WYROK
z dnia 2
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie 29
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dominex
sp. z
o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, NOMET S. N., Czerwionka-Leszczyny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Likwidacja obiektów
powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II, Część III, Część IV (nr postępowania
ZP-BD-0006/20)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w
Bytomiu
przy udziale wykonawcy: ENERGOKON-
PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w części III zamówienia:
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Recycling
Logo Group sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Rudzie Śląskiej, unieważnienie aukcji
elektronicznej, powt
órzenie czynności w prowadzonym postępowaniu, w tym
wykluczenie tego wykonawcy z uwagi na niewykazanie
określonych w ogłoszeniu
o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zd
olności technicznej i zawodowej na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp
objęte pismem z 6 sierpnia 2020 r.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego oraz Zamawiającego po połowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6800 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) – odpowiadającą połowie
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmuj
ących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bytomiu.
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu
{dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn.
Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział
w
Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I,
Część II, Część III, Część IV (nr postępowania ZP-BD-0006/20).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 539721-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
września 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu w części III zamówienia
– wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k
z siedzibą w Rudzie Śląskiej {dalej również w skrócie: „Recykling Logo Group” lub „RLG” }.
września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Dominex sp. z
o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, NOMET S. N. z Czerwionki-Leszczyny
{dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia RLG oraz
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia
oferty Recycling Logo Group jako
zawierającej rażąco niska cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera cenę
rażąco niską z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
2. Art. 7 ust 1
– przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego powyżej wskazanych
obligatoryjnych
działań i w konsekwencji dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
3. Ar. 90 ust. 1
{Izba uznała w kontekście uzasadnienia tego zarzutu za oczywiście
omyłkowe wskazanie tego przepisu} – przez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do
wykonawcy RLG o
uzupełnienie dokumentów w zakresie dysponowania zdolnościami
technicznymi i
zawodowymi innych podmiotów, co Zamawiający uczynił pismem nr L.dz.
SK
K/NZ/275/20/HBK/JŚ z 18.08.2020 r., pomimo wezwania nr SRK/NZ/2498/HBK
z 30.07.2020 r.,
w którym Zamawiający jasno wskazał, jakie dokumenty wykonawca
winien przedłożyć.
4. Art. 91 ust. 1
– przez dokonanie wyboru oferty Recycling Logo Group jako
najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Recycling Logo Group.
Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem ofert
niepodlegających odrzuceniu,
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że 10 września 2020 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, z którego wynika, że w części III została wybrana oferta Recycling
Logo Group
z ceną 440.000,00 zł, podczas gdy średnia ofert cenowych złożonych wynosiła
848.497,32 zł, natomiast Zamawiający określił swój budżet na 4.135.639,69 zł. Cena oferty
RLG jest o 89,36 % jest zatem
niższa od tych kwot odpowiednio o 48,14% i 89,36%.
W wezwaniu z 2 lipca 2020 r. (pismo nr SRK/NZ/1953/HBK)
Zamawiający jasno
określił, że: Należy podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje
i
wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Wyjaśnienia mają zawierać
element kalkulacyjny. Wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte
w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
O
dwołujący zarzucił, że oferta RLG zawiera cenę rażąco niską w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, które obejmuje rozbiórkę aż 4 obiektów, i wątpliwe jest, aby
wykonawca
zdołał wykonać przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Kwota ta jest
nierealna dla tego wykonawcy
, który nie przedstawił w swych wyjaśnieniach okoliczności
i
dowodów na sprzyjające i dostępne jemu warunki wykonania zamówienia, które nie są
jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom działającym na tym samym rynku.
W szczególności również inni wykonawcy (A. S. P.P.U.H.T Stalbet 2) posiadają
decy
zję środowiskową dotycząca zagospodarowania gruzu porozbiórkowego lub na jego
zbieranie, a ceny ich ofert
są znacznie wyższe.
Odwołujący podał, że projekt rozbiórki obiektów zakłada: wykopy zasypać urobkiem
oraz uzupełnić mieszanką piaskowo-żwirową, zasypki zagęszczać warstwami grubości co 30
cm do JD=0,5.
Odwołujący zarzucił, że posiadanie własnego pisaku nie zostało poparte żadnym
dowodem,
tj.
certyfikatem
zgodności,
wykonanymi
badaniami
laboratoryjnymi
potwierdzającymi jego właściwości fizyczne. Ponadto trudno przyjąć, aby materiał powstały
po przeróbce innego odpadu mógł posłużyć jako pełnowartościowy materiał zasypowy,
akceptowalny przez Zamawiającego.
{1.
Rażąco niska cena w odniesieniu do kosztorysu Wykonawcy:}
Odwołujący podał, że:
według specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”} na realizację rozbiórki 4 obiektów wykonawca ma 2,5 miesiąca (od 1 października
do 15 grudnia 2020 r.),
w wyjaśnieniach RLG przewidziało wykonanie zamówienia – w tym rozbiórki 4 obiektów
o
łącznej kubaturze ok 10.900 m
w tym demontażu konstrukcji stalowej wieży szybowej
szybu I o wysokości 79,23 m i wadze 359,76 Mg w 4 dni – w jeden miesiąc, przyjmując
wyn
agrodzenie dla wyłącznie 4 osób faktycznie wykonujących prace rozbiórkowe,
w wyjaśnieniach RLG założyło, że 581,477 Mg złomu stalowego zostanie zdemontowane
przez
dwóch spawaczy (przepalaczy) w jeden miesiąc, czyli około 22 dni, a. wyburzenie
obiektów wraz z ich wyposażeniem zajmie 294 motogodziny pracy koparki,
- w wyja
śnieniach ujęto następujące koszty robocizny: 294 godz. pracy dwóch operatorów
oraz 336 roboczogodzin (168 x 2 spawaczy) daje 630 roboczogodzin,
co przekłada się na
łączną kwotę: 17.869,82 zł,
w wyjaśnieniach przewidziano koszty pracy 350-tonowego żurawia na 60 motogodzin, przy
pomocy wyłącznie 2 spawaczy,
w wyjaśnieniach koszty wynajmu zwyżki samochodowej oszacowano na kwotę 19.800,00 zł
netto, a koszty wynajmu i mobilizacji
wynajętych maszyn wynajętych określono łącznie
na
kwotę 85.800,00 zł netto,
w wyjaśnieniach wskazano pozycję „koszty nieprzewidziane” w kwocie 40 tys. zł.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zweryfikował skrócenia przez RLG
wykonania przedmiotu tego zamówienia do 1 miesiąca, bez założenia dodatkowych
nakładów personelu i maszyn budowlanych, a powyżej wykazane koszty są również
nierealne.
