KIO 2374/20 WYROK dnia 22 października 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2374/20 

WYROK 

z dnia 22 

października 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach 

Członkowie:  

Aleksandra Patyk  

Irmina Pawlik 

Protokolant:             Aldona 

Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 

października  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2020  roku 

przez 

wykonawcę  H.,  W.  und  Partner  Architekci  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we Wrocławiu  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Narodowe w Krakowie 

orzeka:   

1.  Oddala  

odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  H.,  W.  und  Partner  Architekci  Sp.  z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i: 

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: 

piętnaście 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy), 

uiszczoną 

przez 

wykonawcę  H.,  W.  und  Partner  Architekci  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

we 

Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą 

we  Wrocławiu  na rzecz  zamawiającego  Muzeum  Narodowego  w 

Krakowie 

kwotę 3 829 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia 

dziewięć 

złotych 

zero groszy), 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego  poniesione  z tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  dojazdu 

na 

rozprawę.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:    ……………………………….. 

Członkowie:  

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2374/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  pn.:  „Wykonanie  dokumentacji 

projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – 

budowa  Muzeum  Stanisława  Wyspiańskiego,  numer  sprawy  EP-ZP-271-51/19”,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. 

U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Zamawiający  przekazał  wykonawcy  biorącemu  udział  w  negocjacjach  informację 

o 

rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10 września 2020 roku – drogą elektroniczną.  

Wykonawca 

–  H.,  W.  und  Partner  Architekci  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we Wrocławiu 

(zwany 

dalej: „odwołującym”) w dniu 21 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:  

bezpodstawnym zakończeniu negocjacji i postępowania; 

2)  jedynie  poz

ornym  wypłaceniu  odwołującemu  nagrody  w  Konkursie,  w  sytuacji, 

gdy 

zamawiający  nie  miał  w  istocie  zamiaru  zawarcia  z  odwołującym  umowy 

na 

realizację zadania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  7a  zw.  z  art.  93  ust.  1  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  Pzp 

w zw. z art. 

72  §  1  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  –  Kodeks  cywilny,  dalej  jako 

„k.c.”,  w  zw.  z  art.  5  k.c.  poprzez  bezpodstawne  zakończenie  negocjacji  i 

p

ostępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sytuacji,  gdy 

okoliczności  faktyczne  sprawy  nie  pozwalają  na  uznanie,  że  strony  nie  doszły  do 

porozumienia co do treści umowy i przyszłej współpracy. Zachowanie zamawiającego 

stanowi  więc  naruszenie  przez  niego  pozycji  dominującej  w  postępowaniu  poprzez 

nadużycie  przysługującego  mu  prawa  do  kierowania  postępowaniem  i  arbitralne, 

sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego,  podjęcie  decyzji  o  zakończeniu 

p

ostępowania w sposób, nieznajdujący oparcia w przepisach Pzp;  

z  uwagi  na  niejednoznaczne  stanowisko  zamawia

jącego  co  do  podstaw  prawnych 

zakończenia postępowania odwołujący zarzucił także naruszenie: 

2)  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania 

prowadzonego w  trybie zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji, gdy  postępowanie  nie 

jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

3)  art.  125  w  zw.  z  art.  14 ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art. 

72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne 

wypłacenie  odwołującemu  nagrody  w  Konkursie,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie 

mia

ł  w  istocie  zamiaru  zawarcia  z  odwołującym  umowy  na  realizację  zadania  pod 

nazwą:  Wykonanie  dokumentacji  projektowej  wraz  ze  świadczeniem  usług  nadzoru 

autorskiego  podczas  realizacji  inwestycji 

–  budowa  Muzeum  Stanisława 

Wyspiańskiego,  co  świadczy  o  prowadzeniu  przez  zamawiającego  negocjacji 

z 

naruszeniem dobrych obyczajów. 

W  oparciu  o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zakończenia  postępowania,  w  tym  ewentualnej 

czynności  unieważnienia  postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

oraz 

nakazanie  zamawiającemu  niezwłoczne  kontynuowanie  bezpodstawnie  przerwanych 

negocjacji.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ogłoszeniem  z  dnia  3  maja  2019  r.  zamawiający 

(organizator),  prz

y  współpracy  ze  Stowarzyszeniem  Architektów  Polskich,  Oddział  Kraków 

(współorganizator), 

ogłosił 

konkurs 

architektoniczno-urbanistyczny 

(dwuetapowy, 

realizacyjny)    na  opracowanie:  Koncepcji  architektoniczno-urbanistycznej  Muzeum 

Stanisława  Wyspiańskiego,  dalej  jako:  „Konkurs”.  Konkurs  skierowany  był  do  szerokiego 

grona  odbiorców  i  miał  międzynarodowy  zasięg.  Jego  celem  było  uzyskanie  najlepszego 

rozwiązania 

architektoniczno-urbanistycznego 

dla 

budynku 

Muzeum 

Stanisława 

Wyspiańskiego.  Prace konkursowe  oceniał  specjalnie  do  tego  powołany  sąd  konkursowy 

składający  się  z grona  ekspertów  zarówno  krajowych,  jak  i  zagranicznych.  W  dniu  11 

października  2019  roku  zamawiający  poinformował,  że  pierwszą  nagrodę  w  Konkursie 

otrzymał  odwołujący.  Zgodnie  z  pkt  1.5.3.  Regulaminu  Konkursu  uczestnik  Konkursu, 

którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miał otrzymać: 

a) 

nagrodę  pieniężną  w  wysokości  dodatkowo  90  000  PLN  brutto  (pierwsza  nagroda) 

oraz  

b) 

zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia 

na wykonanie  na  podstawie  pracy  konkursowej  kompleksowej  dokumentacji 

projektowej dla zadania pod nazwą Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. 

Odw

ołujący  podnosił,  iż  wobec  ogromu  pracy,  poświęconego  czasu  oraz  środków 

finansowych 

i osobowych na przygotowanie pracy konkursowej, dla wszystkich uczestników 

Konkursu  oczywistym  było,  że  faktyczną  i  najważniejszą  nagrodą  w  Konkursie  będzie 

realizacja  zam

ówienia  w  postaci  wykonania  kompleksowej  dokumentacji  projektowej 

przez 

zwycięzcę  Konkursu.  Dodał  też,  że  wysokość  nagrody  pieniężnej  –  90 000  zł  brutto 

nie 

pokryła nawet kosztów przygotowania pracy konkursowej, jakie odwołujący zaangażował. 

Odwołujący  zauważył,  że  o  tym,  iż  najważniejszą  nagrodą  w  Konkursie  będzie  możliwość 

realizacji  kompleksowej  dokumentacji  projektowej  świadczyły  wypowiedzi  samego 

z

amawiającego,  który  już  w  nazwie  Konkursu,  jak  i  w  treści  Regulaminu  Konkursu, 

podkreślał, że przedmiotowy Konkurs jest konkursem realizacyjnym, tj. że na jego podstawie 

zostanie  wykonana  dokumentacja  projektowa,  stanowiąca  podstawę  do  realizacji  całej 

inwestycji.  To   przede  wsz

ystkim  ten  czynnik  zaważył,  że  odwołujący  w  ogóle  wziął  w  nim 

udział. 

