  z  koniecznością  dostosowania  budowy  systemu  do  obecnych 

uwarunkowań. Perspektywa wykorzystania już  istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej 

będącej w zarządzie Skarbu Państwa pozwoli Zamawiającemu zapewnić łączność w sposób 

bardziej optymalny pod względem realizacji i kosztów. 

Zmiany  opisane  powyżej  skutkują  koniecznością  przeprowadzenia  planowania 

radiowego  z  uwzględnieniem  informacji  o  istniejącej  infrastrukturze  co  będzie  wiązało  się                  

z  koniecznością  przekazania  Wykonawcy  informacji  o  charakterze  niejawnym,  tym  samym 

konieczne będzie wymaganie od oferentów poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego 

oraz  osobowego.  Zmianie  ulec  musi  także  projekt  umowy  poprzez  wprowadzenie  do  niej 

Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  określającej  wymagania  dotyczące  ochrony 

informacji  niejawnych,  k

tóre  zostaną  udostępnione Wykonawcy  oraz  przez  niego  uzyskane 

lub wytworzone w związku z realizacją umowy. 

Postanowienia  SIWZ  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  pozwalają  na  realizację 

zamówienia  zgodnie  z  potrzebami  zamawiającego,  wynikającymi  z  konieczności 

wykorzystania infrastruktury podmiotów Skarbu Państwa, w szczególności: 

- pkt 6.4 OPZ - 

Zmawiający wymaga aby proponowana architektura Systemu obejmowała co 

najmniej 170 BS(...) 

Zamawiający  przewidując  możliwość  wykorzystania  infrastruktury  innych  podmiotów 

Skarbu  Państwa  musi  skorygować  założenie  dotyczące  wymaganej,  minimalnej  ilości 

nowobudowanych  stacji  bazowych.  Wykorzystanie  już  wybudowanych,  działających  stacji 

bazowych  innych  podmiotów  w  obszarze  objętym  projektem,  powoduje  że  osiągnięcie  tych 

sam

ych  parametrów  zasięgowych  będzie  możliwe  przy  budowie  mniejszej  ilości  stacji 

bazowych.  Z  tego  powodu  stawianie  takich  sztywnych,  minimalnych  wymogów  w  obecnej 

sytuacji jest niezasadne i nieaktualne. 

- pkt VI. SIWZ - 

Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, § 17 Umowy - Poufność 

Zmiana  podejścia w  zakresie integracji  z  istniejącymi systemami  TETRA  podmiotów 

Skarbu  Państwa  przekłada  się  na  konieczność  modyfikacji  wymagań  SIWZ  w  zakresie 

warunków  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  zapisów  §17  Umowy  dotyczących 

poufności.  Nowe  zapisy  powinny  zawierać  wymóg  posiadania  przez  Wykonawców 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  oraz  poświadczeń  bezpieczeństwa  personelu 

Wykonawcy.  Związane  jest  to  z  koniecznością  przekazania  niejawnych  materiałów 

dotyc

zących np. przyznanych częstotliwości na pracujące już stacje bazowe, ich lokalizacji i 

innych kluczowych informacji dotyczących pracujących systemów. 

Konieczne będzie także wprowadzenie nowych wymogów do zmienionego OPZ: 

-  aktualne  zapisy  OPZ  nie  zapewnia

ją  dostarczenia  jednolitego  i  zautomatyzowanego 

zarządzania  terminalami  abonenckimi,  w  tym  wersjami  oprogramowania  i  ich  konfiguracją. 

Integracja  różnych  systemów  oraz  multiagencyjność  wymusza  wprowadzenie  narzędzia 

pozwalającego  na  tworzenie  i  wdrażanie  centralnie  przygotowanych  uniwersalnych  plików 

konfiguracyjnych czy szablonów. 

obecna  sytuacja  wymaga  zmiany  podejścia  Zamawiającego  do  budowanego  systemu                     

w  zakresie  jego  współpracy  z  innymi  systemami  na  rzecz  jego  „głębokiej”  integracji                          

z  systemami  TETRA  już  istniejącymi,  należącymi  do  podmiotów  Skarbu  Państwa.  Taka 

zmiana  podejścia  wymaga  zdefiniowania  dodatkowych  zapisów  w  ramach  OPZ  i  umowy                    

z Wykonawcą. Aktualna dokumentacja przetargowa takich zapisów nie zawiera. 

3. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" 

Kolejną okolicznością, niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania 

jest  wejście  w  życie  w  dniu  05  kwietnia  2019  r.  ustawy  o  zmianie  ustawy  o  Policji  oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  15)  tworzącej  nowy  pion  Policji  w  postaci 

służby  kontrerrorystycznej.  Wyodrębniono  ze  struktur  Policji  Centralny  Pododdział 

Kontrterrorystyczny Policji "BOA", jako jednostkę organizacyjną Policji podległą bezpośrednio 

Komendantowi Głównemu Policji. 

CPKP  „BOA”  oraz  samodzielne  pododdziały  kontrterroiystyczne  są  odpowiedzialne 

za  prowadzenie  działań  kontrterroiystycznych  oraz  wspieranie  działań  jednostek 

organizacyjnych  Policji  w  warunkach  szczególnego  zagrożenia  lub  wymagających  użycia 

specjalistycznych  sił  i  środków  oraz  specjalistycznej  taktyki  działania.  W  przypadku 

prowadzenia  działań  kontrterrorystycznych  w  rozumieniu  art.  2  pkt  2  ustawy  z  dnia  10 

czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych dowódca CPKP „BOA” kieruje do działań 

samodzielne  pododdziały  kontrterroiystyczne  Policji  oraz  koordynuje  przygotowanie  i 

wykorzystanie ich sił i środków do realizacji tych działań. 

Zarówno w działaniach kontrterrorystycznych jak i w przypadku prowadzenia działań  

w  ramach  Centralnego  Odwodu  Kontrterrorystycznego  Komendanta  Głównego  Policji  ich 

specyfika wymaga posiadania sprawnego i bezpiecznego (szyfrowanego) systemu łączności 

radiowej,  który  to  system  umożliwi  także  współdziałanie  pomiędzy  jednostkami  Policji  oraz                 

z innymi służbami na każdym dowolnym obszarze, na którym konieczne będzie prowadzenie 

takich działań. Ponadto ujawnienie szczegółowej architektury systemu wykorzystywanego na 

potrzeby  działań  kontrterrorystycznych  może  utrudnić  wykonywanie  zadań  służbie 

odpowiedzialnej  za  ochronę  bezpieczeństwa  jaką  jest  Policja,  a  w  szczególności  jej  pion 

kontrterrorystyczny. Z całą pewnością Wykonawca systemu będzie miał bardzo szczegółową 

wiedzę  na  temat  architektury  systemu  i  mechanizmów  jego  działania,  można  wręcz 

stwierdzić, że bardziej szczegółową niż sam Zamawiający. Ujawnienie Wykonawcy informacji 

(w  zakresie  niezbędnym  do  odpowiedniego  skonfigurowania  systemu)  o  zasadach 

funkcjonowania  pionu  kontrterrorystycznego  może  prowadzić  również  do  utrudnienia 

wykonywania  zadań  Policji,  jako  instytucji  odpowiedzialnej  za  ochronę  porządku 

publicznego,  bezpieczeństwa  obywateli  oraz  ściganie  sprawców  przestępstw  (przykładem 

takiego  utrudnienia  są  stwierdzone  przypadki  podsłuchiwania  policyjnej  korespondencji 

radiowej). 

Utworzenie  struktur  kontrterrorystycznych  niesie  ze  sobą  konieczność  zmiany 

zakresu  przedmiotu  zamówienia oraz  parametrów  i właściwości  funkcjonalnych  systemu, w 

tym  również  ze  względu  na  specyficzne  zadania  jednostki,  zmiany  w  zakresie  sposobu 

przesyłania informacji zapewniające najwyższy poziom bezpieczeństwa. Poza tym konieczne 

będzie  takie  przekonstruowanie  zamówienia,  by  mogła  zostać  zapewnione  informacje 

niejawne  przetwarzane  na  potrzeby  łączności  radiowej  służby  kontrterrorystycznej.  W 

związku  z powyższym nie leży w interesie publicznym budowa systemu łączności radiowej, 

który nie odpowiada potrzebom tak ważnego pionu Policji. 

Dodatkowo  konieczność  uwzględnienia  pionu  kontrterrorystycznego  Policji  niesie  ze 

sobą  potrzebę  zmiany  warunków  selekcji  wykonawców  wynikającą  z  konieczności 

przekazania  informacji  niejawnych  na  etapie  realizacji  umowy.  W  przedmiotowym 

postępowaniu  wykonawcy  nie  podlegali  weryfikacji  w  zakresie  możliwości  powierzenia  im 

informacji  nieja

wnych,  w  szczególności  Zamawiający  nie  żądał  posiadania  przez 

wykonawców  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  i  osobowego.  Udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  przeszedł  takiej  weryfikacji,  nie  leży  w 

interesie publicznym. 

Postanowi

enia  SIWZ  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  pozwalają  na  realizację 

zamówienia  zgodnie  z  potrzebami  zamawiającego,  wynikającymi  z  zadań  nałożonych  na 

CPKP „BOA”, w szczególności: 

pkt. 48.5.1.25 OPZ, Załącznik la do Umowy - Przystosowanie do obsługi maskowania E2E 

W  obecnym  projekcie  przyjęto  założenie,  że  radiotelefony  dostarczone  w  ramach 

zamówienia  podstawowego  (niewielkie  ilości)  musiały  obsługiwać  szyfrowanie  E2E. 

Natomiast  radiotelefony  przewidywane  do  zakupu  w  ramach  opcji  musiały  być  jedynie 

przysto

sowane  do  uruchomienia  tej  funkcjonalności  w  przyszłości.  W  nowym  założeniu,  ze 

względu  na  dedykowanie  systemu  do  prowadzenia  działań  kontr  i  antyterrorystycznych, 

wszystkie radiotelefony jak i system muszą pracować w trybie E2E. Ten tryb pracy zapewnia 

na

jwyższą  ochronę  kryptograficzną  prowadzonej  korespondencji.  Jednocześnie  zmianie 

ulegnie założona polityka generowania i dystrybucji materiału kryptograficznego. 

- pkt 27 OPZ - Integracja z innymi systemami TETRA 

Aktualny  zapis  pkt  27  dotyczący  integracji  z  już  działającymi  systemami  TETRA 

Zamawiającego  dopuszczał  realizację  takiej  integracji  jedynie  na  poziomie  podstawowych 

usług głosowych i była ona traktowane jako rozwiązanie zastępcze i tymczasowe (oparte na 

wyniesionych radiotelefonach). 

Z względu na dedykowanie systemu dla potrzeb antyterrorystycznych wymagana jest 

pełna  integracja  wszystkich  systemów  TETRA  Zamawiającego,  w  szczególności  w  dużych 

aglomeracjach takich jak np. Warszawa czy Kraków. Nowe zapisy OPZ muszą wymusić na 

Wykonawcy realizację takiej integracji. 

- pkt 25.21 OPZ - Jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego SwMI Wykonawca 

dostarczy 2 komplety BS w wersji mobilnej. 

Obecny  zapis  nie  uwzględnia  potrzeb  wynikających  z  techniki  i  taktyki  działań 

jednostek  kontrterrorystycznych  i  realiza

cyjnych pod względem  ilościowym  i funkcjonalnym. 

Zmiana  podejścia  wynika  z  powołania  w  2019  r.  nowego  pionu  Policji  w  postaci  służby 

kontrterrorystycznej składającej się z Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji 

"BOA" jako jednostki organizac

yjnej Policji podległej bezpośrednio Komendantowi Głównemu 

Policji  oraz  samodzielnych  pododdziałów  kontrterrorystycznych  przy  Komendach 

Wojewódzkich Policji.  Wymaga to  znacznego  zwiększenia ilości  mobilnych  stacji  bazowych               

w celu rozlokowania w wielu miejscach na terenie kraju oraz dopasowania ich konfiguracji do 

różnego  rodzaju  środków  transportu.  Tylko  takie  podejście  daje  możliwość  relatywnie 

krótkiego  czasu  potrzebnego  na  doraźne  uruchomienie  systemu  w  każdym  miejscu,                       

w którym wystąpi konieczność prowadzenia działań kontrterrorystycznych, a które nie będzie 

objęte zasięgiem systemu w postaci obecnie wymaganej, tj. opartego o stacje stałe. Należy 

podkreślić,  że  prawdopodobieństwo  wystąpienia  zdarzeń  na  obszarach  poza  zasięgiem 

stacji  stałych  specyfikowanym  obecnie  i  wynikającej  z  tego  konieczności  doraźnego 

uruchomienia  mobilnych  stacji  bazowych  jest  duże,  ponieważ  zasięg  stały  według 

specyfikacji obecnie trwającego postępowania obejmuje jedynie ok. 9 % powierzchni kraju. 

4. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia 

W  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  07.07.2009  r.,  sygn.  akt  V  Ca 

1187/09  wskazano,  iż  sformułowanie  treści  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  PZP,                     

w którym mowa o zmianie okoliczności  „należy rozumieć jako  zaistnienie pewnych  zdarzeń 

faktycznych,  których  konsekwencją  jest  przyjęcie,  iż  kontynuowanie  postępowania 

przetargowego  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Za  takie  zdarzenie  należy  bez  wątpienia 

uznać  blokadę  środków  przeznaczonych  na  finansowanie  zamówienia.  [...]  Przepis  art.  93 

ust.  1  pkt  6  nie  wymaga  zaistnienia  okoliczności  „potwierdzonych  urzędowo",  ale 

okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, 

że "dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu". 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18 

zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] 

utożsamia  interes  publiczny  nie  jako  same  oszczędności  w  budżecie  Skarbu  Państwa,  ale 

jako  nieczynienie  nakładów  finansowych  na  poczet  (przedsiębiorstwa,  potencjału 

technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne. 

W  wyroku  KIO  2104/13  wskazano  iż  „wdrożenie  u  zamawiającego  programu 

oszczędnościowego,  a  co  za  tym  idzie,  wykonanie  zamówienia  silami  własnymi,  stanowi 

istotną  zmianę  okoliczności,  która  przesądza,  że  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej 

przewidzieć". 

W  obecnie  trwającym  postępowaniu  Zamawiający,  zgodnie  z  wyrokiem  Sąd 

Okręgowego  w  Warszawie  o  sygn.  XXIII  Ga  1629/19,  w  dniu  22  lipca  2020  r.  unieważnił 

czynność  unieważnienia  postępowania.  Tym  samym,  postępowanie  znalazło  się  ponownie 

na etapie badania i oceny ofert. 

W  art.  93  ust.  1  ustawy  Pzp  wymienione  zostały  okoliczności,  których  wystąpienie 

powoduje  obligatoryjność  unieważnienia  postępowania  przez  Zamawiającego.  Należy 

podkreślić,  iż  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  badanie  wystąpienia  przedmiotowych 

przesłanek  unieważnienia  w  trakcie  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie z wymaganiami SIWZ, Wykonawcy zobowiązani są do realizacji przedmiotu 

umowy  przez  okres  maksymalnie  72  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy,  lub  do  dnia 

wyczerpania  środków  finansowych  przeznaczonych  na  realizację  Usługi  Utrzymania,  przy 

czym termin realizacji poszczególnych etapów został określony w następujący sposób: 

Etap I - 

12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 

Etap  II  - 

od  dnia  zawarcia  umowy  do  terminu  zadeklarowanego  w  złożonej  ofercie  (nie 

później niż do dnia 21 listopada 2020 roku); 

Etap III - 

od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy. 

Należy  jednak  także  wskazać,  iż  Zamawiający  w  SIWZ  przewidział  przesłanki 

uprawniające do zmiany terminu realizacji zamówienia m.in.: 

gdy  zachodzi  konieczność  zmiany  terminu  realizacji  umowy,  w  przypadku  przedłużającej 

się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców 

ze  środków  ochrony  prawnej,  w  takim  przypadku  zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej. 

W  kontekście  powyższych  informacji,  w  szczególności  sposobu  określenia  terminu 

realizacji Etapu I na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz złożoności zamówienia, nie 

może  budzić  wątpliwości  fakt,  iż  budowa  systemu  (Etap  I)  w  roku  bieżącym  stała  się 

niemożliwa.  Tym  samym,  oczywistym  jest,  iż  w  wyniku  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

postępowania,  wybrany  wykonawca  zobowiązany  byłby  do  budowy  systemu  w  2021  roku.              