Odwołujący podniósł w tym kontekście, że RLG nigdy nie wykonywało demontaży
dźwigowych obiektu o konstrukcji stalowej o wysokości blisko 80 m, nie jest więc w stanie
przedstawić dowodu, że wykonanie zamówienia w terminie i przy nakładach osobowych
wskazanych w wyjaśnieniach jest możliwe.
Według Odwołującego dla prawidłowej realizacji tego zamówienia, przy stawkach
wynagrodzenia wynikających z wyjaśnień RLG, należało przewidzieć:
3 operatorów koparek x 2,5 miesiąca x 5.072,42 zł = 38.043,15 zł
5 pracowników (ogólnobudowlanych, spawaczy-przepalaczy, hakowych) x 2,5 miesiąca
x
3.862,49 zł brutto = 28.968,67 zł.
Odwołujący podniósł, że wobec tego różnica w kosztach pracy pomiędzy
wyjaśnieniami a niezbędnymi dla prawidłowej realizacji zamówienia wynosi 49.142,00 zł
zł - 17.869,82 zł), czego już nie pokryje kwota przewidziana w wyjaśnieniach na
tzw. koszty nieprzewidziane.
W zakresie zaniżenia kosztów pracowniczych Odwołujący zarzucił również,
że wątpliwości budzi określenie przez RLG miesięcznego wynagrodzenia kierownika
budowy, kierownika robót oraz brygadzisty wskazane w wysokości 2.600,00 zł, gdyż jest to
kwota
rażąco niska w stosunku do kompetencji, wykształcenia, odpowiedzialności
zawodowej oraz zakresu obowiązków wykonywanych przez osoby dozoru.
Odwołujący stwierdził, że oferty S. Dźwigi (paradoksalnie przedsiębiorcy, z którym
również on sam współpracuje) jasno wynika, że do kosztów pracy dźwigu zalicza się czas
potrzebny na
przygotowanie żurawia do pracy, tj. jego montaż, demontaż, rozłożenie,
ułożenie balastów, montaż przedłużenia kratowego (tzw. bociana). Z Odwołującego wynika,
że kompleksowe rozłożenie oraz złożenie 350-tonowego żurawia w sumie trwa 12-16 godzin.
Odwołujący podniósł, że opierając się na ofertach cenowych podmiotów
wskazywanych przez RLG, koszt demontażu wieży szybowej (zadanie nr 4) wynoszą
191.240,00 zł, na co składają się następujące pozycje kosztowe [kolejno: cena jednostkowa
w zł – liczba godzin – wartość w zł]:
dźwig 350-tonowy –750,00 x 150 =112.500,00,
dźwig 130-tonowy, 80- metrowy – 400,00 x 100 = 40.000,00,
zwyżka 45-metrowa – 250,00 x 50 = 12.500,00,
mobilizacja dźwigów – 22.500,00 x 1 = 22.500,00,
mobilizacja zwyżki – 840,00 x 1 = 840,00,
kosz na dźwigu + UDT – 2.900,00 x 1 = 2.900,00.
Odwołujący podniósł, że wobec tego różnica pomiędzy koniecznymi kosztami a
wykazanymi przez RLG wynosi:
105:440:00 zł netto (191.240,00 zł - 85.800,00 zł),
abstrahując od pominiętych kosztów pracowników niezbędnych do realizacji tego zadania
(hakowi, spawacze, przepalacze), kosztach zamontowania kosza na wysięgu dźwigu oraz
uzyskania dopuszczenia Urzędu Dozoru Technicznego.
{
2. Rażąco niska cena w odniesieniu do braku wskazania niezbędnych kosztów, jakie
Wykonawca winien ponieść przy realizacji przedmiotowego zadania:}
{1.}
Według Odwołującego RLG nie uwzględnił kosztu żurawia samochodowego (np. 130-
tonowego
) o wysięgu min. 80 m z koszem, który zgodnie z ofertą firmy S. Dźwigi wynosi
minimalnie 45.400,
00 zł netto, co jest istotnym przeoczeniem ze względu na specyfikę prac
oraz wysokość, na jakiej będą one prowadzone. RLG przewidział w swojej kalkulacji jedynie
zwyżkę samochodową o wysięgu do 57 m, podczas gdy konstrukcja wieży sięga 79,23 m,
nie wiadomo zatem, jak W
ykonawca planował zdemontować i kotwić do transportu
pionowego dźwigiem górne partie konstrukcji stalowej wieży szybowej.
Zdaniem Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny nieujęcie kosztów środku
transportu p
racowników na wysokość 80 m jest wystarczającym powodem do odrzucenia
oferty w całości.
{2.}
Zdaniem Odwołującego ponieważ RLG w ramach mobilizacji sprzętu (własnych
dwóch koparek) wskazał koszt zaledwie 4 tys. zł netto, sugeruje to, że nie zakładało
przeznaczyć do realizacji zadania nr 4 koparki o wysięgu wyższym niż 11 metrów oraz
wadze powyżej 35 ton, gdyż wówczas kosz mobilizacji stałby się co najmniej dwukrotnie
wyższy.
Odwołujący podał, że niezależnie od opisu w wyjaśnieniach w uzupełnieniach
do oferty z 07.08.2020 r. RLG ws
kazało na koparki: Liebherr 944 oraz Liebherr 914, obie
o
wysięgu roboczym ramienia do 22 metrów.
Według wiedzy Odwołującego koparka Liebherr 944 waży znacznie powyżej 35 ton,
a
więc jej transport jest transportem ponadgabarytowym, którego koszt w dwie strony nie
będzie niższy niż 6 tys. zł.
Zarówno w temacie kosztów mobilizacji maszyn jak i w kontekście ilości godzin pracy
dźwigu, cena zaproponowana przez wykonawcę dobitnie posiada cechy rażąco niskiej.
