WYROK
z dnia 16
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant
: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 16
października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
18 i 21
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawców:
A.
IWA S.A. z siedzibą w Białymstoku – sygn. akt KIO 2338/20
B. Mosty Katowice sp
. z o.o. z siedzibą w Katowicach – sygn. akt KIO 2387/20
w
postępowaniu pn. Opracowanie Studium korytarzowego i Studium techniczno-
ekonomiczno-
środowiskowego z elementami Koncepcji programowej wraz z materiałami
do
uzyskania Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla zadania „Budowa obwodnicy
Błaszek w ciągu drogi krajowej nr 12” (nr postępowania O.Ł.D3.2413.7.2020)
prowadzonym przez za
mawiającego: Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
orzeka:
Oddala odwołania.
2. Kosz
tami postępowania obciąża Odwołujących i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
zasądza od IWY S.A. z siedzibą w Białymstoku na rzecz Zamawiającego
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
zasądza od Mostów Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
U z a s a d n i e n i e
Skar
b Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad za pośrednictwem
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad {dalej również: „GDDKiA} Oddziału w Łodzi
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.:
Opracowanie Studium korytarzowego i Studium techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego
z
elementami Koncepcji programowej wraz z materiałami do uzyskania Decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach dla zadania „Budowa obwodnicy Błaszek w ciągu drogi
krajowej nr 12” (nr postępowania O.Ł.D3.2413.7.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 sierpnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_148 pod poz. 363433.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 września 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o odrzuceniu m.in. ofert złożonych przez
IWA S.A. z siedzibą w Białymstoku {dalej również: „IWA”} oraz Mosty Katowice sp. z o.o.
z
siedzibą w Katowicach {dalej również „Mosty Katowice”}.
września 2020 r. IWA S.A. z siedzibą w Białymstoku {dalej również: „Odwołujący”}
wniosła w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od odrzucenia jej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp
w zw. z art. 8
76 § 1, art. 880 i art. 881 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 65 § 1 kc
– przez odrzucenie oferty IWY wskutek uznania, że wadium w postaci poręczenia
udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. zostało wniesione
w
sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia odrzucenia oferty IWY.
Jako uzasadnienie wniesienia odwołania wskazano na następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Odwołujący podał, że Zamawiający oparł swoją decyzję o uznaniu wadium
za
wniesione nieprawidłowo na postanowieniu zawartym w § 3 ust. 1 oświadczenia
p
oręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, które uznał za warunek zapłaty kwoty
wadium.
O
dwołujący stwierdził, że treść oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium nie wprowadza warunku zapłaty wadium, gdyż wszystkie przesłanki jego
zapłaty wymienione w § 3 ust. 1 tego oświadczenia zostają spełnione w przypadku
zaistnienia
któregokolwiek zdarzenia spośród wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dostrzega, że ponieważ poręczenie jest
umową nazwaną unormowaną w art. 876-887 kc, nie sposób oczekiwać wykonania
zobowiązania z tego tytułu w oderwaniu od tych przepisów, w szczególności:
art. 876 § 1 kc, zgodnie z którym przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się
względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie
wykonał,
- art. 880 i 881 kc. w
myśl których zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero
w
sytuacji, kiedy dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, a poręczyciel odpowiada
wraz z dłużnikiem jak dłużnik solidarny.
Ponadto w
edług Odwołującego pozostaje to zbieżne z istotą wadium jako
zobowiązania wykonawcy do zapłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty w sytuacji
niewłaściwego postępowania wykonawcy, której termin zapłaty został określa wskazanie
zdarzeń w postaci przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Tym samym
termin wymagalności zapłaty kwoty wadium został uregulowany jako przypadający na dzień
wystąpienia zdarzenia wymienionego w tych przepisach ustawy pzp. W konsekwencji
wówczas wystąpią wszelkie podstawy do wystąpienia wobec poręczyciela o zapłatę kwoty
wadium
objętej poręczeniem.
W przekonaniu Odwołującego takie stanowisko znajduje potwierdzenie w poglądach
doktryny odnoszących się do akcesoryjności poręczenia: Cechą poręczenia, wynikającą z
art. 876 § 1 k.c., jest jego akcesoryjność (zawisłość) względem zobowiązania, dla którego
stanowi ono zabezpieczenie.
Należy ona do essentialia negotii poręczenia. Akcesoryjność ta
przejawia się w tym, że powstanie, jak i istnienie zobowiązania poręczyciela jest uzależnione
od ważności oraz istnienia zobowiązania zabezpieczonego poręczeniem (zobowiązania
dłużnika głównego). Brak samoistności poręczenia – co wynika z art. 879 § 1 k.c. – wyraża
się także w skorelowaniu zakresu odpowiedzialności poręczyciela i dłużnika głównego (jest
on co do zasady taki sam). Poręczenie z racji swego akcesoryjnego charakteru istnieje
zatem dopóty, dopóki istnieje zobowiązanie głównie i w granicach tego zobowiązania
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczególna (art. 765-921(16)”
pod red. M. Frasa i M. Habdasa, WKP 2018].
Natomiast zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla przedmiotowej kwestii pozostają
poglądy prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczone w piśmie
Zamawiaj
ącego, gdyż dotyczą one wadium wnoszonego w postaci gwarancji bankowych
i
gwarancji ubezpieczeniowych, które nie są unormowane w przepisach prawa, a zatem
zobowiązanie gwaranta podlega ocenie wyłącznie w oparciu o dokument gwarancji.
Odwołujący podniósł również, że poszczególne postanowienia oświadczenia
p
oręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium winny być interpretowane w taki
sposób, aby zapewnić ich spójność. W tym przypadku istotny jest § 4 ust. 1 tego
oświadczenia, z którego jednoznacznie wynika, że zaplata wadium zostanie dokonana
bezwarunkowo.
Ponadto
Odwołujący wywiódł, że poręczenie jako stanowiące umowę dochodzi do
skutku w wyniku pisemnego oświadczenia poręczyciela (art. 876 § 2 kc) oraz oświadczenia
zamawiającego, które jest zastępowane w niniejszym przypadku przez przepisy art. 45 i 46
ustawy p
zp oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „SIWZ”},
co także potwierdza jego zdaniem bezwarunkowy charakter udzielonego poręczenia.
Według Odwołującego nie bez znaczenia jest również okoliczność, że w tomie I pkt
16.3. akapit ostatni SIWZ Z
amawiający zastrzegł wymóg, aby taką płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu miało tylko wadium w formie gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej,
a nie odniósł tego wymagania do poręczeń.
21 września 2020 r. Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej
również: „Odwołujący”} wniosły w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od odrzucenia ich oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista
zarzutów}:
1. Art. 45 ust. 6 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp
– przez jego błędna wykładnię,
a w
konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że Mosty Katowice wniosły wadium w sposób
nieprawidłowy, czym Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania w
ykonawców, jak również zasadę przejrzystości.
2. A
rt. 876 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp – przez
jego błędną wykładnię, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że poręczenie
zabezpieczające zapłatę wadium na rzecz Zamawiającego zostało wydane i złożone
w
sposób nieprawidłowy, a poręczyciel jest podmiotem, który powinien odpowiadać
za
zapłatę wadium w sposób tożsamy jak gwarant wystawiający gwarancję bankową lub
ubezpieczeniową lub w sposób tożsamy jak wykonawca zabezpieczający swoją ofertę
wadium w formie pieniężnej, podczas gdy ustawodawca wyraźnie rozróżnia
(i dopuszcza) ww. formy
wnoszenia wadium, a Zamawiający nie wymusza takiej samej
płynności dla tych form.
