KIO 2379/20 WYROK dnia 9 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2379/20 

WYROK 

 z dnia 9 

października 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2020  r.  przez 

wykonawc

ę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Mikołaja Reja 12 (35-211 

Rzeszów)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Instytut  Energetyki 

Oddział  Ceramiki  CEREL  z  siedzibą  w  Boguchwale  przy  ul.  Technicznej  1  (36-040 

Boguchwała) 

przy  udziale  wykonawcy  TEXOM  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  przy  Alei  Pokoju  1  (31-

548  Kraków),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego  

orzeka: 

1. O

ddala odwołanie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie 

i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  SOLKAN  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  na  rzecz 

zamawiającego Instytutu  Energetyki  Oddział Ceramiki  CEREL  z  siedzibą  w  Boguchwale 

kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 2379/20 

U z a s a d n i e n i e 

Instytut  Energetyki Oddział  Ceramiki  CEREL  z siedzibą  w  Boguchwale  zwany  dalej: 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  Prawo  zamówień publicznych (t.j. - 

Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, 

pn.:  Rozbudowa,  nadbudowa  i  dobudowa  budynku  biurowo-laboratoryjnego  dla  potrzeb 

Lotniczego  Centrum  Wdrożenia  Ogniw  Paliwowych  oraz  Nowoczesnych  Ceramicznych 

Materiałów  Konstrukcyjnych  wraz  z  towarzyszącą  infrastrukturą  techniczną  (numer 

postępowania: 5/20/PN), zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 17 kwietnia 2020 r., pod numerem 

530282-N-2020

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  nie 

przekraczała kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp.  

W dniu 21 

września 2020 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie 

(zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie 

następujących przepisów: 

- art. 87 ust. 1  Pzp przez jego niezastosowanie i nie

wezwanie do złożenia wyjaśnień co do 

treści złożonej oferty przez TEXON sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; 

art.  91  ust.  1  Pzp,  przez  wybranie  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przez  nieuprawnione  nieodrzucenie  oferty  TEXON  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w Krakowie, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty co do której zamawiający 

nie  ma  pewności  czy  jest  zgodna  z  Specyfikacją  Istotnych Warunków  Zamówienia  (zwanej 

dalej: „SIWZ”). 

W 

związku  z  powyższymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie odwołującemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym  wezwanie  TEXON  sp.  z  o.o.  do 

wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; 

- odrzucenie oferty TEXON sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ; 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o którym  mowa w  art.  179  ust.  1  Pzp.  Zwrócił  uwagę,  że miejsce, jakie zająłby  w 

rankingu  ofert 

w  sytuacji,  gdyby  złożona  przez  TEXON  sp.  z  o.o.  oferta  podlegała 

odrzuceniu,  jak  też  zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na 

pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym 

na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp 

odwołujący  wskazał,  że  w 

orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie 

wymagań  zamawiającego  przede  wszystkim  co  do  zakresu,  ilości,  jakości  warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  publicznego 

zamówienia.  „Treść  oferty”  to  treść  zobowiązania  wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami 

zamawiającego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  publicznego.  Na  tak  rozumianą  treść 

oferty składa się formularz ofertowy oraz  wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące 

zobowiązanie  wykonawcy  dotyczące  przedmiotu  oraz  zakresu  lub  wielkości  zamówienia, 

składane  wraz  z  formularzem  ofertowym.  Tak  więc  kosztorys  ofertowy  wymagany  przez 

zamawiającego stanowi treść oferty. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w 

swojej  ofercie  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które 

zamawiający  opisał  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  którego  przyjęcia 

oczekuje.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości 

zgodnie  z  wymogami  zamawiającego  (zob.  wyrok  z  24  października  2008  r.  KIO/UZP 