Odwołujący podniósł, że bez wykorzystania wysokiej maszyny o wysięgu roboczym
ramienia minimum 30 m niemożliwe jest zdemontowanie konstrukcji wieży szybowej
w
zaledwie 4 dni pracy dźwigu.
Odwołujący podsumował, że niedoszacowanie kosztów mobilizacji sprzętu przez
RLG wynosi
łącznie 8 tys. zł (gdyż transport w dwie strony koparek wynosi: Liebherr 914 – 6
tys. zł, Liebherr 944 – 8 tys. zł).
{3.}
Odwołujący zarzucił, że w wyjaśnieniach brakuje wskazania kosztów wynajęcia
i transportu pomieszczenia socjalnego, sanitarnego (oraz jego serwisowania), ogrodzenia
te
renu budowy, tablic ostrzegawczych, tablic informacyjnych, szkoleń pracowników, ochrony
ter
enu w okresie 2,5 miesiąca.
Według Odwołującego należało w tym zakresie przyjąć następującą wysokość
kosztów netto [jednostkowo oraz w skali 2,5 miesiąca]:
- zaplecze socjaln
e, zabezpieczenie bhp i ppoż. – kontener socjalny 500 zł, czyli 1.250,00 zł,
kontener biuro
wy 500 zł, czyli 1.250,00 zł, toaleta przenośna 300 zł, czyli750,00 zł, czyli
razem 3.250,00 zł;
- koszt ochrony terenu
– 500, czyli 6.250,00 zł (gdyż wbrew twierdzeniom RLG nie może być
on
ujęty w kwocie 0,00 zł, gdyż ktoś wykonuje pracę, aby kamery zamontować, podpiąć oraz
na bieżąco kontrolować zapisy z nagrań);
- zabezpieczenie budowy w energie el
ektryczną – agregat prądotwórczy wraz z paliwem
oraz dostawa wody
– około 1.000,00 zł (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ Zamawiający
n
ie ma możliwości udostępnienia wykonawcy energii elektrycznej do celów demontażowych i
wyburzeniowych, str. 34. SIWZ);
szkolenia pracownicze dla 11 osób (zgodnie z wykazem RLG, bez geodety, natomiast
uwzględniając dwóch projektantów) x 50 zł = 550,00 zł.
Odwołujący podsumował, że łącznie w wycenie RLG brakuje w tym aspekcie łącznie
11.050,00 zł netto, przy czym zastrzegł, że wymienił powyższe koszty wybiórczo, gdyż
Zamawiający doskonale powinien wiedzieć, jakie elementy organizacji terenu budowy
i
zaplecza wykonawca winien uwzględnić.
Odwołujący wywiódł, że wbrew twierdzeniu zawartemu w wyjaśnieniach kalkulacja
oferty nie
została sporządzona według SIWZ, wraz z dołączonymi projektami i przedmiarami
i nie
jest z nimi zgodna, czego dowodem są powyższe przykłady.
Odwołujący zrelacjonował ponadto, że RLG w wyjaśnieniach wskazało zysk w dwóch
różnych kwotach, tj.: 50.883,54 zł oraz 33.738,70 zł.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ niedoszacowanie, zaniżenie oraz ominięcie
kosztów w ofercie RLG wynosi 215.032,00 zł netto, która przewyższa kwotę 40 tys. zł
zarezerwowaną dla kosztów nieprzewidzianych, cenę tej oferty wykonawcy należy uznać za
rażąco niską.
Ponadto w ocenie Odwołującego RLG nie powołał wystarczających dowodów
popierających stawiane tezy, a wartości podane w wyjaśnieniach nie mają żadnego oparcia
ani w dowodach, ani
w wyjaśnieniach tego wykonawcy, a wyliczenia są abstrakcyjne,
zawierają duże braki, są niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w stanie je
uwiarygodnić.
Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich
istotnych części składowych, powinny być rzetelne, konkretne i wyczerpujące, gdyż stanowią
podstawę oceny prawidłowości ceny oferty, a zatem powinny rozwiewać wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej,
że – jak to wynika z art. 90 ust. 3 pzp – oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas, gdy
wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas,
gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie
odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny (zon. wyrok Izby z 26 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1362/19).
{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu badania
spełniania przez RLG warunków udziału dotyczących zdolności technicznych i zawodowych:
według SIWZ (pkt 5.3.1 lit. a i lit b) wymagane było dysponowanie potencjałem technicznym
w zakresie sprz
ętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem dla części III
(podnośnik koszowy o wysięgu minimum 40 m, 2 dźwigi o wysięgu odpowiednio minimum 40
m i minimum 80 m) oraz dysponowanie
projektantami posiadającymi uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, aktualne zaświadczenie
o
przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa – min 2 osoby (wykonawca
projektu wykonawczego li
kwidacji wieży szybowej szybu – 1 osoba i sprawdzający projekt –
1 osoba).
RLG w ofercie z 27.05.2020 r. powołał się na zasoby w postaci „możliwości technicznych,
i
kwalifikacji zawodowych” Hutpolu sp. z o.o. {dalej: „Hutpol”} (załącznik nr 1a do SIWZ –
o
świadczenie podmiotów, na zasoby których wykonawca się powołuje celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu);
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 06.07.2020 r. RLG załączyło ofertę najmu sprzętu
budowlanego od
Dźwigi S.;
Zamawiający określił w wezwaniu z 06.08. 2020 r. do uzupełniania dokumentów (pismo nr
L.dz. SRK/NZ/ 2600/20/HBK) precyzyjnie dokumenty, jakie wykonawca
zobowiązany był
przedłożyć dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
z treści złożonego 07.08.2020 r. przez RLG oświadczenia o zamiarze powierzenia
wykonania
części zamówienia podwykonawcy wynika, że udział Hutpolu polega
na
„finansowaniu wynajmu sprzętu”.;
- P.U.I ARGO A. S.
, w którego dyspozycji pozostają wskazani w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu projektanci z branży konstrukcyjno-budowlanej nie
została wykazana jako podmiot, na którego zasoby powołuje się RLG.
Zamawiający wystosował 18.08.2020 r. ponowne wezwanie do RLG dotyczące wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
19.08.2020 r. RLG złożył dodatkowo oświadczenia wg wzoru z załącznika nr 1a do SIWZ
dla nowych podmiotów: Dźwigi S. oraz Megahossa.
