KIO 2383/20 POSTANOWIENIE dnia 27 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2383/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

27 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Brzeska  

Proto

kolant:              Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  27  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  21  września 2020 r. przez wykonawcę  A.P.N. 

Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Skarb Państwa: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie   

przy  udziale  wykonawcy: 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  kosz

tami  postępowania  obciąża  wykonawcę  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  A.P.N. 

Promise S.A. z siedzi

bą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 2383/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  -  Prokuratura  Krajowa  z  siedzibą  w Warszawie  wszczęła  i  prowadziła 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę licencji, aktualizację licencji 

i  subskrypcji  oprogramowana  oraz  usług  wsparcia  lub  produktów  równoważnych  w  ramach 

programu licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych”. 

Wa

rtość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  21  września  2020  r.  wykonawca:  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  (

zwany  dalej  „Odwołującym”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Odwołanie  wniesiono  wobec  czynności  odrzucenia  Odwołującego  z 

postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  pomimo  braku  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  uniemożliwiło 

Odwołującemu  wykazanie,  że  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  i  jest  w  stanie 

zrealizować  przedmiot  zamówienia  w  sposób  gwarantujący  jego  należyte  wykonanie  i 

jednocześnie  osiągnięcie  zysku  w  związku  z  realizacją  przedmiotu  umowy.  Odwołujący 

wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  wezwanie  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadzenia 

ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  dokonania  ponownej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(zwanego dalej również: „Przystępującym”).  

Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  T-Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu. 

Wykonawca  ten  nie  wykazał  umocowania  pełnomocnika  składającego  zgłoszenie 

przystąpienia.  Dodatkowo  oferta  wykonawcy  T-Systems  została  odrzucona  przy  pierwszej 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w maju 2020 r., 

a wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i nie wniósł odwołania na czynność 

Zamawiającego.  W  konsekwencji  wykonawca  T-Systems  nie  ma  już  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  a  z  chwilą  odrzucenia  jego  oferty  przestał  być 

wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Jak  ustalono,  w  dniu  18  maja  202  r.  wykonawca  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu  m.  in.  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawców:  A.P.N.  Promise  S.  A.  z  siedziba  w  Warszawie  oraz 

SoftwareOne Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4, 6 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  o 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 maja 2020 r., odrzucenia 

ofert  ww.  wykonawców  jako  zawierających  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców  jako  ofert  których  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  odrzucenia  ofert 

jako  zawierających  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Odwołujący  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wobec  zarzutu 

naruszenia art. 89 ust. 1 pk

t 4 ustawy Pzp nie wnosił ewentualnie o wezwanie wykonawców 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  również  takiego 

wezwania  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  kierował  do  ww. 

wykonawców.  

W dniu 1 lipca 

2020 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. 

Na  posiedzeniu  wyznaczonym  na  dzień  2  lipca  2020  r.  –  wobec  uwzględnienia 

odwołania  w  całości  -  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  o 

wyjaśnienie przez Zamawiającego w jakim zakresie uwzględnił żądania Odwołującego i nie 

jest  wiadomym  czy  Zamawiający  będzie  wzywał  wykonawcę  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny,  albowiem  takie  wezwanie  do  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.  A.  nie  było  do  tej  pory 

kierowane. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wykona  wszystkie  czynności  zgodnie  z  procedurą  i 

obowiązującymi  przepisami.  Oświadczył  również,  ze  zamierza  przeprowadzić  procedurę  w 

zakresie wyjaśnienia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  następstwie  uwzględnienia  odwołania  w  całości  wykonawca  SoftwareOne  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  sprzeciw  wobec  tej  czynności.  Sprzeciwu  –  wobec 

uwzględnienia  odwołania  –  nie  wniósł  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie.  

W  dniu  7  lipca  2020  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wobec  uwzględnienia  odwołania 

Zamawiającego umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.. akt KIO 1079/20 w 

części dotyczącej zarzutów wykonawcy A.P.N. Promise S.A. Ponadto uwzględniła odwołanie 

w  sprawie  o  sygn..  akt  KIO  1079/20  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownej  oceny  złożonych  ofert  i  odrzucenie 

oferty złożonej przez wykonawcę SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

Zamawiający w dniu 11 września 2020 r. odrzucił ofertę wykonawcy  A.P.N. Promise 

S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Na niniejszą czynność Zamawiającego wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w 

Warszawie  w  dniu  21  września  2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  wyznaczonym  na  dzień  27  października  2002  r. 

Zamawiający  złożył  pismo  w  którym  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO 

2383/20 w całości. Wobec niniejszego oświadczenia Zamawiającego Odwołujący Integrated 

Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  sprzeciw,  nie  zgadzając  się  z  decyzją 

Zamawiającego w niniejszej sprawie.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego  dokonała  czynności 

formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe 

odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.  

Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art.189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba 

odrzuca  odwołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w 

odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  1079/20  oraz  KIO  1095/20  w 

całości  (jednocześnie  odwołanie  nie  obejmowało  żądań  ewentualnych  nakazujących 

Zamawiającemu  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  na 

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). 

Z

auważenia wymaga, że Izba w wyroku  o sygn. akt KIO 1079/20 oraz KIO 1095/20 

Izba 

–  wobec  uwzględnienia  odwołania  oraz  braku  sprzeciwu  wykonawcy  A.P.N.  Promise 

S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  -  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO  1079/20  w  części  dotyczącej  zarzutów  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  Ponadto  Izba 

uwzględniła  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1079/20  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownej  oceny 

złożonych  ofert  i  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  SoftwareONE  Polska  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Warszawie.  

W ocenie Izby  o

drzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy  Pzp 

ma miejsce 

wówczas, jeżeli zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie z żądaniem 

wyrażonym w odwołaniu – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Bez znaczenia 

pozostaje oświadczenie Zamawiającego złożone na posiedzeniu niejawnym w dniu  2 lipca 

2020 r. 

wskazujące, że Zamawiający wezwie wykonawcę A.P.N. Promise S.A. z siedziba w 

Warszawie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiającemu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 

1079/20  oraz  KIO  1095/20  nie  pozostawało  nic  innego,  jak  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, gdyż  zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp nie był ani  zarzutem wiodącym odwołania o sygn. akt KIO 1079/20 oraz KIO 1095/20, 

ani również zarzutem ewentualnym tego odwołania. Zamawiający uwzględniając odwołanie – 

wobec braku sprzeciwu wykonawcy - 

zobowiązał się zatem w świetle przepisu art. 186 ust. 3 

ustawy  Pzp 

do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu ( a takim żądaniem było 

kategoryczne  odrzucenie  oferty  wykonawcy  A.P.N.  Promis

e  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

bez uprzedniego wzywania do wyjaśnień).  

Zamawiający  jednocześnie  nie  cofnął  swojego  oświadczenia  o  uwzględnieniu 

odwołania  w  całości,  a  uwzględniając  je,  zobowiązał  się  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

A.P.N.  Promise  (bez  wzyw

ania  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp)  co  miało 

miejsce w dniu 11  września 2020 r.).  

Jednocześnie  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A  –  w  przeciwieństwie  do  wykonawcy 

SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – nie wniósł sprzeciwu, wyrażając 

tym samym zgodę na odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - 

bez kierowania wobec niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Skoro Izba w sentencji wyroku o sygn. akt KIO 1079/20 oraz KIO 1095/20 umorzyła 

post

ępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1079/20 w części dotyczącej zarzutów 

wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A., 

zatem  w  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO 

2383/20 zarzuty dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. nie mogą być 

ponown

ie  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  –  gdyż  powyższe  postępowanie  -  wobec 

uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego  oraz  wobec  braku  sprzeciwu  zostało  przez 

Izbę umorzone.  

Wykonanie  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  przez 

zamawiającego  odwołaniu  nie  przesądza  o  poprawności  dokonanych  czynności.  Owszem 

odrzucenie oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. miało miejsce bez uprzedniego wezwania 

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale s

koro czynność odrzucenia oferty ww. wykonawcy nie 

została zakwestionowana przez niego wniesionym sprzeciwem, to Zamawiający - w świetle 

przepisu  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  - 

zobowiązany  był  czynności  te  wykonać–  co  miało 

miejsce 

w dniu 11 września 2020 r.  

Ponadto  wykonawca  Integrated  Solution  Sp.  z  o.o.  jako  pr

zystępujący  po  stronie 

Zamawiającego  –  wobec  uwzględnienia  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  2383/20  –  wniósł 

sprzeciw  na  działania  Zamawiającego.  Zatem  bez  znaczenia  pozostaje  fakt  uwzględnienia 

tego 

odwołania  przez  Zamawiającego.  Niemniej  jednak  istotne  znaczenie  ma  to,  że  Izba  z 

urzędu  –  niezależnie  od  wniosku  uczestnika  postępowania  odwoławczego  -  bada  czy 

zaistniały  przesłanki  skutkujące  odrzuceniem  odwołania,  a  uwzględnienie  odwołania  w 

całości  przez  Zamawiającego  nie  uchyla  w  żaden  sposób  nałożonego  na  Izbę  obowiązku 

odrzucenia  odwołania  –  w    przypadku  ziszczenia  się  przesłanek  wynikających  chociażby  z 

art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  odwołanie,  które  wpłynęło  do  Prezesa 

Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2020  r.  jest  odwołaniem  wniesionym  z 

naruszeniem przepisu ustawy i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      …………………