W  konsekwencji  Zamawiający  zobligowany  został  do  gruntownej  analizy  możliwości 

dokonania płatności na rzecz wybranego wykonawcy w 2021 roku. 

Bezpośrednio przed otwarciem ofert (05.02.2019 r.) Zamawiający podał kwotę, którą 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. - 299 389 793,68 zł brutto, z czego 

środki w wysokości 201 700 000,00 zł brutto na realizację Etapu I i II zostały zabezpieczone 

w ramach ustawy z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu 

„Programu modernizacji Policji, Straży 

Granicznej,  Państwowej  Straży  Pożarnej  i  Biura  Ochrony  Rządu  w  latach  2017-2020”  -  ze 

środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. 

W  ramach  przedmiotowej  ustawy  Policja  otrzymała  specjalne,  dodatkowe, 

jednorazowe  środki  na  rozwój  oraz  unowocześnienie  wyposażenia  i  infrastruktury. 

Wdrożenie  Programu  modernizacji  miało  na  celu  poprawę  skuteczności  i  sprawności 

działania Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej, Biura Ochrony Rządu oraz 

stworzenie warunków sprzyjających realizacji ustawowych zadań. 

Program ten nie jest programem wieloletnim w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 

2009  r.  o  finansach  publicznych  (Dz.  U  z  2019  r.  poz.  869,  ze  zm.).  Wartość  środków                    

w  poszczególnych  latach  Programu  modernizacji  została  z  góry  określona.  Środki 

niewykorzystane  w  danym  roku  przepadają  i  nie  zostają  przesunięte  na  rok  przyszły.                       

W  obecnej  chwili  nie  są  prowadzone  żadne  prace  zmierzające  do  wydłużenia  okresu 

obowiązywania ustawy o ustanowieniu Programu modernizacji. 

Należy  także  wyjaśnić,  iż  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zostało  wszczęte  po  wydaniu  przez  Ministra  Finansów  decyzji  o  zapewnieniu 

finansowania dla tego z

amówienia w latach 2019-2020 (Decyzja nr 8/2018 z dnia 22 czerwca 

2018  r.),  a  także  po  uzyskaniu  w  dniu  11  czerwca  2018  r.  zgody  Ministra  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  na  zaciągniecie  przez  Komendanta  Głównego  Policji 

zobowiązań na rok 2019 oraz 2020 (sygn. pisma DB-INR-311-12-19/2018). 

Z cała stanowczością należy podkreślić, iż wskazane wyżej środki w kwocie 201 700 

000,00 zł brutto zostały zabezpieczone jedynie do końca bieżącego roku ti. wraz  z końcem 

2020  rok»  zostaną  bezpowrotnie  utracone.  Z  uwagi  na  wysoką  wartość  sfinansowanie 

zamówienia  z  środków  stanowiących  standardowy  budżet  zamawiającego  nie  będzie 

możliwe. Na poparcie powyższej argumentacji poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie 

wysokości środków, które znajdowały się w planie finansowym Komendy Głównej Policji na 

wydatki w zakresie informatyki i łączności w poszczególnych latach. 

Wydatki

Plan finansowy w zakresie informatyki i łączności

wg stanu na dzień

2020-ustawa

majątkowe

rzeczowe

Razem

Wartość przedmiotowego zamówienia znacząco przekracza przyznane limity wstępne 

wydatków  Komendy  Głównej  Policji  na  2021  rok  oraz  limity  wyjściowe  wydatków  na  lata 

Zamawiający  mając  świadomość  skali  zamówienia,  a  także  dysponując  wiedzą 

nabytą  w  trakcie  przeprowadzonego  dialogu  technicznego,  szacował  termin  podpisania 

umowy  z  wybranym  wykonawcą  do  dnia  1  lipca  2019  r.  Należy  przypomnieć,  iż 

postępowanie zostało wszczęte 1 września 2018 roku. Tym samym, przewidywany czas na 

przeprowadzenie postępowania wynosił 301 dni. W ocenie Zamawiającego termin ten został 

ustalony  przy  dochowaniu należytej  staranności. Zgodnie  ze Sprawozdaniem  Prezesa  UZP                                             

z  funkcjonowania  systemu  zamówień  publicznych  w  2017  r.  czas  trwania  postępowania                    

w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progu) wyniósł 2017 roku - 93 dni, a w 2016 

roku  - 

80  dni.  Zamawiający  przewidział  trzykrotnie  dłuższy  czas  na  przeprowadzenie 

postępowania niż wynosi średnia dla tego typu postępowań. Tym samym, należy wskazać, iż 

brak jest winy Zamawiającego za ponadstandardową długość postępowania przetargowego, 

w  szczególności  należy  zwrócić  uwagę  na  opóźnienia  związane  z  pandemią  COYID-19, 

których  skutkiem  było  kilkukrotne  przekroczenie  instrukcyjnego  30  dniowego  terminu  na 

rozpatrzenie skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. 

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16 

wsk

azano,  że  „Interes  publiczny  w  ujęciu  zadań  zamawiającego,  to  realizacja  zadań 

ustawowych  (statutowych),  dla  których  realizacji  został  utworzony  podmiot.  Zatem,  interes 

publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, 

sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. ” 

Reasumując, wystąpiła istotna zmiana okoliczności polegająca na utracie środków na 

sfinansowanie  zamówienia  wynikająca  zarówno  z  zakończenia  Programu  modernizacji,  jak                 

i  braku możliwości  pozyskania nowych  środków (czego główną  przyczyną było  wystąpienie 

epidemii wirusa SARS-CoV-

2 i zmiana priorytetów budżetowych państwa). Okoliczności tych 

nie dało się przewidzieć. Zmiana okoliczności związana z epidemią wirusa SARS-CoV-2 jest 

niezależna  od  samego  Zamawiającego,  wynika  z  decyzji  podejmowanych  na  szczeblu 

krajowym  i  międzynarodowym.  Zamawiający  nie  ma  obecnie  możliwości  sfinansowania 

przedmiotowego  zamówienia.  Tym  samym,  dalsze  prowadzenie  postępowania  nie  leży                     

w interesie publicznym. 

Przedmiotowe  zamówienie  polegające  na  modernizacji  sieci  radiowych,  stanowiło 

realizację  Decyzji  nr  164  Ministra  Spraw  Wewnętrznych  z  dnia  31  lipca  2017  r  w  sprawie 

powierzenia Komendantowi Głównemu Policji zadań operatora Ogólnokrajowego Cyfrowego 

Systemu Łączności Radiowej Policji (OCŁSR-P). Zgodnie z par. 6 niniejszej decyzji budowa 

OCŁSR-P  miała  być  finansowana  w  zakresie  przewidzianym  w  Programie  modernizacji 

Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu wiatach 2017-

2020 ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. 

Reasumując należy stwierdzić, iż ze względu na wystąpienie wymienionych w pkt 1-4 

okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć,  realizacja  przedmiotowego  zamówienia 

nie leży w interesie publicznym, z uwagi na: 

konieczność  zmiany  zakresu  przedmiotowego  zamówienia  np.  uwzględnienie  nowych 

potrzeb CPKP”BOA”, 

konieczność wybudowania systemu w mniejszym  zakresie przedmiotowym, ale z krótszym 

czasem realizacji, 

konieczność uwzględnienia parametrów technicznych, umożliwiających współpracę służb, 

konieczność  zapewnienia  zasięgów  radiowych  w  zakresie  wynikającym  z  bieżących 

potrzeb, w tym również zależnych od rozwoju pandemii, 

konieczność  realizacji  części  zadań  wdrożeniowych  własnymi  siłami  (oszczędności                         

i elastyczne dostosowanie się do charakteru zmieniającej się epidemii), 

brak  możliwości  wykorzystania  określonej  infrastruktury  posiadanej  przez  Skarbu  Państwa 

w  szczeg

ólności  podmioty  odpowiedzialne  za  ochronę  bezpieczeństwa  publicznego,  co 

znacząco spowolni możliwość budowy podstawowej szyfrowanej komunikacji w stosunku do 

obecnych  możliwości  oraz  nie  pozwoli  obniżyć  kosztów  realizacji  zamówienia  w  obecnej 

sytuacji  fin

ansowej  Zamawiającego.  Ponadto  wykorzystanie  tej  infrastruktury  będzie 

wymagało  w  bieżącym  postępowaniu  zmiany  w  wymaganym  opisie  wymagań  co  do  ilości                

i umiejscowienia stacji bazowych, w celu uniknięcia ich dublowania. 

konieczność zmiany sposobu realizacji płatności, poprzez zmianę ilości i wielkości etapów 

lub też przeprowadzenia postępowań częściowych, obejmujących mniejszy zakres prac.”. 

Na  mocy  zarządzenia  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  16.09.2020  r.  sprawy  

o  sygn.  akt:  KIO  2271/2

0,  sygn.  akt:  KIO  2275/20  zostały  skierowane  do  łącznego 

rozpatrzenia. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20:  

11.09.2020 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  Indra  Sistemas  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Rohill 

Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach zwani 

dalej: 

„Indra”  albo  „Odwołującym  w  sprawie  KIO  2271/20”  albo  „Przystępującym  po  stronie 

Odwołującego    w  sprawie  KIO  2275/20”  wnieśli  odwołanie  na  czynność  Zamawiającego  z 

01.09.2020 r. 

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem).  

Zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 

1.    art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp 

poprzez  unieważnienie postępowania w  sposób  bezpodstawny,               

tj. bez zaistni

enia przesłanek wskazanych w tym przepisie, 

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp 

poprzez nierówne traktowanie wykonawców,              

w  ten  sposób  iż  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania  nie 

stanowiły  przeszkody  w  udzieleniu  zamówienia  Wykonawcy  Konsorcjum  Motorola                                 

i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania 

w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  przegrał  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  i 

S

ądem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. 

3. art. 93 ust. 3 Pzp poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej                  

i  faktycznej  tego  postępowania,  niekompletne  i  pomijające  kluczowe  elementy  stanu 

faktycznego, 

4.  art.  93  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  93  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  wskazanie                           

w  uzasadnieniu  na  przyczyny  oderwane  od  faktycznego  przebiegu  postępowania,  ale  nie 

leżące  po  stronie  Zamawiającego,  co może utrudnić  wykonawcom  dochodzenia roszczenia                

o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Wnosił o: 

1.  uwzględnienie odwołania w całości; 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp; 

3. kontynuowania czynności badania i oceny ofert; 

4.  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  prowadzonego 

pod  sygnatura  akt  KIO  1833/19;  KIO  1875/19,  w  szczególności  z  materiału  dowodowego 

złożonego  przez  Zamawiającego  (w  tym  dokumentów  o  klauzuli  zastrzeżone  i  poufne)  na 

okoliczność istnienia interesu publicznego w udzieleniu niniejszego zamówienia; 

5. zobowiązanie Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań do  przedstawienia dokumentów związanych ze 

stopniem  realizacji  zamówienia  przez  Motorolę  umowy  zawartej  w  trybie  zamówienia 

publicznego,  informacji  o  płatnościach  z  tego  tytułu  i  dokonanych  rozliczeniach  świadczeń 

niemożliwych  do  zwrotu  (jeśli  takie  wystąpiły).Odwołujący  pomimo  zwrócenia  się  do 

Zamawiającego  o  uzyskanie  tych  danych  w  trybie  informacji  publicznej  otrzymał  jedynie 

zdawkową  informacje  odsyłającą  do  treści  przepisu  art.  410  kodeksu  cywilnego.  Nie  jest 

samodzielnie  pozyskać  żadnych  dokumentów  lub  informacji  wskazujący  na  faktyczny  stan 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  intencji  Zamawiającego  co  do  jego  zakończenia                                  

i  rozliczenia.  Dowód  w  przedmiocie  stanu  zaawansowania  prac  objętych  zamówieniem 

zawartym  w  tryb

ie  zamówienia  z  wolnej  ręki  został  złożony  przed  Sądem  Okręgowym  (na 

poparcie tezy, że nie jest możliwe unieważnienie umowy z uwagi na jej stan zaawansowania) 

jednak został on utajniony i nie udostępniony Odwołującemu, znajduje się on w posiadaniu 

Zamawiaj

ącego. 

6.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  pn.  „Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych                  

w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu  standardu  ETSl  TETRA" 

(162/BŁiI/18/TG/PMP) od września 2018 r. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu 

31  maja  2019  r.  Skarżący  dokonał  wyboru  oferty  konsorcjum  wykonawców  Motorola 

Solutions  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  i  Motorola  Solutions  Polska  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„wykonawca  Motorola"  lub  „Motorola")  jako  najkorzystniejszej  w  ww.  postępowaniu.  Od 

decyzji  o  wyborze  oferty  wykonawcy  Motorola  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu 

odwołali  się  Odwołujący  -  Sprint.  Wyrokiem  z  18.07.2019  r.  wydanym  w  połączonych 

sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, 

nakazując  Skarżącemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Motorola  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt  2  Pzp.  Wobec  powyższego  rozstrzygnięcia  KIO,  Zamawiający  nie  zdecydował  się 

kontynuować  postępowania  prowadzonego  w  trybie konkurencyjnym. W dniu  30.07.2019  r. 

Zamawiający - pod absurdalnym pretekstem wykonywania wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 

dokonał  odrzucenia  wszystkich  złożonych  ofert,  i  w  konsekwencji  unieważnił  całe 

postępowanie. Następnie niezwłocznie (tego samego dnia) zaprosił Wykonawcę Motorola do 

udziału  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  i  już  w  dniu 

09.08.2019  r. 

zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia.  Umowa  została  zawarta  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp 

i  zawierała  tożsamy  zakres  przedmiotowy  jak ten  objęty 

postępowaniem. 

Na dzień 09.08.2019 r. Zamawiający nie miał zatem żadnej wątpliwości, że realizacją 

zamówienia  w  tym  kształcie  jest  potrzebna  i  realizuje  interes  publiczny.  Co  więcej,  umowę 

zawarto  z  wykonawcą,  którego  ofertę  Zamawiający  odrzucił  powołując  się  na  liczne  wady                         

i  braki  znacznie  wykraczające  nawet  podstawy  odrzucenia  oferty  ustalone  wyrokiem  KIO 

999/19 i 1000/19. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Sprint złożyli odwołania w których 

domagali  się  unieważnienia  czynności  złożenia  odrzucenia  ich  ofert  w  postępowaniu,  oraz 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Oba odwołania zostały uwzględnione 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  dniu  26.08.2019  r.,  KIO  1553/19  i  KIO  1558/19.  Od 

niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Skarżący złożył skargę do SO w W-wie (sygn. akt 

XXIII Ga 1629/19). Skarga Zamawiającego została w całości w dniu 08.07.2020 r. Następnie 

w  dniu  13.07.2020  r.  Sąd  Okręgowy  utrzymał  wyrok  KIO  z  31.10.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO 

w  którym  unieważniła  ona  umowę  zawartą  z  Motorolą  w  dniu  9  sierpnia  2019  r. 

uznając,  że  nie  zaszły  przesłanki  wskazane  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp,  w  szczególności 

Postępowanie  konkurencyjne  było  w  toku  w  dniu  wszczęcia  postępowania  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki oraz zawarcia w jego wyniku umowy. W wykonaniu ww. wyroków 

Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w dniu 22.07.2020 r. (czyli niemalże po roku 

od  czynności  unieważnienia  postępowania  i  wydania  wyroku  nakazującego  jego 

przywrócenie  przez  KIO)  Zamawiający  unieważnił  czynność  unieważnienie  postępowania  i 

odrzucenia  ofert  wykonawców  oraz  otworzył  procedurę  badania  i  oceny  tych  ofert. 

Zamawiający nie podjął żadnych czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty 

Odwołującego  przez  ponad miesiąc.  Odwołujący  nie  ma  wiedzy,  czy  Zamawiający  dokonał 

jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Wykonawcy  Sprint. 

Na  wniosek       

o  udostępnienie  protokołu  postępowania  przesłany  Zamawiającemu  w  dniu 

17.08.2020  r.  Zamawiający  odpisał,  że  protokół  jest  w  uzgodnieniach  i  zostanie 

Odwołującemu przesłany jak zostanie zwrócony, do KGP. To nie nastąpiło do chwili obecnej. 