Zamawiający  wypłacił  odwołującemu  nagrodę  pieniężną,  a  ponadto  w  dniu  25 

listopada 2019 roku skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji dla postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z wolnej  ręki. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  tym  etapie  zamawiający  jasno  dawał  do zrozumienia, 

że zamierza  zlecić  mu  realizację  zamówienia.  Negocjacje  się  rozpoczęły,  a następnie 

niespodziewanie  zostały  przerwane,  bez  jakiegokolwiek  racjonalnego  powodu. 

Pomimo 

licznych  próśb  ze  strony  odwołującego  o  wznowienie  negocjacji,  pismem  z  dnia 

września 2020 roku, zamawiający poinformował o zakończeniu negocjacji i postępowania 

bez zawarcia umowy.  

W  przedmiotowym  piśmie  z  dnia  10  września  2020  roku  zamawiający  wskazywał 

na nieo

siągnięcie  porozumienia  między  zamawiającym  a  wykonawcą  w  wyniku  negocjacji 

prowadzonych w trybie zamówienia z  wolnej ręki, co powoduje zakończenie postępowania. 

Odwołujący  stanowczo  zaprzeczył  twierdzeniom,  że  strony  nie  osiągnęły  porozumienia  w 

toku  prowadzonych  negocjacji.  O

dwołujący  stwierdził  przy  tym,  iż  z  treści  pisma 

zamawiającego wynika, że w zaistniałym stanie faktycznym nie było „braku porozumienia się 

zamawiającego  i  wykonawcy”,  lecz  zwyczajna  zmiana  planów  zamawiającego.  Natomiast 

sama zmiana planów inwestycyjnych zamawiającego nie może być uznana za podstawę do 

zakończenia negocjacji i zakończenia całego postępowania.  

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  treścią  zaproszenia  do  negocjacji,  miały 

one 

dotyczyć  treści  zawieranej  umowy  praz  Planu  Wykonania  BIM,  przy  czym  możliwość 

n

egocjowania treści  umowy  została  ograniczone przez  zamawiającego (większość zapisów 

wzoru umowy nie podlegała negocjacjom bądź jedynie w ograniczonym zakresie). Zdaniem 

odwołującego, wobec tak mocno ograniczonych możliwości negocjacyjnych co do warunków 

realizacji  umowy,  trudno  sobie  wyobrazić,  aby  strony  rzeczywiście  mogły  nie  dojść 

do 

porozumienia  w  sprawie  warunków  realizacji  umowy.  Ponadto  stwierdził,  że  w  czasie 

jedynego  spotkania  negocjacyjnego,  jakie  zostało  przeprowadzone,  warunki  umowy 

pr

aktycznie nie były  kwestionowane,  zaś ciężar spotkania skoncentrowany  był  wokół  Planu 

Wykonania  BIM. 

Odwołujący  zobowiązał  się  do aktualizacji  tego  Planu do dnia 16  stycznia 

2020  roku,  zaś  kolejne  spotkanie  negocjacyjne  miało  odbyć  się  w  terminie  wskazanym 

przez 

zamawiającego.  Pomimo  tych  ustaleń,  do  kolejnego  spotkania  negocjacyjnego  nigdy 

nie 

doszło.  W  międzyczasie  odwołujący  został  poinformowany  przez  zamawiającego 

o zmianie na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (od dnia 3.01.2020r.) 

oraz o 

przesunięciu  terminu  kolejnego  spotkania  negocjacyjnego.  Odwołujący  podjął  też 

próbę  wznowienia  rozmów  negocjacyjnych  w  styczniu  2020  roku,  ale  w  odpowiedzi 

zamawiający  wskazał,  że  w  związku  ze  zmianami  na  stanowiskach  dyrektorskich  oraz 

zakończeniem  współpracy  z  dwiema  osobami  zaangażowanymi  w  projekt,  wnosi  o 

zawieszenie  rozmów  negocjacyjnych  do  czasu,  gdy  pracę  w  Muzeum  Narodowym  w 

Krakowie  miał  rozpocząć  jego nowy  Dyrektor.  Odwołujący  w  dniu  3  marca  2020  roku 

wystąpił  do  zamawiającego  o wskazanie  przybliżonego  terminu  wznowienia  negocjacji  w 

sprawie zawarcia umowy. Tymczasem, w dniu 20 marca 2020 roku w czasie telekonferencji 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  zmianie  swoich  celów  strategicznych, 

obejmującej  również  zaniechanie  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  i  zaproponował 

odwołującemu  zakończenie  negocjacji.  Po tej  dacie,  odwołujący  jeszcze  kilkukrotnie 

wnioskował  do  zamawiającego  o  wznowienie  negocjacji,  ale  próby  okazały  się 

bezskuteczne. 

Z  kolei  w  piśmie  z  dnia  25  maja  2020  roku  zamawiający  kategorycznie 

wskazał,  że  nie  zamierza  podejmować  rozmów  dotyczących  kontynuowania  negocjacji  w 

celu  zawarcia  umowy.  Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  okoliczności,  wskazują 

jednoznacznie  na  to,  że  zakończenie  postępowania  nastąpiło  nie z powodu  nieosiągnięcia 

porozumienia  stron  w  wyniku  negocjacji  prowadzonych  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

ale  z  uwagi  na  brak  zamiaru  kontynuowania  rozmów  i  zmianę  planów  realizacyjnych,  co  z 

kolei  jest  kluczowe  dla  oceny  podstaw  możliwości  zakończenia  postępowania  przez 

zamawiającego.  

Odwołujący podkreślił, że cała argumentacja zamawiającego przedstawiona w piśmie 

z  dnia  10  września  2020  roku,  a  także  przywołane  przez  zamawiającego  stanowiska 

doktryny i judykatury, odnoszą się do sytuacji, gdy strony negocjacji faktycznie nie osiągnęły 

porozumienia  co  do  warunków  przyszłej  współpracy.  Odwołujący  zauważył  też, 

że nie kwestionuje, iż negocjacje prowadzone z wykonawcą nie zawsze muszą doprowadzić 

do 

osiągnięcia  porozumienia  co  do  treści  umowy,  ale  taka  sytuacja  nie  miała  miejsca 

na 

gruncie 

przedmiotowej 

sprawy. 

