KIO 2388/20 WYROK dnia 2 listopada 2020 roku

Sygn. akt: KIO  2388/20 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

29  października  2020  roku,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  w dniu 21 września 2020 roku  

przez wykonawcę Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwową Agencję Atomistyki 

przy  udziale  wykonawcy 

S  &  T  Services  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 2388/20 po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2288/20  wywołane  

w    postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  stworzenie  i  wdrożenie 

systemu  informatycznego składającego  się  z  bazy  danych  monitoringu  radiacyjnego 

oraz  narzędzi  do  analizy  i  raportowania  na  potrzeby  Komputerowego  Centrum 

Analizy  Danych  Centrum  ds.  Zdarzeń  Radiacyjnych  (System  KCAD),  zgodnego  

ze Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy 

spełniającego  założenia  zawarte  w  Projekcie  technicznym  Systemu  KCAD 

stanow

iącym  załącznik  nr  2  do  umowy  oraz  zapewnienie  serwisu  gwarancyjnego  

i świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji w zakresie wszystkich zarzutów 

podniesio

nych  w  odwołaniu  w  odniesieniu  do  wykonawcy  Centrum  Informatyki 

„ZETO”  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Białymstoku  z  uwagi  wycofanie  zarzutów 

odwołania przez Odwołującego. 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  10  września  2020  roku  

tj. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach wykluczonych 

oraz  o  ofertach  odrzuconych,  w  tym 

poinformowania  Odwołującego  o  wykluczeniu  

z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  na  stworzenie  i  wdrożenie 

systemu  informatycznego składającego  się  z  bazy  danych  monitoringu  radiacyjnego 

oraz  narzędzi  do  analizy  i  raportowania  na  potrzeby  Komputerowego  Centrum 

Analizy  Danych  Centrum  ds.  Zdarzeń  Radiacyjnych  (System  KCAD),  zgodnego  ze 

Szczegółowym  opisem  przedmiotu  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  umowy 

spełniającego  założenia  zawarte  w  Projekcie  technicznym  Systemu  KCAD 

stanowiącym  załącznik  nr  2  do  umowy  oraz  zapewnienie  serwisu  gwarancyjnego  i 

świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji. 

Nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  poinformowania  Odwołującego   

o podjętej czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem 

Odwołującego z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją 

art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.   

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Państwową Agencję Atomistyki i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Aspello  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu  tytułem 

wpis

u od odwołania,  

zasądza od Zamawiającego Państwowej Agencji Atomistyki na rzecz wykonawcy 

wykonawcę Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

stano

wiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt: KIO  2388/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Państwowa  Agencja  Atomistyki  –    prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  stworzenie  i  wdrożenie  systemu  informatycznego 

składającego  się  z  bazy  danych  monitoringu  radiacyjnego  oraz  narzędzi  do  analizy  

i  rapo

rtowania na potrzeby Komputerowego Centrum Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń 

Radiacyjnych  (System  KCAD),  zgodnego  ze  Szczegółowym  opisem  przedmiotu  umowy 

stanowiącym  załącznik  nr  1  do  umowy  spełniającego  założenia  zawarte  w  Projekcie 

technicznym  Systemu  K

CAD  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  umowy  oraz  zapewnienie 

serwisu gwarancyjnego i świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 15 czerwca 2020 roku pod numerem 2019/S 114-276704. 

21  września  2020  roku  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”) 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających na: 

  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  z  naruszeniem  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp  

a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp, 

  naruszeniu  art.  92  ust  1  pkt  3  Pzp  w  zakresie  braku  pełnego  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego czynności wykluczenia, 

  naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty 

najkorzystniejszej, 

  z ostrożności - również na zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy 

Centrum  Informatyki  „ZETO"  S.A  przy  zaistnieniu  wobec  tej  oferty  dodatkowej  i 

niepodniesionej  przez  Zamawiającego  w  decyzji  o  rozstrzygnięciu  postępowania 

przesłanki  niezgodności  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  treścią  SIWZ  na  podstawie 

art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. 

Odwołujący 

wniósł 

o 

unieważnienia 

czynności 

wykluczenia 

Odwołującego  

z  postępowania  a  także  odrzucenia  jej  jako  obarczonej  wadą  mającą  wpływ  na  wynik 

Postępowania,  a  w  konsekwencji,  powtórzenia  czynności  badania  oraz  oceny  ofert  

z  uwzględnieniem  Odwołującego  i  jego  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  oraz  odrzucenia 

oferty  Centrum  Informatyki  „ZETO"  S.A  na  podstawie  dodatkowej  przesłanki  odrzucenia  

(w przypadku gdyby wykonawca ten wniósł  własne odwołanie wobec czynności odrzucenia 

jego oferty z dnia 10.09.br.).  

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  ponieważ  jego 

oferta, przy uwzględnieniu danych z czynności publicznego otwarcia ofert z dnia 17 lipca br., 

a  także  mając  na  uwadze  fakt,  że  decyzją  Zamawiającego  z  dnia  10  września  2020  roku 

doszło  do  odrzucenia  z  postępowania  ofert  poprzedzających  Odwołującego  w  rankingu  

(NET  PC  Sp.  z  o.o.,  ABAKUS  Systemy  Teleinformatyczne  Sp.  z  o.o.,  BI  Insight  S.A., 

Centrum  Informatyki  „ZETO"  S.A.)  przy  uwzględnieniu  odwołania  będzie  ofertą 

najkorzystniejszą  w  świetle  przyjętych  w  Postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  

a  jednocześnie  mieszczącą  się  w  kwocie  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  

na  sfinansowanie  zamówienia.  W  konsekwencji  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  w  tym  Postępowaniu  doznał  więc  uszczerbku,  bowiem  gdyby  nie  zaskarżone 

czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym 

Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej 

z Zamawiającym. 

W  zakresie  odnoszącym  się  do  zarzutów  dotyczących  wykonawcy  Centrum  Informatyki 

„ZETO"  S.A.  Odwołujący  wskazuje,  że  odwołanie  jest  wnoszone  z  ostrożności,  gdyby 

pomimo  odrzucenia  oferty  decyzją  Zamawiającego  z  dnia  10  września  2020  roku, 

wykonawca  ten  wobec  decyzji  wnosił  własne  odwołanie  do  Izby,  uwzględniając  fakt,  że  w 

rankingu ofert „ZETO” jest przed Odwołującym. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) - Przedmiot 

zamówienia obejmuje stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego, składającego się z 

bazy danych monitoringu radiacyjnego oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby 

Centrum Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD], zgodnego ze 

Szczegółowym  opisem  przedmiotu  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  umowy, 

spełniającego  założenia  zawarte  w  Projekcie  technicznym  Systemu  KCAD  stanowiącym 

załącznik  nr  2  do  umowy  oraz  zapewnienie  serwisu  gwarancyjnego  i  świadczenie  asysty 

technicznej  w  okresie  gwarancji.  Wymagania  przedmiotowe  zostały  określone  we  wzorze 

umowy. 