3. {e
wentualnie z ostrożności procesowej} Art. 476 kc w zw. z art. 14 ust. 1 pzp – przez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że w przypadku gdy
ustawa pzp nie określa terminu zapłaty wadium przez wykonawcę, termin taki nie istnieje
i nigdy nie nadchodzi, pomimo faktu, że zgodnie z odesłaniem do przepisów Kodeksu
cywilnego oraz regulacją art. 476 kc termin ten nadchodzi niezwłocznie po wezwaniu
wykonawcy przez Zamawiającego do zapłaty.
4. Art. 89 ust. 1 pkt. 7b pzp
– przez jego błędna wykładnie, a w konsekwencji błędne
zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że Mosty Katowice wniosły wadium
w
sposób nieprawidłowy, co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy pzp
odrzucenia oferty Odwołującego.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp
– przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewłaściwe
uzasadnienie
faktyczne
oraz
prawn
e odrzucenia oferty Mostów Katowice,
co
spowodowało, że Odwołujący nie ma pełnej wiedzy na temat tego, które treści
zawarte w
poręczeniu wadialnym spowodowały, że Zamawiający uznał wadium za
wniesione nieprawidłowo.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie tego odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
Unieważnienia odrzucenia oferty Mostów Katowice.
Z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej przed rozpatrzeniem przez Izb
ę odwołania – unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty.
3. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uw
zględnieniem oferty Mostów
Katowice.
4. Ponownego w
yboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przed przez
podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1.-
4. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie dotychczasowego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający określił w pkt 16 SIWZ następujące wymogi mające zastosowanie dla
wadium wnoszonego w formie poręczenia:
16.1. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości: 50.000,00 zł
(słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych)
16.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach wymienionych w art. 45 ust 6 ustawy Pzp, w zależności od wyboru
Wykonawcy.
16.3. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale
w postaci dokumentu elektronicznego i musi obejmować cały okres związania ofertą.
Oryginał wadium, sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać postanowień
uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego
do gwaranta.
Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń tub gwarancji należy wskazać –
„Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857
Łódź”.
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja
lub
poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu
wadium wniesionego w t
ej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji
powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą
rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że
wynika to z
przepisów prawa.
(…)
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych wart. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem § 3 ust. 1 złożonego przez Mosty Katowice dokumentu
poręczenia: Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę
100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego
do
zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wy konał tego zobowiązania
w
terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej
w
wysokości 50 000,00 zł.
Natomiast
§ 4 ust. 1 tego poręczenia ma następujące brzmienie: Poręczyciel dokona
wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia
bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego
w
terminie, o którym mowa w § 3.
Odwołujący zrelacjonował, że jedyna wątpliwość Zamawiającego związana
z
przedstawionym przez Mosty Katowice wadium w formie poręczenia dotyczyła brzmienia §
3 dokumentu poręczenie, z którego wywiódł on brak odpowiedzialności zobowiązanego
(Odwołującego) do zapłaty wadium, warunkowość poręczenia (choć jednocześnie sam
stwierdza, że w treści poręczenia mowa jest o jego bezwarunkowości), braku terminu do
zapłaty wadium i w zakresie wymagalności (przy czym sam jednocześnie stwierdza,
że wymagalność jest zależna od jego woli), co dorowadziło Zamawiającego do uznania,
że poręczenie nie zabezpiecza go w taki sam sposób jak gwarancja czy wadium w
pieniądzu. W dalszej części pisma Zamawiający zaprezentował poglądy Krajowej Izby
Odwoławczej odnoszące się do nieujęcia w treści gwarancji wadialnej wszystkich przesłanek
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium (choć nie miał zastrzeżeń w tym
zakresie względem przedstawionego wadium). Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły słowa
„aktualnego”, „wymagalnego” oraz „w terminie”, jak również podmiot obowiązany do zapłaty
wadium.
Odnosząc się do takiego stanowiska Zamawiającego Odwołujący podniósł, że
postanowienie § 3 ust. 1 poręczenia tylko przytacza brzmienie art. 876 § 1 Kodeksu
cywilnego
{dalej również: „kc”}, który stanowi, że przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał.
W odniesieniu do kwestii, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego Odwołujący
przedstawił następujące wyjaśnienia:
a)
„aktualne” – zobowiązanie do zapłaty wadium powstaje (aktualizuje się) w sytuacjach
opisanych w art 4
6 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy pzp, do których odniesiono się w § 1 in fine
oświadczenia poręczyciela, czyli aktualność ta rozpoczyna się w momencie zaistnienia
którejkolwiek z okoliczności wskazanych w tych przepisach ustawy pzp;
b)
„wymagalne” staje się powyższe zobowiązanie do zapłaty wadium już w momencie
ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5
ustawy pzp (
np. w momencie niezłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy w momencie odmowy podpisania umowy
w
sprawie zamówienia publicznego); termin „wymagalny” pojawia się w art. 120 kc
i
zgodnie z doktryną przez wymagalność należy rozumieć stan, w którym wierzyciel ma
prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Jest to stan
potencjalny o charaktery obiektywnym, której początek następuje w chwili, gdy
wi
erzytelność zastaje uaktywniona;
c)
„w terminie” – odnosi się więc do wskazanego powyżej momentu, w którym ziszcza się
pr
zesłanka do zatrzymania wadium (a więc np. wraz z upływem terminu na złożenie
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP),
innymi słowy termin ten kończy się wraz z terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego do dokonania jednej z czynności wskazanej w przepisach art. 46 ust. 4a
oraz ust. 5 ustawy pzp
– reasumując, treść § 3 ust. 1 poręczenia wskazuje jednoznacznie, że w przypadku, gdy
wykonawca (Odwołujący) nie dopełni w terminie obowiązków wynikających z Prawa
zamówień publicznych, skutkujących zatrzymaniem wadium, aktualne i wymagalne staje się
roszczenie Zamawiającego o wypłatę wadium zabezpieczonego poręczeniem przez
poręczyciela.
Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w sprawie podmiotu zobowiązanego do
zapłaty wadium Odwołujący stwierdził, że zgodnie z poręczeniem podmiotem tym jest
poręczyciel, który zobowiązuje się do zapłaty wadium w przypadku niewykonania przez
Odwołującego zobowiązania wynikającego z pzp, na co wskazuje również § 4 ust. 1
poręczenia.