Odwołujący 

zaakceptował 

wzór 

umowy, 

w tym i 

maksymalną  wartość  wynagrodzenia,  a  drobne  uwagi  dotyczące  treści  umowy, 

jakie 

zgłaszał zamawiającemu, miały charakter wyłącznie praktyczny. Odwołujący był i wciąż 

jest  go

tów  do  realizacji  zamówienia.  Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego,  nie  może  być 

mowy o nieosiągnięciu porozumienia przez strony, stąd cała argumentacja w tym zakresie, 

co do 

możliwości  zakończenia  postępowania,  jest  chybiona.  Odwołujący  zwrócił  również 

uwagę  na  przepis  art.  2  pkt  7a  Pzp,  z  którego  jednoznacznie  wynika  cel,  w  jakim 

prowadzone  jest  każde  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zawarcie 

umowy. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 

2017  roku,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  338/17  oraz  z  dnia  12  lutego  2016  roku, 

wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  99/16.  Odwołujący  podniósł,  że  skoro  w  świetle 

okoliczności  faktycznych  nie sposób  stwierdzić,  iż  strony  w  toku  prowadzonych  negocjacji 

nie 

osiągnęły  porozumienia,  to zamawiający  nie  miał  podstaw  do  ich  zakończenia 

i 

zakończenia  całego  postępowania.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  kontynuowanie 

negocjacji i podejmowanie wszelkich działań mających na celu doprowadzenie do zawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Następnie, odwołujący wskazał, że upatruje naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w naruszeniu 

przez  zamawiającego  jego  pozycji  dominującej  względem  odwołującego,  a  to  z  kolei 

świadczy  o  złamaniu  zasady  uczciwej  konkurencji.  Zauważył,  że  nie  budzi  wątpliwości,  iż 

zasada  uczciwej  konkurencji  odnosi  się  także  do  relacji  zamawiający-wykonawca. 

Zamawiający  jest gospodarzem  postępowania,  który  kieruje  całym  postępowaniem  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  powinien  czynić  to  z  poszanowaniem  przepisów 

prawa, a nie w sposób dowolny. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z chwilą skierowania 

do niego zaproszenia do negocjacji, wszczął postępowanie i od tego momentu spoczywał na 

nim  ciężar  jego prowadzenia  zgodnie  z  przepisami  prawa.  Zamawiający  nie  mógł  podjąć 

arbitralnej  decyzji  o 

zakończeniu  negocjacji  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  zabiegał  o  ich 

kontynuowanie i 

jednoznacznie dążył do wypracowania z zamawiającym warunków przyszłej 

współpracy.  

Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika, 

że  strony  nie  osiągnęły  porozumienia  w  czasie  negocjacji,  jedyną  znaną  przepisom  prawa 

możliwością 

zakończenia 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

prowadzonego w trybie z wolnej ręki jest zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania, 

o  ile  są  spełnione  przesłanki  unieważnienia,  przy  czym  żadna  z  przesłanek  unieważnienia 

postępowania  nie wystąpiła  w  toku  postępowania.  Odwołujący  powołał  się  również  na 

przepisy  art.  72  §  1  k.c.  oraz  5  k.c.  i  stwierdził,  że  zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

zakończenia postępowania, a jego decyzja jest wadliwa.  

Ponadto,  odwołujący  wskazał,  że  w  zaistniałych  okolicznościach  faktycznych 

nie 

zostały  również  spełnione przesłanki  unieważnienia postępowania z  art.  93  ust.  1 pkt  7 

P

zp.  Odwołujący  zauważył,  że  choć  zamawiający  odwoływał  się  w  swoim  piśmie  z  dnia 

września  2020  roku  do  tych  przesłanek,  to  jednak  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

nie 

wykazywał,  aby  w  toku  postępowania  wystąpiła  okoliczność  skutkująca  koniecznością 

unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Odwołujący 

podkreślił, iż w myśl tego przepisu zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Według  odwołującego,  żadna  wada,  a  tym  bardziej  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

nie 

została  ujawniona  w  toku  postępowania.  Odwołujący  zauważył,  że  wady  takiej  nie 

wykazał  także zamawiający  w motywach swojej  decyzji  o zakończeniu postępowania,  co  w 

jego ocenie 

stanowi kolejny dowód na to, że przywołane podstawy prawne stanowią jedynie 

próbę 

usprawiedliwienia 

jednoznacznie 

niewłaściwych 

działań 

zamawiającego, 

nieznajdujących oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.  

Stwierdził  też,  że  art.  93  ust. 1 pkt 7  Pzp  nie  stanowi  samoistnej  podstawy 

unieważnienia  postępowania,  gdyż  odsyła  do  przesłanek  unieważnienia  umowy  opisanych 

w 

art.  146  ust.  1  i  6  Pzp.  W  tym  zakresie  powołał  się  również  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2357/17.  

W  ocenie  odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  zasadny  jest  zarzut  naruszenia 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

W dalszej kolejności, odwołujący powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 

10 września 2020 roku wskazywał, że zamawiający usiłuje stworzyć wrażenie, że powodem 

zakończenia  postępowania  jest  niemożność  realizacji  zamówienia,  tj.  budowy  Muzeum 

Stanisława  Wyspiańskiego,  z  uwagi  na  pilną  potrzebę  przeprowadzenia  dwóch  innych 

inwestycji, 

a 

mianowicie: 

zaadaptowania 

obiektu 

dawnego 

Hotelu 

Cracovii 

oraz przeprowadzenia 

remontu  Gmachu  Głównego  Muzeum  Narodowego  w  Krakowie. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał plany dotyczące tych obiektów od kilku lat 

i 

żadna  z  inwestycji  nie  była  zaskoczeniem  dla  zamawiającego,  a  także  jeszcze  przed 

ogłoszeniem  Konkursu  była  ujmowana  w  planach  inwestycyjnych  zamawiającego. 

Jeszcze 

przed  wysłaniem  do  odwołującego  zaproszenia  do  udziału  w  negocjacjach 

zamawiający  planował  realizację  obu  tych  inwestycji,  a  mimo  to  wszczął  przedmiotowe 

postępowanie.  Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  musiał  też  zdawać  sobie  sprawę 

z 

rozmiarów tych inwestycji i własnych możliwości finansowych i kadrowych, co rodzi pytanie, 

w  jakim  celu  skierował  do odwołującego  zaproszenie  do  negocjacji,  skoro  nie  planował 

bądź nie  miał  możliwości  realizacji  zadania,  jakim  byłaby  budowa  Muzeum  Stanisława 

Wyspiańskiego?  Dlaczego  uruchomił  procedurę,  której  celem  winno  być  doprowadzenie 

do 

zawarcia  umowy,  obejmującej  wykonanie  przez  odwołującego  kompleksowej 

dokumentacji  projektowej tego przedsięwzięcia?  Dla odwołującego  zastanawiające  też jest, 

w  jakim  celu  z

amawiający  w ogóle  ogłosił  Konkurs,  w  który  zaangażowało  się  wiele 

renomowanych  pracowni  i  złożonych  zostało  aż  76  prac  konkursowych.  Dla  każdej  z  nich, 

wiązało  się  to przecież  ze  znacznymi  kosztami.  Zauważył  też,  że  przygotowanie  Konkursu 

wiązało  się  również  z  dużym  wysiłkiem  także  po  stronie  zamawiającego,  co  wymagało 

wcześniejszego  przemyślenia  celowości  całej  inwestycji,  której  na  obecnym  etapie  –  kiedy 

Konkurs wygrał odwołujący - zamawiający już nie widzi.  