Odwołujący  wskazał  na  informacje  wynikające  z  przebiegu  postępowania  w  zakresie 

dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania podając: 

Zamawiający przewidział w postępowaniu w treści SIWZ stosowanie fakultatywnej podstawy 

wykluczenia z po

stępowania, o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp - zgodnie z Rozdziałem 

III.  Pkt  5  SIWZ.  Odwołujący  podał,  że  SIWZ  nie  wskazuje,  które  konkretnie  przesłanki 

fakultatywne  wykluczenia  mają  zastosowanie,  jednak  powołanie  ust  5  art.  24    ustawy  bez 

precyzowa

nia  konkretnych  jego  punktów  Odwołujący  uznaje  za  stosowanie  wszystkich 

podstaw wykluczenia wymienionych w tym przepisie. 

Zamawiający  nie  udostępnił  wykonawcom  JEDZ  wstępnie  wypełnionego  w  narzędziu 

https://espd.uzp.gov.pl/.  Powyższe  skutkowało  koniecznością  samodzielnego  wypełnienia 

formularza  przez  wykonawców.  Odwołujący  składając  ofertę  nie  złożył  wraz  z  nią 

oświadczenia JEDZ, a w konsekwencji Zamawiający czynnością z dnia 4 sierpnia 2020 roku 

wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  JEDZ  wyznaczając  termin.  Odwołujący  

w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie oraz formie uzupełnił oświadczenie JEDZ. 

Treść JEDZ uzupełnionego przez Odwołującego w postępowaniu w zakresie Sekcji, z którą 

związane  jest  wykluczenie  z  postępowania  została  przez  Odwołującego  wypełniona  

w następujący sposób: 

rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje 

Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

w

cześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową? 

Proszę podać odpowiedź 

•Tak 

O Nie 

Proszę je opisać 

Szczegółowe  informacje  znajdują  się  w  załączniku  do  JEDZ.  Na  osobnych  kartach 

Wykonawca  przedstawia  stan  prawny  i  faktyczny  w  zakresie  okoliczności  rozwiązania 

umowy.  Całość  dokumentacji  przedłożona wraz  z  JEDZ w  zakresie w/w pytania objęta  jest 

tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy. 

Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? 

OTak 

•Nie 

Proszę je opisać 

Odwołujący podał, że zgodnie z adnotacją zawartą w powołanej powyżej sekcji JEDZ złożył 

wraz  z  uzupełnionym  JEDZ  także  pełną  dokumentację  odnoszącą  się  do  umowy,  której 

dotyczyła kwestia rozwiązania. W szczególności Odwołujący złożył szczegółową informację 

własną  w  zakresie  okoliczności  towarzyszących  realizacji  wskazanej  umowy  (plik  :  JEDZ  - 

załącznik  nr  1-sig.pdf).  Stanowisko  własne  prezentuje  okoliczności  związane  z  realizacją 

umowy  oraz  skutecznym,  w  ocenie  Odwołującego,  wykazaniem,  że  wskutek  wyłącznych 

zaniechań  poprzedniego  Zamawiającego  w  zakresie  odbiorów  wykonanych  etapów  i  braku 

współpracy przez Zamawiającego z Wykonawcą, konieczne stało się odstąpienie od umowy, 

ale  nie  przez  Zamawiającego,  ale  przez  Wykonawcę.  Przedłożone  wyjaśnienia  wraz  z 

dokumentami potwierdzają, że Zamawiający w sposób nieuprawniony naliczył kary umowne 

Wykonawcy, a do rozwiązania umowy przed czasem doszło wyłącznie z winy poprzedniego 

Zamawiającego.  Tym  samym  w  ocenie  Odwołującego  nie  zaistniały  wobec  Wykonawcy 

przesłanki  dotyczące  wykluczenia  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy, a więc niezasadnym byłoby skorzystanie przez niego z instytucji samooczyszczenia. 

Poza  obszernym  wyjaśnieniem  Odwołujący  przedłożył  wraz  z  pismem  15  odrębnych 

załączników (dokumentów źródłowych na które powołuje się w piśmie). 

Odwołujący  podał,  że  aktualne  orzecznictwo  Izby  potwierdza  obowiązki  informacyjne 

wykonaw

ców w odniesieniu do poprzednich zamówień skutkujących rozwiązaniem umowy – 

tak  wyrok  sygn.  akt  KIO  706/20. 

Odwołujący  podał,  że  w  postępowaniu  nie  zataił 

Zamawiającemu  powyższych  okoliczności,  a  ponadto  złożył  wyczerpujące  wyjaśnienia  

i dokumenty źródłowe dotyczące realizacji spornej umowy.  

Dokumentacja  ta  została  przez  Wykonawcę  zastrzeżona  jako  zawierająca  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Poza  zastrzeżeniem  Odwołujący  złożył  wraz  z  dokumentami 

także  odrębne  obszerne  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  oraz  dowody  uzasadniające 

przyczynę ochrony informacji. Zamawiający tajemnicy tej w trakcie postępowania nie uchylił, 

co  oznacza,  że  była  ona  od  złożenia  dokumentów  oraz  na  dzień  wnoszenia  odwołania 

pozostaje w pełni aktualna i skuteczna. Żaden z pozostałych wykonawców nie kwestionował 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tych  dokumentów  i  nie  wnosił  o  ich 

odtajnienie.  Dodatkowo Odwołujący  wskazał,  że  gdyby  pozostali  wykonawcy  kwestionowali 

skuteczność zastrzeżenia powyższych informacji jako stanowiących tajemnicę, przysługiwało 

im  prawo  do  zakwestionowania  powyższego  zastrzeżenia  oraz  decyzji  Zamawiającego  

na  drodze  środków  ochrony  prawnej,  czego jednak  nie  uczynili.  Zawity  charakter  terminów 

dla  wnoszenia  przez  wykonawców  odwołań  powoduje,  że  ewentualne  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  nie  jest  właściwym  czasem  dla  kwestionowania 

powyższych  czynności,  bowiem  powyższe  winno  być,  o  ile  taka  byłaby  ocena 

konkurencyjnych  wykonawców,  przedmiotem  samodzielnego  odwołania  wnoszonego  

z 

terminem liczonym od daty rozstrzygnięcia postępowania [od tego czasu zgodnie z art. 96 

ust  3  Pzp  załączniki  do  protokołu  postępowania  a  do  takich  należą  także  przedmiotowe 

wyjaśnienia w trybie art. 26 ust 4 Pzp z załącznikami stają się jawne). Powyższe potwierdza 

aktualność ochrony informacji w tym zakresie także w trakcie postępowania odwoławczego. 

Także  Zamawiający  nie  dokonując  w  trakcie  postępowania  czynności  zmierzających  

do  odtajnienia  dokumentów  Odwołującego  na  aktualnym  etapie  postępowania  nie  jest  

do  tego  uprawniony,  bowiem  w  zakresie  takiego  zamiaru,  także  Odwołującemu, 

przysługiwałoby  odrębne  prawo  do  wniesienia  odwołania.

