Sygn. akt: KIO 2399/20
WYROK
z
26 października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie
22 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Remontowo-
Budowlane „PER-MIR” M. P. z siedzibą w Kielcach,
2. W. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „Aga-Mar” W. L. z siedzibą w Kielcach,
3. J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace
Izolacyjne z siedzibą w Ociesękach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uzdrowisko Busko Zdrój S.A.
z siedzibą w Busku Zdroju, przy udziale wykonawcy Firma Budowlana Anna-Bud Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 w części dotyczącej:
złożenia przez wykonawcę Firma Budowlana Anna-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oferty
przy użyciu niewłaściwego programu do kompresji dokumentów
elektronicznych;
nieprawidłowości, do których miało dojść podczas czynności otwarcia oferty
wykonawcy Firma Budowlana Anna-Bud
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 2399/20
U z a s a d n i e n i e
Uzdrowisko Busko
Zdrój S.A. z siedzibą w Busku Zdroju (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Rozbudowa szpitala
uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego
w chorobach układu krążenia”, numer: ZP.291.19.2020, zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298401
. Wartość zamówienia przekracza
kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
21 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „PER-MIR” M. P. z siedzibą w Kielcach,
2. W. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „Aga-Mar” W. L. z siedzibą w Kielcach,
3. J. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace
Izolacyjne z siedzibą w Ociesękach
(Dalej:
Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu, naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Firma Budowlana Anna-Bud
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Przystępujący), który nie wniósł prawidłowego wadium;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019 poz. 1010, dalej: Uznk) oraz art. 7 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez zan
iechanie odrzucenia oferty, której
treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ);
ewentualnie:
5. art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego
do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny dla Etapu II;
6. art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyceny kosztów Etapu II.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego i nakazanie Zamawiającemu:
a. wykluczenia
Przystępującego z postępowania;
b. odrzucenie oferty
Przystępującego;
2. o
bciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
oraz
zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Przystępujący złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść składała
się z dziewięciu punktów. W przedostatnim punkcie treści gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 8)
ubezpieczyciel wskazał, że gwarancję podpisał Pan B. O. na podstawie pełnomocnictwa
z 18 marca 2020 r. Tym samym k
westia pełnomocnictwa, na mocy oświadczenia gwaranta,
stała się immanentną częścią treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Z
godnie z danymi ujawnionymi w stopce gwarancji ubezpieczeniowej, a także z treści
wpisów Krajowego Rejestru Sądowego wynikało, że Pan B. O. nie był umocowany
do reprezentowania ubezpieczyciela.
Nie ulega
ło wątpliwości, że ubezpieczyciel ujął kwestię pełnomocnictwa w obrębie treści
gwarancji ubezpieczeniowej. Okoliczność umieszczenia pełnomocnictwa w treści gwarancji
z
oczywistych względów była znana Przystępującemu. W terminie składania ofert nie
przedstawiono jednak Zamawiającemu pełnomocnictwa określonego przez treść gwarancji
ubezpieczeniowej, a tej wadliwości nie można było uzupełnić.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodziło, że oświadczenie gwaranta już w terminie
składania ofert (11 sierpnia 2020 r.) nie było bezwarunkowe, gdyż ustalenie mocy
prawnej treści gwarancji było uwarunkowane treścią i formą pełnomocnictwa określonego
w punkcie 8 treści gwarancji ubezpieczeniowej, którego Zamawiającemu nie przedstawiono.
Czynność przedstawienia Zamawiającemu tego dokumentu zależała od ubezpieczyciela
i od
Przystępującego, a była przy tym zdarzeniem przyszłym i niepewnym (Zamawiający
mógł nie otrzymać dokumentu i nie otrzymał go). Warunek to zdarzenie przyszłe i niepewne.
W
terminie składania ofert nie była znana treść pełnomocnictwa, do którego odsyłała treść
gwarancji ubezpieczeniowej. N
ie był więc znany zakres umocowania Pana B. O. określony
w pełnomocnictwie z 18 marca 2020 r.
Umowa (gwarancja ubezpieczeniowa) zawarta z przekroczeniem zakresu umocowania jest
nieskuteczna prawnie. Z uwagi
na nieprzekazanie Zamawiającemu treści pełnomocnictwa
nie było możliwe ustalenie, czy forma pełnomocnictwa, na podstawie której działał Pan B. O.
była odpowiednia dla dokonywanej czynności (zgodnie z art. 99 Kc wchodziła w grę forma
pod rygorem nieważności). Nie było możliwe ustalenie, czy ono samo (pełnomocnictwo)
zostało udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji ubezpieczyciela, a stosownie
do art. 39 ust. 3 Kc w zw. z art. 14 Pzp
, jednostronna czynność prawna (udzielenie
pełnomocnictwa) dokonana przez działającego jako organ osoby prawnej bez umocowania
albo z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Dokument gwarancji nie zawiera
ł oświadczenia o zobowiązaniu się gwaranta do wypłacenia
zamawiającemu wymaganej kwoty 490 000,00 zł, ale jedynie oświadczenie o gwarancji
zap
łaty kwoty do 490 000,00 zł.
Zarzut nr 2
W rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do których odsyła Pzp,
w szczególności art. 3 ust. 1 Uznk, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie
to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej
konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy
(art. 5 do 17 e Uznk).