Odwołujący  stwierdził,  że  działania  zamawiającego  nie  sposób  logicznie  uzasadnić, 

stąd  wniosek,  że  zamawiający  jedynie  pozornie  wypłacił  odwołującemu  nagrodę,  jaka  była 

przewidziana  w  Konkursie  dla  zwycięzcy  (zaproszenie  do  negocjacji),  a  tak  naprawdę 

nie 

zamierzał 

zawrzeć 

z 

odwołującym 

umowy 

na 

realizację 

zamówienia. 

Według odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 125 Pzp, jak i art. 72 § 2 k.c.  

Odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  uchylał  się  od  prowadzenia  negocjacji,  unikał 

spotkań z odwołującym, który jednoznacznie dążył do zawarcia porozumienia. Już sam fakt, 

że  w  piśmie  z  dnia  25  maja  2020  roku  zamawiający  wskazywał,  że  „nie  zamierza” 

podejmować z odwołującym rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia 

umowy  na wykonanie  dokumentacji  projektowej,  zdan

iem  odwołującego,  wskazuje  na 

naruszenie  przez  z

amawiającego  dobrych  obyczajów  i  utrzymywanie  „stanu  trwających 

negocjacji”  w sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  ma  zamiaru  ich  kontynuować.  W  ocenie 

odwołującego,  takie zachowanie  zamawiającego  jest  całkowicie  nieprofesjonalne  i  stanowi 

wyraz braku szacunku dla pracy i wysiłków, jakie odwołujący włożył w przygotowanie pracy 

konkursowej  (w  konkursie 

realizacyjnym),  która  najpierw  uznana  została  przez 

z

amawiającego  za najlepszą,  a  następnie  za  całkowicie  zbędną  i  nieistotną  z  punktu 

widzenia  rozwoju  Muzeum  Narodowego  w 

Krakowie.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  wygrywając 

Konkurs  i 

przystępując  do  udziału  w negocjacjach  w  sprawie  udzielenia  przedmiotowego 

zamówienia, liczył, iż to zamówienie zostanie mu udzielone. Aktywny udział w negocjacjach, 

obejmujący  także  wykonanie  Planu  Realizacji  BIM,  wiązał  się  z  koniecznością  poniesienia 

znacznych nakładów  finansowych.  Odwołujący  był  też  zmuszony  odmówić  realizacji  innych 

zleceń,  mając na  uwadze  dochowanie  terminu  realizacji  w  tym  zamówieniu.  Tymczasem 

zamawiający,  pomimo  świadomości,  jak bardzo  angażujące  dla  odwołującego  było 

wykonanie  pracy  konkursowej  i  przygotowanie  się  do  negocjacji,  zdecydował  się  wszcząć 

p

ostępowanie,  choć wiedział,  że  czeka  go realizacja  dwóch  innych  inwestycji.  Początkowo 

też  informował  odwołującego  o przewidywanym  na  początek  lutego  2020  roku  terminie 

zawarcia  umowy

,  który  to  termin  odwołujący  uwzględniał  zarówno  w  odniesieniu  do 

możliwości angażowania się w kolejne projekty, jak i w kontekście konieczności zapewnienia 

odpowiednich  narzędzi  do realizacji  dokumentacji  w  technologii  BIM,  ale  przede  wszystkim 

personelu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  gdyby  miał  wiedzę,  że  zamawiający  nie  zamierza 

realizować  inwestycji,  a Konkurs  nie  będzie  konkursem  realizacyjnym,  to  nigdy  nie 

zdecydowałby się na wzięcie w nim udziału, a czas i środki finansowe zaangażowane w ten 

projekt, zainwestowaliby w 

udział w innym konkursie. 

Reasumując,  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  postanowił  zakończyć 

negocjacje, uzasadniając swoją decyzję zmianą celów strategicznych Muzeum Narodowego 

w  Krakowie,  która  de  facto  nie  miała  nawet  miejsca.  Zdaniem  odwołującego,  powyższe 

prowadzi  do 

wniosku,  iż  zamawiający  prowadził  negocjacje  z  naruszeniem  dobrych 

obyczajów,  a zaproszenie  do  negocjacji  miało  charakter  jedynie  formalny,  ponieważ  w 

rzeczywistości zamawiający nie zamierzał doprowadzić do zawarcia umowy z odwołującym. 

Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 125 

w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 

2 k.c. jest 

– w ocenie odwołującego - zasadny.  

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.  

W  dniu  20  października  2020  roku  zamawiający  przekazał  –  drogą  elektroniczną  - 

Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie 

odwołania  w  całości  (odpowiedź  na  odwołanie  w  formie  pisemnej  o  tożsamej  treści 

zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 października 2020 

roku).  

W trakcie 

rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  stron,  na podstawie  zgromadzonego 

w 

sprawie  materiału  dowodowego  oraz oświadczeń  i stanowisk  stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  uznała,  iż  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o konkursie z dnia 3 maja 2019 roku, 

zaproszenia  do  negocjacji  z  dnia  25  listopada  2019  roku, 

protokołu  z  negocjacji  z  dnia 

grudnia  2020  roku,  notatki  służbowej  z  dnia  20  marca  2020  roku,  korespondencji 

zamawiającego  z  odwołującym  oraz  pisma  zamawiającego  z  dnia  10  września  2020  roku, 

informuj

ącego o zakończeniu negocjacji.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  stron 

złożone  w odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  ustnie  do protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 21 

października 2020 roku. 

Izba ustaliła, co następuje: 

P

rzedmiot  niniejszego  zamówienia  stanowi:  Wykonanie  dokumentacji  projektowej 

wraz 

ze  świadczeniem  usług  nadzoru  autorskiego  podczas  realizacji  inwestycji  –  budowa 

Muzeum  Stanisława  Wyspiańskiego.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone 

jest w 

trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp w następstwie 

przeprowadzenia Konkursu  na podstawie art.  110 Pzp.  Zamawiający  –  Muzeum  Narodowe 

w Krakowie  - 

przeprowadził  procedurę  konkursową  zgodnie  z  art.  110  Pzp,  tj.  Konkurs 

architektoniczno-urbanistyczny  dwuetapowy,  realizacyjny,  na  opracowanie  Koncepcji 

architektoniczno-urbanistycznej  Mu

zeum  Stanisława  Wyspiańskiego,  numer  referencyjny:  

EP-ZP-271-

20/19.  Ogłoszenie  o  Konkursie  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 086-207547.  