Uwzględniając  fakt,  

że  Zamawiający  na  wezwanie  Izby  ma  obowiązek  udostępnienia  pełnej  dokumentacji 

postępowania,  w  tym  w  szczególności  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

wraz  z  załącznikami,  odwołanie  jest  sporządzone  w  sposób,  który  poufnych  informacji  

nie zawiera, zaś Izba orzekając w sprawie posiadać będzie dokumenty stanowiące tajemnicę 

na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu. 

Wezwanie do udzielenia wyjaśnień JEDZ. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  sierpnia  2020  roku  wezwał  Odwołującego  w  przedmiocie 

powyższego  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ  do  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień 

wskazując: 

W  związku  z  uzupełnieniem  przez  Wykonawcę  oświadczenia  JEDZ  oraz  skorzystaniem  

z procedury samooczyszczenia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  z  późn.  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”,  Zamawiający  wnosi  o  udzielenie  szczegółowych  wyjaśnień,  jakie  konkretne 

środki  naprawcze  podjął  Wykonawca,  aby  przeciwdziałać  niewykonaniu  w  terminie  (w  tym 

miejscu  wykreślenie)  Zamawiający  wnosi  o  przedłożenie  dowolnych  środków  dowodowych  

w powyższej sprawie. 

Jak wynika z  treści  wezwania,  na  co wskazuje Odwołujący,  Zamawiający  powołując się na 

przepis art. 26 ust 4 Pzp oczekiwał od Odwołującego szczegółowych wyjaśnień w zakresie 

złożonego  JEDZ  jednocześnie  wskazał  jakoby  wykonawca  skorzystał  z  procedury 

samooczyszczenia - 

co jednak nie było zgodne z treścią oświadczenia JEDZ. 

Odwołujący w JEDZ w sposób jednoznaczny i nieobarczony żadną wadą oświadczenia woli 

wskazał, że nie przedsięwziął środków w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenia"). 

Tymczasem  treść  wezwania  wskazywała  na  oczekiwanie  Zamawiającego  aby  jednak 

przedstawił  samooczyszczenie  mimo,  że  Wykonawca  wyraźnie  w  JEDZ  oświadczył,  że 

środków takich nie stosował: 

Pzp”,  Zamawiający  wnosi  o  udzielnie  szczegółowych  wyjaśnień,  jakie  konkretnie  środki 

na

prawcze podjął Wykonawca, aby przeciwdziałać niewykonaniu w terminie (w tym miejscu 

wykreślenie). 

Wyjaśnienia Odwołującego. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  12  sierpnia  2020  roku  przedstawił  szczegółowe  wyjaśnienia, 

m.in. w zakresie odnoszącym się do podstawy prawnej wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp 

oraz  procedury  self  cleaning  w  relacji  do  treści  złożonego  JEDZ  oraz  okoliczności 

faktycznych dotyczących realizacji powołanej umowy. 

Odwołujący szczegółowo prezentował stanowisko, zgodnie z którym kształt formularza JEDZ 

oznacza,  że  oświadczenie  w  powołanej  części  JEDZ  potwierdzające  fakt  rozwiązania 

uprzedniej  umowy  lub  nałożenie  odszkodowania  bądź  innych  porównywalnych  sankcji  nie 

stanowi  automatycznego  przyznania  przez  wykonawcy,  że  zaistniała  wobec  niego  krajowa 

podstawa  wykluczenia  z  postępowania,  co  z  kolei  obligowałoby  wykonawcę  także 

automatycznie  do  przedstawiania  i  opisania  przedsięwziętych  środków  w  celu 

samooczyszczenia  aby  uniknąć  wykluczenia.  Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  

w  orzecznictwie  Izby 

–  sygn.  akt  KIO  80/19,  co  zostało  podtrzymane  przez  Sąd  Okręgowy  

w Warszawie w orzeczeniu Sygn. akt XXIII Ga 469/19 z dnia 23 sierpnia 2019.  

W zakresie dotyczącym  procedury samooczyszczenia Odwołujący prezentował stanowisko, 

które  podtrzymał  w  odwołaniu,  że  procedura  samooczyszczenia  nie  może  dotyczyć 

przypadku  gdy  przyczyną,  i  to  wyłączną,  niewykonania  przez  wykonawcę  uprzedniego 

zamówienia  publicznego  były  okoliczności  za  które  odpowiada  poprzedni  zamawiający. 

Celem  procedury  self-cleaning,  zgodne  z  inte

ncją  ustawodawcy  tak  europejskiego  

jak  i  krajowego,  jest  wykazanie  przez  danego  wykonawcę,  że  pomimo  zaistnienia 

okoliczności  uzasadniającej  wykluczenie  go  z  postępowania,  jest  on  wykonawcą  rzetelnym  

i  dającym  rękojmię  należytego  wykonania  umowy.  Sytuacja  ta  dotyczy  zatem  jedynie 

przypadku,  gdy  wykonawca  przyznaje,  że  zaistniała  wobec  niego  podstawa  wykluczenia.  

Nie  dotyczy  zatem  sytuacji,  gdy  przesłanka  wykluczenia  obiektywnie  wobec  wykonawcy  

nie występuje, jak  w  przedmiotowej  sprawie.  Na czym  bowiem  miałaby ona polegać,  skoro 

kontrahent-

zamawiający nie przestrzega zawartej umowy i rości wobec wykonawcy realizacji 

zamówienia  na  wskazanym  etapie  w  sposób  niezgodny  z  dokumentacją  przetargową  oraz 

ofertą  wykonawcy.  Odwołujący  podał,  że  stanowisko  jego  znajduje  odzwierciedlenie  

w  orzecznictwie  Izby  dotyczącym  procedury  samooczyszczenia  –  sygn.  akt  KIO  2400/18; 

sygn.  akt  KIO  1797/18,  sygn.  akt  KIO  1102/18,  sygn.  akt  KIO  596/18. 

Odwołujący 

uzasadniał, że mając na uwadze jednolite stanowisko wyrażone w powołanych orzeczeniach 

Izby, podstawa do samooczyszczenia to przyznanie się wykonawcy do istnienia wobec niego 

podstawy  do  wykluczenia.  Skoro  zatem  w  przedmiotowej  sprawie  wykonawca  potwierdza,  

że nie istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia, dokonywanie samooczyszczenia byłoby 

nieuzasadnione. 

Treść  JEDZ  złożonego  przez  Odwołującego  jest  jednoznaczna  i  nie  budząca  wątpliwości 

interpretacyjnych  - 

potwierdza  on  fakt,  że  do  czynności  rozwiązania  umowy  doszło 

(zaprzeczenie wiązałoby się z ryzykiem podstawy wykluczenia o której mowa w art. 24 ust 1 

pkt 16 Pzp z samego tytułu podania oświadczenia odnoszącego się do odmiennych faktów  

w JEDZ) ale jednocześnie nie potwierdza zastosowania procedury samooczyszczenia, która 

odnosi  się  wyłącznie  do  sytuacji  przyznania  się  do  wystąpienia  podstawy  wykluczenia  

z postępowania, co w sprawie nie ma miejsca. 