Według Odwołującego skoro poręczyciel w treści § 4 ust. 1 poręczenia wskazuje
i
oświadcza jednoznacznie, że:
a)
dokona w
ypłaty wadium na rzecz Zamawiającego (a więc będzie podmiotem, który
zapłaci wadium),
b)
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia (a więc, że poręczenie nie może być
w żadnym czasie odwołane przed końcem okresu, na jaki zostało udzielone),
c)
bezwarunkowo (
a zatem zapłata nastąpi bez jakichkolwiek warunków stawianych
Zamawiającemu, w szczególności bez konieczności uzasadniania żądania czy
udowadniania zaistnienia przesłanek uprawniających do skierowania żądania zapłaty
wadium),
d)
na pierwsze żądanie (a więc po otrzymaniu tego żądania, bez prowadzenia
jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego czy badania jakichkolwiek dokumentów i
bez żądania przedstawiania jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów przez
Zamawiającego)
– to poręczenie takie jest w pełni zgodne z oczekwaniami Zamawiającego i zabezpiecza go
w sposób pełny i przez niego wymagany.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 881 kc, zgodnie z którym poręczyciel
odpowiedzi
alny jest względem wierzyciela jak współdłużnik solidarny, chyba że istnieje
odmienne zast
rzeżenie w treści poręczenia, i stwierdził, że w treści poręczenia nie ma
takiego zastrzeżenia wskazującego na inny charakter odpowiedzialności poręczyciela,
a
wręcz przeciwnie, ponownie wskazując na § 4 ust. 1 oraz 2 (płatności na pierwsze
żądanie, niezwłocznie po otrzymaniu wezwania do zapłaty wadium).
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1279/14,
zgodnie z którym warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej
gwarancji, tj. gdy wyplata kwoty wskazanej w gwa
rancji musi nastąpić na podstawie samego
żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja
straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być
uzasadnianej,
a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty
skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Analogiczne stanowisko zaprezentowała
Izba w wyroku z 9 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 601 /14: przy ocenie dokumentu gwarancji
nic można pomijać znaczenia, jakie nadaje temu dokumentowi oświadczenie o
bezwarunkowym i nieodwołanym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie
zamawiającego kwoty wadium. Wypełnia ono istotę gwarancji bankowej określanej jako
bezwarunkowa.
W odwołaniu zrelacjonowano również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
wskazał, że obowiązek zapłaty wadium obciąża poręczyciela, z kolei Zobowiązany (oferent)
nie ma terminu płatności, jak również oferent nie jest zobowiązany w żadnym terminie po
złożeniu oferty do zapłaty wadium, a następnie, że w przypadku wadium jego wymagalność
zależy jedynie od czynności Zamawiającego, stąd wymagalność nie powinna być warunkiem
wypłaty przez Poręczyciela kwoty wadium.
Odwołujący ponownie podniósł, że według niego, jak to oświadczył poręczyciel w § 4
ust. 1, poręczenie jest bezwarunkowe, stąd poręczyciel nie bada ewentualnej wymagalności
roszczenia Zamawiającego, ale dokonuje bezwarunkowej wypłaty na jego pierwsze żądanie
Wychodząc od teoretycznoprawnych rozważań na temat charakteru wadium,
Odwołujący wskazał, że to każdorazowo wykonawca jest podmiotem, którego zarówno
pierwszorzędnie, jak i ostatecznie obciąża konieczność uiszczenia wadium w przypadku
zaistnienia
przesłanek jego zatrzymania:
a) w przypadku zatrzyman
ia wadium w postaci pieniężnej środki przekazane przez danego
w
ykonawcę są zatrzymywane przez zamawiającego (przy czym nie sposób uznać, że
podmiotem zobowiązanym do zapłaty wadium jest bank przechowujący te środki, to jest
ba
nk prowadzący rachunek zamawiającego);
b)
w przypadku niepieniężnych form zabezpieczenia wadium kwota wadium wpłacana jest
przed podmiot trzeci (gwaranta lub poręczyciela), natomiast każdy z tych podmiotów
następczo zyskuje roszczenia regresowe, które zaspokoić zmuszony jest wykonawca,
którego ofertę zabezpiecza poręczenie lub gwarancja)
Odwołujący wywiódł, że obowiązek zapłaty wadium każdorazowo będzie obciążał
zarówno wykonawcę, jak i podmiot (gwaranta lub poręczyciela), który zobowiązał się
do
zapłaty wadium w zastępstwie wykonawcy.
Zgodnie z
analizą pn. „Wadium w formie poręczeń” autorstwa Marty Mikulskiej-
Nawackiej (opublikowano w programie LEX): zgodnie z
definicją zaczerpniętą z art. 876 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał. Na gruncie zamówień publicznych instytucje poręczenia obrazuje
następująca definicją: jest to zobowiązanie poręczyciela względem wierzyciela
(zamawiającego) do wykonania zobowiązania, w przypadku gdyby dłużnik (wykonawca) nie
wykonał tego zobowiązania. Według Odwołującego przenosząc powyższe na grunt
przedmiotowej sprawy, jeśli Odwołujący na zapłaci samodzielnie wadium, odpowiedzialnym
za zapłatę jest poręczyciel. Przy czym Zamawiający nie jest zobowiązany do uprzedniego
wezwania Odwołującego do zapłaty (nie wynika to z treści poręczenia), ale to Odwołującemu
powinno zależeć, aby zapłacić wadium w pierwszej kolejności, aby nie zaszła konieczność
dokonania zapłaty przez poręczyciela.
Odwołujący powtórzył, że po zaistnieniu przesłanek zatrzymania wadium, kiedy
roszczenie o zatrzymanie (
wypłatę) wadium staje się wymagalne, zamawiający kieruje swoje
roszczenie o wypłatę wadium do konkretnego podmiotu – banku prowadzącego jego
rachunek bankowy (jeżeli wadium jest w pieniądzu), gwaranta lub poręczyciela. Zdaniem
Odwołującego nie wyklucza to możliwości (a w związku z tymi zasadności) skierowania
takiego roszczenia
również do samego wykonawcy w przypadku poręczenia, mając na
uwadze charakter tego zabezpieczenia (
poręczyciel poręcza za cudzy dług).
Według Odwołującego nawet gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
terminu
, w którym miałoby dojść do zapłaty wadium, skoro art. 476 kc stanowi, że jeśli termin
spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, termin ten nadchodzi niezwłocznie po wezwaniu
przez wierzyciela, to
wezwanie do zapłaty wadium wraz ze wskazaniem terminu powoduje
wyznaczenie terminu zapłaty.
Odwołujący wywiódł, że użyte w § 3 ust. 1 poręczenia sformułowanie na wypadek
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie oznacza tylko i wyłącznie,, że
Odwołujący może samodzielnie dokonać zapłaty wadium (w dniu, w którym ziszczają się
przesłanki do jego zatrzymania wskazane w art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy pzp). W takim
przypadku p
oręczyciel nie jest zobowiązany do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, co
wynika wprost
z istoty tego zabezpieczenia (przywołany art. 876 § 1 kc).
Natomiast
według Odwołującego słów „na wypadek” nie można utożsamiać ze
słowami „pod warunkiem”, gdyż oznaczają one zupełnie inne sytuacje. Zamawiający nie jest
zobowiązany żadnym warunkiem (nie musi niczego udowadniać, uzasadniać, kierować
uprzednich wezwań i dołączać ich do żądania zapłaty od poręczyciela, itp.) i wynika to
wprost z § 4 poręczenia, w którym mowa jest o bezwarunkowości poręczenia.
Z kolei
zdaniem Odwołującego przez sformułowanie o niewykonaniu przez
z
obowiązanego (Odwołującego) zobowiązania w terminie poręczyciel dał wyraz jedynie
temu, że chodzi o termin, w którym zobowiązanie do zapłaty wadium stało się wymagalne
i
nie zostało jeszcze przez wykonawcę (Odwołującego) zaspokojone na rzecz
Zamawiającego (czyli Odwołujący nie dokonał samodzielnie zapłaty kwoty wadium).
Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązek zapłaty wadium (w związku z
zobowiązaniem solidarnym) aktualizuje się jednocześnie w sferze prawnej zarówno
Odwołującego, jak i poręczyciela. Nie może zaistnieć zatem sytuacja, w której Odwołujący
nie
będzie zobowiązany do zapłaty wadium, a poręczyciel do takiej zapłaty zobowiązany
będzie. Oba zobowiązania solidarne (Odwołującego oraz Poręczyciela) powstają
jednocześnie.
Niemniej jednak według Odwołującego nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający
w obliczu wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium skierował do
Odwołującego wezwanie do zapłaty kwoty wadium wraz z wyznaczeniem terminu, a w
przypadku bezskutecznego jego
upływu – zażądał zapłaty od poręczyciela. Nie może to być
uznane za
ograniczające możliwość Zamawiającego do zaspokojenia się z wadium, czy
świadczące o warunkowości poręczenia, gdyż:
a)
poręczenie zostało udzielone na okres związania ofertą plus 1 miesiąc i jeden dzień na
przesłanie odpowiedniego żądania do poręczyciela, co w zupełności zabezpiecza
interesy Zamawiającego, nawet w przypadku gdyby przesyłał wezwanie do
Odwołującego;
b)
w przypadku każdej form zabezpieczenia wadium istnieje konieczność wezwania
jakiegoś podmiotu do zapłaty, czy to poprzez polecenie przelewu z własnego rachunku
bank
owego, czy to poprzez wezwanie do zapłaty gwaranta lub poręczyciela;
c)
obowiązek zachowania identycznej płynności (wskazany w SIWZ) dotyczył wyłącznie
gwarancji bankowych oraz ubezpiec
zeniowych (a zatem Zamawiający nie wymagał, aby
poręczenia miały identyczną płynność jak wadium wpłacone w pieniądzu).
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Zdaniem Odwołującego ponieważ uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia
jego oferty pomija wskazane powyżej w odwołaniu przepisy Kodeksu cywilnego,
Zamawiający nie dokonał pełnej oceny prawnej złożonego zabezpieczenia wadialnego, jak
również nie sprecyzował, jaka dokładnie treść poręczenia powoduje uznanie, że nie jest w
pełni chroniony przez złożone zabezpieczenie wadialne w formie poręczenia.
W szczeg
ólności Zamawiający nie wskazał ani jednego konkretnego przypadku, kiedy
wadium złożone przez Odwołującego powoduje brak możliwości pełnego zaspokojenia
roszczeń Zamawiającego ze złożonego wadium, a uzasadnienie poprzestaje jedynie na
wskazaniu wątpliwości Zamawiającego, które nie są uzasadnione (o czym mowa powyżej).
N
atomiast Zamawiający stara się przyrównać poręczenie do gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, zapominając że są to dwie odrębne formy wnoszenia wadium, obie
zaakceptowane przez ustawodawcę, na które Zamawiający samodzielnie w treści SIWZ
nałożył odrębne obostrzenia co do ich treści.
W
jednobrzmiącej odpowiedzi na odwołania z 15 października 2020 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołań, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zdaniem Zamawiającego z literalnie odczytywanej treści poręczenia wynika, że:
- jest to
zabezpieczenie wniesienia przez wykonawcę wadium, a nie zabezpieczenie zapłaty
na rzecz Zamawiającego przez poręczyciela kwoty wadium w wypadku ziszczenia się
przesłanek, o których mowa w art. 46 ustawy pzp;
poręczenie opiewa na okres po terminie składania ofert, pomimo że wadium ma zostać
wniesione przez wyk
onawców najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
Zamawiający uznał za celowe wyjść od ustalenia istoty i funkcji, jakie wadium pełni
na
gruncie przepisów ustawy pzp. Ponieważ ustawa pzp nie zawiera definicji wadium,
zasadne j
est odwołanie się do art. 70
§ 1 kc, zgodnie z którym w warunkach aukcji
lub
przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji lub przetargu powinien po rygorem
niedopuszczenia do nich
, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić
odpowied
nie zabezpieczenie jej zapłaty.
Według Zamawiającego z powyższego wynika, że istotą skutecznego wniesienia
wadium (lub zabezpieczenia odpowie
dniej sumy), jest umożliwienie zamawiającemu
efektywnego, a co za tym idzie, mając na uwadze dynamikę postępowania, szybkiego
(tj. w
terminie obowiązywania wadium) zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
wystąpienia okoliczności, które uzasadniają zatrzymanie wadium, bez konieczności
jakiegokolwiek angażowania wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że na gruncie ustawy
pzp
również mowa jest nie „o zapłacie kwoty wadium” w wypadku ziszczenia się przesłanek,
a o „zatrzymaniu wadium”, podobnie jak ustawa stanowi o „zwrocie wadium” (art. 46 ust. 1,
ust. 4a, ust. 5). Wspomniane
czynności zamawiającego dotyczą więc kwoty, która musi być
uiszczona (podobnie jak zabezpieczenie jej zapłaty) przed otwarciem ofert. Zarówno więc
wadium w gotówce, jak i w innych formach nie może być wnoszone, tak jak to jest w
zakwestionowanych poręczeniach wadialnych przedłożonych przez Odwołujących, już po
ziszczeniu się przesłanek z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, w ten sposób, że wykonawca
miałby wtedy zapłacić kwotę w wysokości ustanowionego wadium w bliżej nieokreślonym
terminie, a dopiero w wypadk
u, gdyby tego zobowiązania nie wykonał, możliwym byłoby
skorzystanie z jednej z form bez
gotówkowego zabezpieczenia zapłaty wadium.
Zamawiający w podsumowaniu powyższych rozważań stwierdził, że już samo
przewidze
nie w treści poręczenia wadialnego, że po wypełnieniu przesłanek zatrzymania
wadium w
pierwszej kolejności miałby oczekiwać, że Odwołujący I lub Odwołujący II zapłacą
(wniosą) kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwracać się do nich, wyznaczając im
odpo
wiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku przez nich
miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym, stanowi wypaczenie istoty
i natury wadium.
Zamawiający powołał się na to, że jak wspomniał w uzasadnieniu odrzucenia ofert,
żaden przepis ustawy pzp nie ustanawia zobowiązania wykonawcy do uiszczenia kwoty
stanowiącej równowartość wadium (wniesienia wadium) po złożeniu i otwarciu ofert, gdyż
w
ykonawca zobowiązany jest li tylko do wniesienia wadium najpóźniej do upływu terminu
składania ofert (o czym stanowi art. 46 ust. 3 ustawy pzp). Stąd po stronie Zamawiającego
nie można zidentyfikować jakiekolwiek roszczenia o zapłatę niewniesionego w terminie
składania ofert wadium, a tym samym nie ma on możliwości wyznaczenia wykonawcy
terminu na spełnienie takiego obowiązku już po terminie składania ofert.
Zamawiający podniósł również, że wniesienie wadium nie jest tzw. zobowiązaniem
bezterminowym, o którym mowa w art. 455 kc lub w art. 476 kc, które to przepisy stanowią,
że w wypadku braku oznaczonego terminu na spełnienie świadczenia, wierzyciel (w tym
wypadku z
amawiający) może wyznaczyć dłużnikowi (w tym wypadku wykonawcy) termin na
jego spełnienie, gdyż warunkiem zastosowania tych przepisów jest istnienie po stronie
dłużnika zobowiązania do spełnienia danego świadczenia, którego to próżno szukać
w opisanej sytuacji.