Zgodnie z o

głoszeniem  o  Konkursie  oraz Regulaminem  Konkursu  nagrodą 

dla 

Uczestnika  Konkursu,  którego  praca  zostanie  uznana  przez  Sąd  konkursowy  za 

najlepszą  miała  być:  a)  nagroda  pieniężna  w  wysokości  dodatkowo  90 000  zł  brutto 

(pierwsza  nagroda)  oraz  b)  zaproszenie  do 

negocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

przedmiotu  zamówienia  na  wykonanie  na  podstawie  Pracy  konkursowej  kompleksowej 

dokumentacji  projektowej  dla 

zadania  pod  nazwą:  Muzeum  Stanisława  Wyspiańskiego.  W 

wyniku  przeprowadzonej  procedury  konkursowej

,  pierwszą  nagrodę  -    w  dniu 

października  2019  roku  –  przyznano  odwołującemu.  Odwołującemu wypłacono  nagrodę 

pi

eniężną  w  wysokości  90 000  zł.  Natomiast  pismem  z dnia  25 listopada  2019  roku 

zamawiający  zaprosił  odwołującego  do udziału  w negocjacjach,  które  miały  dotyczyć  treści 

zawieranej umowy oraz Planu Wykonania BIM.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  odbyło  się  tylko  jedno 

spotkanie  negocjacyjne  w  dniu  10  grudnia  2019  roku,  co  potwierdza  protokół  z  negocjacji. 

Kolejne 

spotkanie  dotyczące  negocjacji  miało  odbyć  się  w  terminie  zaproponowanym 

przez 

zamawiającego.  W  dniu  3  stycznia  2020  roku  stanowisko  Dyrektora  Muzeum 

Narodowego  w  Krakowie  objął  prof.  dr  hab.  A.  S.,  w  związku  z  czym  zamawiający  podjął 

decyzję  o  przesunięciu  terminu  kolejnego  spotkania  negocjacyjnego,  o  którym  odwołujący 

miał  zostać  poinformowany  w  styczniu  2020  roku.  W  międzyczasie,  zamawiający  poprosił 

odwołującego  również  -  w  związku  ze  zmianami  na  stanowiskach  dyrektorskich 

oraz 

zakończeniem współpracy z dwójką innych osób - o zawieszenie rozmów do początku 

lutego,  kiedy  w  Muzeum  Narodowym  w  Krakowie 

rozpocznie  pracę  nowy  dyrektor 

z

arządzający.  W  dniu  20  marca  2020  roku  odbyła  się  telekonferencja  odwołującego 

z 

zamawiającym, z której została sporządzona notatka służbowa. Jak to określono w notatce 

służbowej,  tematem  rozmowy  był  dalszy  kierunek  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. W trakcie spotkania odwołujący został poinformowany o zmianach 

osobowych,  w  tym  na  stanowisku  dyrektorskim,  w  Muzeum  Narodowym  w  Krakowie. 

Odwołujący  został  również  poinformowany,  że  zamawiający  nigdy  nie  otrzymał  wiążących 

gwarancji przyznania środków finansowych na realizację przedmiotowej inwestycji, a nadto, 

że  zamawiający  został  zobligowany  przez  Ministerstwo  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego 

do 

jak  najszybszego  rozpoczęcia  procesu  inwestycyjnego  dotyczącego  adaptacji  budynku 

dawnego  Hotelu  Cracovia 

i to ta realizacja stała się priorytetem i strategicznym elementem 

w planie  inwestycyjnym  Muzeum.  A  ponadto,  drugim  celem  Muzeum  Narodowego  w 

Krakowie  jest  remont  Gmachu  Głównego,  m.in.  z  uwagi  na konieczność  dostosowania  do 

przepisów przeciwpożarowych. Obecny na spotkaniu, nowy Dyrektor Muzeum Narodowego, 

podał,  że Muzeum  musi  w  pierwszej  kolejności  zrealizować  te  dwie  inwestycje,  zanim 

rozpocznie  prace  nad  wykonaniem  projektu,  a  następnie  wybudowaniem  Muzeum 

Stanisława  Wyspiańskiego.  Odwołującemu  zaproponowano  zakończenie  negocjacji 

oraz 

możliwość  powrotu  do  rozmów,  kiedy  zostaną  zrealizowane  ww. cele  strategiczne. 

Jednocześnie zamawiający zapewnił, że w związku z rozpoczętymi negocjacjami jest gotów 

do  zwrotu  udokumentow

anych  kosztów,  związanych  z przygotowaniem  dokumentacji  do 

zawarcia  umowy.  Dodatkowo  zamawiający  wskazał,  że dotrzymał  przyrzeczenia 

publicznego,  tj. 

wypłacił  nagrodę pieniężną  oraz zaprosił  wykonawcę do negocjacji  w  trybie 

zamówienia  z wolnej  ręki  w  celu  rozwinięcia  pracy  konkursowej.  Odwołujący  w  czasie 

spotkania wyraził swoje zaskoczenie takim stanowiskiem zamawiającego.  

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  6  maja  2020  roku  wezwał  zamawiającego 

do 

niezwłocznego wznowienia negocjacji bądź niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania. 

Zamawiający  w odpowiedzi poinformował, że nie zamierza kontynuować negocjacji  w celu 

zawarcia umowy. Z kolei odwołujący (pismo z dnia 22 maja 2020 roku) podkreślał, że jego 

celem jest realizacja przedmiotowego zamówienia, a zamawiający kierując do niego w dniu 

25 listopada  2019  roku  zaproszenie  do 

negocjacji  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  które  formalnie  nadal  jest  toczącym  się  postępowaniem. 

Zamawiający  podtrzymał  swoją  decyzję  odnośnie  braku  zamiaru  podejmowania  rozmów 

dotyczących kontynuowania negocjacji (odpowiedź z dnia 25 maja 2020 roku).  

W dniu 10 września 2020 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o zakończeniu 

negocjacji,  wskazując,  że  w  obecnej  sytuacji  nie  ma  możliwości  prowadzenia  dalszych 

negocj

acji.  Zamawiający  podał,  że:  „Brak  porozumienia  się  zamawiającego  i  wykonawcy 

w 

wyniku  negocjacji  prowadzonych  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  o  którym  mowa 

w art. 66 ust.  1  ustawy  z  29.01.2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r. 

poz. 1843) 

–  dalej  p.z.p.,  powoduje  zakończenie  postępowania.  Dodatkowo,  zarówno 

w 

doktrynie  jak  i  orzecznictwie  dopuszcza  się  możliwość  unieważnienia  takiego 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”.  

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  zamawiający  opisał  przebieg  postępowania 

począwszy od przekazania odwołującemu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z 

wolnej  ręki,  poprzez  pierwsze  spotkanie  negocjacyjne,  zmianę  na  stanowisku  dyrektora 

Muzeum,  telekonferencję  z  dnia  20  marca  2020  roku  z  udziałem  odwołującego,  na  której 

powiadomił go o zmianach celów strategicznych, w związku z którymi proponował zakończyć 

negocjacje  w  celu  zawarcia  umowy.  Zamawiający  opisał  inwestycje  związane  z 

zaadaptowaniem obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz remontem Gmachu Głównego.  