Naruszające art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp wykluczenie Odwołującego. Deficyt uzasadnienia decyzji 

o wykluczeniu. 

Zamawiający czynnością z dnia 10 września 2020 dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz  wykluczenia  z  postępowania  Odwołującego.  Uzasadnienie  decyzji  o  wykluczeniu  jest 

lakoniczne  i  nie  zawiera  praktycznie  żadnego  konkretnego  uzasadnienia  i  sprowadza  się  

do  powielenia  brzmienia  przepisu  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  treścią  decyzji  Zamawiającego: 

ASPELLO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą:  ul.  Technologiczna  2,  45-839  Opole  -  Wykonawca  został 

wykluczony  z  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  to,  iż  Wykonawca  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  

w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 

pkt 1-

4 ustawy Pzp. co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej. 

Odwołujący  podniósł,  że  ciężar  wykazania  zaistnienia  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania  spoczywa,  zgodnie  z  art.  6  KC,  w  całości  na  Zamawiającym,  który 

podejmuje  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  jest 

szczególnie  istotne  właśnie  w  odniesieniu  do  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust  5  pkt  4 

ustawy  - 

zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  w  trakcie  postępowania  Odwołujący  przedstawił 

Zamawiającemu  zarówno  pełne  uzasadnienie faktyczne  jak  i  prawne  związane  z  realizacją 

spornej  umowy, 

a  dodatkowo  poza  stanowiskiem  własnym  złożył  dokumenty  źródłowe, 

których lektura winna pozwolić Zamawiającemu na ocenę stanowiska Odwołującego. Nawet 

w  sytuacji  gdyby  Zamawiający  doszedł  do  odmiennych  wniosków  zgodnie  z  Pzp  miał 

obowiązek  zakomunikować  to  stanowisko  Odwołującemu  w  sposób  konkretny  

i  jednoznaczny. 

Odwołujący  wskazał  na  orzeczenia Izby  –  sygn.  akt  KIO  988/19,  sygn.  akt 

KIO 454/18.  

Zdaniem  Odwołującego  uzasadnienie  faktyczne  podstawy  wykluczenia  sprowadza  się  w 

istocie 

do  przepisania  przez  Zamawiającego  brzmienia  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp  i 

jednozdaniowego komentarza. 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn leżących 

po  jego  stronie  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  zawartą  z  Zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4 

ustawy Pzp co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej. 

Jak wynika z powyższego Zamawiający w sposób arbitralny uznał, że Odwołujący z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wskazaną  umowę.  

W  ocenie  Zamawiającego  poza  rozwiązaniem  umowy  podstawą  do  wykluczenia  

z  postępowania  ma  być  także fakt  naliczenia  kary  umownej. W  odniesieniu  do  obszernych 

w

yjaśnień  wraz  z  dowodami  jakie  zostały  złożone  wraz  z  JEDZ  przez  Odwołującego, 

Zamawiający ogranicza się do ogólnikowego stwierdzenia: 

W  przesłanych  wyjaśnieniach  Wykonawca  neguje,  jakoby  doszło  do  rozwiązania  umowy  i 

naliczenia  kary  umownej  z  jego  winy,  co  jest  sprzeczne  z  dostarczonymi  wraz  z  JEDZ 

dowodami. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO… 

Przesłanka  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  o  zamówienie  publiczne  o  której 

mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp ma swoje źródło w art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 5 

ustawy  Pzp,  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Dla zaistnienia tej pr

zesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachodzą 

łącznie następujące okoliczności:  

wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę koncesji  (w  okresie  3 

lat), 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło "istotnego stopnia" tej umowy, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  tej  umowy  albo 

zasądzenia odszkodowania. 

Jak wynika z przedłożonych w postępowaniu Zamawiającemu wyjaśnień oraz dokumentów, 

to  wskutek  wyłącznych  zaniechań  w  zakresie  odbiorów  wykonanych  etapów  prac  i  braku 

współpracy przez poprzedniego Zamawiającego, konieczne stało się odstąpienie od umowy 

ale  nie  przez  Zamawiającego  ale  przez  Wykonawcę.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  brzmienie 

przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp 

referują do przypadku, gdy rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne nastąpiło z przyczyn 

leżących po  stronie  wykonawcy, który  nie wykonał  albo  nienależycie  wykonał  wcześniejszą 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  to  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  tej  umowy  albo  zasądzenia  odszkodowania.  Bez 

wątpienia  zatem  nie  jest  przez  Pzp  sankcjonowane  wykluczeniem  z  postępowań 

niewykonanie zamówienia publicznego wskutek odstąpienia od tej umowy przez wykonawcę 

z  przyczyn  obciążających  wyłącznie  zamawiającego,  jak  ma  to  miejsce  w  przedmiotowej 

sprawie. 

Wykonawca  wskazuje,  iż,  co  wynika  ze  złożonych  wyjaśnień  oraz  dowodów,  powodem 

rozwiązania  umowy  przed  czasem  były:  (-)  brak  współdziałania  Zamawiającego  

z Wykonawcą podczas wykonywania umowy, (-) brak odbioru przez Zamawiającego Etapu 3 

Umowy  pomimo  jego  należytego  wykonania  przez  Wykonawcę  i  niezgłoszenia  przez 

Zamawiającego  uwag  do  niego  w  terminie  określonym  w  umowie,  (-)  brak  zapłaty  przez 

Zamawiającemu całości wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane prace. Ponadto pomiędzy 

wykonawcą a Zamawiającym doszło do sporu dotyczącego realizacji Etapu 3 umowy, który 

to spór  spowodował,  że Zamawiający  złożył  oświadczenie o rozwiązaniu umowy  z  powodu 

naliczenia  kar  umownych.  W  ocenie  Wykonawcy  oświadczenie  to  nie  wywołało  żadnych 

skutków  prawnych,  gdyż  było  prawnie  bezskuteczne,  a  naliczone  kary  umowne  - 

bezpodst

awne.  W  następstwie  zaistniałego  sporu  to  Wykonawca  zmuszony  był  odstąpić 

skutecznie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego. Okoliczności faktyczne odstąpienia 

zostały  opisane  szczegółowo  w  wyjaśnieniach  złożonych  wraz  z  JEDZ.  Jak  wynika  

z powyższych dowodów w sprawie zasadnicze znaczenie miała kwestia sposobu rozumienia 

przez  strony  Opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  Etapu  3.  W  ocenie  Wykonawcy 

realizacja  przez  niego  zamówienia  w  zakresie  Etapu  3  była  w  pełni  zgodna  z  SIWZ,  OPZ, 

ofertą,  umową  oraz  harmonogramem.  To  wskutek  rozszerzającej  i  niezgodnej  z 

rzeczywistym  zakresem  rzeczowym  OPZ  i  oferty  interpretacji  przez  poprzedniego 