Odwołujący zarzucił, że w powyższych okolicznościach RLG nie wykazało
prawidłowo spełnienia przywołanych powyżej warunków udziału w postępowaniu, gdyż:
nie złożyło wraz z ofertą oświadczeń podmiotów trzecich (tj. P.U.I, ARGO, Dźwigi S.,
Megahossa ),
które złożyło dopiero przeszło 2,5 miesiąca później;
na etapie składania ofert wskazał wyłącznie, że polega na zasobach Hutpolu, którego
zakres udziału określił następnie jako finansowanie wynajmu, co nie oznacza dysponowania
dwoma d
źwigami i podnośnikiem koszowymi;
Zamawiający nie podstaw do uznania, że RLG spełnia warunek udziału dysponowania
projektantami w celu
celem sporządzenia projektu wykonawczego rozbiórki wieży szybowej.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że:
powinien wykluczyć RLG już na etapie badania ofert przed przystąpieniem do aukcji
elektronicznej;
nie powinien wystosowywać do RLG ponownego wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podniósł, że w identycznej sytuacji, w której RLG powołało się w ofercie
wyłącznie na jeden podmiot i nie spełniało samodzielnie wszystkich warunków udziału
w
postępowaniu określonych w SIWZ, wyrokiem z 26.08 2020 r. sygn. akt KIO 1851/20 Izba
– przytaczając m.in. wyrok Izby z 10.11.2017 r. sygn. akt KIO 2196/17) wydany po
orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 04.05.2017 r. C-387/14 Esaprojekt – orzekła,
że wykonawca, który składając ofertę wykazuje spełnienie warunków udziału jedynie przy
pomocy własnego potencjału, gdy okaże się, że pierwotne oświadczenie lub dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunków, nie może w ramach uzupełnienia przedstawić
dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zasoby. Jeśli
więc nie złoży stosownych oświadczeń (zobowiązań o udostępnieniu) w ofercie, należy
uznać, że będzie korzystać z własnych zasobów, tym bardziej że w innym zakresie
wyka
zywał na zasoby MARAT sp. z o.o. (Odwołujący zaznaczył, że analogicznie jak 0w tym
postępowaniu RLG powołał się na zasoby Hutpolu). W rezultacie Izba nakazała
za
mawiającemu odrzucić ofertę RLG ze względu na brak przedłożenia dokumentów
potwierdzających dysponowanie osobami oraz potencjałem technicznym.
W odpowiedzi
na odwołanie datowanej na 27 września 2020 r. Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając za niezasadne
poszczególne zarzuty.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Zamawiający zrelacjonował, że w wyjaśnieniach z 6 lipca 2020 r. RLG oświadczyło
w odniesieniu do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, że:
- nie korzysta z pomocy publicznej,
korzysta z doświadczenia podwykonawcy wskazanego w ofercie w zakresie {cytat
za
odpowiedzią na odwołanie} „doświadczenia zadania elektro-energetycznego i referencji,
zasobów sprzętowych, uprawnień i kwalifikacji zawodowych”,
mające wpływ na cenę przepisy dotyczące ochrony środowiska dotyczące zakresu utylizacji
materiałów porozbiórkowych zostały uwzględnione w kalkulacji,
żadne z przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych obowiązujących
na terenie, gdzie
zamówienie ma być realizowane, nie mają wpływu na cenę.
Zamawiający podał również, że RLG:
określiło czas realizacji zadania na 1 miesiąc;
odniosło się do kosztów pracy, w szczególności przedstawiając koszty robocizny
pracowników uczestniczących w procesie robót rozbiórkowych, w tym m.in. kierownika
budowy, kierownika robót, dwóch projektantów, pracowników z uprawnieniami
spawalniczymi, kierowc
ów, geodety, operatorów koparek (w tym kierownika budowy,
kierownika
robót oraz brygadzisty po 2600 zł miesięcznie), wskazując, że w każdym
przypadku wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z
dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę;
przedstawiło koszty materiałów użytych do realizacji zadania,
przedstawiło koszty użytego do rozbiórki sprzętu, w tym wykazało użycie do robót
rozbiórkowych dwóch koparek gąsienicowych wyposażonych m.in. w nożyce hydrauliczne do
cięcia betonu i stali;
przedstawiło koszty związane z utylizacją odpadów pochodzących z rozbiórki budynków,
deklarując, że są one na poziomie 0 zł dzięki posiadaniu decyzji na przetwarzanie odpadów;
przewidziało rezerwę na koszty nieprzewidziane, a związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Zamawiającego złożone na jego wezwanie wyjaśnienia, zawierające
zarówno informacje co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań
technicznych,
kosztów pracy, jak i kalkulację kosztów, nie potwierdzają, że zaproponowana
przez RLG cena jest
rażąco niska.
Zdaniem Zamawiaj
ącego posiadanie przez RLG własnego materiału zasypowego
(piasek) jest czynnikiem wpływającym na obniżenie ceny i osiągnięcia konkretnych
oszczędności z uwagi na brak konieczności jego zakupu. Ponadto dzięki temu, że RLG
posiada decyzję środowiskową dotyczącą zagospodarowania gruzu porozbiórkowego, nie
będzie ponosić kosztów jego utylizacji.
Zamawiający stwierdził, że skoro w SIWZ nie stawiał wymogu, aby materiał zasypowy
posiadał jakiekolwiek badania laboratoryjne, oświadczenie o posiadaniu odpowiedniego
piasku
należy uznać za wystarczające.
Zamawiający oświadczył, że założył w SIWZ wykonanie zadania w 2,5 miesiąca, aby
uwzględnić nieprzewidziane czynniki, które mogą mieć wpływ na czas jego realizacji. Tym
niemniej Zamawiający ocenił zadeklarowany w wyjaśnieniach termin za realny, biorąc pod
uwagę, że sposób i czas wykonania robót będzie pochodną technologii przyjętej przez
wykonawcę robót.