Na marginesie
Zamawiający dodał, że powoływanie się na art. 476 kc, który to
przepis dotyczy zobowiązań wzajemnych, jest o tyle chybione, że wniesienie wadium takim
zobowiązaniem wzajemnym nie jest (wniesieniu wadium nie odpowiada żadne ekwiwalentne
świadczenie zamawiającego).
Resumując, skoro po stronie zamawiającego nie można identyfikować roszczenia
o
zapłatę niewniesionego w terminie składania ofert wadium, poręczenie zabezpieczające
zapłatę takiego wadium tj. poręczające wniesienie wadium po terminie składania ofert, nie
może zostać uznane za prawidłowe. W ocenie Zamawiającego w uzasadnieniach odwołań,
w tym
referując do poszczególnych elementów poręczenia wadialnego, w tym znaczenie
użytych w nim określeń „aktualne”, wymagalne”, „w terminie” Odwołujący mylą wniesienie
wadium z podstawami do zatrzymania wadium.
Jednocześnie z przekonaniu Zamawiającego z powoływania się przez Odwołujących
na treść art. 876 kc nie można wyprowadzić korzystnych dla nich wniosków, gdyż pomijają
oni
, że zgodnie z art. 14 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. W tym przypadku przepisami takimi są wspomniane już art. 45
i 46 ustawy pzp
. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Kodeksowe
regulacje dot. umów w oparciu o które wadium jest udzielane winny doznawać pewnych
ograniczeń po to, aby zamawiający w razie zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium,
określonych w ustawie Pzp miał możliwość w każdej sytuacji zrealizować swoje prawo
i
obowiązek w tym zakresie. Nadto opierając się na ugruntowanych poglądach doktryny oraz
linii orzeczniczej sądów i KIO stwierdzić należy i postanowienia ww. umów w zakresie
wadium winny zawierać takie ustalenia, aby wadium wniesione w formie poręczenia,
gwarancji ubezpiecz
eniowej, czy bankowej miało taką samą płynność jak wadium wniesione
w pieniądzu (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 16 maja 2017 r. sygn. akt KIO 802/17
oraz
5 września 2017 r. sygn. akt KIO 1754/17). Tym samym, wykorzystanie instytucji
poręczenia uwzględniać musi realia formalnoprawne dokonywania zabezpieczanej przez to
poręczenie czynności uiszczenia wadium, które wniesione być musi przed terminem
składania ofert.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wywiódł, że wbrew jego wymaganiu (aby
poręczenie zawierało w swej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy
dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium, płatne na jego pierwsze
żądanie), poręczenia wadialne złożone przez Odwołujących zastrzeżone zostały
pod warunkiem
niewykonania przez wykonawcę zobowiązania do wniesienia wadium
w terminie (jakko
lwiek taki termin rozumieć), co – jak twierdzi Odwołujący II – mogłoby też
wymagać wyznaczenia wykonawcy terminu do zapłaty należności. Jak zauważył
Zamawiający, ocena, że takie postanowienia poręczeń wadialnych ustanawiają
niedopuszczalny w świetle przepisów art. 45 i 46 ustawy pzp warunek, wyrażona została
także w powyżej przywołanych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Na pos
iedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone
odmienne wnioski.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
S
trony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez za
mawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący spełniają powyższe przesłanki, co nie było też
kwestionowane przez Zamawiającego.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
{
rozstrzygnięcie zarzutów wspólnych odwołań}
W pie
rwszej kolejności Izba ustaliła, że niezależnie od liczby wyszczególnionych
zarzutów i wskazanych przepisów odwołania (IWY w całości, a Mostów Katowice w zakresie
pkt 1.-
4. listy zarzutów) dotyczą tej samej czynności, czyli odrzucenia przez Zamawiającego
o
fert Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, a zatem de facto jest to wspólny
zarzut obu odwołań, oparty na okolicznościach faktycznych i prawnych podanych zbiorczo
w
uzasadnieniu odwołań. Jak to trafnie ujął Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu
wyroku z z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12
: (…) Zgodnie z upoważnieniem
wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy p.z.p., Izba władna jest rozpatrywać odwołanie w
granicach podnoszonych w jego treści zarzutów. Izba nie może zatem orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa,
ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności
zama
wiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 7 października 2011 r. w sprawie KIO 2054/11). Z tego względu Izba
potraktowała te okoliczności jako składające się na jeden zarzut dotyczący tej czynności
Zam
awiającego.
Z pkt 16.3. Instrukcji dla wykonawców (stanowiącej tom I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) wynika w szczególności wymaganie, aby poręczenie wadialne
zawierało w swojej treści bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na
rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Według jednobrzmiącej treści „Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczyciela
zapłaty wadium” Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
{dalej również: „ŚRFP”, „Fundusz” lub „Poręczyciel”} udzielił poręczenia
za
zobowiązanie Wykonawcy {czyli każdego z Odwołujących odrębnie} wobec
Zamawiającego do zapłaty w sytuacjach przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,
przy czym wg:
§ 3 ust. 1 zd. 1 odpowiedzialność poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje
spłatę 100% aktualnego i wymagalnego powyżej określonego zobowiązania na wypadek,
gdyby Wykonawca nie wykonał tego zobowiązania w terminie {czyli innymi słowy nie zapłacił
wadium w terminie};
§ 4 ust. 1 poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem
udzielonego nieodwołalnego poręczenia, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3 {ściśle rzecz
biorąc chodzi o § 3 ust. 3 określający wydłużony w stosunku do terminu związania ofertą –
jak to określono – termin techniczny wyłącznie na wezwanie przez Zamawiającego
poręczyciela do wykonania obowiązku realizacji poręczenia}.
Powyższe postanowienia zawarte w treści dokumentu złożonego Zamawiającemu,
powinny być interpretowane w taki sposób, w jaki mógł je odczytać racjonalnie jako
składające się na spójne oświadczenie woli jego adresat: poręczyciel uzależnił swoją
odpowiedzialność od aktualności, wymagalności i niewykonania w terminie przez
wykonawcę swojego zobowiązania do zapłaty wadium, przy czym z tytułu wypłata z tytułu tak
skonstruowanego i
nieodwołanego poręczenia zostanie dokonana bezwarunkowo
i na
pierwsze żądanie Zamawiającego.
Jak tra
fnie wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego samo posłużenie się
zwyczajową formułą gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” – jakkolwiek
stanowiące pewną wskazówkę (por. wyrok z 10 lutego 2010 r. sygn.. akt V CSK 233/09) –
nie ma znaczenia
przesądzającego (por. wyrok z 27 marca 2013 r. sygn. akt I CSK 630/12),
co należy również uznać za adekwatną wskazówkę przy interpretacji oświadczenia woli
poręczyciela.
Innymi słowy w § 3 ust. 1 swojego oświadczenia poręczyciel de facto zastrzegł,
że jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności
wykonawcy, gdyż powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wadium,
a zatem dopiero wtedy Zamawiający może skierować do poręczyciela wezwanie do zapłaty
i oczek
iwać, że bez spełniania jakichkolwiek innych warunków zostanie ono zaspokojone.