Zamawiającego  doszło  do  stwierdzonego  przez  Zamawiającego  jednostronnie  opóźnienia, 

co stało się bezpośrednią podstawą naliczenia kar umownych. Jak potwierdza udostępniona 

korespondencja jak również harmonogram realizacji zamówienia, na żadnym etapie realizacji 

umowy  ani  Etap  kolejny  4  ani  też  ostateczny  termin  wykonania  zamówienia  nie  był 

zagrożony.  Wykonawca,  co  potwierdza  załączona  korespondencja  na  każdym  etapie 

wykonania  umowy  podkreślał,  że  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  rozwiązania  umowy 

bowiem  żadna  z  występującej  w  niej  przesłanek  nie  została  spełniona.  Wykonawca 

podkreślał  każdorazowo,  że  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  egzekwowania  

od  Wykonawcy  wykonania  poleceń  niezgodnych  z  treścią  Umowy  lub  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia  lub  też  takich,  które  nie  mieszczą  się  w  treści  umowy  lub  też  w  Opisie 

Przedmiotu Zamówienia i stanowią dodatkowe obowiązki dla Wykonawcy, które nie są objęte 

wynagrodzeniem  umownym.  Wykonawca  kwestionował  wielokrotnie  brak  podstaw  

do  naliczenia  kary  umownej.  Wykonawca  kwestionował,  co  potwierdza  załączona 

korespondencja  w  sprawie  z  Zamawiającym,  i  nadal  kwestionuje,  podstawę  zarówno  

do naliczan

ia w tej sytuacji kar umownych jak i rozwiązania umowy, do których to czynności 

w  jego  ocenie,  doszło  z  naruszeniem  umowy.  Wykonawca  uznaje,  że  czynność  zarówno 

naliczenia  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia  jak  również  czynność  Zamawiającego 

polegająca  na  rozwiązaniu  umowy  zostały  dokonane  z  oczywistym  naruszeniem 

postanowień  zawartej  umowy  i  jako  takie  nie  wywołują  skutków  prawnych.  Wykonawca,  

co  potwierdza,  jego  ocenę  rozwiązania  umowy  przez  Zamawiającego  jako  czynności 

niewywołującej  skutków  prawnych,  zrealizował  i  przekazał  Zamawiającemu  także  Etap  4 

Umowy.  Wobec  powyższych  okoliczności,  to Wykonawca,  odstąpił  od  umowy  ze  skutkiem  

ex  nunc 

tj. w części niewykonanej, z wyłącznej winy Zamawiającego i ta ostatnia czynność 

była czynnością zgodną z umową wobec bierności Zamawiającego i niedokonywania odbioru 

zrealizowanych przez wykonawcę etapów. 

Odwołujący  potwierdzał  w  odwołaniu,  że  do  rozwiązania  umowy  z  poprzednim 

zamawiającym doszło z wyłącznej winy Zamawiającego a zatem w stosunku do Wykonawcy 

nie  zachod

zi  podstawa  do  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  w konsekwencji powyższego nie znajduje zastosowania w sprawie także procedura 

self cleaning. 

Odwołujący wskazał na orzeczenie Izby sygn. akt KIO 454/18. 

W  odniesieniu  do  kwe

stii  elementu  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust  5  pkt  4  ustawy  

w  postaci  zasądzenia  odszkodowania  w  sprawie  okoliczność  taka  nie  nastąpiła.  To 

Odwołujący  jest  na  etapie  powództwa  cywilnego  w  powyższym  zakresie  przeciwko 

poprzedniemu  Zamawiającemu  o  zwrot  nienależnie  zatrzymanych  kar  umownych  oraz 

bezpodstawne  zakończenie  umowy,  co  skutkowało  nie  uzyskaniem  przez  Odwołującego 

przewidzianych umową korzyści. 

Odwołujący  podał,  że  jako  podmiot  profesjonalnie  zajmujący  się  realizacją  analogicznych 

projektów  informatycznych  potwierdza,  że  to  brak  kompetencji  po  stronie  poprzedniego 

zleceniodawcy  stał  się  faktyczną  przeszkodą  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

określonego  w  dokumentacji  przetargowej  a  jednocześnie  poprzedni  Zamawiający  usiłował 

przerzucić  w  nieuprawniony  sposób  odpowiedzialność  na  stronę  wykonawcy.  Sam  projekt 

jako taki nie był ani projektem innowacyjnym ani szczególnie skomplikowanym zadaniem ani 

też  wysokowartościowym.  Odwołujący  jako  strona  Umowy,  która  jest  przedmiotem 

zastrzeżeń  aktualnego  Zamawiającego,  posiada  zarówno  dostęp  do  kompletnej 

dokumentacji  z  przebiegu  realizacji  zamówienia,  wiedzę  nt.  sposobu  jego  wykonania  przez 

strony,  jak  również  jako  przedsiębiorca  z  branży  IT  posiada  kwalifikacje  i  kompetencje  

w zakresie realizacji takich 

projektów informatycznych. W ocenie Odwołującego okoliczności 

związane  z  rozwiązaniem  wskazanej  umowy  pozostają  poza  podstawą  wykluczenia  

z postępowań o zamówienie publiczne o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp. 

Odwołujący  składał  analogiczne  dokumenty  oraz  oświadczenia  w  wielu  postępowaniach  

o  zamówienie  publiczne  i  w  żadnym  z  przypadków  Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  ich 

treścią  nie  uznawali  aby  zachodziła  podstawa  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowań.  

Co  więcej  w  aktualnym  postępowaniu  także  inny  wykonawca  Comarch  SA  w  analogiczny 

sposób  wypełnił  JEDZ,  a  Zamawiający  nie  dokonał  wykluczenia  tego  wykonawcy  z 

postępowania. Jak wynika z JEDZ Comarch SA: 

rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje 

Czy  wykonawca  znajdow

ał  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową? 

Proszę podać odpowiedź 

•Tak 

ONie 

Proszę je opisać 

Informacje  znajdują  się  w  zał.  1  do  JEDZ  Comarch  S.A.  Na  osobnych  kartach  wykonawca 

przedstawia  stan  prawny  i  faktyczny  w  zakresie  okoliczności  rozwiązania  wszystkich  w/w 

umów.  Całość  dokumentacji  przedłożona  wraz  z  JEDZ  w  zakresie  w/w  pytania  objęta  jest 

tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy - z uzasadnieniem na osobnej karcie. Tajemnicą nie 

są objęte wyłącznie dokumenty wyraźnie oznaczone jako jawne w spisie dokumentów. 

Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? 