Zdaniem Zamawiającego nieadekwatne są zastrzeżenia co do niemożliwości
zdemontowania takiej objętości złomu stalowego jedynie przez dwóch pracowników w
miesiąc, gdyż roboty rozbiórkowe prowadzone będą w sposób mechaniczny, za pomocą
koparek gąsienicowych wyposażonych w nożyce hydrauliczne do cięcia betonu i stali, a
następnie prace będą wykonywane przez spawaczy (przepalaczy).
Według Zamawiającego wystarczające jest, że podane w wyjaśnieniach
wynagrodzenie
kierownika budowy, kierownika robót oraz brygadzisty nie są niższe niż
kwota minimalnego wynagrodzenia za
pracę wynikająca z obowiązujących przepisów,
a
ustalenie wysokości tego wynagrodzenia pozostaje w gestii stron umowy.
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania kosztów użycia wymaganego w ramach
warunków udziału żurawia samochodowego o wysięgu min. 80 m, Zamawiający ponownie
powołał się na to, że dopiero opracowane po zawarciu umowy projekty budowlane będą
wytycznymi do
określenia technologii robót, w tym sposobu likwidacji wieży, z
uwzg
lędnieniem niezbędnego sprzętu, w tym zwyżki i ewentualnie jej parametrów.
Co istotne
według Zamawiającego część robót można będzie prowadzić bez użycia
zwyżki bezpośrednio z poziomu wieży szybowej, której stan techniczny umożliwia
bezpie
czne poruszanie się po niej.
Zamawiający podsumował, że stawiany bez posiadania wiedzy co do planowej przez
RLG
technologii robót zarzut niedoszacowania kosztów jest niezasadny.
Zamawiający zakwestionował adekwatność wyliczonych w odwołaniu kosztów
organizacji zaplecza dla okresu
2,5 miesiąca w sytuacji, gdy RLG określił termin realizacji
zad
ania na 1 miesiąc, co powoduje, że kwota tych kosztów będzie nieznaczna w stosunku
do ceny oferty i do pokrycia w ramach wykazanej kwoty na nieprzewidziane wydatki.
{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące
przebiegu badania spełniania przez RLG określonych w SIWZ warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych:
- w zakre
sie potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca może polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów (pkt 5.4.1. SIWZ)
w odniesieniu do warunków wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane
, do których realizacji te zdolności są wymagane (pkt 5.4.4. SIWZ);
- j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w pkt 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, bądź zobowiązał się do osobistego
wykonania
odpowiedniej części zamówienia (pkt 5.4.6. SIWZ);
mając powyższe na uwadze Zamawiający pismem z 6 sierpnia 2020 r., na podstawie art.
26 ust. 3 pzp
wezwał RLG do uzupełnienia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ;
- w odpowiedzi RLG pismem z 10 sierpnia 2020 r.
przedstawiło: 1) wykaz osób, w którym
uwzględniło osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotowego
zadania, 2) wykaz r
obót budowlanych wraz z referencjami wystawionymi 6 listopada 2019 r.
roku przez SRK S.A. w Bytomiu O
ddział w Suszcu KWK „Krupiński”, 3) zobowiązania pięciu
podmiotów udostępniających swoje zdolności, które zdecydowały się na współpracę z nim
przy realizacji przedmiotowego zadania, 4)
oświadczenie o zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, 5) wyszczególnienie maszyn i urządzeń przewidzianych do
realizacji zadania.
następnie pismem z 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał RLG do złożenia wyjaśnień
i
uzupełnienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
- w odpowiedzi RLG
przedłożyło dokumenty związane z niezbędnymi kwalifikacjami, jakie
pow
inny posiadać osoby nadzorujące: 1) dla obu osób na stanowisko kierownika budowy –
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz aktualne zaświadczenie o przynależności do OIIB oraz
stwierdzenie kwali
fikacji w charakterze osoby średniego dozoru ruchu w specjalności
budowlanej w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, 2) dla
obu osób na stanowisko projektantów odpowiedzialnych za sporządzenie i sprawdzenie
dokumentacji projektow
ej dotyczącej likwidacji wieży szybowej szybu – uprawnienia
budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń;
RLG przedstawiło również wówczas dokumenty potwierdzające, że wskazany w wykazie
sprzętu dźwig o tonażu 350 T – Demag AC 350SSL ma maksymalną wysokości podnoszenia
122 m, a zatem spełnia warunek udziału ;
- RLG
przedłożyło wtedy również oświadczenia podmiotów udostępniających swoje zasoby
o braku podstaw wykluczenia w trybie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pzp.
Zamawiający podsumował, że RLG po złożeniu stosownych wyjaśnień i uzupełnieniu
wskazanych powyżej dokumentów wykazał spełnianie określonych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odw
ołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia RLG lub odrzucenia
jego oferty, uniemo
żliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3.
listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W złożonym jako załącznik do oferty „Oświadczeniu wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1
pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” (którego wzór stanowił
załącznik nr 1 do wzoru formularza oferty załączonego do s.i.w.z.) z 25 maja 2020 r. RLG
oświadczyło, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w zakresie zdolności
technicznych i kwalifikacji zawodowych polega na zasobach Hutpolu sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu
. Do oferty załączone zostało również „Oświadczenie podmiotu udostępniającego
swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art. 25 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych”(którego wzór stanowił załącznik nr 1a do wzoru
formularza oferty załączonego do s.i.w.z.) z 25 maja 2020 r. Hutpolu, czyli oświadczenie
o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22
i ust. 5 pkt 1 ustawy pzp.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i uzyskaniu od RLG wyjaśnień dotyczących
ceny oferty Zamawiający pismem z 6 sierpnia 2020 r. (L. dz. SRK/NZ/2600/20/HBK) wezwał
RLG w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów m.in.
na
potwierdzenie spełniania określonych w s.i.w.z. warunków udziału dotyczących zdolności
technicznych i zawodowych w zakresie pote
ncjału technicznego i osobowego.