Po upływie 40 dni od ponownego otwarcia postępowania Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. 

przesłał  informacje    o jego  ponownym  unieważnieniu powołując się na szereg przesłanek, 

które kwestionujemy  w niniejszym odwołaniu. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez 

zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp  poprzez  nierówne 

traktowanie  wykonawców,  w  ten  sposób  iż  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu 

unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy 

Konsorcjum  Motorola  i  realizowaniu  jej,  natomiast  zostały  uznane  za  uniemożliwiające 

prowadz

enie  postępowania  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  przegrał  postępowania  przed  KIO                   

i Sadem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą  z Motorolą. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  6  Pzp  zamawiający  jest  uprawniony  do  unieważnienia 

postępowania  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było  wcześniej  przewidzieć.  Na  wstępie  uzasadnienia  unieważnienia  postępowania 

Zamawiający  przytacza  poglądy  doktryny  oraz  orzecznictwo,  z  których  wynika,  że  „Aby 

zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust 1 pkt 

6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej czyli w momencie wszczęcia postępowania nie 

można  było  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż  nastąpi  istotna 

zmiana  okoliczności  w  wyniku której  kontynuowanie  postępowania  i  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  będzie  leżało  w  interesie  publicznym."  (str.  1  uzasadnienia  unieważnienia 

po

stępowania z dnia 1 września 2020 r.). 

Zamawiający  powołuje  się  również  na  orzecznictwo,  którego co  do  zasady  Odwołujący  nie 

kwestionuje,  tezy  tam  jednak  zawarte  nie  mają  zastosowania  do  niemniejszej  sprawy 

ponieważ stan faktyczny niniejszego postępowania jest zgoła odmienny, i truizmem by było 

stwierdzenie,  że  działanie  Zamawiającego  w  tym  przypadku  ma  charakter  „nietypowy". 

Umknęło  natomiast  Zamawiającemu,  że  przesłanki  unieważnienia  postępowania,                                      

w  szczególności  uznania,  że  dane  zamówienie  nie  leży  w  interesie  publicznym  czego  nie 

można by było przewidzieć, powinny być obiektywne i niezależne od podmiotu wykonawcy, 

który  to  zamówienie  ma  realizować.  Nie  powinny  mieć  także  charakteru  nietrwałego                             

i zależnego od decyzji samego Zamawiającego. W innym przypadku sprowadzałoby się do 

arbitralnej decyzji Zamawiającego czy dane postępowanie prowadzić czy też je unieważnić. 

Działanie  samego  Zamawiającego  oraz  liczne  zgromadzone  w  sprawach  odwoławczych                       

i  skargowych  dokumenty  jednoznacznie  natomiast  wskazują,  że  ocena  tych  samych 

okoliczności,  które  teraz  rzekomo  uniemożliwiają  realizacje  zamówienia  była  całkowicie 

odmiennie  interpretowana  w  sytuacji,  gdy  zamówienie  to  miało  być  realizowane  przez 

Wykonawcę  Motorola.  Nie  stanowiły  również  problemu  przez  okres  ostatnich  22  miesięcy 

prowadzenia de facto równolegle dwóch postępowań w tym samym, przedmiocie. Nie budzi 

wątpliwości, że przesłanki wskazane w uzasadnieniu są całkowicie oderwane od faktycznych 

okoliczności postępowania. Ponadto Zamawiający wskazując kilka postanowień w ogóle nie 

analizuje  możliwości  dokonania  zmiany  umowy  w  ten  sposób,  aby  umożliwić  jej  realizacje 

(np.  na  podstawie  art.  144  ust.  1  pkt  3  Pzp  lub  Umowy).  Podczas  gdy  w  doktrynie    i 

orzecznictwie za bezstronne uznaje się dopuszczenie możliwości zmiany umowy w sytuacji 

gdy okoliczności to uzasadniające wystąpiły przed jej zawarciem lecz po złożeniu ofert, jeżeli 

bowiem  po  dacie  złożenia  ofert  doszło  do  wydarzenia,  które  Zamawiający  ustawodawca  w 

art. 

144  ust.  1  Pzp  przewidywali  jako  przesłanka  zmiany  zakresu  praw  i  obowiązków  stron 

umowy to strony powinny mieć możliwość skorzystania z tej przesłanki i dostosowania treści 

oferty  do  zmienionych okoliczności faktycznych,  nawet  gdy  jeszcze nie doszło do  zawarcia 

umowy. Nie można bowiem uznać, że okoliczności, która usprawiedliwiałyby zmianę umowy, 

gdy została ona już zawarta nie daje podstaw do jej odpowiedniego dostosowania przed datą 

jej zawarcia, a po dacie złożenia ofert. Pogląd taki na gruncie poprzedniego stanu prawnego 

wyraził  również  Prezes  UZP  w  opinii  UZP,  nt.:  "Dopuszczalność  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy  zamówienia  publicznego  w  związku  ze  zmianą  stawki  podatku  od  towarów                     

i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy" (Opinie prawne w zakresie 

zamówień 

publicznych 

z 

2013r., 

publikacja 

na 

stronie 

UZP 

https://www.uzp.gov.pl/data/assets/pdf_file/0026/30698/0pinie-prawne-w-zakresie-

zamowien-publicznych-2013.pdf

). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny. Zgodnie z ww. opinią 

Prezesa  UZP 

„art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp  może  znaleźć  zastosowanie  do  zmiany  umowy 

zarówno  w  przypadku,  gdy  zdarzenie  określone  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia,  jako  przesłanka  zmiany  umowy,  zaszło przed 

zawarciem  umowy  pierwotnej,  jaki  i  po  dacie  jej  zawarcia.  Innymi  słowy  fakt,  iż  takie 

zdarzenie miało miejsce przed datą  złożenia zgodnych oświadczeń woli o  zawarciu umowy 

(datą  zawarcia  umowy)  nie  stanowi  przeszkody  do  następczego  dokonania  zmiany  takiej 

umowy  zgodnie  z  art. 

144  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  zawarcia  aneksu.  Powyższe  ustalenie  ma 

istotne  znacze

nia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  zagadnienia.  Jeżeli  bowiem  fakt,  iż 

zdarzenie  określone  jako  przesłanka  zmiany  umowy  (zmiany  treści  stosunku  prawnego) 

nastąpiło  przed  datą  zawarcia  umowy  nie  stanowi  przeszkody  do  dokonania  tej  zmiany,  a 

więc  zmiana  ta  może  być  dokonana  zaraz  po  jej  zawarciu  (np.  tego  samego  dnia),  to  tym 

bardziej  możliwe  jest  uwzględnienie  zmiany  treści  stosunku  prawnego  już  w  pierwotnym 

brzmieniu  umowy  (argumentum  a  maiori  ad  minus).  Przy  czym  brak  jest  jakichkolwiek 

przyczyn natury 

jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. (…)”. 

Tożsamy  pogląd  dość  jednolicie  prezentowany  jest  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądów  powszechnych.  Przykładowo,  zgodnie  z  treścią  wyroku  Sądu 

Rejonowego w Zambrowie z 14.07.2015 r. (I C 255/

15), w którym sąd uznał, że choć art. 144 

ust. 1 Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go 

także  zastosować,  gdy  umowa  nie  została  jeszcze  podpisana.  Podobnie  SO  w  Nowym 

Sączu w  wyroku  z  01.06.2005  r.,  sygn.  akt: III Ca 262/05  uznał,  że nie ma  przeszkód,  aby 

przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem 

umowy.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoich  wyrokach  stawała  na  podobnym  stanowisku. 

Przykładowo w wyroku z 09.02.2010 r., KIO/UZP 54/10 stwierdziła: „w ocenie Izby brak jest 

jakichkolwiek przeszkód  do  uznania,  że jeśli  pod określonymi  rygorami PZP  dopuszcza się 

możliwość  zmiany  postanowień  zawartej  umowy,  to  zmiana  taka  jest  możliwa  po  wyborze, 

ale przed podpisaniem." (wyrok KIO z dnia 10.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 125/09, wyrok 

KIO    z  21.06.2010  r.  sygn.  akt:  KIO/UZP  1089/10,  wyrok  KIO  z  02.03.2010  r.  sygn.  akt: 

KIO/UZP  210/10). 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  nie  rozważa  nawet  opcji  zmiany  umowy 

przy czym  

w wielu elementach odwołuje się do okoliczności, które mogłyby być podstawa jej 

zmiany gdyż nastąpiły po dniu otwarcia ofert w dniu 05.02.2019 r. (np. na podstawie art. 144 

ust.  1  pkt  3  Pzp)  jeżeli  faktycznie,  obiektywnie  by  wystąpiły.  Nie  można  zatem  ich 

okoliczności za mający charakter istotny czy nieprzezwyciężalny. 

Poza tym niemalże każdą z tych przesłanek nie tylko Zamawiający mógł ale również 

przewidywał i przez ostatnich 12 miesięcy nie stanowiły one żadnej przeszkody w realizacji 

zamówienia przez Wykonawcę Motorola.  

Pojawienie się stanu epidemicznego COVID - 19 

Z  niemałym  zaskoczeniem  Odwołujący  przeczytał  w  uzasadnieniu  unieważnienia 

postępowania,  że  epidemia  stanowi  okoliczność,  dla  której  realizowanie  niniejszego 

zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym.  W  toku  postępowania  odwoławczego  dot. 

udzielenia tego samego zamówienia z wolnej ręki Zamawiający przedłożył setki dokumentów 

na  potwierdzenie  jak  ważna  i  kluczowa  dla  interesu  publicznego  jest  realizacja  tego 

zamówienia. W marcu kiedy epidemia wybuchała Zamawiający realizował umowę w sprawie 

tego  zamówienia  zawartą  z  Wykonawcą  Motorola  -  pomimo  faktu  jej  unieważnienia  kilka 

miesięcy wcześniej przez KIO i nie zgłaszał wówczas aby okoliczności  wywołane epidemią 

zdezaktualizowała  potrzebę  realizacji  zamówienia.  Przeciwnie  w  maju  2020  r.                                  

w postępowaniu przed SO (sygn. akt: 2236/19 i XXIII Ga 2136/19) złożył wniosek dowodowe 

na  okoliczność  tego,  że  realizacja  zamówienia  w  tym  kształcie  jest  niezbędna  i  ważna  dla 

interesu  Państwa,  szczególnie  z  uwagi  na  stan  epidemii.  W  złożonych  pismach 

przedstawiciele  służb  wskazywali,  że  właśnie  pandemia  jeszcze  bardzie  utrwaliła 

konieczność  jak  najszybszej  realizacji  zamówienia.  Stanowisko  to  oraz  złożone  wnioski 

dowodowe 

Zamawiający  podtrzymał  na  rozprawie  w  dniu  08.07.2020  r.  Mając  na  uwadze 

powyższe nie budzi wątpliwości, że okoliczność wystąpienia pandemii jest traktowana przez 

Zamawiającego instrumentalnie i jej wpływ na realizację zamówienia zależy jedynie od faktu, 

p

odmiotu wykonawcy, który realizuje umowę. 

Za  całkowicie chybione i  nieprawdziwe należy  uznać  również  twierdzenia jakoby  pandemia 

wpłynęła  na  zakres  przedmiotu  zamówienia  określony  w  pkt  42,  4.1,  4.2,  4.3  OPZ  oraz 

załącznika nr 6 do OPZ. Zamawiający zdecydował się na realizację zamówienia dla 13 miast 

(co  zresztą  wynika  z  nazwy  postępowania)  tak  jak  kilka  lat  wcześniej  przeprowadził 

postępowanie  i  udzielił  zamówienia  na  system  tetra  dla  3  miast.  Już  wówczas  nie 

zdecydował  się  na  pokrycie  systemem  całej  powierzchni  terytorium  Polski,  pomimo,  że 

Policja 

i  przestępczość  nie  jest  zgrupowana  jedynie  w  wybranych  obszarach  Polski.  Jeżeli 

Zamawiający  chciałby  rozszerzyć  przedmiot  zamówienia  na  inne  obszary  kraju  to  może 

uczynić  to  w  ramach  odrębnego  zamówienia.  Całkowicie  niezrozumiałe  jest  również 

stwierdzenie,  że  wskazane  etapy  czy  płatności  są  nieadekwatne  w  dobie  koronawirusa, 

podczas gdy w trakcie pandemii Zamawiający realizował zamówienia właśnie w oparciu o te 

etapy.  Zgodnie 

z  jego  stanowiskiem  wyrażonym  przed  Sądem  Okręgowym  umowa  została 

zrealizowana  w  dość  znacznym  zakresie.  Podobnie  bezzasadna  jest  argumentacja 

dotycząca  nieadekwatności  zamówień  opcjonalnych.  Zamówienia  te  bowiem  są 

fakultatywne.  Nie można  zatem  zmusić  Zamawiającego  do  ich zakupienia.  Natomiast  jeżeli 

ta  rzekoma  nieadekwatność  wynika  ze  zbyt  małej  liczby  produktów  objętych  zamówieniem 

opcjonalnym  to  należy  zauważyć,  że  nie  ma  przeszkód,  aby  Zamawiający  wszczął 

postępowanie  odrębnie  na  zakupy  nieobjęte  przedmiotem  niniejszego  postępowania. 

Zamawiający  również  nie  zauważa,  że  istnieje  szereg  przepisów  (Tarcza  3.0,  Tarcza  4.0), 

które umożliwiają dokonanie zmian  w umowie, jeżeli wynikają one z okoliczności pandemii. 

Zamawiający nie rozważa nawet zmiany umowy (abstrahując od jej konieczności) lecz dąży 

do  unieważnienia  postępowania.  Trudno  w  tym  świetle  uznać  niniejszą  przesłankę  za 

obiektywną  i  niezależną  od  podmiotu,  z  którym  zamawiający  chce  zawrzeć  umowę.  Co 

r

ównież  istotne  sam  Zamawiający  stał  na  stanowisku,  jeszcze  dwa  miesiące  temu,  że 

pandemia jedynie potwierdziła konieczność realizacji zamówienia a nie wpłynęła na fakt, że 

stoi ono w sprzeczności w interesem publicznym. 

Zainteresowanie  innych  podmiotów  budową  systemu,  z  wykorzystaniem  posiadanej 

infrastruktury. 