1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści 

oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 

66  k.c.,  tj.  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego, 

odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  materialnej 

sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego 

zamawiający  oczekuje,  zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób 

zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej 

ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia 

jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian 

w  treści  oferty  wynikającym  z  drugiego  zdania  tego  przepisu  lub  przeprowadzenia 

dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Reasumując powyższe, odwołujący przyjął, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża 

wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  którego 

przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ 

sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego  zobowiązania  w  ofercie.  W 

przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp  podlega  wyceniony  przed

miar  robót  budowlanych,  który  ma  na  celu  weryfikację 

złożonej  oferty  pod  kątem  wyceny  wszystkich  wchodzących  w  zakres  przedmiotu 

zamówienia  elementów  (zob.  wyrok  z  31  października  2008  r.  KIO/UZP  1119/08).  Jeżeli 

kosztorys  ofertowy  jest  dokumentem,  w  którym  wykonawca  robót  budowlanych  wycenia 

zestawienie  przewidywanych  do  wykonania  robót  budowlanych,  to  niezgodność  treści 

złożonego  kosztorysu  ofertowego  z  treścią  przedmiaru  robót  budowlanych  zawartego  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stanowi  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W celu ustalenia zgodności treści oferty z 

treścią  SIWZ -  w  toku  badania i  oceny  ofert  zamawiający  powinien  żądać od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  (art.  87  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp). 

Oczywiście w ramach wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a 

wykonawcą negocjacji  dotyczących złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  1a  i  2 

Pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  j

ej  treści.  Wyjaśnieniami  nie  można  przywrócić 

możliwości  ponownego  uzupełnienia  wadliwie  złożonego  dokumentu  (zob.  wyrok  z  13 

września  2010  r.  KIO  1863/10).  Istotne  w  przedmiotem  sprawie  jest,  iż  zamawiający  w 

r

ozdziale  XII  SIWZ  jasno  wskazał,  iż  wykonawca  składający  ofertę  wraz  z  ofertą 

zobowiązany  jest  złożyć  kosztorys  uproszczony  lub  szczegółowy.  Jednocześnie  z  SIWZ 

wynika,  iż  cena  jaką  wskazuje  w  ofercie  wykonawca  jest  ceną  ryczałtową.  Logika 

rozumowania  z

amawiającego  wymagającego  złożenia  kosztorysu  wydaje  się  być  jasna  - 

kosztorys  jest  mu  niezbędny  do  weryfikacji  zgodności  oferty  z  SIWZ.  Poza  tym  skoro 

z

amawiający  żądał  przedłożenia  takiego  dokumentu,  zobowiązany  jest  do  jego 

zweryfikowania  pod  względem  zgodności  z  SIWZ.  Zgodnie  z  przyjętą  linią  orzeczniczą 

zamawiający  uprawniony  jest  do  żądania  od  wykonawców  złożenia  kosztorysu  niezależnie 

od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem ryczałtowym. 

W  opozycji  do  takiego  żądania  nie  stoi  bowiem  żaden  z  powszechnie  obowiązujących 

przepisów prawa, w szczególności przepisy Pzp, ani kodeksu cywilnego. Ponieważ złożony 

wraz  z  formularzem  ofertowym  kosztorys  ofertowy  jest  dokumentem,  za  pomocą  którego 

wykonawca  akceptuje  wielkość  lub  zakres  przedmiotu  zamówienia  na  wykonanie  robót 

bud

owlanych,  to  niezgodność  treści  kosztorysu  ofertowego  z  treścią  przedmiaru  robót 

budowlanych  lub  projektu  budowlanego  stanowiących  treść  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zawartego w SIWZ

, stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Wskazanie  w  SIWZ

,  że  wykonawca  wraz  z  formularzem  oferty  składa 

wyceniony  kosztorys  robót  budowlanych,  który  stanowi  integralną  część  treści  oferty 

oznacza,  że  sposób  wyceny  przedmiaru  robót  budowlanych  stanowi  ustalony  przez 

zamawia

jącego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy dokonać oceny zgodności 

przedłożonego  kosztorysu  z  przedmiarem  i  dokumentacji  udostępnionymi  przez 

z

amawiającego.  Istotne  jest  iż  kosztorys  ofertowy  nie  stanowi  natomiast  dokumentu,  o 

którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  który  może  podlegać  uzupełnieniu  lub  wyjaśnieniu  w 

trybie odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty 

w  rozumieniu  art.  66  k.c.,  jako  podstawa  kalkulacji  ceny  oferty,  tj.  jednego  z  istotnych 

posta

nowień  przyszłej  umowy.  Treść  kosztorysu  ofertowego  podlega  więc  wyjaśnieniu  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  rzetelna  ocena  złożonych 

ofert, zaś w przypadku braku informacji w określonym zakresie, wystąpienie do wykonawcy 

cz

y  też  odpowiednich  podmiotów,  celem  zbadania  określonych  informacji.  Obowiązkiem 

z

amawiającego  jest  żądanie  złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  oferty.  Ja  wskazuje 

KIO  „nieuprawnione  byłoby  wyjaśnienie  treści  oferty  prowadzące  do  jej  uzupełnienia  bądź 

zmiany.  Wyjaśnieniu  podlegać  może  w  szczególności  niespójna  treść  oferty  bądź  innego 

rodzaju  niejasności.  Za  taką  niespójność  czy  niejednoznaczność  nie  można  jednak  uznać 

braku  określonych  oświadczeń  w  treści  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  –  KIO  579/13, 

wyrok z 27 marca 2013 roku. W ocenie  o

dwołującego zamawiający nie podjął jakichkolwiek 

działań  zmierzających  do  wyjaśnienia  danych  podanych  w  ofercie,  nie  mówiąc  o  podjęciu 

badań  w  zakresie  weryfikacji  czy  złożona  oferta jest  zgodna  z  SIWZ. Wskazuje  na  to  brak 

wezwania wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do wyjaśnień treści 

oferty.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  oferta  TEXON  sp.  z  o.o.  zawiera  kosztorys  uproszczony, 

zawierający  całkowicie  odmienne  jednostki  od  wskazanych  w  przedmiarach.  W  ocenie 

odwołującego żądany przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy 

stanowił  merytoryczną  treść  oferty  bowiem  zamawiający  przewidział  określonego  rodzaju 

rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia 

zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej 

kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego wyłącznie do zobrazowania 

sposobu  wyliczenia  ryczałtowej  ceny  całkowitej  oferty.  Kosztorys  ofertowy  wykonawcy  w 

przedmiotowym  postępowaniu  -  to  wprost  oferta.  Dodatkowo  na  uwagę  odwołującego 

zasługuje  treść  pisma  z  dnia  31  sierpnia  2020  r.  jakie  TEXON  sp.  z  o.o.  przedłożyło  w 

ramach  wyjaśnień  co  do  przedstawionych  zastrzeżeń  przez  odwołującego  do  treści  ich 

oferty.  Na  stronie  3  przedmiotowego  pisma  zostało  zamieszczone  oświadczenie,  w  którym 

czytamy, iż „nie da się wyciągnąć wnioski, że kosztorys załączony do oferty ma jakiekolwiek 

znaczenie  przekładające  się  na  zakres  przyszłego  zobowiązania,  które  powinno  znaleźć 

odzwierciedlenie w treści oferty.” Zamawiający w ogóle nie podjął czynności wyjaśniających 

co to stwierdzenie oznacza w kontekście przedłożonej oferty. Nie wzbudziło u niego również 

niepokoju, iż oferta może nie być zgodna z SIWZ. W przedmiotowej sprawie należy również 

podkreślić,  iż  zamawiający  w  załączniku  do  SIWZ:  Konspekt,  Informacje  uzupełniające  do 

dokumentacji  projektowej  w  pkt.  od  1  do  4  wskazuje  na  konieczność  opierania  kosztorysu 

ofertowego  na  załączonym  przedmiarze.  TEXON  sp.  z  o.o.  sporządzając  ofertę  załączył 

kosztorys stosując całkowicie odmienne jednostki dla poszczególnych robót budowlanych co 