Brzmienie § 3 ust. 1 oświadczenia poręczyciela co prawda nawiązuje
do
definiującego istotę umowy poręczenia art. 876 § 1 kc – zgodnie z którym przez umowę
poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie
na
wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał – ale jednocześnie uzależnia
powstanie odpowiedzialności poręczyciela od popadnięcia wykonawcy w opóźnienie
z
wykonaniem poręczonego zobowiązania, co należy rozpatrywać w kontekście art. 881
Kodeksu cywilnego
– stanowiącym, że w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest
odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny – jako właśnie odmienne uregulowanie
odpowiedzialności poręczyciela jako subsydiarnej w stosunku do odpowiedzialności
wykonawcy.
W konsekwencji tak ukształtowana odpowiedzialność poręczyciela nie odpowiada
wymaganiu Zamawiającego, aby poręczenie było bezwarunkowe, co należy interpretować
m.in. jako oczekiwanie
, że nie zostanie wprowadzone odstępstwo od wynikającej z art. 881
Kodeksu cywilnego
zasady ponoszenia przez poręczyciela odpowiedzialności względem
wierzyciela tak jak współdłużnik solidarny.
W piśmie z 5 października 2020 r. skierowanym do Mostów Katowice (na którym
bazuje argum
entacja jego odwołania) ŚRFP następująco wyjaśniono znaczenie
zamieszczonego w § 3 ust. 1 oświadczenia stwierdzenia „na wypadek, gdyby Zobowiązany
nie wykonał tego zobowiązania w terminie”:
W par. 3 ust. 1 O
świadczenia Poręczyciela słowa „na wypadek, gdyby Zobowiązany
nie wykon
ał tego zobowiązania w terminie” znaczą tyle, że MK mogłyby wpłacić wadium
w
tym samym dniu, w którym otrzymają informację o odrzuceniu ich oferty. A to zwalania
Fundusz z obowiązku zapłaty wadium. I takie jest znaczenie tych słów. Jeżeli wykonawca
wpłaci wadium, ale nie musi być uprzednio wzywany przez zamawiającego ani zamawiający
nie musi niczego udowadniać poręczycielowi, to zobowiązanie poręczyciela wygaśnie. Słów
„na wypadek” nie można utożsamiać ze słowami „pod warunkiem”, bo znaczą co innego.
Poza tym w par. 4 O
świadczenia poręczyciel jednoznacznie wskazał, że oświadczenie
o
udzieleniu poręczenia jest bezwarunkowe, więc zamawiający nie może „kreować”
warunków, które nie znalazły się w oświadczeniu {4. akapit pisma}.
Ostatnie słowa w par. 3 ust. 1 Oświadczenia „Zobowiązany nie wykonał tego
zobowiązania w terminie”, odnoszą się do tego, że skoro wykonawca nie wpłaca wadium
dobrowolnie bądź na wezwanie zamawiającego, to poręczyciel dokona zapłaty. Zwrot
„w terminie" nie odnosi się do tego, że zamawiający musi wyznaczyć termin wykonawcy
lub
go wezwać do zapłaty, to nie jest konieczne, bo nie wynika z treści Oświadczenia.
„W terminie” odnosi się do okresu, w którym roszczenie zamawiającego jest wymagalne i nie
jest przedawnione. Należy zwrócić uwagę, że obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
jest równoznaczny z obowiązkiem zapłaty wadium przez wykonawcę. Nie może być tak,
że wykonawca nie będzie miał obowiązku do zapłaty wadium, a poręczyciel będzie
zobowiązany. Zobowiązanie poręczyciela do zapłaty wadium jest solidarne ze
zobowiązaniem wykonawcy, oba zobowiązania powstają jednocześnie. Omawiany zwrot
dotyczy sytuacji „o ile Wykonawca nie zapłaci wadium pierwszy”, ale nie można tego
interpretować jako warunku, bo Oświadczenie go nie zawiera {7.akapit pisma}.
W ocenie Izby Fundusz nie był w stanie przekonująco wyjaśnić, że jego
odpowiedzialność na wypadek, gdyby wykonawca nie zapłacił wadium w terminie,
w
rzeczywistości nie oznacza, że wymagalność jego zobowiązania uzależniona jest
od
uprzedniego popadnięcia przez wykonawcę w opóźnienie z zapłatą wadium.
W
szczególności zwraca uwagę, że „termin”, o którym mowa w 3 ust. 1 oświadczenia raz
rozumie jako termin do dokonania czynności prawnej polegającej na zaspokojeniu przez
wykonawcę wymagalnego roszczenia Zamawiającego o zapłatę wadium. a w innym miejscu
już jako okres, w którym roszczenie Zamawiającego jest wymagalne i nie jest przedawnione,
co sugeruje, że chodzi mu o termin obowiązywania udzielonego zabezpieczenia ( o którym
mowa w § 3 ust. 3 oświadczenia). Pierwsza wersja de facto potwierdza, że wymagalność
zobowiązania poręczyciela nie powstaje w tym przypadku równocześnie z wymagalnością
zobowiązania wykonawcy, a dopiero następczo względem niej. Z kolei nie sposób
utożsamiać niewykonania w terminie zobowiązania przez wykonawcę jako okresu, w którym
roszczenie Zamawiającego względem poręczyciela jest wymagalne, gdyż co najwyżej
upływu tego pierwszego terminu wyznacza moment początkowy okresu wymagalności
roszczenia o zapłatę wadium względem poręczyciela (którego końcowy moment wyznacza
upływ terminu ważności poręczenia), co ponownie prowadzi do konkluzji, że tak
ukształtowana odpowiedzialność Poręczyciela nie jest równoległa do odpowiedzialności
wykonawcy.
W oczywisty sposób nie może mieć znaczenia dla sprawy, czy i ile razy poprzednio
inne oddziały GDDKiA nie dopatrzyły się w identycznie sformułowanych oświadczeniach
tego samego poręczyciela nieprawidłowo wniesionego wadium.
Natomiast Zamawiający wykazał, że nie ma przeszkód, aby poręczyciel typu,
o
którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 299) w taki sposób, który nie
podważa bezwarunkowości wniesionego w tej formie wadium (w złożonym na rozprawie
oświadczeniu niemal identycznej treści postanowienia z § 4 ust. 1 nie podważa
postanowienie z § 3 ust. 1, zgodnie z którym odpowiedzialność poręczyciela z tytułu
udzielonego poręczyciela obejmuje spłatę wymagalnego zobowiązania wykonawcy wobec
zamawiającego do zapłaty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
pzp).
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołania są niezasadne.
Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy pzp
, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium, gdyż wniesione przez nich wadium w formie poręczenia, jak to ustalono
powyżej, nie było prawidłowe.
Wniesienie wadium można uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję
zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których
wszystkie powinny w takim samym stopniu zapewniać zaspokojenie roszczeń
za
mawiającego i być w równym stopniu egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.
Stąd za uprawnione i pożądane należy uznać zastrzeganie przez zamawiających, jak to
uczynił również Zamawiający w tym postępowaniu, że w przypadku niepieniężnych form
wadium z
e złożonych jako wykazanie wniesienia wadium dokumentów musi wynikać
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie udzielającego takiego zabezpieczenia podmiotu
do zapłaty wadium w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek jego zatrzymania
określonych w przepisach ustawy pzp. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek
wątpliwości co do tego, po pierwsze – w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej
wysokości i za kogo odpowiada, po drugie – w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie tych
okoliczności, aby faktycznie było możliwe zaspokojenie roszczeń zamawiającego jako
beneficjenta przez cały okres ważności wadium.
