KIO 2396/20 WYROK dnia 8 października 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2396/20 

WYROK 

z dnia 8 

października 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Anna Kuszel-Kowalczyk 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:            Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  października  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2020  r.  przez 

wykonawcę Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell w postępowaniu prowadzonym przez Miasto 

Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich 

przy udziale wykonawcy 

Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami 

postępowania obciąża Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Marfina  S.L.  z 

siedzibą w Sabadell, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Marfina  S.L.  z  siedzibą  w  Sabadell  na  rzecz  Miasto  Stołeczne 

Warszawa 

–  Zarząd  Dróg  Miejskich,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z ty

tułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2396/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Uruchomienie,  zarządzanie  i 

kompleksowa  eksploatacja  samoobsługowego  systemu  najmu  rowerów  publicznych 

Warszawski 

Rower 

Publiczny 

sprzętem 

używanym 

lub 

odnowionym” 

(nr 

ZDM/UM/DZP/70/PN/61/20

).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 155-379669. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej 

„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 

21 września 2020 r. wykonawca Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell (dalej jako 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności 

polegającej na modyfikacji w dniu 10 września 2020 roku opisu przedmiotu zamówienia oraz 

kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z żądaniami uwzględnionego przez zamawiającego 

odwołania z 24 sierpnia 2020 roku (sygn. akt KIO 2059/20), a dodatkowo naruszający zasadę 

równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez spowodowanie, że 

konkurencyjną ofertę w Postępowaniu jest w stanie złożyć wyłącznie podmiot dysponujący już 

w chwili obecnej używanymi rowerami 3. generacji w liczbie wymaganej przez zamawiającego, 

a jedynym takim wykonawcą działającym na rynku pozostaje dotychczasowy operator systemu 

Warszawski  Rower  Publiczny  -  Nextbike  Polska  S.

A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w 

Warszawie „Nextbike") lub podmioty z nim bezpośrednio powiązane. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  zaniecha

nie  unieważnienia 

Postępowania  lub  dokonania  zmiany  w  specyfikacji  Postępowania  polegającej  na 

dopuszczeniu zaoferowania przez wykonawców wyłącznie nowych, a nie używanych i 

odnowionych, rowerów, podczas gdy odwołujący sformułował wprost takie żądania w 

od

wołaniu  rozpatrywanym  pod  sygnaturą  akt  KIO  2059/20,  zaś  Zamawiający 

uwzględnił w całości zarzuty tego odwołania, przystępujący po jego stronie Nextbike 

nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  tej  czynności,  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

postanowieniem z dnia 14 września 2020 roku umorzyła postępowanie odwoławcze w 

przedmiotowej sprawie, a wobec tego Zamawiający zobowiązany jest spełnić żądania 

sformułowane w odwołaniu rozpatrywanym pod sygnaturą akt KIO 2059/20, 

2.  art. 29 ust. 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jedynie pozorne 

dopuszczenie  zaoferowania  w  Postępowaniu  nowych  rowerów  3.  lub  4.  generacji, 

podczas gdy 

wyznaczony czas dostawy rowerów (1 marca 2021 roku) wykracza poza 

termin produkcji nowych rowerów (ok. 7.5 miesiąca), a zatem w praktyce możliwe jest 

wyłącznie zaoferowanie w Postępowaniu używanych rowerów 3. lub 4. generacji, zaś 

tylko  Nextbike  dysponuje  obecnie  rowerami  używanymi  w  liczbie  wymaganej  przez 

Zamawiającego,  a  więc  pozostaje  on  jedynym  podmiotem  mogącym  złożyć 

konkurencyjną ofertę w Postępowaniu, 

3.  art. 91 ust. 1 ustawa Pzp 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawa Pzp poprzez sformułowanie 

kryteriów  oceny  ofert,  na  podstawie  których  oferta  wykonawcy,  który  zaoferuje  w 

Postępowaniu nowe rowery 4. generacji otrzyma jedynie 16 punktów więcej niż oferta 

wykonawcy, który zaoferuje w Postępowaniu używane rowery 3. generacji, podczas 

gdy 

ze względu na kryterium „Cena" o wadze 60 punktów, liczba ta nie pozwala na 

złożenie  w  Postępowaniu  konkurencyjnej  oferty  zakładającej  dostawę  nowych 

rowerów 4. generacji, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Nextbike nie poniesie kosztów 

nabycia używanych rowerów  3.  generacji,  a więc  pozostaje on jedynym  podmiotem 

mogącym złożyć konkurencyjną ofertę w Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o:  

merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") odwołania i jego 

uwzględnienie w całości, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania  oraz  akt 

postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2059/20, a także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów, 

które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  Postępowania,  a  więc  uwzględnienie 

żądania  sformułowanego  w  uwzględnionym  przez  zamawiającego  odwołaniu  w 

sprawie KIO 2059/20; 

ewentualnie: 

nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania poprzez dopuszczenie 

zaoferowania w  Postępowaniu wyłącznie nowych,  a  nie używanych i  odnowionych, 

rowerów,  a  więc  uwzględnienie  żądania  sformułowanego  w  uwzględnionym  przez 

z

amawiającego odwołaniu w sprawie KIO 2059/20; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i 

zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący wskazał, że w celu kontynuacji funkcjonowania 

systemu, zamawiający 11 marca 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego pn. 

Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja samoobsługowego 

systemu  najmu  rowerów  publicznych  Warszawski  Rower  Publiczny  oraz  uruchomienie, 

zarządzanie i kompleksowa eksploatacja wypożyczalni rowerów Warszawska Wypożyczalnia 

Rowerów,  nr  referencyjny  ZDM/UM/DZP/30/PN/26/20  („Dotychczasowe  Postępowanie"). 

Wykonawca wybrany w Dotychczasowym Postępowaniu ma być operatorem systemu WRP w 

latach  2021-

2027,  a  więc  bezpośrednio  po  wygaśnięciu  obecnej  umowy  z  Nextbike.  W 

wyznaczonym w Dotychczasowym Postępowaniu terminie składania ofert (15 czerwca 2020  

roku),  jedyną  ofertę  złożył  Odwołujący.  W  szczególności,  do  udziału  w  Dotychczasowym 

Postępowaniu nie przystąpił Nextbike, wobec którego postanowieniem z dnia 2 czerwca 2020 

roku  otwarto  przyspieszone  postępowanie  układowe.  Oferta  odwołującego  złożona  w 

Dotychczasowym Postępowaniu jest w dalszym ciągu wiążąca i zabezpieczona wadium, zaś 

o

dwołujący pozostaje gotowy do realizacji zamówienia na jej podstawie. W dniu 11 sierpnia 

2020  roku  z

amawiający  poinformował  na  swojej stronie internetowej,  że  decyzję dotyczącą 

ewentualnego  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  Dotychczasowym 

Postępowaniu podejmie dopiero jesienią 2020 roku. Jednocześnie, zamawiający wskazał, że 

zamierza  ogłosić  drugi,  równoległy  do  Dotychczasowego  Postępowania  przetarg,  w  którym 

planuje wybrać operatora zastępczego. 

W dniu 12 sierpnia 2020 roku z

amawiający wszczął przedmiotowe Postępowanie, dotyczące 

obsługi systemu Warszawski Rower Publiczny w roku 2021, z możliwością skorzystania przez 

z

amawiającego z prawa opcji na rok 2022. 

