KIO 2369/20 WYROK dnia 19 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2369/20 

WYROK 

z dnia 19 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnies

ionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  

2020  r.  przez 

wykonawcę  „JAKOŚĆ  BIS”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Piłsudskiego  42,  05-091  Ząbki  

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ząbki, ul. Wojska Polskiego 10, 05-091 Ząbki 

przy  udziale  wykonawcy  W.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  W. 

KROL Zakład Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych, ul. Łukasiewicza 9g, 05-

200  Wołomin  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie,   

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  „JAKOŚĆ  BIS”  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki tytułem wpisu 

od odwołania.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2369/20 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Ząbki  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  odcinka  wylotowego 

kanalizacji  deszczowej  do  Rowu  Ząbkowskiego  za  Praską  Giełdą  Spożywczą  w  Ząbkach 

odprowadzającego ścieki opadowe i roztopowe z terenu Ząbek południowych. Postępowanie 

to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie 

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 sierpnia 

r. pod pozycją 576003-N-2020.  

W  dniu 

21  września  2020  r.  wykonawca  „JAKOŚĆ  BIS”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Ząbkach  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

za

rzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, tj. błędne przyjęcie, iż oferta 

Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem nie 

s

pełnia  wymagania  określonego  w  poz.:  45,  47,  49,  51  kosztorysu  uproszczonego 

(ofertowego)  sporządzonego  na  podstawie  przedmiarów  robót  stanowiących  załącznik  nr  6 

do  SIWZ,  podczas  g

dy  Odwołujący  złożył  ofertę  zgodną  z  postanowieniami  specyfikacji 

istotnych 

warunków zamówienia, a w szczególności złożył kosztorys uproszczony (ofertowy) 

zgodnie  z:  rozdziałem  XI  SIWZ  opisującym  sposób  przygotowania  oferty,  rozdziałem  XIII 

opisującym sposób obliczenia ceny oraz przedmiarami robót stanowiącymi załącznik nr 6 do 

SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego; 

dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego; 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego,  w  tym 

zasądzenie od  Zamawiającego na  rzecz  Odwołującego kosztów  zastępstwa przed  Krajową 

Izbą Odwoławczą. 

Uzasadniając  podniesiony  zarzut  Odwołujący  stwierdził,  że  mając  na  uwadze 

postanowienia rozdziału XI pkt 4 ppkt 3 SIWZ oraz rozdziału XIII pkt 2 i 3 SIWZ, złożył wraz  

z  ofertą  wypełniony  Kosztorys  uproszczony  (ofertowy)  sporządzony  na  podstawie 

przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ.  

Odwołujący  wskazał,  że  załączony  do  oferty  Odwołującego  Kosztorys  zawierał  dla 

poz.:  45,  47,  49,  51  w  kolumnach:  „Podstawa”,  „Opis”,  „Jedn.  obm.”,  „ilość”,  identyczne 

postanowienia do tych zawartych w analogicznych pozycjach i kolumnach, co załącznik nr 6 

do  SIWZ. 

Odwołujący  w  kolumnach:  „Cena  jedn.”,  „Wartość”  wskazał  wymagane  i  zgodne  

z  ww.  postanowieniami  SIWZ  ceny  całkowite  za  wskazany  przez  Zamawiającego  zakres 

prac określonych w kolumnach: „Podstawa”, „Opis”, „Jedn. obm.”, „ilość”.  

Za  wadliwe  Odwołujący  uznał  twierdzenie  Zamawiającego  zamieszczone  w  piśmie  

z  dnia  14  września  2020  r.,  że  Odwołujący    zmienił  zakres  rzeczowy  robót  względem 

wymagań  Zamawiającego  poprzez  zastosowanie  niewłaściwej  wysokości  studni 

kanalizacyjnej w zakresie poz. nr 45, 47, 49, 51 Przedmiaru robót. Jak wskazał Odwołujący, 

Zamawiaj

ący  uzasadnił  to  tym,  że  Odwołujący  nie  podał  cen  ujemnych  w  tych  pozycjach,  

a  zatem  zaoferował  zdaniem  Zamawiającego  nie  zmniejszenie  o  0,5  m,  a  zwiększenie  

o 0,5 

m, co powoduje, że studnie są niezgodne z wymogami Zamawiającego. 

Odwołujący stwierdził, że ww. stanowisko Zamawiającego jest pozbawione podstaw, 

bowiem  Odwołujący  w  Kosztorysie  uproszczonym  (ofertowym)  wskazał  identyczny  zakres 

robót  (w  tym  identyczną  wysokość  studni  kanalizacyjnej),  jak  ten  wskazany  przez 

Zamawiającego  w  Przedmiarze  robót  stanowiącym  załącznik  nr  6  do  SIWZ.  Odwołujący 

wskazał, że jedynie zgodnie z rozdziałem XI i XIII SIWZ wycenił zakres prac z pozycji nr 45, 

47, 49, 51 Przedmiaru robót wskazując cenę jednostkową i wartość tych prac w wysokości 1 

zł. Właśnie na taką kwotę Odwołujący wycenił zmniejszenie studni o 0,5 m w poz. 45, 47, 49, 