P
odkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu
składania ofert, a późniejsze zmiany dokumentu ustanawiającego zabezpieczenie wadialne
czy dodatkowe oświadczenia jego wystawcy, niemające oparcia w treści pierwotnie
sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ
na
skuteczność roszczeń zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym
wniesieniu wadium. Wynika to z tego, że: po pierwsze – oferta od początku i nieprzerwanie
musi być zabezpieczona wadium, po drugie – to na podstawie dokumentu załączonego
do
oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję
w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie
– dopuszczenie naprawiania wad
w formie niepieniężnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną
z
naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania
wykonawców (o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp) oraz art. 45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi,
że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że co
prawda od
strony określenia zakresu podmiotowego i przedmiotowego przytoczona powyżej
treść oświadczenia poręczyciela nie budzi żadnych zastrzeżeń. Co do zakresu
podmiotowego wprost z niej wynika bowiem, że zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego
udzielane jest w związku ze złożeniem w prowadzonym przez niego konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty przez każdego z Odwołujących. Odnośnie
zakresu przedmiotowego za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie
należy uznać stanowisko,
że treść dokumentu składanego jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie musi zawierać sformułowania warunków uprawniających zamawiających
do
żądania wypłaty od jej wystawcy w sposób będący dosłownym powtórzeniem brzmienia
przepisów art. 46 ust. 4 a i ust. 5 pzp.
Natomiast wadliwość poręczeń przedłożonych przez Odwołujących polega
na ewident
nym
ograniczeniu
bezwarunkowości
i
natychmiastowości,
zwłaszcza
w
porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, możliwości zaspokojenia roszczeń
Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium,
z uwagi na
zastrzeżenie, że poręczyciel dokona zapłaty dopiero po popadnięciu przez
wykonawcę w opóźnienie z zapłatą wadium.
Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego (z powołaniem się na wypowiedzi
Sądu Najwyższego) w odniesieniu do art. 881 Kodeksu cywilnego [K. Osajda (red.), Tom III
B.
Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część szczegółowa. Ustawa o terminach
zapłaty, Warszawa 2017]:
Jeżeli w umowie poręczenia inaczej nie postanowiono, poręczyciel jest odpowiedzialny
względem wierzyciela tak jak współdłużnik solidarny. Odpowiedzialność poręczyciela
względem wierzyciela nie jest zatem uzależniona od uprzedniego podjęcia przez wierzyciela
działań zmierzających do uzyskania świadczenia od dłużnika. Nie jest ona
odpowiedzialnością subsydiarną, ale równorzędną z odpowiedzialnością dłużnika.
1. Zasadniczo poręczyciel ponosi odpowiedzialność względem wierzyciela tak jak
współdłużnik solidarny. W umowie poręczenia można jednak odmiennie ukształtować
odpowiedzialność poręczyciela (zob. wyr. SN z 20.5.2015 r., I CSK 574/14, Legalis oraz M.
Bączyk, Przegląd orzecznictwa 2015, cz. II, s. 52–53). Może ona przybrać np. postać
odpowiedzialności subsydiarnej, która pojawia się dopiero po bezskutecznej egzekucji
z
majątku dłużnika, dopełnieniu przez wierzyciela innych aktów staranności zmierzających
do uzyskania zaspokojenia z majątku dłużnika, popadnięcia dłużnika w zwłokę, uzyskania
zgody dłużnika na skorzystanie z poręczenia itp. Wierzyciel może też zostać zobligowany
do
przedłożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających dopełnienie tych dodatkowych
czynności albo wskazujących na powstanie stanu opóźnienia lub zwłoki po stronie dłużnika.
Na wierzyciela nałożyć można również obowiązek uprzedniego podjęcia prób uzyskania
zaspokojenia z innych zabezpieczeń danej wierzytelności. Odpowiedzialność poręczyciela
może też zostać uzależniona od zawiadomienia go o opóźnieniu dłużnika lub od uprzedniego
wezwania poręczyciela do dobrowolnego spełnienia świadczenia. Ewentualnie pojawi się
ona dopiero po upływie określonego terminu od wystąpienia tych lub innych wskazanych
w
umowie zdarzeń. Można także ustalić, że dłużnik i poręczyciel odpowiadają solidarnie albo
też wyłączyć stosowanie do poręczyciela wszystkich lub niektórych przepisów o solidarności
dłużników [
2. Przyjętego w art. 881 KC modelu odpowiedzialności poręczyciela nie należy utożsamiać
z
odpowiedzialnością solidarną. Do odpowiedzialności poręczyciela znajdą zastosowanie
tylko te przepisy o solidarności dłużników, które nie są sprzeczne ze stosunkiem poręczenia
(zob. M. Sychowicz, w: Gudowski, Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 2, art. 881, Nb 1).
Wytoczenie powództwa przeciwko poręczycielowi nie przerywa biegu przedawnienia
roszczenia przeciwko dłużnikowi wierzytelności zabezpieczonej poręczeniem (wyr. SN z
4.12.2008 r., I CSK 212/08, Legalis).
Odpowiedzialność poręczyciela pojawia się najwcześniej w chwili wymagalności długu, za
który udzielono poręczenia. Do powstania odpowiedzialności poręczyciela nie jest
dodatkowo konieczne dokonanie zawiadomienia, o którym mowa w art. 880 KC (zob.
Z.
Radwański, w: System PrPryw, t. 8, 2011, s. 580–581, Nb 134; przeciwny pogląd
prezentuje L. Ogiegło, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 881, Nb 2).
Dopuszczalne jest jednak umowne określenie chwili pojawienia się odpowiedzialności
poręczyciela, a także uzależnienie odpowiedzialności poręczyciela od uprzedniego
zawiadomienia go o
zaistniałym opóźnieniu dłużnika.
4. Zgodnie z art. 881 KC odpowiedzialność poręczyciela polega na tym, że wierzyciel może
żądać całości lub części świadczenia zarówno od dłużnika, jak i od poręczyciela. Taki stan
trwa aż do całkowitego zaspokojenia wierzyciela.
Jak to powyżej ustalono, w tym przypadku poręczyciel skorzystał z możliwości
odmiennego uregulowania swojej odpowiedzialności w stosunku do zasady wynikającej
z
przywołanego przepisu Kodeksu cywilnego, który ma charakter dyspozytywny, co jednak
negatywnie rzutuje na prawidłowość ustanowionego w taki sposób zabezpieczenia
wadialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego.
{roz
strzygnięcie zarzutu z pkt 5. listy zarzutów odwołania Mostów Katowice}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W piśmie z 11 września 2020 r. Zamawiający zawarł następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu ofert Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp:
Istotą wadium jest zabezpieczenie oferty Wykonawcy złożonej w postępowaniu.
Powszechnie w piśmiennictwie oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że wniesienie
wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość
skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę. Artykuł 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie
powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak
samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe znalazło
odzwierciedlenie w zapisach SIWZ, w której w punkcie 16.3. IDW zapisano, że wadium
w
niesione w formie gwarancji lub poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie
nie
może być utrudnione. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do
tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.
Zarówno do oferty nr 1 jak i do oferty nr 2 dołączono Oświadczenie Poręczyciela
(Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o.) o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium.