Zamawiający  podkreślił  też,  że  z  uwagi  na ograniczone  możliwości  kadrowo-

finansowe nie jest w stanie zrealizować wszystkich projektów. Natomiast ze względu, iż oba 

ww. 

obiekty wymagają natychmiastowych działań, zasadne jest, aby zostały zrealizowane w 

pierwszej  kolejności.  W  konsekwencji  zamawiający  podał,  iż  prowadzenie  dalszych 

negocjacji w celu zawarcia umowy projektowej jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, 

że  w  perspektywie  kilku  bądź  kilkunastu  najbliższych  lat  nie  podejmie  tematu  budowy 

Muzeum  Stanisława  Wyspiańskiego.  Nie  jest  możliwe  zawieszenie  postępowania  na  tak 

długi okres, dlatego jest zmuszony do zakończenia postępowania bez zawarcia umowy.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  swojej  decyzji  zamawiający  zauważył,  że  chociaż 

ustawa  Pzp  n

ie  wskazuje  wprost  możliwości  zakończenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  bez  formalnego  unieważnienia  bądź  zawarcia  umowy,  taka  forma 

jest  dopuszczalna.  Zamawiający  powołał  się  przy  tym  na stanowisko  doktryny,  cytując 

obszerne komentarze, 

a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012 

roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11. 

Zamawiający stwierdził, że w przypadku 

nie 

dojścia  do  porozumienia  z  wykonawcą,  wskutek  przeprowadzonych  negocjacji, 

dochodzi 

do  zakończenia  postępowania.  Dodał  też,  że  w  przywołanych  stanowiskach 

doktryny  oraz  w  cytowanym  wyroku,  d

opuszcza  się  możliwość  unieważnienia  takiego 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie zakończenie postępowania 

następuje przez odstąpienie od negocjacji przez zamawiającego (nieuzgodnienie warunków 

przyszłej umowy).  

Reasumując,  zamawiający  stwierdził,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  widzi 

możliwości dalszych negocjacji, dlatego też uznał, że doszło do zakończenia postępowania.  

Na  powyższą  czynność  zamawiającego  odwołujący  wniósł  odwołanie  w  dniu 

września 2020 roku.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp z

amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ile

kroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie 

z

amówienia  -  należy  przez  to  rozumieć  postępowanie  wszczynane  w  drodze  publicznego 

ogłoszenia  o  zamówieniu  lub  przesłania  zaproszenia  do  składania  ofert  albo  przesłania 

zaproszenia  do  negocjacji  w  celu  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie 

za

warta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  -  w  przypadku  trybu  zamówienia 

z 

wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. 

Stosownie do art. 14 ust. 1 Pzp d

o czynności podejmowanych przez zamawiającego 

i 

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1145  i  1495),  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 

Z  kolei  powoływane  przez  odwołującego  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) 

– dalej zwanej: „k.c.”, stanowią, iż: 

art. 

72  §  1  k.c.  -  jeżeli  strony  prowadzą  negocjacje  w  celu  zawarcia  oznaczonej  umowy, 

umowa  zostaje  zawarta,  gdy  strony  dojdą  do  porozumienia  co  do  wszystkich  jej 

postanowień, które były przedmiotem negocjacji; 

art. 5 k.c. - n

ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego. 

Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa 

i nie korzysta z ochrony. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Ponadto,  przepis  art.  125  Pzp  stanowi,  iż  w  terminie  określonym  w  regulaminie 

konkursu, nie krótszym niż 15 dni od dnia ustalenia wyników konkursu, zamawiający wydaje 

(wypłaca)  nagrodę,  a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  111  ust.  1  pkt  2  i  3  - 

odpowiednio  zaprasza  do  negocjacji  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki. 

W  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia 

przepisów prawa, których naruszenie zarzucał zamawiającemu odwołujący.  

Przepis  art.  110  Pzp  stanowi,  iż  konkurs  jest  przyrzeczeniem  publicznym,  w  którym 

przez  publiczne  ogłoszenie  zamawiający  przyrzeka  nagrodę  za  wykonanie  i  przeniesienie 

prawa  do  wybranej  przez  sąd  konkursowy  pracy  konkursowej,  w  szczególności  z  zakresu 

planowania  przestrzennego,  projektowania  urbanistycznego,  architektoniczno-budowlanego 

oraz przetwarzania danych. 

Zgodnie  z  art.  111  ust.  1  pkt  3  Pzp  nagrodą  w  konkursie  może  być  zaproszenie 

do negocjacji 

w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.  

Z art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej 

ręki,  jeżeli  przeprowadzono  konkurs,  o  którym  mowa  w  art.  110,  w  którym  nagrodą  było 

zaproszenie  do  n

egocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  autora  wybranej  pracy 

konkursowej.  

Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  i  wysłał  zaproszenie 

do 

negocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  do  odwołującego,  którego  praca  została 

uznana  za  n

ajlepszą  w  ogłoszonym  przez  zamawiającego  Konkursie  architektoniczno-

urbanistycznym  dwuetapowym,  realizacyjnym  na  opracowanie  Koncepcji  architektoniczno-

urbanistycznej  Muzeum  Stanisława  Wyspiańskiego.  Pierwsze  i  jedyne  spotkanie 

negocjacyjne 

odbyło  się  10 grudnia  2019  roku.  Podczas  spotkania  negocjacyjnego  głównie 

poruszano  kwestie  związane  z  Planem  Realizacji  BIM,  a nie dyskutowano  w  szerszym 

zakresie postanowień umownych. Zasadniczym powodem odstąpienia przez zamawiającego 

od 

dalszych  negocjacji  była  zmiana  planów  strategicznych  zamawiającego,  powiązana 

również  ze  zmianą  na  stanowisku  Dyrektora  Muzeum  Narodowego  w  Krakowie 

(3.01.2020r.),  którego  powołano  w  następstwie  przeprowadzenia  procedury  konkursowej. 

Wybór nowego Dyrektora został dokonany m.in. w oparciu o analizę przedstawionego przez 

kandydata  Programu  działania  Muzeum  Narodowego  w  Krakowie  na 5-letnią  kadencję, 

zatwierdzonego  następnie  przez Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego.  Należy  przy 

tym  zaznaczyć,  że przepis  art. 16  ust.  3e  pkt  4 ustawy  z  dnia 25 października  1991 roku o 

organizowaniu  i 

prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 194) statuuje 

wymóg  złożenia  przez  osoby  przystępujące  do  konkursu  programu  realizacji  zadań  w 

zakresie bieżącego funkcjonowania i rozwoju instytucji kultury.  