51 Przedmiaru robót. Odwołujący zaznaczył, że w żadnym miejscu Zamawiający nie podał, 

że  w  tych  pozycjach  należy  podać  wartości  ujemne.  Odwołujący  podkreślił,  że  działanie 

Odwołującego  jest  zgodne  z  postanowieniami  SIWZ  oraz  przepisami  ustawy  Pzp,  co 

oznacza,  że  nie  może  być  mowy  o  naruszeniu  przez  Odwołującego  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  wskazanie  w  wycenie  ceny  minusowej  byłoby  niezgodne  

z  przepisami  ustawy  Pzp.  O

dwołujący  przywołał  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wyrażone w orzeczeniu o sygn. akt KIO 93/16 i KIO 1153/13.  

Jak  podał  Odwołujący,  SIWZ  nie  zawiera  postanowień,  które  nakazywałyby 

wskazanie  ceny  jednostkowej  ujemnej  dla  poz.  45,  47,  49,  51  Kosztorysu  uproszczonego 

(ofertowego) lub zakazywałyby wskazywania cen jednostkowych dodatnich dla ww. pozycji. 

Wobec  powyższego  wskazanie  w  „INFORMACJI  ZAMAWIAJĄCEGO  o  Wykonawcach, 

których  oferty  zostały  odrzucone”,  iż  Zamawiający  w  przedmiarze  robót  umieścił  minusowe 

krotności  zmniejszające  wysokość  studni,  do  których  to  oferent  się  nie  zastosował  

i  w  konsekwencji  tego,  w  pozycjach  kosztorysu  ofertowego  nr  45,  47,  49,  52  występują 
wartości dodatnie zamiast ujemnych, stanowi, w ocenie Odwołującego, niezgodną z art. 65 

KC  nadinterpretację  postanowień  oferty,  albowiem  nie  ma  ona  podstaw  w  brzmieniu 

postanowień  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego,  taka  interpretacja  postanowień  SIWZ  stanowi 

przejaw  naruszenia  obiektywnej  reguły  znaczeniowej,  uwzględniającej  możliwość  percepcji 

innych uczestników obrotu, a w konsekwencji także ich zaufanie do ustalonego w ten sposób 

znaczenia  oświadczenia,  albowiem  postanowienia  SIWZ  nie  nakazywały  zastosowania  dla 

ww. pozycji 

stawek minusowych, a jedynie nakazywały ich wycenę, co Odwołujący uczynił.  

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  wskazał,  które  konkretnie  postanowienie  SIWZ  jest  niezgodne  z  ofertą 

odrzuconą.  

Odwołujący  stwierdził,  że  jeżeli  Zamawiający  subiektywnie  (wbrew  literalnemu 

brzmieniu)  oceniał  znaczenie  postanowień  załącznika  nr  6  do  SIWZ,  to  powinien  ponieść 

ryzyko  jego  niejasnej  dla  wykonawcy  redakcji.  Jak  wskazuje  Sąd  Apelacyjny  w  Szczecinie  

w  wyroku  z  dnia  19  grudnia  2019  r.  sygn.  akt  I  AGa  109/19,  s

trona,  która  korzysta  

z  faktycznej  swobody  formułowania  tekstu  umowy,  ponosi  ryzyko  jego  niejasnej  redakcji. 

Dlatego  też  wątpliwości  interpretacyjne,  niedające  się  usunąć  w  drodze  ogólnych  reguł 

wykładni  oświadczeń  woli,  powinny  być  interceptowane  na  niekorzyść  autora  tekstu 

wywołującego te wątpliwości. Odwołujący wskazał na analogiczne stanowisko Krajowej Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  11  sierpnia  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  1557/14),  

w  którym  Izba  wskazała,  że  wykonawcy  nie  mogą  ponosić  negatywnych  konsekwencji  

w 

związku  z  niezastosowaniem  się  do  niejasnych  wymagań  SIWZ,  a  wszelkie  wątpliwości 

interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  W.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  W.  KROL  Zakład 

Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych z siedzibą w Wołominie.  

W dniu 14 

października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Na rozprawie strony 

podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

Izba  ustaliła,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  stwierdzenie  przez 

Zamawiającego, że załączony do oferty kosztorys jest niezgodny z  treścią SIWZ, a przepis 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania. 