należy  uznać  jako  pierwszy  sygnał  potrzeby  wyjaśnienia  treści  składanej  oferty,  celem 

zweryfikowania  czy  jest  ona  zgodna  z  SIWZ.  Na  p

odstawie  analizy  złożonej  oferty  przez 

TEXON  sp.  z  o.o.  w  ocenie  o

dwołującego  trudno  jest  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  oferta 

zawiera  wszystkie  elementy  wymagane  przez  z

amawiającego  w  tym  szczególnie  istnieje 

prace  związane  z  wykonaniem  palowania  we  właściwym  zakresie  i  ilości.  Wątpliwości  te 

pojawia się poprzez zastosowania całkiem odmiennej jednostki w zakresie przedmiotowych 

prac.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  zwracał  na  to  szczególną  uwagę  w  piśmie  w  jakim  podniósł 

zastrzeżenia co do oferty TEXON sp. z o.o. (dowody: pismo SOLKAN sp. z o.o. dotyczące 

zastrzeżeń do oferty TEXON sp. z o.o., oferta TEXON sp. z o.o. Al. Pokoju 1, Kraków, pismo 

TEXON sp. z o.o. z dnia 31 sierpnia 2020 r.). 

Według odwołującego analizując zachowanie 

z

amawiającego, nie można stwierdzi, iż zgodnie z regulacjami ustawy podszedł on do oceny 

ofert.  Nie  dokonał  oceny  w  sposób  rzetelny  w  oparciu  o  całą  treść  oświadczenia  woli,  nie 

oparł się na formalnym żądaniu przedstawienia  określonej  informacji  celem  zweryfikowania 

czy oferta jest zgodna z SIWZ

. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał dokonania 

rzetelnej oceny oferty TEXON sp. z o.o., a jej nie odrzucenie jest nieuprawnione. Powyższe 

potwierdza

ło,  zdaniem  odwołującego,  także  fakt,  iż  zamawiający  nie  wezwał  TEXON  sp.  z 

o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, co nie pozwala stwierdzić w sposób nie 

budzący wątpliwości że oferta to jest zgodna z SIWZ. 

W  zakresie  dwóch  pozostałych  zarzutów  odwołujący  wyjaśnił,  że  niewyjaśnienie 

przez  zamawiającego  a  w  konsekwencji  nieodrzucenie  złożonej  oferty  złożonej  przez 

TEXON  sp.  z  o.o.  nastąpiło  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Jak  bowiem  wynika  z 

orzecznictwa,  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę  wykonawcy,  gdy  merytoryczna 

treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, bądź też nie ma możliwości stwierdzenia 

iż  oświadczenie  woli  wykonawcy  odpowiada  treści  SIWZ.  Odwołujący  dokonując  analizy 

orzecznictwa  stwierdził,  iż  istniejąca  linia  orzecznictwa  potwierdza  jego  stanowisko.  Na 

potwierdzenie stawianej tezy wskazał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 

2013 r. o sygn. KIO 27/13.  

Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty złożonej przez 

TEXON  sp.  z  o.o.  dokonał  wyboru  kolejnej  z  ofert,  która  w  zaistniałej  sytuacji,  tj. 

niezgodności oferty TEXON sp. z o.o. z treścią SIWZ, nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego 

typu  działanie narusza ogólne  i  obowiązujące  regulacje  Pzp.  Po  pierwsze zamawiający  ma 

obowiązek  a  nie  uprawnienie  do  starannego  i  należytego  badania  treści  oferty.  Badanie  to 

wi

nno  opierać  się  na  treści  całego  oświadczenia  woli,  a  nie  tylko  na  wybranych  jego 

elementach.  Jak  wskazuje  praktyka  i  linia  orzecznictwa  np.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  23  stycznia  2013  r.  KIO  27/13,  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być 

rozpatrywana  w  kategoriach  kompetencji  zamawiającego,  czyli  prawa  zamawiającego  do 

żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem 

wypełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty. 

Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia  (art.  87  ust.  1  Pzp)  wyjaśnia  złożone  przez 

wykonawcę  oświadczenie  woli.  Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  „narzędzie” 

zamawiającego,  dzięki  któremu  ma  możliwość  pozyskania  dodatkowych  informacji,  co  w 

przypadkach  wątpliwości,  niejasności  co  do  treści  złożonej  oferty  pozwala  mu  na  należytą 

ocenę  sytuacji (oferty). Tak  więc obowiązkiem  zamawiającego  było wezwanie wykonawcy  i 

żądanie  przekazania  określonych  wymaganych  informacji  co  do  treści  złożonej  oferty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  28  listopada  2012  r.  -  KIO  2558/12-  wskazuje,  iż 

zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Przepis  ten  służy 

zamawiającemu  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  przed  ewentualną  czynnością 

odrzucenia bądź wyboru oferty. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  TEXOM  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie.  W  piśmie  stanowiącym  zgłoszenie 

przystąpienia podał argumentację dotyczącą oddalenia odwołania.  

Zamawiający w dniu 9 września 2020 r złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, 

w której wniósł o oddalenie odwołania. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego po

stępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W

obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego,  jako  uczestnika 

wykonaw

cę TEXOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”). 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji  przekazanej 

po  części  w  postaci  papierowej,  a  po  części  w  postaci 

elektronicznej 

zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 28 września 2020 

r. przez zamawiającego oraz uzupełnionej na rozprawie, w tym w szczególności z treści: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- oferty 

przystępujacego wraz z załącznikami w tym ze złożonym kosztorysem;  

pisma  odwołującego  z  dnia  17  sierpnia  2020  r.  skierowanego  do  zamawiającego, 

dotyczącego zastrzeżeń wobec oferty przystępujacego; 

pisma zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierowanego do przystępującego w trybie 

art. 87 ust. 1 Pzp; 

-  pisma 

przystępującego  z  dnia  31  sierpnia  2020  r.  stanowiącego  odpowiedź  na  powyższe 

wezwanie zamawiającego;  

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  z  dnia  16  września 

2020 r.;  

oświadczenia z  dnia 3  września 2020 r.  złożonego  na  podstawie art. 17  ust.  2  Pzp przez 

inspektora  nadzoru  uczestnic

zącego  w  badaniu  i  ocenie  ofert  (dokument  został  złożony 

przez zamawiającego na rozprawie); 

złożonego na rozprawie przez zamawiającego oświadczenia inspektora nadzoru z dnia 7 

października 2020 r. dotyczącego badania ofert w postępowaniu. 

Iz

ba ustaliła co następuje 

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  ust.  7  SIWZ  zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca 

przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej lub 

szczegółowej

W  rozdziale  XII  ust.  8  pkt  2  zamawiający  wskazał,  że  w  skład  oferty  wchodzi 

kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej lub szczegółowej. 

Z treści  rozdziału XIV  ust.  1  SIWZ  wynikało,  że obowiązującą formą  wynagrodzenia 

za  przedmiot  umowy  jest  wynagrodzenie  ryczałtowe  w  rozumieniu  art.  632  k.c. 

Przedmiotowe  założenie  zostało  powtórzone  we  wzorze  umowy  (§3  ust.  1  zdanie  1  wzoru 

umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ). 

Przedmiary  robót  w  branży  budowlanej,  elektrycznej  i  sanitarnej  zostały  zawarte  w 

ramach załącznika nr 9 do SIWZ. 