Przechodząc 

do 

rozważenia 

kwestii 

oceny 

prawidłowości 

zakończenia 

przez 

zamawiającego przedmiotowego postępowania należy podnieść, co następuje.  

Z  powołanego  powyżej  przepisu  art.  2  pkt  7a  Pzp  wynika,  że  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wszczynane jest w celu 

wynegocjowania postanowień takiej umowy. 

Po  pierwsze,  należy  zauważyć,  że  negocjacje  prowadzone  z  wykonawcą  mogą, 

ale nie 

muszą, doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Po  drugie,  w  obowiązujących  przepisach  prawa  istnieje  luka  dotycząca  sposobu 

zakończenia  postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji, 

gdy negocjacje  nie 

doprowadziły  do  zawarcia  umowy.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  regulują 

bowiem  sytuacji,  w  której  strony  negocjacji  nie  dojdą  do  porozumienia  co  do  zawarcia 

umowy. 

 Niemniej jednak należy uznać, że postępowanie w tym momencie kończy się.  

Jerzy  Pieróg  w  komentarzu  -  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa 

2013  na  str

.  273  i  n.  wyraził  pogląd,  iż:  „Artykuł  72  §  2  KC  stwierdza,  że  w  przypadku 

prowadzenia  negocjacji  „umowa  zostaje  zawarta,  gdy  strony  dojdą  do porozumienia  co  do 

wszystkich  jej  postanowień,  które  były  przedmiotem  negocjacji”.  Należy  przyjąć,  iż 

identycznie 

powinna  być  rozumiana  rola  negocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  (…) 

Problem  powstaje,  gdy  strony  nie  dojdą  do  porozumienia  co  do  wszystkich  postanowień 

umowy.  Oczywiście  postępowanie  w  takim  przypadku  musi  zostać  formalnie  unieważnione 

(…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 (….) Brak porozumienia 

co  do  wszystkich  postanowień  umowy  niewątpliwie  stanowi  wadę,  i  to  niemożliwą  do 

usunięcia.  Jednak  trudno  uznać,  aby  wada  ta  nie  pozwalała  na  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy. Szczególnie w sytuacji, gdy przesłanki unieważnienia umowy należy 

rozpatrywać tylko w kontekście przepisu art. 146 ust. 1 i 6. Niemniej postępowanie takie musi 

zostać  unieważnione,  a  art.  93  nie  daje  żadnej  innej  odpowiedniej  podstawy,  poza 

wspomnianym pkt 7 w ust. 1. Zdaniem J. Jerzykowskiego (w: Stachowiak, Komentarz s. 317) 

jest  to  luka  prawna,  którą  należy  usunąć  poprzez  przywrócenie  wcześniejszej  (sprzed 

nowelizacji  z 

2.12.2009  r.)  wersji  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7,  odwołującej  się  do 

nie

możności  zawarcia  ważnej  umowy”.  Dalej,  w  tym  samym  komentarzu  na  s.  279-280 

zauważa: „Należy jednak zaznaczyć, że wybranie w konkursie najlepszej pracy nie oznacza 

obowiązku  udzielenia  zamówienia,  a  jedynie  wiąże  się  z  obowiązkiem  zaproszenia  do 

negocjacj

i  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  taka  nagroda  była  przewidziana  w 

regulaminie konkursu”.  

Ponadto,  stwierdzić  należy,  że  mogą  zaistnieć  szczególne  okoliczności, 

gdzie z 

przyczyn  uzasadnionych  strony  nie  będą  widziały  potrzeby  dalszego  prowadzenia 

negocjacji  i  zawarcia  umowy

.  Także,  uczestnik  konkursu,  któremu  przyznano  nagrodę 

w 

postaci  zaproszenia  do  negocjacji  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  ma 

bezwzględnego obowiązku przystąpienia do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia, jak 

i może odstąpić od nich na każdym etapie. Takie sytuacje również należy kwalifikować jako 

niemożność osiągnięcia porozumienia co do zawarcia umowy. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony  zakończył  negocjacje,  w  sytuacji,  gdy  nie  było  sporu  pomiędzy  stronami 

co do 

kwestii  poszczególnych  postanowień  umownych,  a  odwołujący  cały  czas  wyrażał 

gotowość  dalszego  prowadzenia  negocjacji.  Zdaniem  składu  orzekającego  w  niniejszej 

sprawie, brak porozumienia pomiędzy stronami należy tu rozumieć szeroko – jak już powyżej 

zostało  wspomniane  –  jako  brak  potrzeby  dalszego  prowadzenia  negocjacji  i  zawarcia 

umowy,  w  sytuacji,  gdy 

wystąpiły  uzasadnione  okoliczności,  powodujące,  że  zawarcie 

umowy nie leży w interesie zamawiającego.  

Następnie,  należy  wskazać,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  regulują  przypadków, 

w 

których  negocjacje  prowadzone  w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  doprowadziły  do  zawarcia 

umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Nie  określają  one  czy  w  takiej  sytuacji  można 

unieważnić  postępowanie,  a  jeśli  tak,  to pod  jakimi  warunkami.  Nie  przewidują  też  innego 

zakończenia  postępowania.  Należy  zatem  uznać,  że  w  tym  zakresie  istnieje  luka  w 

obowiązujących przepisach prawa, na co też wskazywano w doktrynie. Ustawodawca zdając 

sobie  sprawę  z istniejącej  luki  prawnej  przewiduje  wprowadzenie  nowych  rozwiązań  w  tym 

zakresie  wraz z now

ą  ustawą  z  dnia  11 września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 

2019 r. poz. 2019 ze zm.), która wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. A 

mianowicie,  zgodnie  z  art.  255  pkt  8  ww.  ustawy  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły 

do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jednakże,  na  gruncie 

obowiązującego  Prawa  zamówień  publicznych,  taka  sytuacja  nie  została  przewidziana  i 

doprecyzowana,  a  odnoszenie  się  do  przyszłych  rozwiązań  i  próba  przełożenia  tych 

przyszłych  regulacji  prawnych  na okoliczności  faktyczne  niniejszej  sprawy  byłaby 

nieuprawniona.  

Odnośnie powołania się przez zamawiającego w treści zawiadomienia o zakończeniu 

negocjacji z dnia 10 września 2020 roku  na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba zauważa, 

co 

następuje.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  zamawiający  w  swojej  decyzji  nie  podaje, 

że „unieważnia postępowanie”, tylko stwierdza, że: „zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie 

dopuszcza  się  możliwość  unieważnienia  takiego  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1 

pkt  7  p.z.p.”,  a zatem  wskazuje  na  taką  możliwość,  jednakże  formalnie  nie  unieważnia 

postępowania na  tej  podstawie.  Zatem,  za nadmiarowe należy  uznać  powołanie się na  ten 

przepis,  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający  formalnie  nie  dokonuje  czynności  unieważnienia 

postępowania, a tego nie sposób wywieść z treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji. 