W piśmie z dnia 14 września 2020 r.,  

w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przewidziano  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia.  Zamawiający  stwierdził,  że  w  tym 

przypadku  kosztorys  stanowi  dokument  o  znaczeniu  finansowym  i  służy  do  czynności 

skalkulowania  kosztów  realizacji  zadania  przez  wykonawcę  oraz  zaprezentowania  ceny 

oczekiwanej  za  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  uzasadnił  swoją 

decyzję  wskazując,  że  zakres  zaistniałych  niezgodności  w  kosztorysie  nie  podlega 

poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem w c

elu poprawienia omyłki 

niezbędny  jest  brak  wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego  co  do  prawidłowej  treści  oferty, 

niedopuszczalne  jest  przy  tym  prowadzenie  negocjacji.  Zamawiający  stwierdził,  że 

Odwołujący  zmienił  zakres  rzeczowy  robót  względem  wymagań  Zamawiającego  poprzez 

zastosowanie niewłaściwej wysokości studni kanalizacyjnej, która powinna wynosić: 

-  2,5m 

–  w  pozycji  45:  z  pozycji  bazowej  nr  44  od  wysokości  studni  należy  odjąć  0,5m,  

a Odwołujący zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m; 

- 2,0m - 

w pozycji 47: z pozycji bazowej nr 46 od wysokości studni należy odjąć 2x0,5m=1m, 

a  Odwołujący  zastosował  wysokość  4m  poprzez  dodanie  2x0,5m=1m,  a  nie  odjęcie 

2x0,5m=1m; 

-  2,5m  -  w  pozycji  49:  z  pozycji  bazowej  nr  48 

od  wysokości  studni  należy  odjąć  0,5m,  

a Odwołujący zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m; 

-  2,5m  - 

z  pozycji  bazowej  51  od  wysokości  studni  należy  odjąć  0,5m,  a  Odwołujący 

zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m. 

Dalej 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  przedmiarze  robót  umieścił  minusowe  krotności 

zmniejszające wysokość studni, do których Odwołujący się nie zastosował i w konsekwencji 

tego,  w  pozycjach  kosztorysu  ofertowego  nr  45,  47,  49,  52  występują  wartości  dodatnie 

zam

iast ujemnych. Z uwagi na powyższe błędy Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego 

jest  niezgodna  z  wymaganą  technologią  Zamawiającego,  ponieważ  Odwołujący  nie  oferuje 

właściwych  wysokości  studni  występujących  w  przedmiocie  zamówienia.  Zamawiający 

stwierdz

ił, że podjęcie czynności poprawienia błędów w kosztorysie Odwołującego i ustalenie 

prawidłowej treści oświadczenia woli Odwołującego w tym stanie faktycznym jest niemożliwe 

z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.  

W  przedmiotowej  sprawie  bezsporna  jest 

okoliczność,  że  wymagane  przez 

Zamawiającego kosztorysy uproszczone (ofertowe) miały zostać sporządzone na  podstawie 

przedmiarów robót załączonych do SIWZ (rozdział XIII pkt 2 SIWZ). Pozycje 45, 47, 49, i 52 

przedmiaru  robót  stanowiły  pozycje  korygujące  dla  pozycji  je  poprzedzających,  będących 

pozycjami kosztorysowymi bazowymi 

z katalogu KNNR dla studni o wysokości 3m. Pozycje 

korygujące  miały  na  celu  odpowiednie  skorygowanie  (zmniejszenie)  wysokości  studni  

z pozycji bazowej i w tym celu Zamawiający opisał je jako potrącenie z pozycji bazowej. Na 

powyższe  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje  opis  spornych  pozycji,  który  wprost  mówi  

o  zmniejszeniu  głębokości  kręgów  o  0,5m  (poz.  45,  49,  52)  lub  o  1m  (poz.  47),  wskazuje 

współczynnik -1 (poz. 45, 49, 52) lub -2 (poz. 47) dla robocizny, materiałów i sprzętu, a także 

wskazuje  na  krotność  -1  (poz.  45,  49,  52)  lub  -2  (poz.  47).  W  pozycjach  tych  wykonawca 

zobowiązany  był  zatem  określić  wartość,  o  jaką  zmniejsza  się  wartość  pozycji  je 

poprzedzających  w  związku  ze  zmniejszeniem  przez  Zamawiającego  wysokości  studni  

w stosunku do wysokości z katalogu KNNR. Pozycje te powinny zostać wyrażone wartością 

ujemną. Taki opis sposobu obliczenia przedmiotowych pozycji nie budził wątpliwości innych 

wykonawców  –  obaj  wykonawcy  ubiegający  się  wraz  z  Odwołującym  o  przedmiotowe 

zamówienie w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami Zamawiającego, wypełnili sporne 

pozycje.  

Izba  miała  na  względzie  także  okoliczność,  że  Odwołującemu  przysługiwało 

uprawnienie  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  udzielenie  wyjaśnień  co  do  sposobu 

obliczenia ceny (art. 38 ustawy Pzp)

, z którego to uprawnienia Odwołujący nie skorzystał.  

Izba  stwierdziła,  że  z  uwagi  na  niezastosowanie  przez  Odwołującego  określonego  

w  przedmiarze  robót  sposobu  obliczenia  ceny,  Zamawiający  miał  podstawy  by  przyjąć,  że 

Odwołujący  zaoferował  inny  zakres  rzeczowy  robót  niż  opisany  w  wymaganiach 

Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęcie i wybór jako najkorzystniejszej oferty sporządzonej 

niezgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  byłoby  sprzeczne  z  podstawowymi  zasadami 

Prawa zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).  

Z uwagi na powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp 

i uznała czynności wykonane przez Zamawiającego za prawidłowe.  

O  kosztach  po

stępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zaliczając  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący :  ………………………………