W  odróżnieniu  od  Dotychczasowego  Postępowania,  w  którym  zamawiający  wymagał  m.in. 

zapewnienia  wyłącznie  fabrycznie  nowych  rowerów  tzw.  4.  generacji  (tj.  rowerów 

posiadających  wbudowane  zabezpieczenie,  którego  zamknięcie  powinno  skutkować 

automatycznym zwrotem roweru), w Postępowaniu przewidziane zostało dostarczenie przez 

wykonawców rowerów używanych lub odnowionych 3. generacji (tj. rowerów, których zwrot 

jest  możliwy  wyłącznie  w  obrębie  stacji,  przy  pomocy  elektrozamka  lub  obejmy). 

Jedn

ocześnie,  zamawiający  w  ramach  dokumentacji  Postępowania  przygotował  dwa 

alternatywne  opisy  przedmiotu  zamówienia:  OPZ  dla  oferty  podstawowej  (zakładający 

zapewnienie przez wykonawcę używanych lub odnowionych rowerów 3. generacji) oraz OPZ 

dla oferty wariantowej 

(przewidujący dostawę przez wykonawcę używanych lub odnowionych 

rowerów  4.  generacji).  Zamawiający  planował  oceniać  zarówno  oferty  podstawowe,  jak  i 

wariantowe  według  jednolitych  kryteriów  oceny  ofert,  bez  zastosowania  jakiegokolwiek 

przelicznika. W dniu 24 sierpnia 2020 roku o

dwołujący zakwestionował powyższe zapisy SIWZ 

Postępowania  w  drodze  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (rozpatrywanego  pod 

sygnaturą  KIO  2059/20  -  dalej  jako  „Odwołanie  nr  1"),  formułując  następujące  żądania: 

nakazanie 

Zama

wiającemu  unieważnienia  Postępowania,  ewentualnie  nakazanie 

z

amawiającemu  zmiany  specyfikacji  Postępowania  poprzez  dopuszczenie  zaoferowania  w 

Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i odnowionych, rowerów. 

W dniu 10 sierpnia 2020 roku z

amawiający zamieścił na stronie internetowej zmodyfikowaną 

dokumentację  Postępowania  (m.  in.  zmiany  do  SIWZ,  zmodyfikowany  wzór  umowy, 

zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia). 

Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  11  września  2020  roku  zamawiający  poinformował  go  o 

uwzględnieniu  w  całości  Odwołania  nr  1  w  zakresie  wszystkich  zarzutów  odwołującego,  tj. 

zarzuty  1)  -  3)  odwo

łania, poprzez przygotowanie i dokonanie zgodne z przepisami ustawy 

Pzp  modyfikacji  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

za

mówienia  (wraz  ze  odpowiednim  w  świetle  ustawy  Pzp  wydłużeniem  terminu  składania 

ofert) w przedmiotowym postępowaniu w zakresie: 

rezygnacji  z  „dwóch  alternatywnych  opisów  przedmiotu  zamówienia  i  nakazania 

wykonawcom  złożenia  oferty  wyłącznie  na  jeden  z  nich.  pod  rygorem  odrzucania 

wszystkich  złożonych  ofert

’  (zarzut  nr  1)  m.in.  poprzez  rezygnację  z  dopuszczenia 

składania przez wykonawców ofert wariantowych; 

rezygnacji  z  „dwóch  alternatywnych  opisów  przedmiotu  zamówienia  oraz 

przewidzenia  identycznych 

kryteriów  oceny  ofert  dla  wszystkich  ofert  składanych  w 

przedmiotowym postępowaniu" (zarzut nr 2), m.in. poprzez modyfikacje wskazane w pkt 1) 

oraz  przewidzenie  dodatkowego  kryterium  oceny  ofert:  „zastosowania  do  realizacji 

zamówienia rowerów czwartej generacji"; 

sformułowania, zgodnie z przepisami art. 29 oraz 7 ustawy Pzp, opisu przedmiotu 

zamówienia  dla  oferty  w  sposób  precyzyjny  oraz  umożliwiający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  w  szczególności  „w  zakresie  sformułowania 

warunków  granicznych,  które  ma  spełniać  sprzęt  używany  (w  odniesieniu  do  jego stanu 

technicznego  i  wizualnego)

”  (zarzut  nr  3)  oraz  dopuszczenia  możliwości  zaoferowania 

nowych rowerów. 

W dniu 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie wszczęte 

o

dwołaniem  nr  1,  stwierdzając,  że  „wystarczające  [w  tym  celu]  jest  uwzględnienie  przez 

z

amawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które 

zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną 

Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki postępowania odwoławczego". 

Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zapisów  zmodyfikowanej 

specyfikacji Postępowania, którą zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 

10 września 2020 roku, a które to zapisy, po pierwsze nie odpowiadają żądaniom postawionym 

przez odwołującego w Odwołaniu nr 1 (uwzględnionym przez zamawiającego w całości), a po 

drugie - 

w dalszym ciągu nie zapewniają konkurencyjności Postępowania. 

U

zasadniając zarzut nr  1 odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zaznaczył, że sytuacja 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  całości  została  wyczerpująco 

uregulowana  w  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  w  takim 

przypadku 

„Izba  umarza postępowanie,  a zamawiający  wykonuje,  powtarza lub  unieważnia 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu".  W  ocenie  odwołującego,  w  przypadku  spełnienia  się  dwóch  warunków 

określonych we wskazanym przepisie (tj. po pierwsze, uwzględnienia przez zamawiającego 

odwołania w całości, oraz po drugie - braku sprzeciwu wykonawcy przystępującego po jego 

stronie),  niejako  automatycznie  powinny  nastąpić  dwie  konsekwencje  (tj.  po  pierwsze, 

umorzeni

e postępowania odwoławczego przez Izbę, a po drugie - wykonanie, powtórzenie lub 

unieważnienie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu). 

W  niniejszej  sprawie  zaś,  pomimo  spełnienia  się  obu  powyżej  określonych  warunków  (tj. 

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego oraz braku sprzeciwu ze strony Nextbike), na 

chwilę obecną doszło do zaistnienia tylko jednej z wymienionych konsekwencji. O ile bowiem 

Izba w istocie umorzyła postępowanie odwoławcze wszczęte wniesieniem Odwołania nr 1, to 

zamawiający  nie  wykonał  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  tym  odwołaniu. 

Zamawiający ani nie unieważnił Postępowania (żądanie z pkt 1.3 Odwołania nr 1), ani też nie 

dopuścił  realizacji  zamówienia  wyłącznie  poprzez  zaoferowanie  nowych  rowerów,  a  nie 

używanych oraz odnowionych (żądanie ewentualne z pkt 1.4 Odwołania nr 1). 

Odwołujący  stwierdza,  że  Zamawiający  w  sposób  oczywisty  nie  wypełnił  obowiązku 

nałożonego na niego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie spełnił żądań Odwołania nr 1, mimo 

jego  uwzględnienia  w  całości.  Odwołujący  nie  wie  z  czego  wynikło  zaniechanie 

Zamawiającego w tym zakresie - przecież od samego początku był on świadomy jakie żądania 

zostały sformułowane w Odwołaniu nr 1. Jeżeli więc zamawiający uznawał je za bezzasadne, 

to nie powinien był podejmować decyzji o uwzględnieniu Odwołania nr 1 w całości. 