Pismem
z 10 sierpnia 2020 r. RLG wykonało powyższe wezwanie składając w tym
zakresie datowane na 7 sierpnia 2020 r.
następujące oświadczenia i dokumenty:
„Wykaz urządzeń technicznych”, w którym wskazało koparki, żurawie samochodowe,
samochody ciężarowe oraz podnośnik koszowy, które wykorzysta przy realizacji przedmiotu
zamówienia;
„Wykaz osób”, w którym wskazało z udziałem jakich osób zrealizuje przedmiot zamówienia;
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” Hutpolu, który zobowiązał się
do
finansowania wynajmu podnośnika koszowego i dźwigów, czyli pokrycia kosztów
wynajmu dwóch dźwigów i podnośnika koszowego do rozbiórki czterech obiektów zadanie
ZP-BD-
0006/20 część III, przy czym będzie to finansowanie wynajmu podnośnika
koszowego według terminów faktur;
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” Dźwigów S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Tychach, które zobowiązały się do najmu 2 dźwigów na podwoziu samochodowym Żuraw
100T i 350T z operatorami, czyli do
pracy dwóch żurawi 100T i 350T przy rozbiórce obiektów,
zadania ZB-BD-006/20 cz. III
, polegającej na wsparciu przy demontażu czterech obiektów
dotyczy części III, maksymalnie okres kilku dni, zgodnie z założeniami projektowymi i
przepisami BHP pod nadzorem Kierownika Budowy Wykonawcy;
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” Megahossy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Radzionkowie, która zobowiązała się do wynajmu zwyżki (podnośnik koszowy)
na
potrzeby rozbiórki czterech, czyli wynajmu zwyżki (podnośnik koszowy) z operatorem,
w
ysokość podnoszenia 57 m, rozbiórka czterech obiektów zadanie ZB-BD-006/20,
polegające na wsparciu rozbiórki czterech obiektów w/w zadania, zgodnie z założeniami
projektowymi i przepisami BHP pod nadzorem Kierownika Budowy Wykonawcy;
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” PUI ARGO A. S. z Bełku, który zobowiązał
się do udostępnienia dwóch osób dla wykonania i sprawdzenia projektu wykonawczego
likwidacji wieży szybowej szybu ZP-BD-0006/20 w dwa tygodnie, zgodnie z założeniami
projektowymi i przepisami BHP pod nadzorem Kierownika Budowy Wykonawcy;
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” GEOGIS Geodezji i Kartografii inż. J. P. z
Rudy Śląskiej, który zobowiązał się do udostępnienia jednej osoby dla wykonania operatów
geodezyjnych inwentaryzacji powykonawczej 4 obiektów w okresie maksymalnie kilku dni,
zgodnie z założeniami projektowymi i przepisami BHP pod nadzorem Kierownika Budowy
Wykonawcy.
Przy czym każdy z tych przedsiębiorców – jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca
powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia – oświadczył, że zrealizuje roboty
budowalne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający pismem z 18 sierpnia 2020 r. (L. dz. SRK/NZ/2725/20/HBK/JS) wezwał
RLG:
w trybie art. 26 ust. 4 pzp do wyjaśnienia złożonego: a) wykazu osób, w którym,
po pierwsze
– nie podano informacji, czy osoby przewidziane do pełnienia funkcji kierownika
budowy i kierownika robót posiadają uprawnienia bez ograniczeń i aktualne zaświadczenia
o
przynależności do OIIB, po drugie – nie podano imion i nazwisk oraz pozostałych
informacji na potwierdzenie spełniania określonego przez Zamawiającego warunku udziału
w
postępowaniu w odniesieniu do projektanta i osoby sprawdzającej projekt; b) wykazu
sprzętu, z którego nie wynika spełnianie przez wskazany w nim żuraw samochodowy
o
tonażu 350 T wymogu wysięgu ramienia min. 80 m;
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie oświadczeń podmiotów
udostępniających zasoby o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1 ustawy pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze
– pomimo że na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp RLG złożyło
oświadczenia i dokumenty, które nie wykazywały w pełni spełnienia określonych przez
Zamawiającego warunków udziału dotyczących potencjału technicznego i osobowego,
Zamawiający
wystosował
ponowne
wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów
na
potwierdzenie spełniania tych warunków, de facto w całości oparte na art. 26 ust. 3 pzp,
gdyż jego podstawą faktyczną było stwierdzenie braku konkretnych informacji w złożonych
dokumentach, a nie potrzeba wyjaśnienia ich niejasnej treści.
Po drugie
– pomimo że RLG na etapie składania oferty oświadczyło,
że dla wykazania warunków dotyczących tych zdolności technicznych i zawodowych polega
na
zasobach Hutpolu, na późniejszym etapie postępowania faktycznie dla wykazania
spełnienia tych warunków powołało się na zasoby czterech innych podmiotów.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.
Potwierdził się wynikający z uzasadnienia odwołania zarzut, że Zamawiający
niezgodnie z przepisami ustawy pzp umożliwił RLG dwukrotne uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania
potencjałem osobowym i technicznym, w tym umożliwił po upływie terminu składania ofert
zastąpienie jednego podmiotu trzeciego innym.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 pzp
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei art. 26 ust. 4 pzp stanowi, że zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
Izba zważyła, że za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać stanowisko,
że z uwagi na naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp, w szczególności zapewnienie równego traktowania
wykonaw
ców i zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, procedura z art. 26 ust. 3
pzp, który przewiduje wyjątek od zasady złożenia wymaganych i prawidłowych oświadczeń
i
dokumentów za pierwszym razem, może być zastosowana tylko jednokrotnie odnośnie tych
sam
ych braków polegających na niezłożeniu w ogóle dokumentu lub braku w nim
niezbędnych informacji.
W doktrynie i orzecznictwie nie budzi również wątpliwości, art. 26 ust. 4 pzp
przewiduje odrębną procedurę wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, której zakres
zastosowania ogranicza się do wyjaśniania niejasnej czy niejednoznacznej treści złożonych
dokumentów, w odróżnieniu od art. 26 ust. 3 pzp, który umożliwia w szczególności
uzupełnienie treści dokumentów.
W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 pzp,
gdyż faktycznie dwukrotnie wezwał RLG do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału kadrowego
i technicznego. W drugim wezwaniu
Zamawiający błędnie wskazał, że jego podstawą jest
art. 26 ust. 4 pzp, skoro dotyczyło ono braku w złożonych na poprzednie wezwanie
wszystkich koniecznych dla wykazania spełniania warunków udziału informacji, a nie
niejasności treści informacji już w tych dokumentach zawartych.