Uzasadnienie w tym zakresie jest dość enigmatyczne. Nie wynika z niego, ani jakie podmioty 

Skarbu Państwa są gotowe do współpracy, ani jaka istotna okoliczność nastąpiła, że właśnie 

teraz podmioty 

te zdecydowały się na współpracę. Odwołujący nie wie o jakich podmiotach 

pisze Zamawiający, ale może domniemywać, że są to spółki skarbu Państwa, które od lat już 

posiadają  system  tetra.  Systemy  te  w  znakomitej  większości,  z  uwagi  na  status 

zamawiającego,  zostały  zakupiona  w  trybie  zamówień  publicznych,  jest  to  zatem  wiedza 

jeżeli nie powszechna to łatwo dostępna i przy dochowaniu minimalnej staranności możliwa 

do  ustalenia.  Nie  jest  to  żadna  nowa  okoliczność,  która  nie  istniała  w  dniu  wszczęcia 

postępowania.  Co  więcej  zawierając  umowę  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sierpniu              

2019 r. Zamawiający również nie planował jakiejkolwiek zmiany w przedmiocie zamówienia                           

w związku z faktem, że inne podmioty na rynku posiadają systemy TETRA. Nie było o tym 

również  mowy  w  lipcu  2020  r.  w  momencie  rozpraw  przed  Sądem  Okręgowym,  gdzie 

Zamawiający  podtrzymywał  swoje  stanowisko  o  niezbędności  kontynuowania  realizacji 

umowy z Motorolą w obecnym kształcie i modelu. Zwraca uwagę, że okoliczność wskazana   

w  uzasadnieniu  nie  jest  istotną  zmianą  okoliczności,  która  nastąpiła,  a  czysto  hipotetyczną 

możliwością.  Zamawiający  nie  powołuje  się  na  żadne  wiążące  umowy,  itp.  a  jedynie 

wspomina o 

„po wzięciu informacji, że inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia 

działań  i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności". Wszystko to referuje 

do okoliczności przyszłej i niepewnej. Nie można zgodzić się, że przesłanką unieważnienia 

postępowania może być okoliczność hipotetyczna, która może nigdy się nie ziścić. Poza tym 

jest  to  okoliczność  częściowo  wykreowana  przez  samego  Zamawiającego,  który  zmienia 

model realizacji zamówienia, od jego decyzji, a zatem całkowicie arbitralna. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  uznać,  że  przesłanka  ta  nie  odpowiada  dyspozycji 

przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ: 

trudno  uznać  ją  za  istotną  zmianę  okoliczności  -  fakt  posiadania  przez  inne  podmioty 

systemów łączności jest znany od lat i nie nastąpiła żadna zmiana w tym zakresie, 

nie można uznać, że okoliczności tej nie dało się przewidzieć, skoro stan faktyczny jest ten 

sam a jedynie ewentualnie decyzja samego Zamawiającego co do zmiany modelu realizacji 

zamówienia  uległ  zmianie;  Zamawiający  nie  wykazał,  że  podejmował  jakiekolwiek  starania, 

aby wcześniej taka współpraca była możliwa, w ogóle tego nie rozważał, a zmiana nastąpiła 

dopiero w momencie oddalenia skargi na wyrok KIO unieważniający umowę z Motorolą; 

z  przesłanki  tej  nie  wynika,  aby  realizacja  zamówienia  nie  leżała  w  interesie  publicznym; 

przeciwnie  Zamawiający  potwierdza,  że  będzie  dążył  do  realizacji  zamówienia  tylko  być 

może w  trochę  inny  sposób.  Sam  ten fakt  przesądza o braku możliwości  uwzględnienia tej 

okoliczności jako przesłanki unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Nie można bowiem się zgodzić, że sam fakt, że Zamawiający zmienił zdanie co do sposobu 

realizacji  potrzeby  (tj.  interesu  publicznego)  jest  wystarczające  dla  unieważnienia 

postępowania. W takim przypadku każdy zamawiający arbitralnie zawsze mógłby unieważnić 

postępowanie  powołując  się  na  fakt  uznania,  że  zamówienie  może  zrealizuje  zamówienie 

inaczej.  Na  marginesie  wskazał,  że  szereg  z  podmiotów  publicznych  np.  firma  Energa 

Operator  ma  system  Tetra  firmy  Motorola.  Co  pośrednio  wskazuje  na  intencje 

Zamawiającego,  który  wszelkimi  drogami  dąży  do  powierzenia  zamówienia  temu 

wykonawcy. 

Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji BOA 

Zamawiający  wskazuje,  że  okolicznością  niemożliwą  do  przewidzenia  przed  wszczęciem 

postępowania  jest  wejście  w  życie  w  dniu  5  kwietnia  2019  r.  ustawy  o  zmianie  ustawy                   

o Policji oraz niektórych innych ustaw (D.Z. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji  

w postaci służby kontrterrorystycznej. 

Zauważył, że projekt tej ustawy został zgłoszony do prac sejmowych na początku września 

2018  r.  jako  projekt  rządowy.  Należy  zatem  przyjąć,  że  Zamawiający  miał  pełną  wiedze                              

o  jego  procedowaniu  i  mógł  uwzględnić  niezbędne  rozwiązania  chociażby  jako  opcje  lub 

przesłanka  zmiany  umowy,  gdyby  faktycznie  było  to  tak  istotne  jak  twierdzi  obecnie.  Co 

więcej powyżej wskazana ustawa została uchwalona w dniu 09.11.2018 r. (podpisana przez 

prezydenta w dniu 12.12.2018 r.

). Bezspornie w tym czasie Zamawiający miał pewność, że 

Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. W tym czasie Zmawiający był 

na  etapie  publikacji  S1WZ.  Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  05.02.2020  r.  A  zatem  nie  było 

żadnych  prawnych  przeszkód,  aby  Zamawiający  na  tamtym  etapie  zmodyfikował  SIWZ 

uwzględniając  wymagania  wynikające  z  tej  ustawy.  Miał  na  to  co  najmniej  3  miesiące. 

Wówczas jednak Zamawiający uznał to za zbędne a zatem nieistotne. Tylko istotna zamiana 

okoliczności może natomiast być podstawą unieważnienia postępowania. Co więcej, od daty 

uchwalenia  ustawy,  na  która  powołuje  się  Zamawiający  do  zawarcia  Umowy  do  chwili 

obecnej upłynęło 22 miesiące. Przez ten niemalże dwuletni okres Zamawiający nie tylko nie 

unieważnił  postępowania  z  uwagi  na  uchwalenie  ww.  ustawy,  ale  przeciwnie  dążył  z  pełną 

determinacją  do  zawarcia  umowy  w  kształcie  określonym  w  niniejszym  postępowaniu.  Co 

ciekawe  w  tym  czasie  postanowienia  OPZ,  na  potrzebę  zmiany,  których  powołuje  się 

obecnie  Zamawiający  (tj.  pkt  27  OPZ)  były  przedmiotem  szczególnej  uwagi  wykonawców  i 

Zamawiającego.  Jego  znaczenie  i  interpretacja  były  dwukrotnie  również  przedmiotem 

orzeczeń KIO (wyrok KIO 513/19 z 08.04.2019 r. oraz wyrok KIO 999/19 z 18.07.2019 r.) /Na 

rozprawie toczącej się   w czerwcu i lipcu 2019 r. (ponad 1,5 roku od wejście w życie ustawy 

na  która  obecnie  się  powołuje)  Zamawiający  twierdził,  że  w  sposób  zamierzony,  celowy  i 

przemyślany  nie  zastrzegł  pełnej  integracji  z  systemami  TETRA  argumentując:  „Takie 

rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, 

że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w 

znaczący  sposób  ograniczać  konkurencję,  a  nawet  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  tylko 

jeden  wykonawca 

—  w  tym  przypadku  Odwołujący  —  mógłby  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Dlatego  też  trzeba  z  całą  stanowczością  podkreślić,  iż  zbudowanie  prostych 

interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, 

jest  możliwe  poprzez  użycie  dowolnych  terminali  TETRA  jakiegokolwiek  producenta  oraz 

zwykłych  systemów  antenowych  (tzw.  interfejs  powietrzny),  bez  konieczności  żadnej 

ingerencji w istniejące systemy." - cytat  z uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim odwołuje 

się do treści odpowiedzi na odwołanie./.  

Nie  można  zatem  uznać,  że  prowadząc  postępowanie  Zamawiający  ukształtował 

OPZ  w  oparciu  o  niepełną  czy  nieaktualną  wiedzę.  Przeciwnie  mimo  zmiany  okoliczności 

uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest właściwy i odpowiada jego potrzebom. Także 

w decyzji   

o unieważnieniu postępowania z 30.07.2020 r. Zamawiający nie wskazywał tych 

okoliczności  jako  uniemożliwiających  mu  prowadzenie  dalsze  postępowania.  Po 

unieważnieniu  postępowania  w  dniu  30.07.2019  r.  Zamawiający  zawarł  umowę  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  (09.08.2019  r.).  Wówczas  uznał  za  realizujące  jego  cele  i  cel 

publiczny  wykonanie zamówienia w dotychczasowym kształcie, nie dokonał bowiem żadnej  

z  obecnie  wskazywanych  jako  nie

zbędne  modyfikacji.  Jeszcze  na  rozprawie  w  dniu 

08.07.2020 r. twierdził, że realizacja umowy przez Motorolę w ówczesnym kształcie realizuje 

interes  publiczny  i  jest  niezbędna  dla  zapewnienia  bezpieczeństwa  obywateli.  W  świetle 

powyższego  obecne  twierdzenia  Zamawiającego  jakoby  prowadzenie  postępowania  nie 

leżało  w  interesie  publicznym  z  uwagi  na  ustawę  uchwaloną  w  dniu  09.11.2018  r.  jest 

gołosłowne. Wszystkie okoliczności niniejszej sprawy pozwalają wywieść odmienne wnioski. 

Nie  można  również  uznać,  że  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć  tej  okoliczności  przy 

dochowaniu minimum staranności, a nawet gdy okoliczność, na którą obecnie się powołuje 

stała się powszechnie znanym faktem nie podjął żadnych działań, aby dostosować SIWZ do 

tej  okoliczności  mimo  czasowych  i  prawnych  możliwości.  Nie  można  zatem  uznać,  aby 

okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający mogła stanowić podstawę do unieważnienia 

postępowania zgodną z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy również dodać, że ewidentnie mamy 

w  tym  przypadku  do  czynienia 

z  nierównym  traktowaniem  wykonawców  ponieważ 

okoliczność  ta  nie  stanowiła  przeszkody  do  zawarcia  umowy  z  wykonawcą  Motorola  i 

realizacji  tej  umowy,  a  stała  się  kluczową  przeszkodą  w  sytuacji  gdy  inny  wykonawca  ma 

szanse uzyskać zamówienie. 

Utrata środków na sfinansowanie zamówienia 

Powołanie się na tą przesłankę przez Zamawiającego de facto przeczy prawdziwości                             

i rzetelności zaistnienia pozostałych przesłanek unieważnienia postępowania. Skoro bowiem 

należy przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że nie ma on możliwości sfinansować zamówienia, 

środki zostaną utracone i obiektywnie nie ma możliwości ich pozyskania pomimo podjętych 

starań to w jaki sposób realizowane będzie zamówienie w kształcie wskazanym w punktach 

1-3  uzasadnienia  un

ieważnienia  postępowania.  Szczególnie  dziwi  w  tych  okolicznościach 

deklaracja  jakoby  Zamawiający  podjął  współpracę  z  innymi  podmiotami  lub  zamierza 

dodawać nowe funkcjonalności. Cały wywód Zamawiającego zmierza do tego, że zamierza 

on bowiem system Tetra z

akupić, a jedynie zastanawia się czy w tym czy w innym zakresie. 

Sposób  finansowania  zamówienia,  w  tym  terminy  określone  w  ustawie  z  dnia 

15.12.2016 r. o ustanowieniu 

„Programu modernizacji Policji (...)" był znany Zamawiającemu 

od  początku  trwania  postępowania.  Musiał  się  on  zatem  z  nim  liczyć  podejmując  decyzje                                     

w postępowaniu. Zamawiający natomiast w sposób całkowicie „nieszablonowy” wstrzymywał 

się z każdą decyzją czy czynnością, która nie zmierzałaby do zawarcia umowy z Wykonawcą 

Motorola. To Zamawiający mając pełna świadomość naruszeń (stwierdzoną wyrokami KIO) 

oraz  terminy  postępowań  skargowych  zaskarżył  niemalże  każdy  wyrok  wydany  przez  KIO. 

Gdyby  Zamawiający  zdecydował  się  na  prowadzenie  postępowania  po  wyroku  Izby  dot. 

odrzucenia oferty Motoroli to już w lipcu lub sierpniu  2019 r. mogłaby być zawarta umowa                  

z kolejnym wykonawcą. Na okoliczność tą wskazała również KIO w wyroku z 31.10.2019 r. 

KIO 1833/19, w którego uzasadnieniu wskazywała: „Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku 

zamawiającego  -  nie  jest  pewne  czy  niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu  zamówienia 

nawet  na  podstawie  umowy  zawartej  w  wyniku  rozstrzygnięcia  wciąż  toczącego  się 

postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 

ust. 1 ZamPublU obowiązywał jedynie do 26 sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę 

wyroku  wydanego    w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1553/19  i  KIO  1558/19.  Zamawiający                    

w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku ww. wyroku, unieważnienia czynności 

unieważnienia postępowania i unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołujących S. i I. 

Jak  wyjaśniono  zaś  wcześniej,  działaniom  tym  nie  stoi  na  przeszkodzie  oczekiwanie  na 

rozstrzygnięcie  przez  sąd  okręgowy  skargi  na  ww.  wyrok  Izby.  Zamawiający  w  trakcie 

rozprawy  utrzymywał,  że  niemożliwe  byłoby  wykonanie  umowy  w  terminach  określonych  w 

SIWZ dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj odwołujący w trakcie rozprawy złożyli 

oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do 21 listopada 

2020  r..  a  zatem  w  identycznym  terminie,  jaki  zastrzeżono  w  umowie  z  przystępującym  M. 

(por.  §  9  umowy  z  przystępującym  M.,  w  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

zamawiającego)."  Także  Zamawiający  miał  pełną  wiedzę,  ze  w  przypadku  niezwłocznego 

kontynuowania  postępowania  byłaby  możliwość  jego  realizacji  w  terminie.  Zamawiający 

przez wiele miesięcy wstrzymywał się również z wykonaniem oczywiście słusznego wyroku,                           

w którym Izba nakazywała unieważnić czynność unieważnienia postępowania i wybrać jedną 

z  dwóch  pozostałych  ofert.  Nie  można  zatem  tracić  z  oczu  oceniając  legalność  czynności 

unieważnienia  postępowania,  że  Zamawiający  w  sposób  bezpośredni  przyczynił  się  do 

opóźnień  w  prowadzeniu  postępowania.  W  świetle  wszystkich  zapadłych  w  tym 

postępowaniu wyroków można nawet uznać, że intencjonalnie je sparaliżował. Zamawiający 

również  nie  wykazał,  że  przeszkoda  ta  jest  nieusuwalna  tzn.,  że  obiektywnie  nie  ma 

możliwości  uzyskania  finansowania  na  to  zamówienie.  Skoro  do  tej  pory  środki  były 

zamrożone na ten cel, a cel cały czas istnieje i na co wielokrotnie wskazywał Zamawiający 

jego realizacja jest jednym z filarów bezpieczeństwa Państwa - nie można uznać, że środki 

te  nie  zostan

ą  przyznane  w  innej  formie.  Zresztą  retoryka  całego  uzasadnienia,  w  którym 

Zamawiający  roztacza  plany  realizacji  systemu  w  określony  sposób  na  to  wskazują. 

Zamawiający  nie  wykazuje,  że  podjął  jakiekolwiek  działania,  aby  zweryfikować  czy 

przeszkoda ta ma ch

arakter nieusuwalny. Samo powołanie się na COVID jako przeszkodę w 

uzyskaniu dalszego finansowania projektu jest sprzeczne  z dotychczasowymi dokumentami, 

które  właśnie  wystąpienie  pandemii  wskazywały  jako  okoliczność,  która  wymusza  wręcz 

zrealizowanie  teg

o  projektu  w  celu  zapewnienia  możliwości  sprawnego  funkcjonowania 

szeregu  służb.  Podsumowując  wskazał,  że  instytucja  unieważnienia  postępowania  ma 

charakter  wyjątkowy.  Zatem  przesłanki  wymienione  w  art.  93  Pzp  nie  mogą  być 

interpretowane  rozszerzająco.  Podlegają  one  wykładni  ścisłej,  a  ciężar  udowodnienia  ich 

zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym 

(wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16; z 3.6.2014 r.; KIO 991/14, KIO 1001/14). 

Zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  3  Pzp  poprzez  podanie  uzasadnienia  oderwanego  od 

sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, 

Zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  93  ust.  4  Pzp  poprzez  wskazanie                            

w  uzasadnieniu  na  przyczyny  nie  leżące  po  jego  stronie  co  potencjalnie  może  utrudnić 

wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. 

Zamawiający  w  przygotowanym  uzasadnieniu  całkowicie  pominął  stan  faktyczny  sprawy.                   

W jego treści nie znajdziemy informacji, w jakim zakresie została wykonana umowa zawarta  

z  Motorolą. W jakim  zakresie został  dokonany fizyczny  zwrot  świadczeń,  a w  jakim  było to                   

z  przyczyn  obiektywnych  niemożliwe  oraz  czy  dokonano  jakiś  rozliczeń,  które  częściowo 

sk

onsumowały  budżet  przeznaczony  na  realizację  postępowania  lub  potencjalnie  mogą 

wpłynąć  na  zakres  przedmiotowy  Umowy.  Uzasadnienie  nie  odzwierciedla  potencjalnych 

realnych  problemów  związanych  z  realizacją  postępowania.  Należy  podkreślić,  iż 

uzasadnienie  f

aktyczne  powinno  w  sposób  wyczerpujący  obrazować,  jakie  przyczyny  legły            

u  podstaw  decyzji  Zamawiającego,  tak  by  wykonawca,  gdy  oceny  Zamawiającego  nie 

podziela,  mógł  się  do  wskazanych  przez  Zamawiającego  uchybień  ustosunkować. 