Odwołujący  na  potwierdzenie  wskazanego  powyżej  rozumienia  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp, 

przytoczył orzecznictwo  Krajowej Izby Odwoławczej, tj.  wyrok z dnia 4 listopada 2011 roku, 

sygn. akt KIO 2270/11. 

Podsumowując uzasadnienie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w momencie, w którym 

z

amawiający zdecydował się uwzględnić w całości zarzuty Odwołania nr 1 to niejako został 

pozbawiony uprawnienia do dalszego 

analizowania akceptowalności sformułowanych w nim 

żądań. Zamawiający powinien więc albo wykazać, dlaczego nie spełnił żądań Odwołania nr 1 

(wskazując  na  niemożliwość  ich  realizacji  lub  też  ich  niezgodność  z  prawem),  albo  też  - 

unieważnić  Postępowanie  lub  zmodyfikować  jego  specyfikację  w  sposób  wskazany  w 

Odwołaniu nr 1. 

Uzasadniając  kolejne    zarzuty  odwołujący    stwierdził,  że  sposób  w  jaki  zamawiający 

zmodyfikował specyfikację Postępowania nie tylko nie odpowiada żądaniom Odwołania nr 1, 

ale też w ogóle nie rozwiązuje podniesionej w tym odwołaniu kwestii, tj. nie zapewnia uczciwej 

konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Choć bowiem zamawiający formalnie zlikwidował w Postępowaniu możliwość składania ofert 

wariantowych, to w praktyce w dalszym ciągu wykonawcy mogą zaoferować zupełnie różne 

świadczenia. Wykonawcy mogą bowiem zapewnić zamawiającemu rowery tzw. 3. generacji 

(tj. rowery, których zwrot jest możliwy wyłącznie w obrębie stacji, przy pomocy elektrozamka 

lub  obejmy)  lub  rowery  tzw.  4  generacji  (posiadające  wbudowane  zabezpieczenie,  którego 

zamknięcie  powinno  skutkować  automatycznym  zwrotem  roweru).  Ponadto  zdaniem 

odwołującego,  rozbieżności  pomiędzy  ofertami  mogą  być  nawet  większe  niż  w  przypadku 

pierwotnego  OPZ. 

Możliwe  jest  bowiem  zaoferowanie  przez  wykonawców  w  Postępowaniu 

następujących  rowerów:  używane  rowery  3.  generacji,  nowe  rowery  3.  generacji,  używane 

rowery 4. generacji, nowe rowery 4. generacji. 

Odwołujący  zastrzegł,  że  w  chwili  obecnej,  czas  dostawy  nowych  rowerów  4.  generacji  w 

liczbie  wymaganej 

przez  Zamawiającego  to  ok.  7.5  miesiąca.  Tymczasem,  pomiędzy 

terminem składania ofert w Postępowaniu (19 października 2020), a uruchomieniem systemu 

Warszawski Rower Publiczny (1 marca 2021 roku) pozostało zaledwie niecałe 4.5 miesiąca. 

Nawet więc zakładając, że zawarcie umowy w Postępowaniu nastąpiłoby w tym samym dniu 

co otwarcie ofert (co jest oczywiście niemożliwe), to i tak żaden z wykonawców nie byłby w 

stanie dostarczyć nowych rowerów na czas. 

W  efekcie,  w  istocie  jedyną  realną  opcją  realizacji  zamówienia,  zdaniem  Odwołującego,  w 

dalszym  ciągu  pozostaje  zaoferowanie  zamawiającemu  używanych  rowerów  -  3.  lub  4. 

generacji.  To  zaś  powoduje,  że  pomimo  formalnej  zmiany  specyfikacji  Postępowania, 

konkurencja w nim pozostaje wyłącznie iluzoryczna. 

W  ślad  za  Odwołaniem  nr  1  odwołujący  wskazał,  że  zamawiana  w  Postępowaniu  liczba 

rowerów niemalże odpowiada wolumenowi sprzętu Nextbike, który obecnie jest użytkowany w 

ramach  systemu  Warszawski  Rower  Publiczny. 

Przyznał  to  sam  zamawiający  w  informacji 

poprze

dzającej  wszczęcie  Postępowania,  w  której  wskazał,  że  „przetarg  obejmuje 

dotychczasową liczbę stacji (331) i rowerów (4870) standardowych". Ograniczenie tej liczby o 

ok. 10% (obecnie, po zmianach SIWZ, Zamawiający wymaga 300 stacji oraz 4400 rowerów) 

nie zmienia przy tym zdecydowanego uprzywilejowania Nextbike. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  przede  wszystkim  jednak,  Nextbike  nie  tylko  dysponuje 

obecnie używanymi rowerami w liczbie wymaganej przez zamawiającego, lecz jest jedynym 

wykonawc

ą na rynku, który posiada taka przewagę konkurencyjną. Innymi słowy, aby wziąć 

udział  w  Postępowaniu,  Nextbike  może  w  istocie  ograniczyć  się  do  zaoferowania 

zamawiającemu  użytkowanego  przez  niego  dotychczas  sprzętu  -  wszyscy  inni  wykonawcy 

musieliby  zaś  spróbować  pozyskać  go  z  rynku,  co  ze  względu  na  specyfikę  branżową  jest 

praktycznie niemożliwe. 

Odwołujący stwierdził, że nawet jednak, gdyby okazało się, że jakikolwiek wykonawca jest w 

stanie  zdobyć  używany  sprzęt  w  ilościach  wymaganych  przez  Zamawiającego,  to  i  tak 

musiałby  ponieść  przede  wszystkim  koszt  jego  nabycia  (w  przeciwieństwie  do  Nextbike),  a 

następnie  jego  dostosowania  do  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  Postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  koszty  te  w  żaden  sposób  nie  są  rekompensowane  przez  nowo 

wprowadzone  p

rzez  Zamawiającego  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert,  które  kształtują  się 

następująco: 

Zadeklarowanie  zastosowania  do  realizacji  zamówienia  rowerów  czwartej  generacji:    brak 

zastosowania rowerów czwartej generacji – 0 pkt,  zastosowanie rowerów czwartej generacji 

– 8 pkt.  

Zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów nowych:   brak zastosowania 

rowerów nowych – 0 pkt, zastosowanie rowerów nowych – 8 pkt. 

Z 

powyższego,  o  ocenie  odwołującego,  wynikło  bowiem,  że  wykonawca,  który  zaoferuje  w 

Postępowaniu nowe rowery 4. generacji (czyli takie jak te wymagane przez zamawiającego i 

zaoferowane  przez  odwołującego  w  Dotychczasowym  Postępowaniu)  może  liczyć  na  16 

dod

atkowych punktów w stosunku do wykonawcy oferującego dostawę używanych rowerów 

3.  generacji  (czyli  rowerów  pozostających  obecnie  własnością  Nextbike  i  użytkowanych  w 

ramach systemu Warszawski Rower Publiczny). Kryterium ceny w dalszym ciągu przypisano 

zaś  wartość  aż  60  punktów.  Powyższe  oznacza,  że  przyjmując  uśrednioną  cenę  nabycia 

nowego  roweru  4.  generacji  jako  1000  euro,  w  Postępowaniu  nie  jest  możliwe  złożenie 

konkurencyjnej oferty wobec Nextbike, który w ogóle nie ponosi kosztów nabycia używanych 

rowe

rów 3. generacji. Już na starcie bowiem, wykonawca chcący zaoferować nowe rowery 4. 

generacji musi ponieść dodatkowe koszty w kwocie 4 400 000 euro (tj. nabycie 4400 rowerów 

w cenie 1000 euro za rower), tj

. 19 580 000 złotych. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  -  jak  wskazuje  sam  zamawiający  -  niniejsze 

Postępowanie  ma  jedynie  przejściowy,  pomostowy  charakter.  Przyjmując  więc,  że 

zaoferowane w Postępowaniu rowery będą użytkowane wyłącznie przez jeden sezon, oferta 

wykonawcy,  który  nabędzie nowe rowery  4. generacji już  na  starcie  otrzyma o 25  punktów 

mniej  niż  oferta  Nextbike.    Na  potwierdzenie  odwołujący    przedstawił    własne  wyliczenia. 