OTak 

•Nie 

Proszę je opisać 

W zakresie odnoszącym się do procedury self cleaning w uzasadnieniu wykluczenia, gdzie 

Zamawiający podnosi, że:  

dowodami.  Kraj

owa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  unia  27  marca  2018r.  (sygn.  Akt:  KIO 

444/18)  wskazuje,  iż  warunkiem  koniecznym  do  prawidłowego  przeprowadzenia  self- 

cleaningu jest przyznanie się do winy. 

W ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu Wykonawca nie złożył 

wyjaśnień i nie przedstawił odpowiednich dowodów wskazujących na podjęte działania, które 

zapobiegałyby  dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu,  a  więc  nie  wskazał  na  takie 

działania,  które  eliminowałby  przyczyny  niewłaściwego  zachowania  Wykonawcy  

w przyszłości. 

Odwołujący  przywołał  orzecznictwo  Izby  podane  wcześniej,  które  wskazuje  na  proces 

samooczyszczenia  jedynie  w  sytuacji,  gdy  materializuje  się  wobec  wykonawcy  podstawa  

do wykluczenia z postępowania. Skoro, jak wynika ze złożonych przez wykonawcę w trakcie 

postępowania  wyjaśnień,  Odwołujący  potwierdza,  że  nie  zachodzi  wobec  niego  przesłanka 

wykluczenia  zgodnie  z  art.  24  ust  5  pkt  4  ustawy,  oczekiwanie  przeprowadzenia  procesu 

samooczyszczenia jest nieuprawnione. Odwołujący odwołał się do orzecznictwa Izby – sygn. 

akt KIO 1248/20.  

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołujący  podał,  

ze wydaje się, że w istocie została ona dokonana z powodu nie złożenia przez wykonawcę 

dowodów  na  samooczyszczenie.  Powyższe  wynika  prawdopodobniej  z  przekonania 

Zamawiającego,  że  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  informujące  o  fakcie  rozwiązania 

poprzedniej  umowy  o  zamówienie  publiczne  automatycznie  rodzi  po  stronie  wykonawcy 

obowiązek przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tymczasem tak w istocie nie jest. 

Obowiązek  przeprowadzenia  samooczyszczenia  związany  jest  wyłącznie  z  wystąpieniem 

wobec  wykonawcy  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania.

Odwołujący  odwołał  się  do 

orzecznictwa Izby 

– sygn. akt KIO 2336/19. 

Deficyt uzasadnienia faktycznego wykluczenia. 

W  zakresie  odnoszącym  się  do  treści  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  z  postępowania  

w  ocenie  Odwołującego  brak  konkretnego  i  wyczerpującego  uzasadnienia  decyzji  

o wykluczeniu odwołującego stanowi naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp, co faktycznie jeśli 

nie  uniemożliwia  to  co  najmniej  utrudnia  kwestionowanie  decyzji  Zamawiającego. 

Wykonawca  odnosi  się  w  treści  odwołania  wyłącznie  do  tych  podstaw  wykluczenia  i  tego 

uzasadnienia  które  powołał  Zamawiający  w  decyzji.  Jak  wskazuje  orzecznictwo  Izby  - 

podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  powinien  już  w  uzasadnieniu  przekazywanej 

informacji zawrzeć wszelkie podstawy podjętej przez niego czynności (np. wykluczenia albo 

odrzucenia),  gdyż  nie  jest  dopuszczalne  podnoszenie  w  ramach  postępowania 

o

dwoławczego  nowych  podstaw  niewyrażonych  uprzednio  –  sygn.  akt  KIO  1346/16,  

też sygn. akt KIO 1794/15, sygn. akt KIO 1858/17, sygn. akt KIO 163/17.  

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp. 

Zamawiający  decyzją  z  dnia  10  września  2020  roku  dokonał  w  związku  z  wykluczeniem 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp  odrębnej  czynności  odrzucenia  jej  na 

podstawie  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy.  Odwołujący  wskazuje,  że  czynność  ta  jest  wadliwa, 

bowiem  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  5 

ustawy  nie  stanowi  równoległej  odrębnej  podstawy 

prawnej  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  został  wykluczony  z  postępowania  ale  odnosi 

się  do  trybów  dwuetapowych  i  sytuacji  złożenia  w  postępowaniu  na  drugim  etapie  oferty 

przez wykonawcę który na etapie kwalifikacji podmiotowej został wykluczony z postępowania 

–  Odwołujący  wskazał  na  orzeczenia  Izby  sygn.  akt  KIO  2075/16,  sygn.  akt  KIO  2154/16 

oraz  sygn.  akt  KIO  268/16  i  KIO  270/16. 

Uwzględniając  tryb  w  jakim  prowadzone  jest 

przedmiotowe  postępowanie,  czynność  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5 

Pzp  jest  dokonana  w  sposób  nieprawidłowy.  Oczywistym  przy  tym  jest,  że  uwzględnienie 

zarzutu  dotyczącego  podstawy  wykluczenia  z  postępowania  w  sposób  automatyczny 

ubezskuteczni czynność odrzucenia, niemniej z ostrożności Odwołujący kwestionował także 

tą odrębną podstawę odrzucenia oferty. 

Dodatkowa podstawa odrzucenia oferty wykonawcy „ZETO” 

W  zakresie  dotyczącym  dodatkowej  podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  „ZETO”  na 

podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  P

zp  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ 

obowiązkiem wykonawców było przedstawić w ofercie następujący koszt szkoleń: szkolenie 

systemowe  na  poziomie  podstawowym  dla  3  administratorów,  szkolenie  systemowe  na 

poziomie zaawansowanym dla 3 adminis

tratorów,  szkolenie  bazodanowe  na  poziomie 

podstawowym dla 3 administratorów, szkolenie bazodanowe na poziomie zaawansowanym 

dla 3 administratorów - łącznie 12 szkoleń. 

Wykonawca  „ZETO"  w  złożonej  w  postępowaniu  ofercie  jako  koszt  sumaryczny 

autoryzowanych 

wskazał  kwotę  22  140,00  zł,  co  znajduje  potwierdzenie  w  ofercie. 

Zamawiający  wymagał  w  SIWZ  przedstawienia  potwierdzenia  kosztu  autoryzowanych 

szkoleń.  Wykonawca  „ZETO"  złożył  wraz  z  ofertą  załącznik  zawierający  koszt  szkoleń 

wskazując wśród nich: szkolenie systemowe (załącznik "Szkolenie autoryzowane Microsoft") 

gdzie  cena  za  jedną  osobę  wynosi  3  600,00  zł  netto,  szkolenie  bazodanowe  (załącznik 

"Oświadczenie producenta  oprogramowania bazodanowego dot.  szkoleń") gdzie cena za 1 

osobę wynosi 2 952,00 zł. Podsumowując to cena została wyliczona następująco: szkolenia 

systemowe  - 

3  użytkowników  x  3  600  =  10  800,00  +  23%  VAT  =  13  284,00  zł  brutto, 

szkolenia bazodanowe - 

3 użytkowników x 2 952 = 8 856,00 zł brutto Łącznie - 22 140,00 zł 

brutto. Powyższe ustalenia z treści oferty tego wykonawcy dowodzą że „ZETO" przedstawił 

ofertę na tylko jeden poziom szkoleń przy wymaganych dwóch. Potwierdza to nawet wydruk 

dostarczony  z  szkoleniem  o  nr  MS-

20740.  Uwzględniając  powyższe  czynność  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  „ZETO”  na  podstawie  dodatkowej  i  bezwzględnej  podstawy  odrzucenia 

jest konieczna. 