Znaczenie  za

łożonego  wraz  z  formularzem  ofertowym  kosztorysu  zostało  określone 

w §1 ust. 7 wzoru umowy, który w wyniku modyfikacji w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 

lipca 2020 r. ostatecznie przyjął następujące brzmienie: 

Integralną  częścią  niniejszej  umowy  jest  kosztorys  ofertowy  opracowany  zgodnie  z 

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w 

sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. Nr 80, poz. 867) – w 

wersji  papierowej  i  elektronicznej.  Kosz

torys  ten  zawiera  m.in.  nazwy  własne  produktów 

(producentów)  przewidzianych  do  wbudowania  materiałów,  wyrobów  systemowych  i 

urządzeń.  Ponieważ  zgodnie  z  niniejszą  umową,  obowiązującym  wynagrodzeniem  jest 

wynagrodzenie  ryczałtowe,  kosztorys  ten  jest  jedynie  dokumentem,  który  będzie 

wykorzystywany  do  obliczenia  należnego  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  przypadku 

odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 11 niniejszej umowy. 

Zgodnie z §2 ust. 4 wzoru umowy: 

Realizacja  przedmiotu  umowy  odbywać  się  będzie  zgodnie  ze  sporządzonym  przez 

Wykonawcę  i  zaakceptowanym  przez  Zamawiającego  „Harmonogramem  rzeczowo-

finansowym”,  stanowiącym  integralną  część  niniejszej  umowy.  Harmonogram  będzie 

podstawą  do  płatności  faktur  oraz  bieżącej  kontroli  terminowości  realizacji  robót 

budowlanych.  Zmiany  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego  nie  wymagają  formy  aneksu, 

ale muszą być przedstawione w formie pisemnej.  

W  pkt  4 

Konspektu:  Informacje  uzupełniające  do  dokumentacji  projektowej, 

składającego się na załącznik nr 9 do SIWZ zamawiający wskazał: 

Zamawiający  umożliwia  ingerencję  Wykonawcy  w  zamieszczone  przedmiary  robót  w 

sytuacji,  gdy  Wykonawca  uważa,  że  w  dokumentach  tych  nie  uwzględniono  pozycji 

koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu  zamówienia,  zgodnie z dokumentacją 

projektową,  SIWZ  z  załącznikami oraz  sztuką  budowlaną.  Korekty takiej  Wykonawca może 

dokonać  poprzez  dodanie  pozycji  poza  kosztorysem  podstawowym.  W  żadnym  przypadku 

zmiany  dokonywane  przez  Wykonawcę  nie  mogą  ingerować  w  założenia  projektowe  i 

doprowadza

ć do nieporównywalności ofert. 

Przystępujący złożył wraz formularzem ofertowym kosztorys uproszczony. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  17  sierpnia  2020  r.  przedstawił  zamawiającemu 

zastrzeżenia  wobec  oferty  przystępujacego,  które  dotyczyły  złożonego  przez 

przystępującego  kosztorysu.  W  tym  piśmie  odwołujący  przedstawił  swoją  argumentację 

odnośnie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  24  sierpnia  2020  r.  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp 

wezwał  przystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności  podniesionych  przez 

odwołującego pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

Zamawiający w dniu 16 września 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w 

postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 87 ust. 1 Pzp 

– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; 

-  art.  91  ust.  1  Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

W pierwszej kolejności  skład orzekający pragnie wskazać, że zarówno  zamawiający 

jak  i  przystępujący  słusznie  podnosili  w  swojej  argumentacji  brak  skonkretyzowania  i 

uszczegółowienia  postawionych  przez  odwołującego  zarzutów.  W  odwołaniu  nie  zostały 

wskazane żadne konkretne rozbieżności lub niezgodności pomiędzy kosztorysem złożonym 

przez  przystępującego,  a  przedmiarami  załączonymi  do  SIWZ.  Spośród  dziesięciu  stron,  z 

których  składało  się  odwołanie,  jedynym  fragmentem  odnoszącym  się  do  okoliczności 

faktycznych dotyczących zarzutów był krótki, enigmatyczny i dwuzdaniowy passus, w którym 

odwołujący  podniósł,  że  Na  odstawie  analizy  złożonej  oferty  przez  TEXON  sp.  z  o.o.  w 

ocenie  odwołującego  trudno  jest  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  oferta  zawiera  wszystkie 

elementy  wymagane  przez  zamawiającego  w  tym  szczególnie  istnieje  prace  związane  z 