Nieprzedstawienie 

bowiem  pełnego  uzasadnienia  unieważnienia  postępowania,  niepodanie 

wykonawcy  podstaw  faktycznych  tej  czynności,  czyli  zakresu  faktycznych  okoliczności 

stojących  na  przeszkodzie  realizacji  zamówienia  i  powoływanie  się  na  nie  dopiero  w  toku 

postępowania  odwoławczego,  stanowi  naruszenie  art.  93  ust.  3  Pzp.  Co  istotne,  podstawy 

faktyczne  unieważnienia  postępowania  nie  mogą  pozostawać  w  sferze  domysłów, 

wykonawcy, ale muszą być mu wprost zakomunikowane. W ocenie Odwołującego działanie 

Zamawiającego  polegającego  na  wykazaniu  w  uzasadnieniu  czynności  oderwanych  od 

realiów  sprawy,  ale  od  niego  niezależnych  zmierza  jedynie  do  utrudnienia  Odwołującemu 

dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  14.09.2020  r.  wezwał  (e-mailem)  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art. 

185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym. 

17.09.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej 

podpisane  podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  - 

ePUAP) 

wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 

26,  10-062  Olsztyn  oraz  Hytera  Mobilfunk  GmbH,  31848  Bad  Munder,  Fritz-Hahne  Str.  7 

zwani dalej: 

„Sprint” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2271/20” 

albo 

„Odwołującym

w  sprawie  KIO  2275/20”  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości. 

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20:  

11.09.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane  podpisem 

cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)    Sprint  wniosło 

odwołanie  na  czynność  Zamawiającego  z  01.09.2020  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający 

otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp, 

poprzez  unieważnienie  postępowania  w  sytuacji,  gdy  brak  jest 

wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć. Odwołujący wnosił o:  

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  jako  wykonawca,  który  złożył  ważną  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  jego  przedmiotem.  Dla 

oceny  wystąpienia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  miarodajne  jest  ponadto,  że  oferta 

Odwołującego  jest  najkorzystniejsza  ekonomicznie  w  sytuacji  prawomocnego  wyłączenia 

konkurencyjnej  oferty  Motorola  Solutions  Polska  Sp.  z  o.o.  Z  kolei  u

nieważnienie 

postępowania  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  uzasadnia 

stwierdzenie, że Odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania. Odwołujący 

zwraca  ponadto  uwagę,  że  zakwestionowane  w  niniejszym  odwołaniu  przyczyny 

unieważnienia  postępowania,  co  w  szczególności  dotyczy  okoliczności  utraty  finansowania 

zamówienia,  całkowicie  pomijają  przyczyny  leżące  po  stronie  Zamawiającego,                                 

a  w  szczególności  kwestię  jego  winy.  Jak  bowiem  wynika  z  szeregu  zapadłych  w  toku 

postępowania  orzeczeń  sądowych  oraz  KIO,  gdyby  nie  bezprawne  działania 

Zamawiającego, to nie zaistniałaby sytuacja, w której z powodu przedłużającej się procedury 

nie jest obecnie możliwe, jak twierdzi Zamawiający, wykorzystanie przyznanych mu na mocy 

ustawy  środków  finansowych.  W  świetle  zaskarżonej  decyzji  Zamawiającego,  rzekomo  w 

ogóle  nie  ponosi  on  odpowiedzialności  za  niemożliwość  udzielenia  zamówienia,  które  to 

ustalenie,  z  punktu  widzenia  ewentualnego  roszczenia  odszkodowawczego  wobec 

Zamawiającego, dodatkowo uzasadnia zaskarżenie przedmiotowej decyzji. 

W  wyroku  Izby  z  16.07.2019  r.  sygn.  akt  KIO  1212/19  wskazano: 

„Zdarzenia,  które 

powodu

ją zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zadań mogą stanowić o wystąpieniu 

istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie 

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.  

Z  treści  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  wynika,  że  pierwszym  zdarzeniem 

(przyczyną)  skutkującą  wystąpieniem  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że 

prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie 

można  było  wcześniej  przewidzieć,  jest  pojawienie  się  zagrożenia  epidemicznego  COVID-

Zdaniem  Zamawiającego  pojawienie  się  pandemii  COVID-19  spowodowało,  że  „[....] 

budowa  systemu  komunikacji  w  dotychczasowej  formie  (wynikającej  z  obecnego  opisu 

przedmiotu  zamówienia),  nie  jest  dostosowana  do  priorytetowych  potrzeb  wynikających  z 

aktualnej  sytuacji  […]”,  a  w  konsekwencji  nie  leży  w  interesie  publicznym. W  uzasadnieniu 

swojej  decyzji  Zamawiający  wymienia  następujące  elementy  przedmiotu  zamówienia,  które  

z  powodu  wystąpienia  pandemii  COVID-19  uległy  dezaktualizacji,  co  w  konsekwencji 

miałoby  skutkować,  że  realizacja  całego  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym:  - 

zmiana  obszarów  kraju  przewidywanych  do  objęcia  zasięgiem  radiowym;    -  zmiana  ilości 

etapów,  ich  zakresu  przedmiotowego,  perspektywy  czasowej  ich  realizacji  oraz  struktury 

płatności;  -  potrzeba  zwiększenia  liczby  wymaganych  mobilnych  stacji  bazowych  oraz 

infrastruktury   

i  terminali  LTE  umożliwiających  pracę  na  obszarach  pozbawionych  zasięgu 

systemu TETRA. 

a)  O

dnosząc  się  do  okoliczności  dotyczącej  wystąpienia  COVID-19  w  pierwszej 

kolejności należy co do zasady zakwestionować stwierdzenie Zamawiającego, iż wystąpienie 

pandemii spowodowało, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie 

publicznym. 

Podstawą do tego stwierdzenia jest choćby następująca okoliczność: w trakcie 

rozpraw  przed  sądem  okręgowym  (m.in.  w  dniu  08.07.2020),  dotyczących  utrzymania  w 

mocy  umowy  na  budowę  systemu  TETRA  zawartej  z  wykonawcą  MOTOROLA  (sygn.  akt: 

XXIII  Ga  2236/19

),  Zamawiający  argumentował  w  całkowicie  przeciwnym  kierunku  i 

dowodził,  że  wystąpienie  C0VID-19  wręcz  wymusza  pilne  wykonanie  systemu  TETRA  w 

oparciu   

o pierwotne warunki zamówienia. Trudno zgodzić się, jakoby od dnia 08.07.2020 r.  

tak istotnie zmieniły się okoliczności, że uzasadnionym jest przyjęcie, że obecnie, z powodu 

COVID-

19,  budowa  system  TETRA  na  warunkach  przetargowych  nie  leży  już  w  interesie 

publicznym.  

Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania zatem bynajmniej 

nie  wynika,  iż  wystąpienie  pandemii  COVID-19  spowodowało,  że  budowa  systemu  TETRA 

nie leży  w interesie publicznym. Zamawiający nie kwestionuje istnienia tej potrzeby, twierdzi 

jednak, że budowa tego systemu w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, gdyż 

wymagane  jest  wprowadzenie  zmian  do  przedmiotu  zamówienia.  Również  z  tym 

stwierdzeniem, jak wykazano powyżej, nie sposób się zgodzić, a w szczególności nie zostało 

ono wykazane.  

b) 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  stwierdza,  że  Zamawiający  nie  wykazał 

zaistnienia  przesłanki  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp,  a  dotyczącej  wystąpienia  „istotnej  zmiany 

okoliczności”.  Wymieniając  elementy  przedmiotu  zamówienia,  które  z  powodu  wystąpienia 

COVID-

19  uległy  jakoby  dezaktualizacji,  co  powodować  ma,  że  realizacja  zamówienia  nie 

leży    w  interesie  publicznym,  Zamawiający  nie  wyjaśnia,  na  jakiej  podstawie  uznaje,  że 

okoliczności, które spowodowały  tę dezaktualizację mają  charakter  istotny. W tym  zakresie 

brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Już sama ta okoliczność, z uwagi na leżący po stronie 

Zamawiającego ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadnia 

stwierdzenie  o  wadliwości  zaskarżanej  niniejszym  odwołaniem  decyzji  Zamawiającego. 

Niezależnie  od  braku  uzasadnienia  ze  strony  Zamawiającego,  że  wskazywany  przez  niego 

ogólnie, a wywołany COVID-19 zakres dezaktualizacji przedmiotu zamówienia, powoduje, że 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  należy  zakwestionować  to 

stwierdzenie  Zamawiającego.  W  odniesieniu  do  „dezaktualizacji”  dotyczącej  „zmiany 

obszarów  kraju  przewidywanych  do  objęcia  zasięgiem  radiowym”  należy  wskazać,  że 

Zamawiający  nie  określił,  a  nawet  nie  przybliżył  zakresu  tej  dezaktualizacji.  Uzasadnienie 

decyzji  Zamawiającego  w  tym  zakresie  raczej  skłania  do  twierdzenia,  że  obecnie 

Zamawiający  nie  zna  jeszcze  zakresu  tej  dezaktualizacji,  wskazuje  bowiem  ogólnie,  iż 

aktualna  sytuacja  dopiero  wymusza  rewizję  dotychczasowych  założeń,  co  jeszcze  nie 

nast

ąpiło.  W  konsekwencji  nie  sposób  przyjąć,  że  jak  dotąd  niezbadana  i  niestwierdzona 

okoliczność  wywołująca  potrzebę  zmiany  obszarów  objętych  zakresem  radiowym  ma 

charakter  istotny.  Dodać  należy,  że  w  świetle  przepisów  Pzp,  nie  każda  zaistniała  po 

wszczęciu  postępowania,  czy  po  upływie  terminu  składania  ofert  potrzeba  zmiany 

przedmiotu  zamówienia  w  stosunku  do  pierwotnych  założeń  powoduje  konieczność 

unieważnienia postępowania, czy unieważnienia zawartej umowy. Wystarczy wskazać, że w 

świetle  art.  144  ust.  1  pkt  1  Pzp,  zmiany  w  przedmiocie  zamówienia  o  charakterze 

nieistotnym mogą być wprowadzane do zamówienia bez względu na pierwotną treść umowy, 

a  ponadto  art.  144  ust.  1  pkt  2-

6  Pzp  przewiduje  możliwość  dalej  idących  zmian,  nawet  o 

charakterze  istotnym.  Zama

wiający  nie  wykazał  zatem,  że  potrzeba  uwzględnienia  zmiany 

obszarów  zasięgu  radiowego,  zresztą  -  hipotetyczna  i  niedowiedziona,  nie  może  być 

zaspokojona  poprzez  dokonanie  stosownych  zmian  w  przedmiocie  obecnego  zamówienia. 

Wymaga ponadto podkreślenia, że ostateczne planowanie radiowe i wynikająca z tego faktu 

liczba  stacji  bazowych  spełniająca  wymagania  OPZ  ma  zostać  opracowana  dopiero  na 

etapie realizacji umowy. Brak zatem przeszkód, aby na tym etapie uwzględnić infrastrukturę 

innych  podmiotów  W  odniesieniu  do  „dezaktualizacji”  dotyczącej  „etapów  inwestycji  oraz 

struktury  płatności”  należy  powołać  się  na  analogiczną  jak  powyżej  argumentację.    Z 

uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  wynika,  że  nie  zna  on  jeszcze  zakresu  planowanych 

zmian,  zatem  jego  wywody  w  t

ym  zakresie  mają  co  najwyżej  walor  spekulacji.  W  tych 

okolicznościach  nie  sposób  twierdzić,  że  zmiana  okoliczności  ma  charakter  istotny                    

i  powoduje,  że  realizacja  zamówienia,  czy  prowadzenie  postępowania  nie  leży  w  interesie 

publicznym.  A

nalogicznie  jak  powyżej  należy  się  odnieść  do  „dezaktualizacji”  dotyczącej 

„liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE”. Również 

w  tym  przypadku  Zamawiający  nie zna  jeszcze zakresu  „planowanych”  zmian,  a  zatem  nie 

sposób  obecnie  twierdzić,  że  z  powodu  wskazanej  okoliczności  realizacja  zamówienia  nie 

leży  w  interesie  publicznym.  Wskazywana  przez  Zamawiającego  potrzeba  zakupienia 

większej  ilości  infrastruktury  mobilnej  nie  oznacza,  że  realizacja  przedmiotowego 

zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie 

ma  przeszkód,  aby  ten  zakres  został  zakupiony  w  ramach  innego  postępowania, 

szczególnie, że przedmiotem zamówienia podstawowego objęty jest marginalny zakres takiej 

infrastruktury 

jak terminale. Należy również podkreślić, że każdy z wykonawców zaoferował 

tzw.  bramę  dostępu  do  terminali  LTE,  a  zatem  system  umożliwia  wykorzystanie  terminali 

mobilnych.  

Drugim  przywołanym  przez  Zamawiającego  zdarzeniem,  skutkującym  wystąpieniem 

istotn

ej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć, 

wymieniane  jest 

„zainteresowanie  innych  podmiotów  budową  wspólnego  systemu,                          

z  wykorzystaniem  posiadanej  przez  nie  infrastruktury”.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

Zamawiający  wymienia  następujące  elementy  przedmiotu  zamówienia,  które  z  powodu 

okoliczności „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” uległy jakoby 

dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje, jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia 

nie  leży  w  interesie  publicznym:  -  wymóg  SIWZ,  aby  architektura  Systemu  obejmowała  co 

najmniej  170  BS,  - 

brak  wymogu  posiadania  przez  Wykonawców  świadectwa 

bezpiec

zeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy, - 

aktualne  zapisy  SIWZ  nie  zapewniają  dostarczenia  jednolitego  i  zautomatyzowanego 

zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją, - 

wymagania 

SIWZ dotyczące współpracy budowanego SYSTEMU z innymi systemami, w tym 

zakresu tej integracji,  

a)  Odnosząc  się  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  okoliczności  dotyczącej 

„zainteresowania  innych  podmiotów  budową  wspólnego  systemu”  w  pierwszej  kolejności 

nal

eży  zakwestionować  wystąpienie  przesłanki  dotyczącej  „istotności  zmiany  okoliczności”. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji, w świetle której 

możliwe  byłoby  dokonanie  oceny,  czy  „zainteresowanie  innych  podmiotów  budową 

wspólnego  systemu”  faktycznie  stanowi  istotną  zmianę  okoliczności.  Nie  wiadomo,  jakimi 

kryteriami  Zamawiający  się kieruje formułując taką  ocenę.  Już  sama ta wadliwość oznacza 

naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp.  Wymaga  podkreślenia,  że 

Zamaw

iający  nie  przybliża  zakresu  planowanych  zmian,  a  wywołanych  w  świetle  jego 

wywodów  okolicznością  „zainteresowania  innych  podmiotów  budową  wspólnego  systemu”. 

Podkreśla  jedynie,  że    z  uwagi  na  ww.  okoliczność,  niedowiedzioną  i  do  tego  obiektywnie 

niewymierną,  niezbędne  jest  dokonanie  weryfikacji  dotychczasowych  założeń.  Sam 

Zamawiający  zatem  jeszcze  nie  wie,  czy  ten  zakres  zmian  będzie  miał  istotny  charakter, 

wymuszający  unieważnienie  obecnego  postępowania.  Analogicznie  jak  w  przypadku 

o

koliczności  dotyczącej  wystąpienia  pandemii  COVID-19  należy  wskazać,  że  nie  każda 

zmiana  niezbędna  do  wprowadzenia    w  warunkach  zamówienia  wymusza  unieważnienie 

postępowania,  czy  unieważnienie  zawartej  umowy.  Zamawiający  nie  wykazał  zatem,  że 

niezbędne  do  wprowadzenia  w  treści  SIWZ  zmiany  wywołane  „zainteresowaniem  innych 

podmiotów  budową  wspólnego  systemu”  (np.  potrzeba  zmniejszenia  ilości  BS)  nie  mogą 

zostać  wprowadzone  w  zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  zawartą  umową. 