Po przeprowadzeniu rozpra

wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron i uczestnika pos

tępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 roku (poniedziałek) od czynności 

Zamawiającego  z  dnia  10  września  2020  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  

z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Stro

ny  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  spor

ne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnopra

wny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stan

owi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne 

należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

u

dowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ci

ąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego 

złożone ustnie do protokołu.  

Izba  uwzględniła  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

9 czerwca 2020 roku 

Odpowiedź na odwołanie. Pismo to zostało złożone do Izby w trakcie 

posiedzenia  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  egzemplarzu 

zawierającym  pełną  argumentację,  w  tym  argumentację  stanowiącą  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jak również w egzemplarzu nie zawierającą treści stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Izba  uwzględniła  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w  sprawie  

w piśmie Pismo przystępującego z dnia 29 października 2020 roku.  

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: 

  dowód  nr  1  –  pismo  (3  karty)  –  dokument  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz 

zawiadomienie z dnia 10 kwietnia 2020 roku o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzanego  w  trybie  przetargu 

nieogran

iczonego 

na 

wykonanie 

i 

wdrożenie 

zintegrowanego 

systemu 

informatycznego  dla  zarzadzania  działalnością  opiniodawczą  Instytutu  Ekspertyz 

Sądowych im. prof. dr J. S. w Krakowie (dokument jawny), 

  dowód  nr  2  –  Opinia  w  sprawie  prawidłowości  wykonania  oprogramowania  (opinia 

prywatna) 

– dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (15 kart), 

  dowód nr 3 – Oświadczenie radcy prawnego dr P. Ł. z dnia 30 września 2019 roku. 

VI. 

Izba ustaliła: 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  10  września  2020  roku  Zamawiający  powiadomił 

Odwołującego – Aspello spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku 

(dalej:  Aspello  lub  Odwołujący)  o  wykluczeniu  z  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, wskazując następujące uzasadnienie czynności: na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co 

doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.  

W  przesłanych  wyjaśnieniach  Wykonawca  neguje,  jakoby  doszło  do  rozwiązania  umowy  

i  naliczenia  kary  umownej  z  jego  winy,  co  jest  sprzeczne  z  dostarczonymi  wraz  z  JEDZ 

dowodami. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  27  marca  2018r.  (sygn.  Akt:  KIO 

444/18)  wskazuje,  iż  warunkiem  koniecznym  do  prawidłowego  przeprowadzenia 

selfcleaningu jest przyznanie się do winy.  

W ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu Wykonawca nie złożył 

wyjaśnień i nie przedstawił odpowiednich dowodów wskazujących na podjęte działania, które 

zapobiegałyby  dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu,  a  więc  nie  wskazał  na  takie 

działania,  które  eliminowałby  przyczyny  niewłaściwego  zachowania  Wykonawcy  

w przyszłości. 

Oferta  Wykonawcy  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  jako 

oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. 

VII 

W zakresie 

zarzutów odwołania Izba zważyła: 

W zakresie  zarzutu  naru

szenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy w zakresie braku pełnego 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  czynności  wykluczenia  –  Izba  uznała  zarzut  za 

zasadny.  

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Zamawiający  informuje 

niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  (2)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  

(3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności  –  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne.  

Ustawodawca 

w 

art. 

ustawy 

ukształtował 

obowiązek 

Zamawiającego  

do  niezwłocznego  poinformowania  wykonawców  o  ich  wykluczeniu  z  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jak  również  odrzucenia  oferty  wykonawcy  

z  postępowania.  Oznacza  to,  że  w  okolicznościach,  w  których  w  ocenie  Zamawiającego 

zaistniały podstawy do dokonania ww. czynności Zamawiający obowiązany jest do  podania 

wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego po

djętej czynności.  

Izba  wskazuje,  że  zasadność  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

oraz  odrzucenia  oferty  podlega  ocenie  Izby  w  kontekście  okoliczności  faktycznych  

i  prawnych  przedstawionych  przez  Z

amawiającego  w  uzasadnieniu  tej  czynności. 

Pr

zywołany  na  wstępie  przepis,  stanowiący  realizację  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  takich  jak  przejrzystość  postępowania  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1  ustawy)  oraz  jawność 

postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania 

wykonawcom,  dlaczego  uznał,  że  dany  wykonawca  podlega  wykluczeniu  i  oferta  podlega 

odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy 

na temat przyczyn 

jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty.  

Wymaga  podkreślenia  w  tym  miejscu,  że  to  na  podstawie  informacji  przekazanej  zgodnie 

 z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy wykonawca po pierwsze, 

podejmuje decyzję, czy skorzystać 

ze środków  ochrony  prawnej,  a po  drugie  - jakie  zarzuty  sformułować w  odwołaniu i  w  jaki 

spos

ób  polemizować  ze  stanowiskiem  Zamawiającego.  Kluczowym  do  skorzystania  

z  uprawnień  przypisanych  wykonawcy  jest  uzasadnienie  faktyczne  przedstawione  przez 

Zamawiającego w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty. 

Uzasadnienie  czynności  Zamawiającego  powinno,  musi  wyczerpująco  obrazować,  jakie 

prz

yczyny  legły  u  podstaw  decyzji  Zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  dokonanej 

przez  Zamawiającego  oceny  nie  podziela,  mógł  się  do  wskazanej  przez  Zamawiającego 

argumentacji 

ustosunkować.  

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  zasadność  zarzutów  odwołania  kwestionujących 

czynność  wykluczenia  wykonawcy  i  odrzucenia  oferty  może  być  oceniana  wyłącznie  

w  zakresie  tych  oko

liczności,  które  zostały  przez  Zamawiającego  przedstawione  jako 

uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego 

i  odrzucenie  oferty.  Tym  samym  o

cena  dokonywana  przez  Izbę  w  tym  zakresie  nie  może 

wykraczać  poza  uzasadnienie  przedstawione  przez  Zamawiającego  i  polegać  na  badaniu 

istnienia  podstaw 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego i odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.  

W  ocenie  Izby  w 

rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  z  dnia  10 

września  2020  roku  podał  podstawę  prawną  tj.  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  jednakże  nie  przedstawił  faktycznego  uzasadnienia  podjętej 

czynności.  Nie  sposób  uznać  za  wyczerpujące  i  dając  wykonawcy  możliwość 

kwestionowania czynności  przytoczenie przez  Zamawiającego w  uzasadnieniu wykluczenia 

treści przepisu oraz stanu faktycznego.  