wykonaniem  palowania we  właściwym  zakresie  i  ilości.  Wątpliwości  te  pojawia  się  poprzez 

zastosowania  całkiem  odmiennej  jednostki  w  zakresie  przedmiotowych  prac.  Odwołujący 

dopiero  na  rozprawie,  a  właściwie  w  ostatnim  zdaniu  repliki  wyjaśnił,  że  szczegółowe 

niezgodności  pomiędzy  kosztorysem  przystępującego,  a  przedmiarem  zawarł  i  opisał  w 

piśmie skierowanym do zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2020 r. i w jego ocenie nie było 

konieczności  powtarzania  ich  w  odwołaniu.  Izba  mając  na  uwadze  treść  ustawy  oraz 

jednolite  orzecznictwo  nie  mogła  przyznać  racji  odwołującemu  i  uznać  powyższej 

argumentacji.  Zgodnie 

z  art.  180  ust.  3  Pzp  odwołanie  powinno  wskazywać  okoliczności 

faktyczne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Adekwatne  było  także  przytoczone  przez 

zamawiającego  orzecznictwo,  które  kładło  nacisk  na  to,  że  niewystarczające  jest  ogólne 

twierdzenie  o  wystąpieniu  określonego  rodzaju  nieprawidłowości,  ale  konieczne  jest 

określenie ich zakresu faktycznego (zob. wyrok z 18 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2711/18 

lub wyrok z 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2223/18).  

Z  treści  odwołania  nie  wynikało  w  jakim  zakresie  i  ilości  przywołane  prace  związane  z 

wykonaniem  palowania  nie  zostały  przedstawione  w  kosztorysie  przystępującego,  ani  jakie 

konkretnie  je

dnostki  zostały  odmiennie zastosowane przez  przystępującego. W pozostałym 

zakresie  w  odwołaniu  szeroko  zostało  przytoczone  orzecznictwo  Izby  oraz  sądów. 

Przerzucenie  całej  warstwy  obejmującej  okoliczności  faktyczne  odwołania  na  inne  pismo 

wytworzone  w  trak

cie  trwania  procedury  przetargowej  nie  mogło  znaleźć  uznania  w 

rozważaniach  Izby  i  zostało  potraktowane  jako  próba  proceduralnego  dostosowania 

argumentacji  do  okoliczności  sprawy  i  stanowiła  niejako  próbę  przeciwdziałania  błędnym 

założeniom poczynionym przy sporządzaniu odwołania.  

Ponadto  warto  dodać,  że  jakkolwiek  pismo  odwołującego  z  dnia  17  lipca  2020  r.  było 

zdecydowanie bardziej szczegółowe co do okoliczności faktycznych, to zamawiający pismem 

z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, 

które  wprost  odnosiło  się  do  wątpliwości  odwołującego  i  w  swej  warstwie  merytorycznej 

stanowiło powtórzenie argumentacji odwołującego. Przystępujący pismem z dnia 31 sierpnia 

2020 r. złożył wyjaśnienia, natomiast odwołujący właściwie nie odniósł się do tych wyjaśnień. 

W 

odwołaniu  postawił  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i 

niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty oraz żądał 

wezwania przystępującego do wyjaśnień. W żaden sposób tego żądania nie uszczegółowił. 

W  związku  z  tym  musiały  pojawić  się  kolejne  wątpliwości  co  do  tego  w  jakim  zakresie 

przystępujący  nie  wyjaśnił  okoliczności,  co  do  których  był  wzywany  i  w  jakim  zakresie  w 

dalszym ciągu jego oferta jest w opinii odwołującego niezgodna z treścią SIWZ. 

Odnosząc  się  do  meritum  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  Izba  uznała,  że 

kosztorys, 

który wykonawcy mieli załączyć do oferty, w tym kosztorys uproszczony złożony 

przez przystępującego stanowił treść oferty, co niezbicie wynika z rozdziału XII ust. 8 SIWZ. 