Zama

wiający niejako „ubocznie” powołuje się na ten przepis.  

Jednak, niezależnie od tego w jaki sposób ten przepis został powołany, to stwierdzić 

należy, że zastosowanie tego przepisu na gruncie niniejszej sprawy jest wątpliwe, ponieważ 

nie  występują  tu  przesłanki  wskazane  w  tym  przepisie,  tj.  „postępowanie  obarczone 

jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”.  Odstąpienie  przez 

zamawiającego  od  negocjacji  nie  stanowi  o  wadzie  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w sprawie  zamówienia  publicznego.  W  powołanym 

powyżej komentarzu Jerzego Pieroga dopuszczono taką możliwość: „Problem powstaje, gdy 

strony  nie  dojdą  do  porozumienia  co  do  wszystkich  postanowień  umowy.  Oczywiście 

postępowanie  w  takim  przypadku  musi  zostać  formalnie  unieważnione  (…)  Praktycznie 

jedyną  możliwość  daje  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7”,  jednak  i  sam  autor  wskazuje  na 

niedoskonałość  takiego  rozwiązania  wskazując,  iż:  „Jednak  trudno  uznać,  aby  wada  ta  nie 

pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”.  

Z  kolei  w  wyroku  z  dnia  13  stycznia  2012  roku,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO 

2808/11 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób 

w  takiej  s

ytuacji  postępowanie  prowadzone  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  powinno 

zostać zakończone. Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 

Pzp  do 

trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jednakże  uwzględniwszy  gwarancyjnych  charakter 

regulacji 

art.  93  ust.  1  Pzp,  którego  celem  jest  wyeliminowanie  dowolności  po  stronie 

zamawiającego  w zakresie  podejmowania  decyzji  o  zakończeniu  postępowania  w  inny 

sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego 

punktu  wid

zenia  znaczenia  prawnego  i  faktycznego.  Żadna  z  przesłanek  unieważnienia 

postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje 

się  nie  odnosić  do postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki. 

Ewentualnie 

w  konkretnym  stanie  faktycznym  można  rozważać  zastosowanie art.  93  ust.  1 

pkt  7  Pzp  nakazujący  unieważnić  postępowanie  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Po

dkreślenia  wymaga,  iż  zamawiający  zawsze,  gdy  nie  będzie  chciał  udzielić 

zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż 

warunki  przyszłej  umowy  proponowane  przez  wykonawcę  mu  nieodpowiadaną,  co 

skutkować  będzie  niezawarciem  umowy.  Zatem  uprawnionym  wydaje  się  być  pogląd,  iż 

wprowadzenie  przez 

ustawodawcę  katalogu  przesłanek  unieważnienia  postępowania 

nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, 

iż  instytucja  unieważnienia  postępowania  (ewentualnie  z  wyłączeniem  art.  93  ust.  1  pkt  7 

Pzp)  nie  znajduje  zastosowania  do  postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki.  Zamawiający  zatem  zawsze  jest  uprawniony  do  zakończenia  postępowania 

poprzez 

odstąpienie  od  negocjacji  (nieuzgodnienie  warunków  przyszłej  umowy).  Decyzja 

taka  może  być  podjęta  aż  do  zatwierdzenia  wyników  postępowania  przez  kierownika 

zamawiającego,  a  nawet  później,  bowiem,  jak  wynika  z  art.  68  ust.  2  Pzp  najpóźniej 

wraz z 

zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wykonawca  składa 

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość  zamówienia 

jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.”.  

N

ależy stwierdzić, że wobec istniejącej luki w przepisach prawa, o czym była mowa 

powyżej 

oraz 

stanowisk 

doktryny 

przywoływanych 

przez 

zamawiającego 

(Komentarz J.E. Nowickiego oraz J. Jerzykowskiego), komentarza J. Pieroga przytoczonego 

powyżej, ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 

7  Pzp  prawdopodobnie 

miało  charakter  ostrożnościowy.  W  ocenie  Izby  dopuszczalne  i 

bardziej  adekwatne  w  niniejszej  sprawie 

jest  zakończenie  negocjacji  poprzez  odstąpienie 

od 

negocjacji,  aniżeli  unieważnienie  postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7 

Pzp.  

Reasumując,  Izba  wskazuje,  że  wobec  istniejącej  luki  w  obecnie  obowiązujących 

przepisach  prawa,  które  nie  regulują  sytuacji,  w  której  negocjacje  nie  doprowadziły 

do 

zawarcia  umowy,  a  która  to sytuacja  może  wystąpić  i  faktycznie  wystąpiła  w  niniejszym 

postępowaniu, należy uznać, że zamawiający był uprawniony do zakończenia postępowania 

w  sposób  wskazany  przez  siebie  w  piśmie  z  dnia  10  września  2020  roku,  tj.  poprzez 

zawiadomienie  o 

zakończeniu  postępowania  bez  zawarcia  umowy.  Ponadto,  Izba 

nie 

dopatrzyła  się  w czynności  zamawiającego  naruszeń  prawa  w  kontekście  wykazanych 

podstaw  do 

zakończenia  postępowania,  tj.  brak  porozumienia  się  zamawiającego 

i wykon

awcy.  Ten  brak  porozumienia  (również  w  związku  z  dalszą  treścią  znajdującą  się 

w 

uzasadnieniu  decyzji)  należy  rozumieć  jako  zaistnienie  szczególnych  okoliczności, 

powodujących  odstąpienie  przez  zamawiającego  od  dalszych  negocjacji,  a  nie  tylko 

jako istnien

ie  nieusuwalnego  sporu,  co  do  poszczególnych  postanowień  negocjowanej 

umowy, jak interpretował to odwołujący. 

Co do kwestii 

naruszenia art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c. 

poprzez  jedynie  pozorne  wypłacenie  odwołującemu  nagrody  w  Konkursie,  w  sytuacji, 

gdy 

zamawiający  nie  miał  w  istocie  zamiaru  zawarcia  z  odwołującym  umowy, 

Izba nie 

stwierdziła  naruszeń  powołanych  przepisów.  Zamawiający  rzeczywiście  wypłacił 

odwołującemu kwotę 90 000 zł, a nadto zaprosił do negocjacji, od których odstąpił, z uwagi 

na zmiany jakie nastąpiły u zamawiającego i zmianę celów strategicznych. W ocenie Izby nie 

ma  tu  mowy  o  pozorności  realizacji  nagrody,  czy  naruszeniu  dobrych  obyczajów  przy 

prowadzeniu  negocjacji.  Co  więcej,  zamawiający  był  gotów  do  pokrycia  kosztów 

odwołującego związanych z jego udziałem w negocjacjach.  

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  postanowiła  oddalić  odwołanie  i na podstawie 

art. 

192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie  §  3  pkt  1  i  pkt  2 

w zw. z 

§ 5 ust. 3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972  ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….