Niezależnie  od  braku  wykazania  przez  Zamawiającego  „istotności  zmian”,  a  wręcz  braku 

wskazania  przesłanek  umożliwiających  jej  niezależną  ocenę,  Odwołujący  podnosi,  że 

przedmiot  zamówienia  umożliwia  udostępnienie  zasobów  budowanego  systemu  TETRA 

również  innym  podmiotom,  w  tym  ABW  i  straży  pożarnej. Wymagany  treścią  SIWZ  zakres 

integracji z innymi systemami nie staje się bezprzedmiotowy. Z kolei głębsza, w stosunku do 

aktualnych  wymagań,  integracja  budowanego  systemu      z  systemami  innych  podmiotów 

może być przedmiotem odrębnego postępowania. 

b)  W  konsekwencji  opisanej  powyżej  (lit.  a)  okoliczności  należy  zakwestionować 

wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania 

lub  wykonaniu  umowy. 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  wskazywane  przez  niego  zmiany                         

w  przedmiocie  zamówienia  wywołane  „zainteresowaniem  innych  podmiotów  budową 

wspólnego  systemu”  powodują,  że  wykonanie  zamówienia  w  obecnym  kształcenie  nie  leży                   

w interesie publicznym,  

c)  Odwołujący  stwierdza  ponadto  brak  wykazania  zaistnienia  przesłanki  braku 

możliwości  wcześniejszego  przewidzenia  wystąpienia  zmiany  okoliczności.  Zamawiający 

zresztą nawet nie próbuje wykazać zaistnienia tej przesłanki, stwierdza jedynie lakonicznie: 

„W  toku  prowadzonego  postępowania  przetargowego  Zamawiający  powziął  informację,  że 

również  inne  podmioty  Skarbu  Państwa  są  gotowe  do  podjęcia  działań    i  współpracy                              

w  zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w  znacznym 

stopniu pokrywająca się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. 

Wystąpienia  tych  nowych  okoliczności  nie  dało  się  wcześniej  przewidzieć  pomimo 

zachowania przez Zamawiającego należytej staranności”.  

Kole

jnym  przywołanym  przez  Zamawiającego  zdarzeniem,  skutkującym  jakoby 

wystąpieniem  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  zdaniem  Zamawiającego  nie 

można  było  wcześniej  przewidzieć,  jest  powstanie  Centralnego  Pododdziału 

Kontrterrorystycznego  Policji 

„BOA”. W  uzasadnieniu swojej  decyzji  Zamawiający  wymienia 

następujące  elementy  przedmiotu  zamówienia,  które  z  powodu  okoliczności  „powstania 

CPKP BOA” uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje jego zdaniem, że realizacja 

całego  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym:  -  przystosowanie  do  obsługi 

maskowania  E2E,  -  z

akres  integracji  z  działającymi  systemami  TETRA  Zamawiającego,  - 

zakres przewidywanych do dostarczenia stacji mobilnych,  

a)  Odnosząc  się  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  okoliczności  dotyczącej 

„powstania  CPKP  BOA”,  w  pierwszej  kolejności  należy  zakwestionować  wystąpienie 

przesłanki  dotyczącej  „istotności  zmiany  okoliczności”.  Podobnie  jak  w  odniesieniu  do 

pozostałych okoliczności, Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji w świetle której 

możliwe byłoby dokonanie wymiernej oceny, czy „powstanie CPKP BOA” faktycznie stanowi 

istotną  zmianę  okoliczności.  Co  więcej,  w  ogóle  nie  wiadomo,  jaką  argumentacją  w  tym 

zakresie  Zamawiający  się  kieruje.  Już  sama  ta  wadliwość  oznacza  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp.  W  tym  zakresie  Odwołujący  powołuje  się  na 

analogiczną  argumentację  jak  przedstawiona  w  pkt  1  lit.  a  oraz  pkt  2  lit.  a  niniejszego 

odwołania.  Niezależnie  od  braku  wykazania  przez  Zamawiającego  przesłanki  dotyczącej 

„istotności  zmian”,  odnosząc  się  do  przywołanych  przez  Zamawiającego  zmian  w 

przedmiocie zamówienia, Odwołujący podnosi, iż wszystkie objęte przedmiotem zamówienia 

pods

tawowego  terminale  są  przystosowane  do  maskowania  E2E.  Z  kolei  okoliczność,                    

w  której  wymóg  maskowania  E2E  nie  dotyczył  terminali  zamawianych  w  ramach  opcji  jest 

bezprzedmiotowy  z  punktu  widzenia  przesłanek  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  z  tej  przyczyny,  że 

zamówienie  w  ramach  opcji  terminali  mobilnych  jest  jedynie  opcją,  z  której  Zamawiający 

może swobodnie zrezygnować, bez zmiany warunków zamówienia. W odniesieniu do zmian 

dotyczących  zakresu  integracji  z  działającymi  systemami  TETRA  należy  wskazać,  że 

zwiększenie  zakresu  tej integracji  może się odbyć,  o ile jest konieczne, poprzez  udzielenie 

odrębnego  zamówienia.  Wymaga  natomiast  podkreślenia,  że  objęty  przedmiotem 

zamówienia  aktualny  zakres  integracji  w  żaden  sposób  nie  staje  się  bezprzedmiotowy  w 

świetle  przywołanej  przez  Zamawiającego  „istotnej  zmiany  okoliczności”.  Z  kolei  w 

odniesieniu  do  zmian  dotyczących  potrzeby  zwiększenia  ilości  stacji  mobilnych  należy 

powtórzyć,  że  potrzeba  zakupienia  większej  ilości  infrastruktury  mobilnej  nie  oznacza,  że 

realizacja  przedmiotowego  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  a  postępowania 

musi  zostać  unieważnione.  Nie ma  ponadto  przeszkód,  aby  ten  zakres  został  zakupiony  w 

ramach innego postępowania, co nie powoduje konieczności unieważnienia przedmiotowego 

postępowania. 

b)  W  konsekwencji  opisanej  powyżej  (lit.  a)  okoliczności  należy  zakwestionować 

wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania 

lub  wykonaniu  umowy. 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  wskazywane  przez  niego  zmiany                               

w  przedmiocie  zamówienia  wywołane  „powstaniem  CPKP  BOA”  powodują,  że  wykonanie 

zamówienia  w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym,  

c)  Odwołujący  stwierdza  ponadto  brak  wykazania  zaistnienia  przesłanki  dotyczącej 

braku  możliwości  wcześniejszego  przewidzenia  wystąpienia  wskazywanej  okoliczności. 

Należy zauważyć jedynie, że przedmiotowa ustawa uchwalona została w dniu 09.11.2018 r.,                     

a  składanie  ofert  miało  miejsce  w  lutym  2019  roku.  Ponadto  aprobata  utworzenia  ww. 

jednostki miała miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania.  

Ostatnim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem 

istotnej  zmiany  okoliczności  powodującym,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

umo

wy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć,  jest 

utrata środków  na  sfinansowanie  zamówienia.  Odwołujący  stwierdza,  że  okoliczność  utraty 

pierwotnego  źródła  finansowania  zamówienia  nie  powoduje,  że  realizacja  zamówienia  nie 

leży  w  interesie  publicznym.  Budowa  systemu  TETRA  leży  w  interesie  publicznym,  co 

zresztą Zamawiający potwierdza, a okoliczności związane z finansowaniem tego zamówienia 

stanowią  odrębne  zagadnienie.  Odwołujący  kwestionuje  ponadto  stwierdzenie,  że  ww. 

o

koliczności  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Jednak  należy  raczej  przyjąć,  że 

Zamawiający  liczył  się  z  ryzykiem  niewykonania  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

nierozliczenia  dotacji  do  końca  2020  roku  z  powodu  opóźnień  w  procedurze  przetargowej. 

Zamawiający  sam  zresztą  przyznał,  że  w  treści  SIWZ  znalazł  się  zapis  umożliwiający 

przesunięcie  terminów  wykonania  zamówienia  w  sytuacji  opóźnienia  procedury 

przetargowej. Z taką właśnie sytuacją mamy obecnie do czynienia. Dodać należy również, że 

planując  wszczęcie  kolejnego,  „poprawionego”  postępowania  na  budowę  systemu  TETRA 

Zamawiający  zdaje  się  potwierdzać  zdolność  do  jego  sfinansowania.  Uwzględniając 

powyższe  wniesienie  odwołania  jest  konieczne  i  uzasadnione. Wymaga podkreślenia,  że  z 

treści  samej  decyzji  Zamawiającego  wynika,  że  nie  kwestionuje  on  potrzeby  posiadania 

systemu  TETRA,  a  wręcz  podkreśla  jego  znaczenie.  Unieważnienie  postępowania 

bezsprzecznie  wydłuża  proces  budowy  TETRA,    a  zatem  jest  działaniem  przeciwnym  do 

faktycznie  oczekiwanego

.    Z  kolei  zdecydowana  większość  sygnalizowanych  przez 

Zamawiającego  zmian  jest  możliwa  do  uwzględnieniu  w  ramach  realizacji  przedmiotowego 

postępowania, ewentualnie w ramach dodatkowych postępowań. 

Zamawiający  14.09.2020  r.  wezwał  (e-mailem)  wykonawców,  przesyłając  kopię 

odwołania,  w  trybie  art.  185  ust.1  Pzp,  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.

16.09.2020  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  wykonawca  Indra  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  wnosząc                                   

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu 

oraz Odwołującemu.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20: 

Do otwarcia posiedzenia Zama

wiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po 

zapoznaniu 

się                                                 

z  przedstawion

ymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk 

stron  oraz  Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  

i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp  a  Wykonawcy 

wnoszący  wszystkie  odwołania  posiadali  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający ich do złożenia odwołań.  

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody: 

z  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za zgodność  z  oryginałem  w  sprawie                  

o  sygn.  akt:  KIO  2271/20,  sygn.  akt:  KIO  2275/20.  Nadto, 

z  dokumentacji  postępowania                      

o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19,               
w  zakresie  protokołu  z  16  i  29.10.2019  r.  (oba  mają  charakter  jawny).  Podobnie,                                        

z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do 

akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

999/19,  KIO  1000/19,  czy  też  KIO  1553/19,  KIO  1558/19,  w  zakresie  postanowień  SIWZ  i 

jego  załączników,  w  tym  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (OPZ),  z  uwagi  na  kaskadowy  i 

wybiórczy  charakter  przesyłanej  dokumentacji  przez  Zamawiającego  do  kolejnych 

po

stępowań odwoławczych.   

Przy czym, 

Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20                       

o 

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  prowadzonego 

pod  sygn.  akt:  KIO  1833/19;  KIO  1875/19,  tzn.  z  m

ateriału  dowodowego  złożonego  przez 

Zamaw

iającego, tj. dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne, gdyż Odwołujący w sprawie 

o  sygn.  akt:  KIO  2271/20 

przedstawił  inne  dokumenty  z  tego  postępowania  złożone  przez 

Zamawiającego  na  rozprawie  o  charakterze  jawnym,  jak  również  dokumenty  otrzymane 

pismem  procesowym

 z  30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania 

sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19.    

Jednocześnie,  Izba  nie  zobowiązała  Zamawiającego  w  trybie  §  24  ust.  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22.03.2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1092  i  poz.  1992)  do 

przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę 

umowy  zawartej  w  trybie  zamówienia  publicznego,  informacji  o  płatnościach  z  tego  tytułu                       

i  dokonanych  rozliczeniach  świadczeń  niemożliwych  do  zwrotu,  jeśli  takie  wystąpiły,  gdyż 

Zamawiający w tym zakresie przedstawił na rozprawie stosowne informacje.   

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20,  KIO  2275/20 

załączony przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20 do odwołania: 

1) pismo Komendanta G

łównego Policji z sierpnia 2020 roku; 

2) wydruk wiadomości e-mailowej od Zamawiającego do Odwołującego z 31.08.2020 r.,  

2)  pismo  procesowe  z  30.04.2020  r. 

otrzymane  przez  Odwołującego  w  toku  postępowania 

sądowego  przed  sądem  okręgowym  w  Warszawie,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  2236/19,  które 

wpłynęło do Odwołującego 04.05.2020 r. – zawierające pismo z 06.04.2020 r. Komendanta 

Głównego  Państwowej  Straży  Pożarnej  oraz  Komendanta  Głównego  Straży  Granicznej  z 

17.03.2020 r.; 

ogłoszenie o zamówieniu zawierające ostateczny termin składania ofert w przedmiotowym 

postępowaniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.01.2019 r. pod nr 

2019/S 021-045844; 

Dodatkowo  w  poczet  materiału  dowodowego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20, 

KIO  2275/20 

Izba  zaliczyła  także  złożone  przez  Odwołującego  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20                                 

na rozprawie:  

pismo  Komendanta  Głównego  Straży  Granicznej  z  03.10.2019  r.,  pismo  Ministerstwa 

Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  Departament  Teleinformatyki  z  01.10.2019  r.  oraz 

pismo 

Komendanta Służby Ochrony Państwa z 10.10.2019 r. uzyskane przez Odwołującego 

w  toku 

postępowania  o  sygn.  akt:  KIO  1833/19,  KIO  1875/19,  a  złożone  ówcześnie  przez 

Zamawiającego o charakterze jawnym; 

2) pismo Zamawiającego z 15.03.2019 r. odrzucające ofertę Odwołującego; 

3) wydruk protok

ołu rozpraw z 04.03.2020 r. oraz 08.07.2020 r. wraz z płytą DVD-R z pełnym 

zapisem  z  obu  terminów  rozpraw  przed  sądem  okręgowym  w  Warszawie,  sygn.  akt:  XXIII                  

Ga 2236/19.     

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwo

łania,  przystąpienia,  a  także  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępujących 

złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 - Indra: 

Wykonawca Indra 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, 

poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny,               

tj. bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie, 

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, 

poprzez nierówne traktowanie wykonawców              

w  ten  sposób,  iż  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania  nie 

stanowiły  przeszkody  w  udzieleniu  zamówienia  Wykonawcy  Konsorcjum  Motorola                                 

i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania 

w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  przegrał  postępowania  przed  KIO  i  Sądem  Okręgowym  w 

wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą, 

3. art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej                  

i  faktycznej  tego  postępowania,  niekompletne  i  pomijające  kluczowe  elementy  stanu 

faktycznego, 

4.  art.  93  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  93  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp,  poprzez  wskazanie                           

w  uzasadn

ieniu  na  przyczyny  oderwane  od  faktycznego  przebiegu  postępowania,  ale  nie 

leżące  po  stronie  Zamawiającego,  co może utrudnić  wykonawcom  dochodzenia roszczenia                

o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20 – Sprint: 

Wykonawca Sprint 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp, 

poprzez  unieważnienie  postępowania  w  sytuacji,  gdy  brak  jest 

wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć. 

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. 

W  tym  zakresie  Izba  przywołuje  w  szczególności  okoliczności  wynikające  z  treści 

unieważnienia postępowania z 01.09.2020 r. oraz z treści obu odwołań, uznając zarazem, że 

spór  nie  dotyczy  stanu  faktycznego,  ale  oceny  zaistniałych  okoliczności  w  sprawie.                       

W  pozostałym  zakresie  ustalenia  Izby  zostaną  przywołane  przy  rozpatrywaniu  zarzutów                     

w dalszej części.   

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

 
W zakresie 

zarzutu pierwszego i drugiego odwołania o sygn. akt: KIO 2271/20 oraz 

jedynego zarzutu odwołania o sygn. akt: KIO 2275/20, Izba uznała w/w zarzuty za zasadne.      

W  pierwszej  kolejności  Izba  podkreśla,  że  dla  zaistnienia  możliwości  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp konieczne jest łączne spełnienie trzech 

przesłanek, tzn.:   

a) 

zmiana okoliczności musi być istotna; 

b) 

dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; 

c) 

okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.  

W  ocenie  Izby,  taki  stan  rzeczy  nie  miał  miejsca.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  za 

wyrokiem 

z 29.05.2012 r. Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie sygn. akt: IV 

Ca  527/11

,  że:  „Określone  w  powołanym  przepisie  przesłanki  muszą  być  spełnione 

kumulatywnie,  co  oznacza,  iż  niespełnienie  choćby  jednej  z  nich  wyklucza  możliwość 

unieważnienia  postępowania.  Ciężar  wykazania  spełnienia  tych  przesłanek  spoczywa 

oczywiście na zamawiającym.”. 