Ponadto  odwołujący  stwierdził,  że  nawet  gdyby  zamawiający  skorzystał  z  prawa  opcji 

polegającego  na  przedłużeniu  użytkowania  rowerów  o  kolejny  sezon,  co  umożliwiłoby 

amortyzację  kosztu  zakupu  rowerów  w  okresie  dwóch  lat,  w  dalszym  ciągu  wykonawca 

oferujący  nowe rowery  4. generacji traciłby  do  Nextbike aż  15  punktów  –  na  potwierdzenie 

czego odwołujący przedstawia wyliczenia własne. Wreszcie odwołujący  przyjmując założenie, 

że  możliwe  byłoby  amortyzowanie  nabytych  na  potrzeby  Postępowania  rowerów  w 

standardowym,  pięcioletnim  okresie  (co  jest  w  praktyce  niemożliwe,  wymagałoby  bowiem 

natychmiastowego  zaoferowania  ich  w  innym  postępowaniu  -  już  jako  dwuletnich  rowerów 

używanych), stwierdza, że w dalszym ciągu oferta Nextbike pozostawałaby uprzywilejowana 

– co potwierdza wyliczeniami własnymi.  

Na  marginesie,  odwołujący  zauważył,  że  powyższe  kalkulacje  dotyczą  jedynie  porównania 

kryteriów oceny ofert „Cena" oraz „Zaoferowanie nowych rowerów" i „Zaoferowanie rowerów 

4. generacji

" dla rowerów standardowych. Tymczasem, jak już zostało wskazane w Odwołaniu 

nr 1, również pozostałe kryteria oceny ofert w Postępowaniu premiują Nextbike. Zamawiający 

dodatkowo  punktuje  bowiem  chociażby  dostarczenie  i  włączenie  do  systemu  Warszawski 

Rower  Publiczny  r

owerów  dziecięcych  oraz  rowerów  ze  wspomaganiem  elektrycznym. 

Maksymalną  liczbę  punktów  w  tych  kryteriach  może  zdobyć  zaś  taki  wykonawca,  który 

dostarczy  zamawiającemu  wskazane  rowery  w  liczbie  obecnie  dostarczanej  w  ramach 

systemu  WRP  przez  Nextbike  (tj. 

odpowiednio  60  rowerów  dziecięcych  i  6  stacji,  oraz  100 

rowerów elektrycznych i 10 stacji). Inni wykonawcy musieliby zaś - ponownie - ponieść koszty 

nabycia  takich  rowerów,  z  czego  Nextbike  pozostaje  zwolniony.  Podsumowując,  w  ocenie 

odwołującego, mimo dokonanych przez zamawiającego zmian specyfikacji Postępowania, w 

dalszym ciągu jedynym wykonawcą mogącym złożyć w nim konkurencyjną ofertę pozostaje 

dotychczasowy operator systemu Warszawski Rower Publiczny, tj. Nextbike. To on bowiem 

pozostaje właścicielem wszelkiego sprzętu, który jest już obecnie użytkowany w obrębie tego 

systemu,  jednocześnie  spełniającego  wymagania  sformułowane  w  Postępowaniu  przez 

zamawiającego.  Ewentualni  konkurenci  Nextbike,  zdaniem  odwołującego  musieliby  zaś 

ponieść  dodatkowe,  milionowe  koszty,  w  żaden  sposób  nierekompensowane  im  przez 

ustalone w Postępowaniu kryteria oceny ofert. 

W efekcie, w pełni aktualne pozostają nie tylko żądania zawarte w Odwołaniu nr 1, ale także 

sformułowana w nim konkluzja. W ocenie odwołującego, w dalszym ciągu bowiem rzeczywistą 

intencją  zamawiającego  przyświecającą  prowadzeniu  Postępowania  jest  przedłużenie 

funkcjonowania obecnego systemu Warszawski Rower Publiczny - 

przy czym obecny sprzęt 

ma  być  obsługiwany  w  dalszym  ciągu  przez  obecnego  operatora,  tj.  Nextbike.  W  ocenie 

odwołującego,  takie  działanie  nie  powinno  zaś  mieć  miejsca  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia prowadzonym w trybie konkurencyjnym - a tym bardziej nie w sytuacji, w którym 

zamawiający w dalszym ciągu prowadzi inne postępowanie w tym zakresie (tj. Dotychczasowe 

Postępowanie). 

Jednocześnie, odwołujący wskazał, że choć powyższa analiza została przeprowadzona przez 

odwołującego  jedynie  w  odniesieniu  do  rowerów,  to  identyczny  problem  dotyczy  również 

pozostałych  elementów  systemu  Warszawski  Rower  Publiczny  -  tj.  w  szczególności  stacji, 

oprogramowania  dotyczącego  aplikacji  mobilnej,  itd.  Ponownie,  zdaniem  odwołującego,  to 

Nextbike znajduje się na uprzywilejowanej pozycji w ich zapewnieniu. 

Odwołujący  podkreślił  również  fakt,  iż  przygotowany  przez  zamawiającego opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  obejmuje  dwóch  równorzędnych  sposobów  wykonania  tego  samego 

zamówienia, a w istocie dwa odrębne zamówienia. W ramach postępowania wykonawca może 

zaoferować  albo  rowery  używane  albo  rowery  nowe,  pomiędzy  którymi  występują  istotne 

różnice, które w efekcie prowadzą do nieporównywalności ofert. 

W istocie więc, w ocenie odwołującego, zamawiający objął niniejszym Postępowaniem dwa 

różne  zamówienia,  z których zrealizowane może  zostać  tylko jedno. Takie działanie  należy 

zaś uznać za sprzeczne z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności 

przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. 