Zgodnie z art. 876 KC
§ 1. Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się
względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie
wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone
na
piśmie.
Poręczyciel w przedłożonym oświadczeniu wskazał, że jest jednym z podmiotów,
o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572). Wobec czego
jest uprawniony do udzielania poręczeń wadialnych.
Wątpliwości Zamawiającego budzi brzmienie 3 oświadczenia o poręczeniu, który
stanowi, że: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje
spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec
Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego
zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty
maksymalnej w wysokości 50 000,00 zł.”
W tym przypadku n
ie mamy do czynienia z zobowiązaniem Zobowiązanego,
ale
zobowiązaniem podmiotu poręczającego. Zobowiązany (Oferent) nie ma terminu
płatności, lecz sam dokument poręczenia jest zobowiązaniem Wystawcy do zapłaty sumy
odpowiadającej wysokości wadium w przypadku ziszczenia się określonych w ustawie Pzp
przesłanek. Przedłożony dokument poręczenia wadialnego pomimo tego, że w swojej treści
wskazuj
e, że jest nie warunkowe, to w § 3 stawia warunki, gdyż obejmuje spłatę 100%
aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty
wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie.
Oferent nie jest zobowiązany w żadnym terminie po złożeniu oferty do zapłaty
wadium, stąd warunek ten jest nieprawidłowy i nie spełnia warunków określonych w art. 45
ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie dokument ten posługuje się pojęciem wymagalne, w przypadku wadium
jego wymagalność zależy jedynie od czynności Zamawiającego, stąd wymagalność nie
powinna być warunkiem wypłaty przez Poręczyciela kwoty wadium.
Zamawiający zatrzymuje wadium w przypadkach określonych w art. 46 ustawy Pzp,
tj. ust. 4a.
(…) {przytoczenie brzmienia art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp}
Biorąc powyższe pod uwagę trudno mówić tutaj o wymagalności czy o terminie
dla Oferenta czy
Poręczyciela, od którego zobowiązany jest Poręczyciel spełnić świadczenie
w postaci zapłaty wadium.
Jak wskazano wyżej, poręczenie wadialne powinno gwarantować taki stopień
zabezpieczenia Zamawiającego, jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa lub środki
przekazane w pieniądzu.
Z komentarza do art. 45 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red.
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok:
2020, Wydanie: 12): „W przypadku wadium wnoszonego w innej formie niż pieniężna
wymagane jest, by treść dokumentu wadialnego uwzględniała wymagania zamawiającego,
o
ile zostały określone w SIWZ. Wymagania te powinny być sformułowane w sposób
pozwalający na zatrzymanie kwoty wadialnej w pełnej wysokości w przypadku wystąpienia
jednej z okoliczności określonych art. 46 ust. 4a i 5 PrZamPubl. Zarówno gwarancje,
jak i
poręczenia muszą bowiem dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak
suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.
Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
lub poręczyciela powstaje obowiązek zapłaty. Nie ma przy tym konieczności cytowania
w
treści gwarancji stosownych przepisów PrZamPubl, dopuszczalne jest odesłanie do ich
numerów, ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały
wskazane przesłanki zatrzymania wadium, np. odpowiedniego fragmentu SIWZ. Odesłanie
to musi mieć jednak charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości (por. SO w wyr. z
11.7.2013 r., X Ga 189/13, niepubl.).
Obowiązek wskazania w treści dokumentów wadialnych wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie KIO i wywodzony jest
z
samodzielnego i abstrakcyjnego (wobec zobowiązania podstawowego) charakteru
gwarancji wadialnych. Dla przykładu w wyr. KIO z 17.3.2015 r. (KIO 422/15, Legalis), Izba
wskazała, że nieobjęcie zakresem gwarancji jednej z okoliczności wskazanych w art. 46 ust.
4a i 5 PrZamPubl pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi
prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni
interesów zamawiającego. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że gwarancja bankowa
stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie klienta. Bank
oświadcza, że zgodnie z jej treścią, zaspokoi przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli
zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego z umownych zobowiązań.
Tożsame stanowisko i ocenę zawarto m.in. w wyr. KIO z: 13.1.2017 r. (KIO 2489/16,
Legalis); 10.8.2016 r. (KIO 1363/16, Legalis)
, 9.3.2015 r. (KIO 311/15, Legalis), w których
Izba podkreśla, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym
w
relacji do stosunku podstawowego i od niego niezależnym, a więc treść zobowiązania
do
wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Oznacza to, że o zakresie
odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść
gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana
w
sposób
ścisły. Obligatoryjnym
elementem
t
reści
gwarancji
jest
wskazanie
„zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5
PrZamPubl. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które
zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust.
4a i 5 PrZamPubl należy uznać za nieprawidłowe”.
W ocenie Zamawiającego przedłożony dokument poręczenia wadialnego nie
zabezpiecza w pełni jego interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej lub
wpłaconych środków w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy
na
sprzeczność w jego treści, gdyż w § 4 wskazano, że Poręczyciel dokonana zapłaty
bezwarunkowo, a w
§ 3 wskazano, że poręczenie jest udzielane na wypadek niezapłacenia
przez Oferenta kwoty wadium w terminie, w sytuacji, gdy taki obowiązek nie wynika z ustawy
Pzp. O zakresie odpowiedzialności poręczyciela i uprawnieniach beneficjenta decyduje
wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny
i
interpretowana w sposób ścisły. Treść przedłożonego dokumentu poręczenia budzi
wątpliwości, a zatem nie zabezpiecza w pełni interesów Zamawiającego.
Należy podkreślić, że poręczenie nie podlega uzupełnieniu, ponieważ nie jest
dokumentem na potwierdzenie spełnianych warunków udziału w postępowaniu. Wadium nie
jest częścią oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Konsekwencją powyższego jest fakt,
że Zamawiający nie ma podstaw do wyjaśniania lub poprawiania tego dokumentu.
Z powyżej zrelacjonowanej treści odwołań wynika, że Odwołujący byli w stanie
wskazać nie tylko przepisy, których naruszenie zarzucają Zamawiającemu, ale i przedstawić
szczegółowe uzasadnienie obejmujące okoliczności faktyczne i prawne, które miałyby
wskazywać na nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp.
W szczególności odwołanie Mostów Katowice zawiera nawet dwie wersje argumentacji,
w tym
podniesioną – jak to określono – wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek
przyjęcia zapatrywania odmiennego, które zdaje się prezentować Zamawiający (chociaż nie
daje temu wyrazu w informacj
i o odrzuceniu oferty, stąd poniższe wyjaśnienia opierają się
jedynie na domysłach Odwołującego…), która jednak faktycznie również stanowi polemikę
z
uzasadnieniem podanym przez Zamawiającego.
Reasumując, Izba ustaliła, że Zamawiający podał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu
ofert Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, które obejmowało
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych obrazujących, na czym polegała
nieprawidłowość wniesionego wadium w formie poręczenia, a Odwołujący mieli w pełni
możliwość zakwestionowania tej decyzji, z czego skorzystali.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zamawiający nie naruszył art. 92. ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż dopełnił wynikającego z tego
przepisu obow
iązku niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym
Odwołujących, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 mar
ca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołujących tymi kosztami, na które złożyły się uiszczone
przez nich wpisy oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika , na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy (odrębnie
do
każdej ze spraw).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"