Odnośnie  przesłanki  art.  93  ust.1  pkt  6  Pzp  związanej  z  interesem  publicznym,                          

a  dokładnie  tego,  że  prowadzenie  postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Izba                           

w pierwszej kolejności wskazuje za wyrokiem KIO z 22.06.2015 r., sygn. akt: KIO  1089/15, 

iż:  „(...)  w  tym  zakresie  w  pełni  podziela  i  przyjmuje  za  własną  wykładnię  tego  pojęcia 

dokonaną  przez  Trybunał  Konstytucyjny  w  uchwale  z  dnia  12  marca  1997  r.  sygn.  akt  W 

8/96,  gdzie  określono,  że  jako  interes  publiczny  należy  bez  wątpienia  uznawać  korzyści 

uzyskiwane   

w  wyniku  realizacji  przedsięwzięć  służących  ogółowi  w  zakresie  zadań 

ciążących  na  administracji  rządowej  oraz  samorządowej,  realizowanych  w  drodze 

świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych,  związanych  np.  z  ochroną  zdrowia,  oświaty, 

kultury  czy  porządku  publicznego.  Definicję  interesu  publicznego  w  ujęciu  bardziej 

funkcjonalnym  prezentują  sądy  administracyjne  i  tak  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w 

Warszawie  w  orzeczeniu  z  d

nia  13  lipca  2010  r.,  sygn.  akt  II  SA/Wa  488/10  stwierdził,  że 

interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, nieposiadającym zwartej, zapisanej formuły 

na  gruncie  obowiązującego  prawa.  Interes  publiczny  odnosi  się  w  swej  istocie  do  spraw 

związanych  z  funkcjonowaniem  państwa  oraz  innych  ciał  publicznych  jako  pewnej  całości, 

szczególnie  z  funkcjonowaniem  podstawowej  struktury  państwa.  Skuteczne  działanie  w 

granicach  interesu  publicznego  wiąże  się  z  możliwością  realnego  wpływania  na 

funkcjonowanie określonych instytucji państwa w szerokim tego słowa znaczeniu. Podobnie  

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 lutego 2006 r., sygn. akt 

II  SA/Wa  1720/05  stwierdził,  że  ustalenie  interesu  publicznego  następuje  w  kontekście 

różnego rodzaju zdarzeń społecznych, politycznych, gospodarczych. Za sprawę szczególnie 

istotną  dla  interesu  publicznego  należy  uznać  taką,  która  -  ze  względu  na  rodzaj,  czas, 

miejsce,  sposób,  okoliczności  rozstrzygania  i  późniejszej  realizacji  -  w  istotnym  zakresie 

wpływa lub może wpływać na wykonywanie przez podmioty władzy publicznej (w tym także 

inne  osoby  i  jednostki  organizacyjne  w  zakresie,  w  jakim  współuczestniczą  w  procesie 

wykonywania  władzy  publicznej  gospodarują  majątkiem  Skarbu  Państwa)  ich  uprawnień  i 

obowiązków.  Podstawowym  elementem  pozwalającym  na  właściwe  uzasadnienie 

szczególnego  interesu  publicznego  jest  więc  wykazanie,  że  działanie  organów    i  innych 

podmiotów  realizujących  zadania  publiczne  wywołało  lub  będzie  wywoływało  skutki  dla 

potencjalnie dużego kręgu adresatów.”. 

Dodatkowo, 

wskazując  za  tym  samym  przywołanym  wyżej  wyrokiem,  jakie 

okoliczności nie są uznawane za „odpadnięcie interesu publicznego”. Takimi okolicznościami 

nie są np. : 

błędy  popełnione  przez  Zamawiającego  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia,  przy 

szacowaniu  wartości  szacunkowej  zamówienia  –  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie                        

z 30.08.2010r., sygn. akt: IV Ca 831/10;   

-  m

ożliwość  zmniejszenia  wydatków  Zamawiającego  –  czynienie  oszczędności  na 

niewykonaniu zamówienia – wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 29.09.2009r., sygn. 

akt: III CA 18/09;  

-  interes  publiczny  ni

e  może  zawężać  się  do  interesu  Zamawiającego,  a  tym  bardziej  do 

jeszcze  niepewnego  interesu  Z

amawiającego  –  wyrok  KIO  z  20.02.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

W  dalszej  kolejności  wskazując,  że  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  z  rozprawy, 

Odwołujący  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20  przedstawił  na  rozprawie  trzy  dokumenty,  tj.  pismo 

Komendanta  Głównego  Straży  Granicznej  z  03.10.2019  r.,  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  Departament  Teleinformatyki  z  01.10.2019  r.,  Komendanta 

Służby  Ochrony  Państwa  z  10.10.2019  r.  potwierdzające  istnienie  w  zakresie 

przedmiotowego  postępowania  realnej  i  wymiernej  potrzeby  dalszego  prowadzenia 

postępowania w zgodzie z interesem publicznym. Jednocześnie Izba wskazuje, że podczas 

rozprawy  w  sprawie  KIO  1833/19,  KIO  1875/19,  zgodnie  z  protokołem  z  16.10.2019  r. 

Zamawiający  wskazywał,  że:  „(…)  założenia  systemu  były  uzgadniane  m.in.  ze  Służbą 

Ochrony  Państwa,  Strażą  Graniczną,  Komendą  Główną  Straży  Pożarnej.  Instytucję  te 

przekazywały  swoje  informacje  co  do  potrzeb  w  tym  zakresie.  W  ocenie  Zamawiającego, 

unieważnienie  umowy  mogłoby  prowadzić  do  zagrożenia  tego  programu  ochrony  i 

bezp

ieczeństwa państwa. W interesie państwa jest, aby system powstał jak najszybciej (…)”. 

Nadto,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1833/19,  KIO  1875/19: 

„(…)  ustalono,  iż  potrzeba 

modernizacji  sieci  radiowych  do  systemu  standardu  ETSI  Tetra  nie  jest  kwestionowana  ani 

pr

zez  Izbę  ani  przez  pozostałych  uczestników  postępowania  odwoławczego.  Potrzeba  ta 

została  zresztą  wykazana  przez  zamawiającego  i  przystępującego  Motorola  szeregiem 

dowodów (…)”. Jednocześnie na kluczowy charakter tzn. na  „istotność  i pilność wdrożenia 

systemu”  (stanowisko  Zamawiającego)  wskazuje  protokół  rozprawy  przed  sądem 

okręgowym  w  Warszawie,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  2236/19  z  4  kwietnia,  ale  i  8  lipca                      

2020 r. 

(w tym drugim wypadku Zamawiający wskazywał na „istotność i potrzebę szybkiego 

wdrożenia systemu z uwagi na nowe okoliczności faktyczne”). Nadto, na potrzebę związaną  

z  tym  wskazuje  również  pismo  z  06.04.2020  r.  Komendanta  Głównego  Państwowej  Straży 

Pożarnej  oraz  Komendanta  Głównego  Straży  Granicznej  z  17.03.2020  r.  załączone  do 

odwołania o sygn. akt: KIO 2271/20.  

Z powyższego wynika więc, iż Odwołujący o sygn. akt: KIO 2271/20 złożył dowody,                  

a Zamawiający żadnych. Jeśli zaś uznać, że ma miejsce sytuacja, którą określił Zamawiający 

na  rozp

rawie  jako  „słowo  przeciwko  słowu”,  to  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  tak                       

w  unieważnieniu,  jak  i  z  rozprawy  jest  niespójne.  Z  jednej  bowiem  strony  Zamawiający 

twierdzi, że zawarcie umowy w dotychczasowym kształcie nie leży w interesie publicznym, z 

drugiej  jako  bezpośrednie  przyczyny  podaje  pandemię  COVID-19,  która  to  przyczyna  nie 

istnieje  od  sierpnia/  września  2020  roku,  ale  od  marca  2020.  Izba  podnosi  powyższe, 

albowiem  wcześniej  pandemia  COVID-19  była  jednym  z  głównych  argumentów  –  jeszcze 

podczas rozprawy przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19 – za 

kontynowaniem  umowy  zawartej  w  firmą  Motorola,  która  miała  taki  sam  przedmiot 

zamówienia,  jak  wynikający  z  unieważnionego  postępowania.  Podobnie  przyczyna  tzw. 

jednostki 

BOA,  o  której  wiedział  Zamawiający  przed  wszczęciem  postępowania,  co  więcej 

ustawa  z  dnia  5  kwietnia  2019  r.  o  zmianie  ustawy  o  Policji  ora

z  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.  z  2019  r.  poz.  15)  twor

ząca  nowy  pion  Policji  w  postaci  służby  kontrterrorystycznej 

zosta

ła  uchwalona  09.11.2018  r.  (podpisana  12.12.2018  r.).  Bezspornie  wiec  w  tym  czasie 

Zamawiający miał pewność, że Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. 

W  tym  czasie  Zamawia

jący  był  na  etapie  publikacji  SIWZ.  Otwarcie  ofert  nastąpiło 

05.02.2020  r., 

zatem  nie  było  żadnych  prawnych  przeszkód,  aby  Zamawiający  na  tamtym 

etapie zmodyfikował SIWZ, uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Odnośnie do 

zainteresowania  innej  jednostki  (

Izba  odniesie  się  do  tej  kwestii  w  dalszej  części) 

Zamawiający  nie  był  w  stanie  tej  okoliczności  na  rozprawie  nawet  uprawdopodobnić. 

Dodatkowo, Zamawiający podnosił, że nie ma środków,  a na rozprawie de facto przyznał, że 

swoim działaniem przyczynił się do zaistnienia obecnych okoliczności, tak przynajmniej Izba 

odczytuje  oświadczenie  Zamawiającego  z  rozprawy,  które  zostało  przywołane  w  dalszej 

części poniżej.  

Nadto, w ocenie Izby, w interesie publicznym leży kontunuowanie tego postępowania  

i  nie  sto

ją  z  tym  w  sprzeczności  przywołane  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  nowe 

okoliczności  o  charakterze  szczegółowym  tzn.  przykłady  zmian  w  koncepcji,  czy  też 

przemodelowanie, 

podniesione  w  treści  unieważnienia  z  01.09.2020  r.,  czy  dopiero  na 

rozprawie. 

Chociażby  bowiem  ze  względów  operacyjnych  stacje  bazowe  w  13  miastach 

zawsze,  w  każdej  sytuacji  będą  potrzebne,  zaś  stacje  bazowe  w  wersji  mobilnej  można 

dokupić,  chociażby  w  ramach  postępowania  ramowego  (Zamawiający  potwierdził  na 

rozprawie,  iż  postępowanie,  którego  przedmiotem  są  stacje  bazowe  w  wersji  mobilnej  jest 

prowadzone

).  Jeśli  Zamawiający  obawia  się,  że  budowa  systemu  będzie  trwała  zbyt  długo 

(wskazał  na  rozprawie  –  2  lata)  to  może  przez  ten  czas  podjąć  współpracę  z  innym 

zainteresowanym  podmiotem,  takiego  samego  rodzaju  jak  dotychczas  (na  rozprawie 

wskazywał na nowe okoliczności, podając doraźne przykłady z przeszłości takiej współpracy 

z innym podmiotem). Jednocześnie, w ocenie Izby, istniejące przepisy tzw. Tarczy 1 (Ustawa 

z  dnia  31  marca  2020  r. 

o  zmianie  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych                             

z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych 

oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  oraz  niektórych  innych  ustaw  –  Dz.  U.  z 

31.03.2020 r., poz. 568 

– art. 15 r) w zw. z tzw. Tarczą 4 (Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. 

o  dopłatach  do  oprocentowania  kredytów  bankowych  udzielanych  przedsiębiorcom 

dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu 

w 

związku z wystąpieniem COVID-19 – Dz. U. z 23.06.2020 r., poz. 1086  – art. 77 pkt 20) 

powodują  możliwość  daleko  idącej  zmiany,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  charakteru 

zamówienia, chociażby przy przejściowej współpracy z innym zainteresowanym podmiotem i 

dokupieniu  dodatkowych  st

acji  bazowych  mobilnych  w  ramach  postępowania  ramowego. 

Jednocześnie, w ocenie Izby nadal istnieje potrzeba zachowania dotychczasowych założeń, 

zaś  nowe  elementy  nie  muszą  prowadzić  do  zupełnego  przemodelowania  koncepcji. 

Docelowo  bowiem  system  i  tak  miał  być  rozbudowywany,  jak  wskazywali  na  rozprawie 

Odwołujący, a Zamawiający temu nie zaprzeczał.  

Odnośnie do kolejnej przesłanki art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, tzn. zaistnienia okoliczności, 

której  nie  można  było  przewidzieć,  to  Izba  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego  o 

sygn.  akt:  KIO  2275/20,  że  zaistniałe  okoliczności  muszą  być  obiektywnie  niezależne  od 

Zamawiającego  i  nie  mogą  być  przez  niego  wykreowane.  Zgodnie  bowiem  z  wyrokiem  

z 29.05.2012 r. Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie sygn. akt: IV Ca 527/11: 

„Zważyć  należy,  iż  o  doniosłości  zmiany  okoliczności  można  mówić  dopiero  w  sytuacji 

wykazania  samego  faktu  zmiany.  Chodzi  przy  tym 

nie  o  jakąkolwiek  zmianę,  lecz  taką 

zmianę  okoliczności,  która  nie  jest  zależna  od  strony  udzielającej  zamówienia  (zmiana 

zewnętrzna). Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona sama 

ma  możliwość  kreowania  zdarzeń,  które  uzasadniałyby  zakończenie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tego  rodzaju  interpretacja  sprzeczna  byłaby  z 

wykładnią  systemową  czyniąc  zamawiającego  stroną  uprzywilejowaną  w  relacjach  z 

oferentem,  i  prowadząc  do  pozbawienia  sensu  normatywnego  przepisów  prawa  zamówień 

publicznych.”. Nadto, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 10.04.2009 r., sygn. akt: IX 

Ga  30/08 

stwierdza  się,  że  aby  Zamawiający  mógł  powołać  się  na  tę  przesłankę,  musi 

udowodnić, że wcześniej, czyli  w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy 

zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż  zmienią  się  okoliczności,  a  w  wyniku 

ich  zmiany  kontynuować  postępowania  i  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  będzie 

leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a 

więc  znaczący  i  niebagatelny.  Kwestia  zainteresowania  innego  podmiotu  –  w  tym  zakresie 

należy zauważyć, że zasadnie podnosił Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, że 

w  unieważnieniu  Zamawiający  podkreślał,  że:  „(…)  Zamawiający  nie  miał  kompleksowej 

wiedzy  w  zakresie  potrzeb  i  infrastru

ktury  posiadanej  przez  niezależny  od  Zamawiającego 

podmiot (…)”, a na rozprawie odmiennie, że ma taką wiedze, a nawet współpracował w kilku 

projektach  z  tym  innym  podmiotem.  Należy  także  zauważyć,  że  podmiot  ten  ma  system 

TETRA od 2013 roku, czemu Zamawiaj

ący nie zaprzeczył na rozprawie. I choć jednocześnie 

Zamawiający powoływał się na zawarte porozumienie z innym podmiotem, to w momencie, 

gdy  Izba  próbowała  uściślić  charakter  tego  porozumienia  Zamawiający  stwierdził:  „(…)  nie 

ma jeszcze pewności,  że  zostało ono  zawarte,  jednakże ma ono charakter w  dużej  mierze 

ramowy  i  jest  deklaracją  pewnej  współpracy.  Nie  ma  również  żadnych  zobowiązań 

finansowych”.  Zamawiający  powoływał  się  na  pismo  o  charakterze  niejawnym  z  kwietnia 

2020  roku 

(którego  nie  złożył),  a  więc  przed  lipcową  rozprawą  przed  sądem.  Względem 

kwestii szczegółowych podanych w unieważnieniu dla tej okoliczności, tj. liczby co najmniej 

170 BS (stacji bazowych), to wymóg ten nie miał charakteru sztywnego, stąd wskazanie tej 

okoliczności w unieważnieniu jest niezrozumiałe, chodziło bowiem o swoiste pokrycie kraju, 

a  np.  Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2275/20  zaoferował  230  stacji  bazowych.  

Odnośnie  do  kwestii  „głębokiej”  integracji  z  innymi  systemami  TETRA  już  istniejącymi,  to 

Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20,  podnosił  że  zaoferował  w  swojej  ofercie 

taką  możliwość  nadmiarowo,  co  wykazał  dowodem  na  rozprawie.  Jednocześnie  obaj 

Odwołujący  zaoferowali  protokół  API  pozwalający  na  integrację  z  dowolnymi  systemami 

dowolnych  producentów.  Powyższym  tezom  obu  Odwołujących  Zamawiający  na  rozprawie 

nie zaprzeczył, w konsekwencji Izba uznała je za bezsporne.                         