Stanowisko Zamawiającego zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie datowanej 

na  dzień  6  października  2020  r.    Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania    w  całości, 

wskazując  okoliczności stanowiące podstawę takiego wniosku i szczegółowo uzasadniając 

swoje  stanowisko  oraz  przywołując  stosowne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Zamawiający  podniósł,  że sformułowanie przez  odwołującego  odwołania z  dnia 24  sierpnia 

2020 r. (w umorzonej przez Izbę sprawie odwoławczej - KIO 2059/20) w taki sposób, że: 

(a) 

żądania nie wynikały z zarzutów odwołania, 

(b) 

uwzględnienie wszystkich zarzutów nie pociągało za sobą konieczności uwzględnienia 

któregokolwiek z 2 żądań; 

(c) 

uwzględnienie żądań odwołania prowadziłoby do niezgodności z przepisami ustawy Pzp 

(brak podstaw do unieważnienia postępowania) lub sprzeczności z uzasadnionym potrzebami 

z

amawiającego  i  jego  możliwościami  finansowymi,  które  mogą  zostać  zapewnione  przez 

dopuszczenie  do  realizacji  systemu  nąjmu  rowerów  publicznych  przy  pomocy  sprzętu 

używanego  lub  odnowionego,  jak  również  kierowanie  się  przez  zamawiającego  jednolitym 

orzeczni

ctwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  z  którego  wynika,  że  nieuwzględnienie  przez 

zamawiającego żądań z uwzględnionego odwołania (których uwzględnienie prowadziłoby do 

czynności niezgodnych z ustawą Pzp) nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji w 

postępowaniu,  a  jedynie  może  stanowić  podstawę  do  wniesienia  odwołania,  w  którym 

odwołujący  może  kwestionować  modyfikacje  dokonane  w  tym  postępowaniu  przez 

zamawiającego. 

Zamawiający wskazał, na istnienie rzeczywistej możliwości konkurencyjnego ubiegania się o 

prz

edmiotowe zamówienie nie tylko przez dotychczasowego wykonawcę - Nextbike Polska SA 

w  restrukturyzacji,  ale  również  innych  potencjalnych  wykonawców  (wskazanych  w  treści 

uzasadnienia  odpowiedzi)  dysponujących  rowerami  używanymi  lub  odnowionymi 

pozyskanymi  w 

związku  z  likwidacją  systemów  rowerów  publicznych  w  Polsce  i  Europie, 

wcześniej  prowadzonych  przez  tych  wykonawców,  jak  również  możliwości  zaoferowania 

rowerów  nowych  w  terminach  i  w  liczbach  wymaganych  w  świetle  dokumentacji  tego 

postępowania na dzień 1 marca 2021 r., w szczególności przez odwołującego, który do dnia 

29 września 2020 r. (tj. unieważnienia poprzedniego postępowania na system najmu rowerów 

publicznych w oparciu o sprzęt nowy) był związany ofertą zapewnienia jeszcze większej niż 

wymagana w t

ym postępowaniu liczby nowych rowerów od dnia 1 marca 2021 roku; 

Zdaniem  zamawiającego  nastąpiło  rzeczywiste  otwarcie  przedmiotowego  postępowania  na 

konkurencję w zakresie dopuszczenia możliwości zaoferowania w nim rowerów nowych oraz 

przewidzenia  dodatkow

ych  kryteriów  poza  cenowych  dot.  zaoferowania  rowerów  nowych  i 

rowerów  4.  generacji  o  łącznej  wadze  16%,  a  tym  samym  umożliwieniu  ubiegania  się  o 

przedmiotowe zamówienie również przez odwołującego, przy jednoczesnym określenia opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  ww.  kryteriów  i  ich  wag  w  sposób  zgodny  z  uzasadnionymi 

potrzebami Zamawiającego oraz jego aktualnymi (w zw. z COVID-19 i cięciami w budżecie M. 

st. Warszawy) możliwościami finansowymi, które wymuszają konieczność redukcji wydatków, 

a tym samym oparcia sy

temu najmu rowerów publicznych o sprzęt używany lub odnowiony. 

Zamawiający  wniósł  o  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego w zakresie kosztów pełnomocnika, według norm przepisanych i 

zgodnie  z  fakturą  przedstawioną  przez  pełnomocnika  zamawiającego  na  rozprawie  oraz  o 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie, 

dokumentacji przedmiotowego postępowania, postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 

akt KIO 2059/20 oraz dowodów, które zostaną  powołane i przedłożone na rozprawie. 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 

ustawy Pzp zgłosił  wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji wnosząc o odrzucenie 
odwołania  na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3  i 5 ustawy Pzp ponieważ, odwołanie zostało 
wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie,  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą 
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu  lub, w przypadku uwzględnienia 
zarzutów  w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z  żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym 
zakresie przystępujący przedstawił argumentację popierającą jego stanowisko. Z ostrożności, 
przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem przystępującego, analiza treści SIWZ 
wskazuje, że zamawiający sporządził SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria 
oceny  ofert  w  Postępowaniu  w  sposób  prawidłowy,  zgodny  z  ustawą  Pzp,  w  tym 
nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

W  szczególności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  przystępującego,  iż  zgłoszone  przez 

odwołującego  zarzuty  są  zarzutami  spóźnionymi  i  dotyczą  czynności  które  zamawiający 

wykona

ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp). W 

okolicznościach niniejszej sprawy, stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie 

wnosi się w terminie 10 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej 

podstawę  wniesienia  odwołania.  Podstawę  wniesienia  odwołania  stanowiło  zamieszczenie 

przez zamawiającego zmodyfikowanej dokumentacji Postępowania na stronie internetowej w 

dniu 10 września 2020 r. Jednocześnie postanowieniem z dnia 14 września 2020 roku Krajowa 

Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt. KIO 2059/20 

wszczęte  w  wyniku  wniesienia  odwołania  wobec  pierwotnych  zapisów  specyfikacji 

Postępowania,  zaznaczając,  że  wystarczające  do  tego  było  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

zarzutów odwołania przez Zamawiającego. W ocenie Izby zarzuty odwołania odnoszą się do 

nowej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określonej w odmienny sposób niż 

w SIWZ pierwotnej

. Tym samym, odwołujący należycie ustalił termin na wniesienie odwołania. 

Ponadto,  co  nie  jest  sporne  pomiędzy  odwołującym,  a  zamawiającym,  zamawiający  nie 

wykonał  żądań  odwołującego  zgłoszonych  w  odwołaniu  o  sygn.  KIO  2059/20,  pomimo 

uwzględnienia  odwołania  w  całości,  tak  więc  nie  ziściła  się  również  przesłanka  odrzucenia 

odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Izba 

ustaliła,  jak  już  wskazano  powyżej,  że  w  terminie  wynikającym  z  art.  185  ust.  2 

ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego  

wykonawca 

Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie.  

Izba uznała, iż odwołujący, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia  wykazał 

interes  w  uzyskaniu  tego 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z 

ewentualnym  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego o 

sygn.  akt  KIO  2059/20,  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  w 

szczególności  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  załącznikami,  oraz 

dokumentów  składanych przez  Strony  w  trakcie rozprawy,  a także jako  załączniki  do  pism.  

S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  złożone 

w pismach  procesowych 

(odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie)  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 7 

października 2020 roku.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  Izba 

ustaliła,  iż  przedmiotem  postępowania  jest  „Uruchomienie,  zarządzanie  i  kompleksowa 

eksploatacja  samoobsługowego  systemu  najmu  rowerów  publicznych  Warszawski  Rower 

Publiczny sprzętem używanym lub odnowionym.". Termin realizacji zamówienia określono w 

następujący  sposób:  od  dnia  zawarcia  umowy  (płatności  rozpoczną  się  od  2021  roku), 

zakończenie:  20.12.2021.  Zamawiający  zastrzegł  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji 

polegającego na wydłużeniu usługi zarządzania i utrzymania Systemu WRP, dla wszystkich 

Rowerów  dostępnych  w  systemie  WRP  do  30  listopada  2022  roku.  Wydłużenie  usługi,  o 

którym mowa w zdaniu powyżej dotyczyć będzie okresu od 1 marca 2022 do 30 listopada 2022 

roku. 

Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 r. wniósł pierwsze odwołanie (oznaczone sygn. 

akt  KIO  2059/20) 

dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  Postępowaniu.  Zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

1.   art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 

pkt. 7 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez sformułowanie w Postępowaniu 

dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia i nakazanie wykonawcom 

złożenia  oferty  wyłącznie  na  jeden  z  nich,  pod  rygorem  odrzucenia  wszystkich 

złożonych  ofert,  a  przez  to  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

n

ieprecyzyjny i sprzeczny z zasadami składania ofert wariantowych, podczas gdy 

istotą  dopuszczenia  składania  przez  wykonawców  ofert  wariantowych  jest 

możliwość  przedstawienia  przez  nich  własnej  koncepcji  realizacji  zamówienia,  a 

nie  wyłącznie  wybór  między  wariantami  zaproponowanymi  uprzednio  przez 

Zamawiającego,  zaś  rozwiązanie  przyjęte  obecnie  przez  Zamawiającego 

sprowadza  się  w  istocie  do  prowadzenia  jednego  Postępowania  dla  dwóch 

odrębnych  zamówień,  co  jest  niedopuszczalne  oraz  podczas  gdy  Zamawiający 

pro

wadzi  już  postępowanie  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  (zdefiniowane 

poniżej  jako  „Dotychczasowe  Postępowanie"),  w  którym  termin  składania  ofert 

upłynął 15 czerwca 2020 r., 

2.  art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez sformułowanie w Postępowaniu dwóch alternatywnych 

opisów  przedmiotu  zamówienia,  a  jednocześnie  przewidzenie  identycznych 

kryteriów  oceny  ofert  dla  wszystkich  ofert  składanych  w  Postępowaniu,  bez 

zastosowania jakiegokolwiek przelicznika, podczas gdy 

ze względu na fakt, że oba 

opisy przedmiotu zamówienia różnią się zakresem świadczenia oczekiwanego od 

wykonawców  (oferta  podstawowa  obejmuje  dostawę  rowerów  3.  generacji,  zaś 

oferta  w Postępowaniu dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia, a 

jednocześnie przewidzenie identycznych kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert 

składanych  w  Postępowaniu,  bez  zastosowania  jakiegokolwiek  przelicznika, 

podczas gdy 

ze względu na fakt, że oba opisy przedmiotu zamówienia różnią się 

zakresem 

świadczenia  oczekiwanego  od  wykonawców  (oferta  podstawowa 

obejmuje dostawę rowerów 3. generacji, zaś oferta wariantowa -4. generacji), takie 

rozwiązanie  nie  zapewnia  porównywalności  złożonych  ofert,  a  jednocześnie 

dyskryminuje  wykonawców  mających  zamiar  złożyć  ofertę  określoną  przez 

Zamawiającego jako  wariantowa,  bowiem realizacja  zamówienia w  tym zakresie 

wiąże się z wyższymi kosztami po stronie wykonawców, 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia dla oferty podstawowej 

w  sposób  nieprecyzyjny,  a  jednocześnie  uniemożliwiający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  bowiem  Zamawiający  dopuścił  realizację 

zamówienia  przy  użyciu  sprzętu  używanego,  bez  sformułowania  jakichkolwiek 

warunków  granicznych,  które  ma  on  spełniać  (w  odniesieniu  do  jego  stanu 

technicznego  oraz  wizualnego),  co  powoduje, 

że jedynym  podmiotem mogącym 

złożyć  ofertę  w  Postępowaniu  (w  zakresie  oferty  podstawowej  i  wariantowej) 

pozostaje  Nextbike,  bowiem  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  sprzętu  w 

ilościach odpowiadających dokładnie tym, których operatorem pozostaje obecnie 

Nextbike w ramach systemu Warszawski Rower Publiczny. 

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie 

przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 

dopuszczenie i przeprowadze

nie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów 

opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną 

powołane  i  przedłożone  na  rozprawie,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

Postępowania,  ewentualnie:  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  specyfikacji  Postępowania 

poprzez dopuszczenie zaoferowania w Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i 

odnowionych,  rowerów  i  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm 

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

W  dniu    11  września  2020  r.  zamawiający  uwzględnił  w  całości  odwołanie  1  tj.  odwołania 

oznaczone sygn. akt KIO 2059/20. 

W dniu 14 września 2020 r.  Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt  KIO 2059/20. 

W  dniu  10  września    2020  r.  Zamawiający    dokonał  zmiany  treści  SIWZ    poprzez 

rezygnację  z  możliwości  złożenia  ofert  wariantowych,  korektę  kryteriów  oceny  ofert, 

skorygowanie  formularza  oferty,  wzoru  umowy,  OPZ,  formularza  cenowego  oraz  zmianę 

terminu składania i otwarcia ofert. 

Zgodnie z par. 3 ust. 1 b wzoru umowy „System WRP ma funkcjonować w systemie 

24/7  dni  w  okresie  od  1  marca  do  30  listopada  w  2021  roku.  W  przypadku  niepodpisania 

przedmiotowej umowy do dnia 30 października 2020 roku, termin uruchomienia systemu WRP 

w pełnym zakresie w 2021 roku  zostanie wydłużony proporcjonalnie o liczbę dni liczonych od 

dnia 30 października 2020 do daty faktycznego zawarcia umowy. W okresie od 1 marca 2021 

do daty uruchomienia Systemu w pełnym zakresie, System WRP powinien, funkcjonować w 

ograniczonym zakresie. Wykonawca powinien  wówczas uruchomić wszystkie niezbędne do 

funkcjonowania  systemu  elementy 

(m.in.  System  informatyczny,  Aplikację  mobilną,  Stronę 

internetową oraz Centrum kontaktu) oraz co najmniej 25% ogólnej liczby rowerów oraz ogólnej 

liczby stacji. Stosunek uruchomionych rowerów do stacji powinien być ten sam z dopuszczalną 

tolerancją  +/-  10%.  Podczas  funkcjonowania  w  ograniczonym  zakresie  wynagrodzenie 

Wykonawcy  będzie  obliczane  na  podstawie  cen  jednostkowych  zawartych  w  formularzu 

ofertowym, przemnożonych przez liczbę faktycznie uruchomionych elementów WRP. Liczba 

faktycznie  uruchomionych  e

lementów  będzie  ustalana  1  dnia  każdego  okresu 

rozliczeniowego.  Zamawiający  oczekuje,  a  Wykonawca  powinien  dołożyć  należytej 

staranności do uruchomienia systemu WRP w pełnym zakresie do dnia 1 marca 2021, zgodnie 

z harmonogramem opisanym w §5 Umowy”. 

  Zam

awiający  w  dniu  11  marca  2020  roku  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Uruchomienie,  zarządzanie  i  kompleksowa  eksploatacja 

samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower Publiczny oraz 

uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja wypożyczalni rowerów Warszawska 

Wypożyczalnia Rowerów, nr referencyjny ZDM/UM/DZP/30/PN/26/20 (tzw. „Dotychczasowe 

Postępowanie").  Wykonawca  wybrany  w  Dotychczasowym  Postępowaniu  miał  być 

operatorem systemu WRP w latach 2021-

2027, bezpośrednio po wygaśnięciu obecnej umowy 

z Nextbike. W wyznaczonym w Dotychczasowym Postępowaniu terminie składania ofert (15 

czerwca 2020r.)  jedyną ofertę złożył odwołujący. 