Zaznaczy
ć przy tym należy, że w doktrynie i orzecznictwie zdecydowanie przeważa
stanowisko, że art. 22a ust. 6 pzp, którego hipoteza dotyczy szczególnych okoliczności
określonych w jego hipotezie, nie stwarza podstawy prawnej do kolejnego w stosunku do art.
26 ust
. 3 pzp uzupełniania dokumentów, a reguluje jedynie jego szczególny przypadek.
Jest to istotne w tej sprawie, gdyż Zamawiający umożliwił de facto RLG zastąpienie
jednego podmiotu
trzeciego, na którego zdolnościach technicznych i zawodowych się
opierał, innymi podmiotami trzecimi, co również samo w sobie jest niedopuszczalne, wbrew
literalnemu brzemieniu art. 22a ust. 6 pkt 1 pzp, co wymaga następującego wprowadzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (
Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326,
s.1) {dalej
również: „TFUE”}. Powyższy status Izby potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
{dalej również: „TSUE” lub „Trybunał”} w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact)
, stwierdzając, że Izba jest sądem
w
rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem
wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd
prawa krajowego obow
iązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego
z
uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TSUE wynika z art.
10 TWE (zasada solidarności, obecnie wyrażona w art. 4 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE)
, który nakłada na państwa
członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie
rzeczywistego rezultatu [por. m.in. wyrok
i Trybunału wydane: 10 kwietnia 1984 r. w sprawie
14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26)
–
w skrócie: „ sprawa von C.”; 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H. przeciwko Deutsche Tradax
GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26
– w skrócie: „sprawa Harz”); 13 listopada 1990 r. w
sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA,
Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8
– w skrócie: „sprawa Marleasing”; 5 października 1994 r. w
sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz.
1994, str. I-04661, pkt 32].
Jak wskazano w orzeczeniu TS
UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TSUE w sp
rawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS
UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej
z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego dokonywania
wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem na poziomie orzeczniczym
obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy, jeżeli bez niej nie
może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także
rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe
są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy,
a
mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego
(etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej
transpozycji lub albo jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym
zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) [por. A. Wróbel,
„Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE”,
wpia.uw.edu.pl/files//podyplomowe/gospodarka_rynkowa/wrobel_andrzej.pdf
Na uwagę zasługuje okoliczność, że art. 22a ust. 6 ustawy pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ten przepis
prawa unijnego stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy
podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria
kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca
wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca
może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z przepisu tego wynikają zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu trzeciego
następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że
podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie
zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to wykonawca zastępuje podmiot trzeci,
a
nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis
prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy p
zp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o
którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w ust. 1. Reasumując, porównanie obu przepisów prowadzi zatem do do
wniosku, że dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji
unormowanych w przepisie prawa krajowego.
Na niez
godność art. 22a ust. 6 ustawy pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy
/UE zwrócono również uwagę w piśmiennictwie. W artykule o wyjaśnianiu
i
uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE jego autorka również zwróciła
uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: (…)
economic operator replaces an entity which does not meet a relevant selection criterion, or in
respect of which there are compulsory grounds for exclusion
. Zauważyła także,
że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia prawodawca unijny posługuje się
sformułowaniem economic operator substitutes an entity in respect of which there are non-
compulsory grounds for exclusion
. Wreszcie podkreśliła, że w języku angielskim słowo
„replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast
„substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytuować) [zob. „Zamówienia Publiczne.
Doradca
” rok 2017 nr 10, Ewa Wiktorowska, „O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów
w
świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze”].
W pr
zywołanej publikacji przytoczono ponadto zbieżne poglądy prezentowane przez
kolejnych komentatorów. Po pierwsze, że na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już
w 2016 r. Aleksa
ndra Sołtysińska i Hanna Talago-Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo
zam
ówień publicznych. Komentarz”: Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu
na
zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy
pierwotnie wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu
lub niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę
na
pozytywną kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie
wykazujący spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji. (…) Norma ta pozostaje w jawnej
sprzeczności z art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie
dokumentów składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
lub
spełnienia minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli
zawartych we wnioskach o
dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie
do tej drugiej kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego.
Kwestionowane postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.
Po drugie
– przytoczono także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego.
Wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi –
„Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia
stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy
wykluczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy
rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TSUE, w tym także
wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/1
4 MT Hojgaard A/S, możliwe jest dokonanie
zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens
i
cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia tego
podmiotu przez wykonawcę? [„Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów
złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Część druga”, Janusz Dolecki, „Zamówienia Publiczne
Doradca
”, rok 2017, nr 9].
Zdaniem Izby wpr
owadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu
trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady,
jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, wynika
jących zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa
unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu
faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem
wykonawców,
którzy
zadeklarowali
samodzielne
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu.
Pierwsza
grupa wykonawców,
bez uzasadnionych powodów,
dysponowałaby bowiem znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej
oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy.
Podkre
ślenia wymaga także, że art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi wyjątek
od z
asady, jaką jest niezmienność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona
konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz przejr
zystości, i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko
w art. 7ust. 1 pzp, al
e także w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej
dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez
wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych
dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające
niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali te
informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie,
pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak
wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert
prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania
zasad równego traktowania i przejrzystości.
Zdaniem Izby aktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z
wydanego 4 maja 2017 r. wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko
Wojew
ództwu Łódzkiemu), w którym Trybunał wyraził pogląd, że art. 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi w zw. z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykona
wcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/
_data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf).
Wyrok ten zapadł co prawda
na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114), jednakże pozostaje wskazówką
wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Podkreślić należy, że omawiany
wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust.
1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady
uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3
dyrektywy 2014/24/WE).
Tym samym w tej sprawie Izba w pełni podzieliła i uznała za adekwatne również
w
ustalonych powyżej okolicznościach tej sprawy stanowisko wyrażone uprzednio przez Izbę
w uzasadnieniu wyroku z 23 października 2018 r. sygn. akt KIO 2080/20.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedstawione powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie okoliczności
dotyczących treści wyjaśnień złożonych przez RLG wymagają jedynie następującego
uzupełnienia i podsumowania.