Odn

ośnie  do  jednostki  kontrterrorystycznej  Policji  BOA,  oprócz  okoliczności 

oczywistych przywołanych w obu odwołaniach i przez Izbę powyżej, a którym Zamawiający 

na  rozprawie  nie  zaprzeczał,  Izba  wskazuje  na  zupełnie  nowe  okoliczności  podane  na 

rozprawie: 

„(…) potrzeba w tym zakresie de facto powstawała stopniowo, gdyż po wejściu w 

życie  stosownych  przepisów  dowódca  rozpoczął  przygotowanie  procedur  wewnętrznych  i 

pewnego  rodzaju  rozmieszczenia  terytorialnego.  Wyjaśnił  również  zamawiający,  że  mimo 

tego,  iż  obsługę  łączności  zapewnia  komenda  i  jak  każda  jednostka  funkcjonuje  ona  w 

ramach  jej  struktury,  to  jest  w  dużej  mierze  organem  odrębnym  od  zamawiającego,  a  owe 

okoliczności pojawiły się w ostatnich dwóch miesiącach, w których to dowódca tej jednostki 

zwrócił  się  do  biura  łączności  i  informatyki  o  zapewnienie  stosownego  systemu  łączności. 

(…)”, których w żaden sposób nie był w stanie nawet uprawdopodobnić. Względem kwestii 

szczegółowych  podanych  w  unieważnieniu  dla  tej  okoliczności,  tj.  integracji  z  innymi 

systemami  TETRA

,  Izba  ponawia  argumentację  zaprezentowaną  powyżej  jako  adekwatną 

także  w  tym  przypadku.  Względem  maskowania  wszystkich  terminali  –  na  rozprawie 

podkreślano,  iż  nie  mają  tego  jedynie  terminale  w  ramach  opcji  (czego  Zamawiający  nie 

kwestionował),  która  nie  jest  obowiązkowa,  a  Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

2275/20 zaoferował terminale opcjonalne z maskowaniem (czego Zamawiający również nie 

podważał).  Względem  dodatkowych  wersji  mobilnych  Izba  wskazuje  na  przywołane  już 
postępowanie ramowe Zamawiającego.   

Odnośnie  do  kwestii  pandemii  COVID-19  Izba,  abstrahując  od  nagłej  zmiany 

stanowiska Zamawiającego i dostrzeżenia potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia dopiero                                       

w  sierpniu

/wrześniu 2020  roku,  a nie  w  lipcu  2020  roku  podczas rozprawy  w  sądzie (gdzie 

wskazywał,  że  jest  to  okoliczność  świadcząca  o  konieczności  kontynuacji  zamówienia                    

w  dotychczasowym  kształcie),  choć  z  dołączonych  do  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20 

dowodów wynika, że Zamawiający był świadomy zaistniałych okoliczności od marca/kwietnia 

2020  roku,  konieczne  jest  wskazanie  na 

następujące  okoliczności.  Przepisy  tzw.  Tarczy  1  

w  zw.  z    tzw.  Tarcz

ą  4  (art.  15  r  ust.  4)  dają  określone  możliwości  w  zakresie  sposobu 

wykonania,  zakresu,  terminu  wykonania  oraz 

wynagrodzenia  czyli  dokładnie  kwestii 

szczegółowych  podanych  w  unieważnieniu  dla  tej  okoliczności  tzn.  obszaru  pokrycia, 

podziału  realizacji  umowy  na  etapy,  płatności  oraz  kary  (w  tym  ostatnim  wypadku  art.  15  r 

ust. 6).         

Odnośnie  do  kolejnej  przesłanki  art.  93  ust.1  pkt  6  Pzp,  tzn.  istotnego  charakteru 

zaistniałych okoliczności, zasadnie podnosił Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20, 

iż  Zamawiający  w  żaden  sposób  ich  nie  wykazał.  W  ocenie  Izby,  biorąc  pod  uwagę 

okoliczności, które miały miejsce  w  przedmiotowej  sprawie,  Zamawiającemu  winno zależeć 

na  wykazaniu  przesłanek  unieważnienia,  w  tym  także  istotnego  charakteru  zaistniałych 

okoliczności.  Słusznie  podnosił  Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2275/20,  że 

Zamawiający  nie  ma  żadnej  realnej  koncepcji  przemodelowania  przedmiotu  zamówienia. 

Pewne  informacje  przedstawione  na 

rozprawie,  abstrahując,  że  stały  w  dużej  mierze  

w  sprzeczności  z  treścią  unieważnienia,  nie  zostały  niczym  poparte,  chociażby 

„zainteresowaniem”  ze  strony  innego  podmiotu,  czy  też  podmiotów,  gdyż  z  unieważnienia 

wynikało,  że  chodzi  o  więcej  niż  jeden  podmiot.  Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

zwracał  uwagę,  że  założenia  do  przedmiotu  zamówienia  unieważnionego 

postępowania  były  przygotowywane  przez  2  lata,  brak  jest  więc  podstaw  do  uznania  za 

wiarygodne  twierdzenia  Zamawiającego,  iż  w  ciągu  miesiąca  (od  lipcowej  rozprawy  przed 

sądem  okręgowym  w  Warszawie,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  2236/19)  był  w  stanie  dokonać 

przebudowywania  jego  modelu. 

Istotne  jest  również,  że  MSWiA  w  swoim  piśmie  

z  01.10.  2019  r. 

–  akapit  trzeci  –  na rok  po  powstaniu  jednostki  kontrterrorystycznej  Policji 

BOA 

–  akceptowało  zakres  przedmiotu  zamówienia  unieważnionego  postępowania,  jak  i 

odnosiło  się  do  systemu  TETRA  w  Łodzi,  Warszawie,  Krakowie  i  Szczecinie  (choć 

Zamawiający na rozprawie podnosił, że przemodelowanie ma też dobry aspekt w kontekście 
czterech ośrodków systemu TETRA o charakterze przestarzałym, które znajdują się w jego 

strukturach, tj. w tych miastach).   

Względem utraty środków, w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że de facto 

Zamawiający przyznał, że przyczynił się do tej utraty, a przynajmniej Izba tak odczytuje jego 

stanowisko  z  rozprawy. 

Wskazywał:  „Zamawiający  kategorycznie  oponuje  w  uznaniu,  że 

zaistniałe czynności unieważnienia postępowania wynikło z jego winy, przy czym wskazuje, 

że ewentualnie można uznać, że w jakiś sposób przyczynił się on do utraty środków poprzez 

takie, a nie inne procedowanie

.” (…) „Zamawiający (…) podkreśla, że nawet jeśli przyczynił 

się  w  jakimś  stopniu  do  zaistniałej  okoliczności,  co  wynika  z  wyroków  Izby  oraz  sądu 

okręgowego, to przesłanki unieważnienia należy rozpatrywać w oderwaniu od tej kwestii.” 

Przy  czym,  z  jego  stanowiska  nie  wynika,  że  nie  zamierza  realizować  zamówienia 

jako takiego, choć jak twierdzi nie ma środków. Stwierdził, że: „(…) odwołujący nie przeczył, 

że program modernizacji policji kończy się z upływem tego roku, zaś środki przyznane na ten 

cel miały charakter rezerwy celowej i już zostały odebrane zamawiającemu. (…)” 

Inaczej  mówiąc,  można  uznać,  że  ma  środki  finansowe.  W  żaden  sposób  nie 

przedstawił  bowiem  żadnego  dowodu,  że  nie  ma  środków  na  pokrycie  przedmiotu 

zamówienia, a ściślej, że próbował w tym zakresie uzyskać wiążące stanowisko świadczące 

o braku środków, ani że nie będzie miał takich środków w roku następnym. Nie przedstawił 

nawet  żadnej  korespondencji,  iż  konsultował  się  w  tej  kwestii  z  własną  jednostką 

organizacyjną  odpowiedzialną  za  finanse,  czy  też  wystąpił  o  dofinansowanie  i  uzyskał 

odmow

ę.  Zamawiający  także  nie  zaprzeczył  stanowisku  Odwołującego  w  sprawie  o  sygn. 

akt: KIO 2275/20, co do środków finansowych, które ma otrzymać Zamawiający w przyszłym 

roku  (w  oparciu  o  informacje  ze  strony  internetowej:    http://gazeta.policja.pl

).  Stwierdził 

jedynie,  że:  „(...)  w  dniu  podjęcia  czynności  o  unieważnieniu  postępowania  brak  było 

jakichkolwiek sygnałów w tym zakresie.(...)”.   

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

W  zakresie 

zarzutu  trzeciego i  czwartego  odwołania o sygn.  akt:  KIO  2271/20, Izba 

uznała w/w zarzuty za zasadne.     

Stanowisko  z  rozprawy  Zamawiaj

ącego  w  wielu  aspektach  było  odmienne  od 

stanowiska przedstawionego w unieważnieniu. Zamawiający przedstawił także na rozprawie 

wiele  nowych  okoliczności,  których  nie  było  w  ogóle  w  pierwotnym  uzasadnieniu 

unieważnienia, choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często 

są  uwzględniane  odwołania,  w  których  okazuje  się,  że  dany  Zamawiający  przedstawiał 

ogólną  punktację  lub  szczegółową  punktację  w  kryteriach  pozacenowych,  nie  wyjaśniając 

dlaczego przyznał tylko tyle, a nie więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej, a nie 

innej punktacji. Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie 

krajowym  i  europejskim. 

Przykładowo:  „Wykonawca  ma  pełne  prawo,  aby  posiadać  pełną 

wiedzę,  jakimi  przesłankami  kierował  się  zamawiający  wykluczając  go  z  postępowania. 

Ustalenie  zarzucanych  przez  zamawiającego  uchybień  złożonej  oferty  nie  może  być 

uzależnione  od  aktywności  wykonawcy.  Obowiązek  wskazania  precyzyjnych  i 

wyczerpujących  podstaw  faktycznych  i  prawnych  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

spoczywa w całości na zamawiającym” (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO 

947/15).    Dalej: 

„Uzasadnienie  faktyczne  wykluczenia  wykonawcy  musi  przedstawiać 

wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał 

możliwość  ustosunkowania  się  do  wskazanych  przez  zamawiającego  uchybień. 

Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji 

zamawiającego  ani  domniemywać  zakresu  stwierdzonych  przez  niego  nieprawidłowości  w 

złożonych dokumentach” (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w 

tym  kontekście  wskazać  także,  że:  "Pożądanym  jest,  aby  zawsze  Wykonawca  składający 

odwołanie  dysponował  tak  wyczerpującymi  informacjami  co  do  powodów  jego  wykluczenia                  

z  udziału  w  postępowaniu,  tudzież  odrzucenia  jego  oferty.  Nie  jest  bowiem  zjawiskiem 

odosobnionym  sytuacja,  gdy  tak  wielowątkowe  i  obszerne  uzasadnienie  faktyczne,  jak 

zostało  przedstawione  na  etapie  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  przez 

Zamawiającego,  jest  przedstawiane  dopiero  na  rozprawie"  (w  tym  zakresie  tego  rodzaju 

negatywne stany faktyczne w szczególności za wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 

945/13  oraz  wyrokiem  KIO  z  07.02.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  135/13).  /za  wyrokiem  KIO                             

z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/). 

Podobnie  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  stycznia 

2010  r.  w  sprawie  C-

406/08  Uniplex,  który  wskazuje,  iż:  "W  tym  względzie  należy 

przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  1  ust.  1  dyrektywy  89/665  państwa  członkowskie  są 

zobowiązane  do  zapewnienia,  iż  sprzeczne  z  prawem  decyzje  instytucji  zamawiających 

mogą skutecznie  i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub 

oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na 

skuteczne  wniesienie  odwołania.  Takie  informacje  nie  są  wystarczające,  aby  umożliwić 

kandydatom  lub  oferentom  wykrycie  wys

tąpienia  naruszenia  prawa,  które  może  być 

przedmiotem  odwołania.  Wyłącznie  po  poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub 

oferenta  o  motywach  wykluczenia  go 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on 

nabrać  wyraźnego  przekonania  co  do  występowania  ewentualnego  naruszenia 

obowiązujących  przepisów,  jak  też  co  do  możliwości  wniesienia  odwołania.  Wynika  z  tego, 

że  cel  założony  w  art.  1  ust.  1  dyrektywy  89/665,  jakim  jest  zagwarantowanie skutecznych 

środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień 

publicznych,  może  zostać  osiągnięty,  wyłącznie  jeśli  bieg  terminów  wyznaczonych  do 

wniesienia  takich  środków  odwoławczych  rozpoczyna  się  od  dnia,  w  którym  skarżący 

dowiedział  się  lub  powinien  był  dowiedzieć  się  o  podnoszonym  naruszeniu  rzeczonych 

przepisów". Identycznie w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej) z 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux S.A.  

Inaczej  mówiąc,  tak  jak  istnieje  konieczność  pełnego  uzasadnienia  faktycznego 

rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty, wykluczenia Wykonawcy, przyznania takiej 

lub  innej  punktacji, tak 

też konieczne jest przedstawienie wyczerpującego uzasadnienia, co 

do  przesłanek  faktycznych  unieważnienia  postępowania.  Konsekwencją  uchybienia  przez 

Zamawiającego  jego  ustawowemu  obowiązkowi  było  to,  że  Odwołujący  nie  mógł 

sformułować  zarzutów    w  odwołaniu  wobec  ww.  domniemanej  przyczyny  unieważnienia, 

która  została  mu  zakomunikowana  przez  Zamawiającego  dopiero  w  trakcie  rozprawy. 

Tudzież  ewentualnie  zupełnie  zrezygnować    ze  składania  środka  ochrony  prawnej  w  tym 

zakresie. 

Jednocześnie Zamawiający przedstawił na rozprawie wyczerpującą informacje co do 

stopnia  realizacji  umowy  z  Motorolą  i  dalszych  działań  Zamawiającego  w  tym  zakresie. 

Stwierdził, że: „(...)zamawiający wskazał co następuje:  

zamówienie nie zostało przez zamawiającego ani odebrane, ani zapłacone; 

zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  zamówienie  nie  było  realizowane  prawidłowo  przez 

firmę Motorola; (…) 

Zama

wiający stwierdził (…), że wykonawca de facto dostarczył sprzęt, który podlega 

zwróceniu  zgodnie  z  art.  405  k.  c.  Na  dzień  obecny  wykonawca  nie  wystąpił  z  żadnymi 

roszczeniami  wobec  zamawiającego  –  jednocześnie  zamawiający  oświadczył,  że 

wykonawca  został  wezwany  do  odbioru  owego  sprzętu.  Wykonawca  oświadczył,  że  sprzęt 

ten był w dużej mierze dedykowany na potrzeby zamawiającego i analizuje jego ewentualne 

dalsze wykorzystanie. Jednocześnie zamawiający podkreśla, że sprzęt ten będzie zwrócony. 

(…)”. Stwierdził również, że: „(…) wykonawca, który realizował umowę z wolnej ręki nie mógł 

przedstawić prawidłowej dokumentacji technicznej przez 9 miesięcy (…)”. 

Powyższe  wyjaśnienia  Zamawiającego  z  rozprawy  potwierdzają  stanowisko 

Odwołującego z odwołania, że Zamawiający pominął ten aspekt stanu faktycznego sprawy. 

Niewątpliwie  też  uzasadnienie  nie  odzwierciedla  potencjalnych  problemów  związanych                        

z  realizacją  postępowania  z  tego  wynikających  lub  ich  braku.  W  ocenie  Izby,  z  uwagi  na 

okoliczności  sprawy,  w  interesie  Zamawiającego  było  rzetelne  wykazanie  wszystkich 

przesłanek faktycznych unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.                

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

 
W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uwzględniła  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  2271/20  na 

podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  i  ust.  2  Pzp  oraz  orzekła  jak  w  sentencji  na 

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

 
W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uwzględniła  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  2275/20  na 

podstawie  art.  192 

ust.  1  zdanie  pierwsze  i  ust.  2  Pzp  oraz  orzekła  jak  w  sentencji  na 

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  8  Pzp  w  związku  z  §  13  ust.  3  zd.  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała 

w sprawach o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20 

orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  §  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca                     

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 

972) Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 o zasądzenie 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00  zł,  w  maksymalnej  kwocie 

dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie  (§  3  pkt  2  lit.  b  w/w  rozporządzenia).  Izba  uznała 

wniosek 

Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2275/20  o  zasądzenie  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem 

§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewo

dniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………