W  dniu  29  września  2020  r.  zamawiający  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

unieważnił  Dotychczasowe  Postępowanie,  gdyż  „oferta  z  najniższą  ceną  złożona  w 

przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia.  Zamawiający  nie  posiada  dodatkowych  środków  na 

zwiększenie ww. kwoty.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  oddaliła 

odwołanie w całości.  

Stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, 

który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza 

postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w postępowaniu. Izba wielokrotnie w 

swoim orzecznictwie stwierdzała, że zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest 

do realizacji jego postulatów. Jednakże brak takiej realizacji (brak wykonania żądań odwołania 

oznaczonego sygn. akt KIO 2059/20, który nie jest sporny pomiędzy stornami) nie wpływa na 

rozstrzygnięcie  kolejnego  odwołania.  Izba  stwierdziła,  że  ustawa  Pzp  nie  przewiduje 

możliwości, ażeby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności zgodnie z wnioskami 

odwołania jedynie na podstawie tego, że uprzednio zamawiający uwzględnił odwołanie. Art. 

192  ust.  3  ustawy 

Pzp  przewiduje  możliwość  nakazania  wykonania  bądź  powtórzenia 

czynności zamawiającego w sytuacji uwzględnienia odwołania - a zgodnie z art. 192 ust. 2  

ustawy Pzp dla uwzględnienia odwołania konieczne jest stwierdzenie naruszenia przepisów 

ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zatem, 

nawet w przypadku niewykonania przez zam

awiającego obowiązku z art. 186 ust. 3 Pzp musi 

wykazać w postępowaniu przed Izbą naruszenie przepisów ustawy uzasadniające nakazanie 

dokonania  czynności  zmierzających  do  usunięcia  naruszenia  ustawy.  Izba  rozstrzygając 

odwołanie  nie  może  oprzeć  się  jedynie  na  okolicznościach  uwzględnienia  przez 

z

amawiającego uprzednio wniesionego odwołania, bowiem owo odwołanie nie zostało przez 

Izbę merytorycznie zbadane, a jego zasadność nie została oceniona. Skutkiem uwzględnienia 

odwołania  lecz  nie  uczynienia  zadość  woli  odwołującego  jest  przedłużenie  postępowania,  

możliwość  złożenia  kolejnego  odwołania  z  czego  odwołujący  skorzystał  oraz  konieczność 

merytorycznego zbadania odwołania przez Izbę i rozstrzygnięcie o zasadności zarzutów w nim 

podniesionych  bądź  nie  (podobnie  wyrok  KIO  z  dnia  12  września  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

Izba  uznała,  że  również  pozostałe  zarzuty  odwołania  dot.  naruszenia  art.  29  ust.  2 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp, nie zasługują na uwzględnienie.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp tj. dyspozycji 

zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać 

uczciwą  konkurencję  w  związku  z  art.  7  ustawy  Pzp  stanowiącym,  iż  zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia  w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Ponadto  odwołujący  zarzucił  naruszenie  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych w  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia”  w  zw.  z  przywołanym  powyżej 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadniczo o

dwołujący argumentował, że zmieniony opis przedmiotu 

zamówienia  oraz  zastosowane  kryteria  oceny  ofert  promują  dotychczasowego  wykonawcę 

Nextbike Polska S.A.  jednocześnie uniemożliwiając mu złożenie konkurencyjnej oferty. Izba 

zw

raca  uwagę,  że  to  na  odwołującym  spoczywał  ciężar  dowiedzenia,  że  sposób  opisu 

przedmiotu  zamówienia  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  a  prawdopodobieństwo 

niedozwolonego ograniczenia ucz

ciwej konkurencji musi być wykazane, realne i rzeczywiste. 

Jak wi

elokrotnie Izba podkreślała w swoich orzeczeniach, zasadniczo w każdym przypadku 

tworzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  jakiś  wykonawca  może  zostać  pozbawiony 

możliwości  ubiegania  się  o  zamówienia  lecz  nie  przesądza  to  o  niekonkurencyjności 

dokonanego  opisu. 

Konieczność  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  nie  oznacza,  ze 

zamawiający  nie  ma  prawa  opisać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego 

uzasadnione  potrzeby.  Należy  bowiem  dostrzec,  że  Zamawiający  opisując  warunki 

zamówienia,  w  pierwszej  kolejności  staje  przed  zadaniem  takiego  ich  ukształtowania,  aby 

spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel, który musi się wykazać szczególną dbałością o 

racjonalne wydatkowanie środków publicznych (tak m.in. w wyroku z dn. 16 lutego 2018 r. o 

sygn. akt KIO 155/18). 

Izba  zważyła,  iż  celem  prowadzonego  postępowania  jest  udzielenie  zamówienia  na 

stosunkowo krótki okres tj. jeden rok z opcją przedłużenia do dwóch lat i konieczność jego 

udzielenia wynika z unieważnienia tzw. dotychczasowego postępowania ze względu na fakt, 

iż oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie posiada dodatkowych środków na zwiększenie 

ww.  kwoty.  Izba  uwzględniła  także  argumentację  zamawiającego  który  podkreślał,  że  jego 

podstawowym  zamierzeniem  konsekwentnie  wyrażanym  od  początku  niniejszego 

postępowania było udzielenie zamówienia na system najmu rowerów publicznych Warszawski 

Rower Publiczny sprzętem używanym lub odnowionym. Powyższe znajduje uzasadnienie w 

obiektywnej  potrzebie  Zamawiającego  oraz  jego  aktualnych  możliwościach  finansowych  - 

Zamawiający  nie  dysponuje  wystarczającymi  środkami  finansowymi  w  związku  z  aktualną 

sytuacją gospodarczą będącą następstwem COVID-19 na realizację powyższego zamówienia 

w  oparciu  o  nowe  rowery

.  Zamawiający  wykazał  konieczność  znacznego  ograniczania 

wydatków  ze  względu  na  znaczne  zmniejszenie  wpływów  do  budżetu  miasta  (pisma: 

Dyrektora  biura  Polityki  Mobilności  i  Transportu  z  dn.  3  kwietnia  2020  r.  oraz  Prezydenta 

Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  dnia  1  kwietnia  2020  r.  (znak  sprawy:  ZK- 

WIIII.5520.28.20202.ANO (632.TMR.ZK-WIII).  

Odwołujący  dąży  do  nałożenia  na  zamawiającego  zobowiązania  realizacji  zamówienia 

wyłącznie przy użyciu rowerów nowych, a nie używanych i odnowionych lub unieważnienia 

postępowania,  co  jest  wprost  sprzeczne  z  wyżej  wskazanymi  celem  i  potrzebami 

zamawiającego.  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  że  dopuszczenie  przez 

zamawiającego  możliwości  zaoferowania  rowerów  nowych  3  lub  4  generacji  prowadzi  do 

zaoferowania  zupełnie  różnych  świadczeń.  Izba  uznała,  że  każdy  wykonawca  wyłoniony  w 

wyniku  niniejszego  postępowania  zobowiązany  będzie  do  uruchomienia,  zarządzania  i 

kompleksowej  eksploatacji  samoobsługowego  systemu  najmu  rowerów  publicznych 

Warszawski Rower Publiczny, niezależnie od tego czy zaoferuje realizację zamówienia przy 

użyciu  sprzętu  nowego,  używanego  czy  też  odnowionego.  Natomiast  rozwiązania  lepsze 

jakościowo – są promowane poprzez odpowiednie sformułowanie kryteriów oceny ofert.  