Z pkt 4.
s.i.w.z. wynika, że realizację części III zamówienia należy rozpocząć
października 2020 r. lub wcześniej (zastrzeżono, że jest to uzależnione od uprzedniego
zrealizowania zadanie dotyczącego likwidacji szybu I, którego termin wykonania upływa
września 2020 r.) i zakończyć do 15 grudnia 2020 r. Zarówno z tego postanowienia,
jak i
składających się na uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia przedmiarów robót
i dokumentacji projektowej dla wszystkich 4 zadań (obiektów) wchodzących w zakres III
części zamówienia (załączonych do s.i.w.z.) nie wynika, że 2,5 miesięczny termin wykonania
wynika z ustalonych przez Zamawiającego obiektywnych uwarunkowań technicznych.
Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że określił taki termin
realizacji z zapasem na nieprzewidziane zdarzenia.
Odwołujący nie wykazał natomiast, że istnieją obiektywne uwarunkowania
techniczne, które uniemożliwiają wykonanie robót rozbiórkowych objętych zakresem tej
części zamówienia w 1 miesiąc, jak założył RLG w wyjaśnieniach, ani że jest to niemożliwe
przy nakładach pracy i sprzętu, który został wskazany w tych wyjaśnieniach. Zamieszczone
w odwołaniu kalkulacje kosztów pracy sprzętu i kosztów pracy osób należy uznać li tylko
za
twierdzenia Odwołującego co do tego, jak jego zdaniem koszty te powinny się kształtować
dla należytego wykonania tego zamówienia. Ma to istotne znacznie, gdyż największe
zaniżenia kosztów podnoszone w odwołaniu są oparte na tym nieudowodnionym założeniu,
że wykonanie robót objętych częścią III zamówienia musi zająć 2,5 miesiąca.
W szczególności załączone do odwołania oferty dotyczą nielicznych spośród tych
pozycji kosztów sprzętowych (koszty najmu i tzw. mobilizacji żurawia 130 T, żurawia 350 T
oraz podnośnika koszowego o wysokości roboczej 45 m) mogą być tylko dowodem na to,
że Odwołujący uzyskał inne warunki cenowe u tych samych co RLG lub innych
przedsiębiorców działających w tym zakresie. Ponieważ oferty te nie zawierają żadnych
informacji odnośnie czasu dojazdu i pracy w kontekście opisu przedmiotu tego zamówienia,
nie są dowodami potwierdzającymi twierdzenia Odwołującego.
Z kolei w stosunku do zakładanych w odwołaniu kosztów osobowych Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, więc również w tym zakresie jego twierdzenia pozostały
nieudowodnione i mogą być co najwyżej uznane za obrazujące jego koncepcję realizacji
przedmiotu zamówienia. W szczególności nie stanowi okoliczności notoryjnej, że aktualnie
(tj. w dobie pandemii Covid-
19) na rynku pracy nie sposób znaleźć osób, które zgodzą się
na zatrudnienie na stanowiskach kier
ownika budowy, kierownika robót czy brygadzisty
za
miesięcznym wynagrodzeniem 2,600 zł brutto, czyli odpowiadającemu minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę w 2020 r. według aktualnie obowiązujących w tym zakresie
przepisów (wysokość miesięcznych wynagrodzeń pozostałych osób przewidzianych
do
realizacji tego zamówienia wynikająca z wyjaśnień RLG nie została zakwestionowana
w
odwołaniu).
Odwołujący nie przedstawił również żadnego dowodu, który podważałby
adekwatność wyjaśnienia przez RLG, że dysponuje materiałem zasypowym uzyskanym
z
przerobu odpadów porozbiórkowych.
Wreszcie nie mają znaczenia dla oceny złożonych wyjaśnień podnoszone
w
odwołaniu koszty związane ze sprzętem, organizacją zaplecza budowy czy dojazdem
i
szkoleniami pracowników, które nie zostały ujęte w wyjaśnieniach, gdyż nawet abstrahując
od tego, że zostały one w odwołaniu skalkulowane dla 2,5-mięsięcznego okresu, ich
wysokość jest kilka razy mniejsza niż wysokość założonej w wyjaśnieniach rezerwy na tzw.
koszty nieprzewidziane.
Reasumując, wyjaśnienia złożone przez RLG obejmują wystraczająco szczegółową
kalkulację kosztów, których wysokość jest wiarygodna lub wręcz poparta załączonymi
do
tych wyjaśnień dowodami (w przypadku kosztów sprzętowych) w kontekście założonego
przez tego wykonawcę terminu wykonania zamówienia.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Izba stwierdziła, że Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty RLG
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw
. z art. 90 ust. 3, gdyż nie wykazał, że Zamawiający
bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 3 przez RLG wyjaśnienia jako
potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie okr
eślają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wyko
nawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiekt
ywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opini
i prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim
stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmienne
go wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty RLG odbiegała
zarówno od ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością i ubruttowionej wartości
zamówienia, jak i od średniej cen wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%,
a
jednocześnie Zamawiający nie stwierdził, że wynika to z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia, co czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej
prz
ywołanych przepisów, a na RLG nakładało obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od
czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Z powyższych względów
Izba nie mogła wziąć pod uwagę rozszerzenia okoliczności dotyczących ceny oferty RLG,
które Odwołujący wskazał dopiero na rozprawie.
Reas
umując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzeczn
ictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wy
roków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Reasumując, Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach nie budzi
zastrzeżeń prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych mu przez RLG
wyjaśnień, gdyż nie ma podstaw do uznania, że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi
wykazania, że cena jego oferty wynikła z przeprowadzonej aukcji jest rażąco zaniżona
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się
na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził
się jeden z zarzutów zasadniczych, który miał wpływ na wynik postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego.
Natomiast wobec nieprzedstawienia żadnych okoliczności wskazujących, na czym
miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji,
zarzut naruszenia przez Zam
awiającego art. 7 ust. 1 pzp należało uznać za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6
ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
Z kolei wobec bezzasadności zarzutów dotyczących ceny oferty RLG Izba – działając
na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2.` sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone złożonym do
zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono stosownie do jej wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając nimi Zamawiającego i Odwołującego w równej
wysokości, skoro spośród dwóch zasadniczych zarzutów potwierdził się jeden, a drugi nie.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"