Jednakże  zamawiający  dopuścił  w  SIWZ  możliwość  składania  kosztorysu  opracowanego 

metodą  kalkulacji  uproszczonej  i  przy  tym  co  bardzo  istotne,  nie  narzucił  sposobu  i  formy 

sporządzenia tego kosztorysu. Jedynym właściwie wymaganiem, które można przypisać do 

sporządzenia  kosztorysu  było  cytowane  powyżej  postanowienie  z  pkt  4  Konspektu: 

Informacje uzupełniające do dokumentacji projektowej, składającego się na załącznik nr 9 do 

SIWZ. 

Postanowienie  to  stanowiło  zastrzeżenie  wskazujące,  że  zmiany  dokonywane  przez 

wykonawcę  nie  mogły  ingerować  w  założenia  projektowe  i  doprowadzić  do 

nieporównywalności  ofert.  Odwołujący  w  swojej  argumentacji  nie  wskazywał  żadnych 

konkretnych  i  szczegółowych  okoliczności  z  treści  kosztorysu  przystępującego,  które 

stanowiłyby  takie  zmiany.  Ponadto  zamawiający  na  rozprawie  przedstawił  oświadczenie 

inspektora  nadzoru,  który  brał  udział  w  ocenie  ofert  oraz  zwrócił  uwagę  na  fragment 

uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej 

oferty w postępowaniu, w którym 

wskazano, że Zaoferowany zakres robót i ich zgodność z SIWZ (dokumentacja projektowa) 

zostały  poddane  ocenie  merytorycznej  przez  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  (wszystkie 

branże),  wybranego  dla  tego  postępowania  i  nie  budzą  zastrzeżeń.  Została  oceniona  jako 

kompletna  z  punktu  widzenia  wymogów  postawionych  w  SIWZ,  uwzględnia  również 

pominięte w przedmiarach udostępnionych przez Zamawiającego, a zawarte w dokumentacji 

projektowej  elementy  robót.  Wobec  bardzo  ogólnikowych  stwierdzeń  odwołującego  i  braku 

przedstawienia  szczegółów  dotyczących  okoliczności  faktycznych  odwołania,  skład 

orzekający  nie  znalazł  powodów  do  zakwestionowania  złożonego  przez  zamawiającego 

oświadczenia i przyjętego przez niego sposobu oceny oferty przystępującego.  

W ocenie  Izby 

bardzo istotną kwestią dla rozpoznania postawionych w odwołaniu zarzutów 

była treść cytowanego powyżej §1 ust. 7 wzoru umowy. W postanowieniu tym zamawiający 

wyraźnie podał powody wymagania dotyczącego złożenia przez wykonawców kosztorysu. Z 

treści  postanowienia  jednoznacznie  wynika,  że  zgodnie  z  umową,  obowiązującym 

wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, w związku z tym kosztorys miał być jedynie 

dokumentem,  który  będzie  wykorzystywany  do  obliczenia  należnego  wynagrodzenia 

wyko

nawcy  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy,  a  więc  w  sytuacji  uregulowanej  w  §11 

umowy

. Przedmiotowego zapisu nie można traktować jako podstawy odstąpienia od analizy 

kosztorysu  pod  kątem  oceny  jego  zgodności  z  treścią  SIWZ,  ale  mając  na  uwadze  brak 

konkretnyc

h  wytycznych  w  SIWZ  w  zakresie  jego  sporządzenia,  przedstawiony  powyżej 

powód  jego  wymagania  oraz  duży  stopień  ogólności  argumentacji  odwołującego,  Izba  nie 

znalazła podstaw i uzasadnienia dla uwzględnienia któregokolwiek zarzutu podniesionego w 

odwołaniu. 

Z  związku  z  tym  Izba  oddaliła  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  naruszenia  art.  87 

ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast  wobec  braku  potwierdzenia  zarzutów 

podniesionych  w 

odwołaniu,  w przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę 

oddalone. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie do wyniku sprawy oraz zg

odnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972

), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego 

na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z 

fakturą złożoną na rozprawie. 

Przewodniczący:      …………………………….