Nie sposób zgodzić się również z argumentacją Odwołującego, że dopuszczenie zaoferowania 

rowerów nowych 3 lub 4 generacji jest jedynie pozorne gdyż czas dostawy rowerów tj. 1 marca 

2021 r. wykracza poza termin produkcji rowerów nowych wynoszący ok. 7,5 miesiąca, a zatem 

w  praktyce  możliwe  jest  zaoferowanie  wyłącznie  rowerów  używanych,  zaś  tylko  Nextbike 

dysponuje  obecnie  rowerami  używanymi  w  liczbie  wymaganej  przez  Zamawiającego. 

Twierdzenie  to  nie  zostało  udowodnione  przez  odwołującego.  Za  dowód  nie  można  w 

szczególności uznać wyciągu z porozumienia zawartego w Barcelonie w dn. 5 czerwca 2020r. 

w którym wskazano, że „czas dostawy produktów wyniesie 7,5 miesiąca od momentu gdy […] 

uiści pierwszą płatność zgodnie z punktem 3.1 (c) (i), chyba że Strony umówią się inaczej”.  

Nie  jest  wiadome  kto  jest  stroną  przedmiotowego  porozumienia,  ani  jakie  są  jego  dalsze 

warunki. Z jego treści nie wynika nic poza tym, ze Strony umówiły się na dostawę produktów 

w określonym terminie, który może zostać zmieniony jeśli Strony umówią się inaczej. Również 

oświadczenia  przedstawione  przez  Odwołującego  (oba  z  dn.  10  września  2020r.,  jedno 

złożone  przez  przedstawiciela  firmy  SMOOVE  SAS  z  siedzibą  w  Oullins,  a  drugie  przez 

przedstawiciela firmy 

Sitael S.p.A. z siedzibą w Mola di Bari, o treści tożsamej) nie dowodzą, 

że  nie  jest  możliwe  pozyskanie  rowerów  wyspecyfikowanych  przez  zamawiającego.  Jak 

wskazał  na  rozprawie  zamawiający  nie  jest  wiadome  w  odpowiedzi  na  jakie  zapytanie 

oświadczenia zostały wydane ani nie odnoszą się one do możliwości zaoferowania rowerów 

nowych.   

Ponadto  wyrażają  własne  opinie  co  do możliwości  ubiegania się  o  przedmiotowe 

zamówienie.  Jednocześnie  Izba  zauważa,  że  bezspornym  pomiędzy  stronami  był  fakt 

realizacji w 2012 r. 

dostaw 1000 nowych rowerów w terminie 4 miesięcy. Ponadto w przypadku 

nie zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania do dnia 30 października 2020 

roku, termin uruchomienia systemu WRP w pełnym zakresie w 2021 roku  zostanie wydłużony 

proporcjonalnie  o  liczbę  dni  liczonych  od  dnia  30  października  2020  do  daty  faktycznego 

zawarcia  umowy.  W  okresie  od  1  marca  2021  do  daty  uruchomienia  Systemu  w  pełnym 

zakresie,  System  WRP  powinien,  funkcjonować  w  ograniczonym  zakresie.  Wykonawca 

powinien  wówczas  uruchomić  wszystkie  niezbędne  do  funkcjonowania  systemu  elementy 

(m.in. System informatyczny, Aplikację mobilną, Stronę internetową oraz Centrum kontaktu) 

oraz co najmniej 25% ogólnej liczby rowerów oraz ogólnej liczby stacji (par. 3 ust. 1 Wzoru 

umowy), co powoduje ograniczenie liczby r

owerów które muszą być pozyskane w terminie do 

1 marca 2021 r.  W ocenie Izby 

powyższe uprawdopodabnia możliwość realizacji zamówienia 

w oparciu o zaoferowanie nowych rowerów.  

Fakt,  że  wykonawca  Nextbike  Polska  S.A.  jest  dotychczasowym  wykonawcą  zamówienia  i 

operatorem  systemu  Warszawskiego  Roweru  Publicznego 

niejako  w  sposób  naturalny 

powoduje, że może on złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu i posiada określone przewagi 

konkurencyjne

.  Jednakże  Izba  przychyla  się  do  stanowiska  przedstawionego  przez 

zama

wiającego,  iż  również  ten  wykonawca  zmuszony  będzie  ponieść  koszty  przeglądu  i 

przygotowania  (modernizacji)  używanych  rowerów  do  realizacji  zamówienia  lub  wręcz  ich 

wymiany na nowe, ze względu na stopień ich zużycia po zamknięciu systemu.  Tym samym, 

nie m

iarodajne są wyliczenia odwołującego w zakresie dysproporcji  oceny ofert w oparciu o 

przyjęte  przez  zamawiającego  kryteria,  gdyż  nie  uwzględniają  ww.  kosztów.  Zamawiający 

wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  odwołującego  wprowadził  do  kryteriów  oceny  ofert 

kryterium  „zadeklarowanie  zastosowania  do  realizacji  zamówienia  rowerów  czwartej 

generacji” oraz „zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów nowych” o 

łącznej  wartości  16  pkt.  Izba  zwraca  uwagę,  że  odwołujący  w  polemice  z  wymaganiami 

zamawiającego  wskazuje  tylko  że  wagi  ww.  kryteriów  są  zbyt  małe  aby  zrekompensowały 

zaoferowanie rowerów nowych 4 generacji w stosunku do rowerów używanych, jednakże nie 

przedstawia i nie argumentuje oczekiwane

go poziomu wag dla tych kryteriów. 

Podsumowując Izba stwierdza, że cecha zaoferowania rowerów nowych lub używanych nie 

jest immamentną cechą związaną z danym wykonawcą – każdy z wykonawców ma możliwość 

zaoferowania produktów przez siebie wybranych, a dokonany opis przedmiotu zamówienia i 

kryteriów oceny ofert prowadzi do zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. To 

od  przeprowadzonych  kalkulacji  i  przyjętego  modelu  biznesowego  zależy  czy  i  jaką  ofertę 

wykonawca złoży. Tym samym, nie można mówić w niniejszym przypadku o naruszeniu przez 

zamawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów,  a  w  szczególności  o  naruszeniu  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Jak  wskazuje  w  odwołaniu  sam 

odwołujący niniejsze postępowanie ma jedynie przejściowy, pomostowy charakter, tak więc 

wymaganie od Zamawiającego aby wbrew swoim uzasadnionym potrzebom  dopuścił tylko i 

wyłącznie  oferowanie  nowych  rowerów  4  generacji,  jest  wymaganiem  nadmiernym  i 

nieuzasadnionym.  

W tym stanie rzeczy 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 

192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972),  zaliczając  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł 

uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania.  O  zasądzeniu  kosztów 

zastępstwa  przed  Izbą  na  rzecz  Zamawiającego  Izba  orzekła  na  podstawie  przedłożonej 

faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. 

……………………………….. 

……………………………….. 

………………………………..