Wskazanie  przez  Zamawiającego,  że  w  przesłanych  wyjaśnieniach  Wykonawca  neguje, 

jako

by  doszło  do  rozwiązania  umowy  i  naliczenia  kary  umownej  z  jego  winy,  co  jest 

sprzeczne  z  dostarczonymi  wraz  z  JEDZ  dowodami  nie  stanowi  uzasadnienia 

w  świetle 

przesłanek  jakie  określa  podana  przez  Zamawiającego  podstawa  prawna.  Brak  

w  uzasadnieniu  niewątpliwie  argumentacji  odnoszącej  się  do  tego,  jak  i  dlaczego  ustalony 

przez  Zamawiającego  stan  faktyczny  doprowadził  do  uznania  przez  Zamawiającego,  

że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać 

za  uzasadnienie  faktyczne  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  przytaczaniu  treści 

przepisów  czy  stanowiska  wykonawcy  lub  podejmowanych  w  postępowaniu  czynności, 

bowiem te elementy stanowią wskazanie podstawy faktycznej oraz elementy ustalenia stanu 

faktycznego.  

Uzasadnieniem  faktycznym  czynności  Zamawiającego  byłyby  wnioski  jakie  Zamawiający 

wyprowadził  na  podstawie  dokumentacji  zgromadzonej  w  postępowaniu,  które  mogłyby 

również  stanowić  o  kształtowaniu  zarzutów  odwołania.  Trudno  polemizować  z  ustaleniami 

dokonany

mi  przez  Zamawiającego  w  piśmie,  gdy  Odwołujący  nie  zna  –  poza  ogólnym 

stwierdzeniem,  że  ten  stan  stanowił  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  i  odrzucenia  jego 

oferty 

–  przesłanek  jakie  stanowiły  podstawę  wykluczenia,  a które  Zamawiający  wywiódł  w 

oparciu o ten stan faktyczny. 

Zamawiający mając na uwadze przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 5 

ustawy  w  prezentowanym  uz

asadnieniu  powinien  wykazać,  że  wykonawca  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji  (w  okresie  3  lat),  oraz  

że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło "istotnego stopnia" tej umowy, 

a także, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy 

albo  zasądzenia  odszkodowania.  Co  istotne  powyższe  okoliczności  dla  skuteczności 

zaistnienia podstawy wykluczenia z ww. p

rzepisu muszą zaistnieć kumulatywnie co również 

powinien wykazać Zamawiający.  

Wymaga  również  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający 

starał  się  budować  argumentację  faktyczną  stanowiącą  uzasadnienie  przesłanek 

wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o podaną podstawę prawną – Izba nie 

oceniała tej argumentacji faktycznej jak i stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie 

–  co  pozwala  stwierdzić,  że  Zamawiający  zdawał  sobie  sprawę  oraz  miał  świadomości 

konieczności  budowania  uzasadnienia  faktycznego  znajdującego  się  u  podłoża  jego 

czynności.  Natomiast  przedstawianie  tej  argumentacji  na  rozprawie,  gdy  nie  została  ona 

zawarta  w  uzasadnieniu 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  w  żaden  sposób  

nie konwaliduje czynności Zamawiającego z dnia 10 wrześnie 2020 roku. 

Izba  uwzględniając  powyżej  przedstawioną  argumentację  uznała,  że  Zamawiający 

naruszył  postanowienia  art.  92  ust.1  pkt  2  ustawy,  bowiem  nie  podał  uzasadnienia 

faktycznego  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  do  czego  był  obowiązany.  

W  odniesieniu  do  wskazanego  w  zarzucie  naruszenia  art.  92  ust.1  pkt  3  Izba  wskazuje,  

że  podana  przez  Odwołującego  podstawa  prawna  nie  koreluje  z  czynnością  wykluczenia, 

aczkolwiek  subsumcja  podstawy  prawnej  do  stanu  faktycznego  należy  do  Izby,  

a  zidentyfikowane  naruszenia  co  do  braku  uzasadnienia  wykluczenia  z  postępowania  

i  faktyczne  jego  uzasadnienie  stanowi  istotę  rozpoznania  zarzutu.  Wskazana  podstawa 

prawna  koreluje  z  odrzuceniem  oferty  jakie  podał  Zamawiający  w  swoim  uzasadnieniu 

czynności z dnia 10 września 2020 roku. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 24 

ust.  4  ustawy 

ofertę  wykonawcy  wytłuczonego  uznaje  się  za  odrzuconą  –  wskazany  

w ustawie skutek 

powstaje z mocy prawa i nie wymaga uzasadnienia przez Zamawiającego. 

W  zakresie  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  5  ustawy  Izba  zaznacza, 

że  ta  regulacja  prawna  

nie  ma  zastosowania  w  tym  stanie  faktycznym  (bowiem  ma  ona  zastosowanie  

do postępowań dwuetapowych).  

W  ocenie  Izby  brak  podania  uzasadnienia  faktycznego  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania o udzielnie zamówienia publicznego  powoduje,  że nie  może on  skutecznie 

wnieść  odwołania  od  tej  czynność,  co  oznacza  w  ocenie  Izby,  że  niezbędne  było 

unieważnienie  czynności  z  dnia  10  września  2020  roku  tj.  Zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach wykluczonych oraz o ofertach odrzuconych, w tym 

poinformowania  Odwołującego  o  wykluczeniu  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym  Izba  nakazała  unieważnienie  ww.  czynności  

oraz 

powtórzenie  czynności  poinformowania  Odwołującego  o  podjętej  czynności  

w  postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego  względem Odwołującego  z  podaniem 

uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.   

Izba  zaznac

za,  że  uwzględnienie  odwołania  nie  oznacza,  że  Izba  dokonała 

jakichkolwiek  czynności  w  zakresie  oceny  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  wręcz  przeciwnie  Izba  nie  dokonywała 

oceny  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  dokonanej  przez 

Zamawiającego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy,  a  uznała  jedynie,  że  brak  było 

uzasadnienia dokonania tej czynności w piśmie z dnia 10 września 2020 roku. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała  nieprzydatność  dowodów  złożonych  przez 

Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przy  piśmie  

z dnia 29 października 2020 roku dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania.   

W zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24 

ust 5 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oraz naruszenia art. 91 ust. 1 

ustawy w zw. z art. 7 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej Izba uznała 

zarzuty  za  niezasadne 

z  uwagi  na  uwzględnienie  ww.  przedstawionego  zarzutu. 

Niezasadność  zarzutu  w  okolicznościach  tej  sprawy  Izba  upatruje  w  przedwczesności 

przedstawienia  zarzutów  z  powodu  braku  uzasadnienia  faktycznego  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  10  września  2020  roku.  Tym  samym  wykonawca,  w  zależności  

od 

czynności  jakie podejmie Zamawiający,  będzie mógł  o  ile  takie  będą okoliczności  i jego 

decyzja podnosić ten zarzut.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    …………………………………………