Przystępujący jako jedyny podmiot w postępowaniu, zaoferował cenę ryczałtową
za wykonanie Etapu I w wysokości znacznie wyższej niż wykonanie Etapu II, przy czym
zakres
prac do wykonania na Etapie I będzie znacznie mniejszy niż zakres prac
do wykonania na Etapie II. Jego wyjaśnienia, złożone na powyższą okoliczność w wykonaniu
wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
są fragmentaryczne i niedostateczne.
Etap I zamówienia obejmował będzie nadbudowę jednej kondygnacji nad budynkiem
o powierzchni 1 924,54 m
, natomiast Etap II -
nadbudowę dwóch kondygnacji
nad budy
nkiem o powierzchni użytkowej 2 226,25 m
. Różnica w powierzchni użytkowej
„na niekorzyść” Etapu I to około 304 m
- o
tyle zakres Etapu II zamówienia będzie większy.
W Etapie I wykonawca ma wykonać jedną windę, natomiast w Etapie II dwie windy. Z uwagi
na większy zakres nadbudowy i znacznie większa powierzchnię Etapu II, znacznie większy
będzie do wykonania zakres prac dla m. in. instalacji elektrycznych, sanitarnych, wentylacji
i klimatyzacji.
W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego nie było możliwe, aby koszty wykonania
mniejszego zakresu zamówienia (Etap I) znacznie przekraczały koszty wykonania większego
zakresu zamówienia (Etap II). Tymczasem Przystępujący wycenił wykonanie mniejszego
Etapu I na kwotę 8 931 860,00 zł, a etapu większego i z dłuższym terminem realizacji
na kwotę 6 802 300,00 zł. Cena 1 m
dla Etapu I wynosi
ła 4 962,00 zł brutto, a dla Etapu II
091,00 zł brutto. Różnica przekroczyła 60%.
W ten sposób Przystępujący zapewnił sobie m.in. zaliczkowanie prowadzonych prac
w
Etapie I mimo, że Zamawiający nie przewidział zaliczkowania. Zaliczkowanie zaistnieje
dzięki „inżynierii cenowej”, a przy tym bez ustanowienia zabezpieczenia zaliczki (art. 151a
ust. 6 Pzp
), a także bez uwarunkowania kolejnych zaliczek wykazaniem przez wykonawcę,
że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a
ust. 4 Pzp).
Przyjęta wycena oferty będzie pozwalała Przystępującemu zrezygnować z prac
w toku ich
realizacji z zachowaniem korzyści finansowych. Wykonanie mniejszego
rzeczowo zakresu prac pozwoli
łoby temu podmiotowi otrzymać wynagrodzenie w kwocie
860,00 zł za wykonanie Etapu I, a kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy w razie
niewykonania Etapu II wyni
osłaby jedynie 10% wynagrodzenia należnego za Etap II
(§ 60 ust. 2 w zw. z § 59 Wzoru Umowy). Rezygnacja z realizacji inwestycji po otrzymaniu
wynagrodzenia za wykonanie Etapu I
, oznaczałaby karę umowną jedynie w kwocie
230,00 zł. Nawet, gdyby pomniejszyć wynagrodzenie otrzymane za Etap I o karę
umowną za niewykonanie Etapu II, to i tak pomniejszone wynagrodzenie ryczałtowe
za Etap I będzie znacznie przewyższać cały ryczałt za Etap II.
Zgodnie z § 60 ust. 2 Wzoru Umowy, kary umowne naliczane będą odrębnie dla każdego
z etapów zamówienia. W rezultacie, manipulacja ceną skutkować może tym, iż kara umowna
dotycząca większego zakresu rzeczowego zamówienia mogłaby być naliczona od znacznie
niższego wynagrodzenia - byłaby mniej dolegliwa dla wykonawcy, który otrzymał już większą
część zapłaty.
Wybór tak skonstruowanej oferty naraziłby Zamawiającego na zaciągnięcie zobowiązania
do zapłaty wynagrodzenia znacząco przewyższającego wartość uzyskiwanych korzyści
i nieadekwatnego do poniesionych przez wykonawcę nakładów. Nierównowaga świadczeń
utrzyma się również w razie odstąpienia od umowy z przyczyn innych niż porzucenie
zamówienia przez Przystępującego. W takim wypadku Zamawiający byłby zobowiązany
zapłacić pełną kwotę wynagrodzenia za Etap I bez pomniejszania wynagrodzenia o karę
umowną.
Manipulacja ceną stawia Przystępującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych
przedsiębiorców, którzy tej praktyki się nie dopuścili.
Zarzut nr 3
Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania
zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego. Chodzi zatem o przedstawienie informacji (w tym także sposób
ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie o odmiennym stanie
rzeczy niż występujący w rzeczywistości (przesłanka nr 1). Dotyczy to informacji, które
co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
(przesłanka nr 2). Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym - posługując się za ustawodawcą
terminologią właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym winę nieumyślną
(przesłanka nr 3). Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego
do wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały.
Zamawiający pismem z 4 kwietnia 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
ce
ny za etap I oraz etap II zamówienia. Zamawiający zwracał uwagę na dużą różnicę
wykonania 1m
Etapu I zamówienia w stosunku do Etapu II tj. 1 584,55 zł, która nie wystąpiła
w żadnej innej ofercie. Dla Zamawiającego wątpliwy był sposób przyjęty do wyceny przez
Wykonawcę dwóch etapów zamówienia.
Przystępujący nie udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie w części dotyczącej Etapu II.
W części dotyczącej Etapu I przedstawił informacje wprowadzające w błąd, wewnętrznie
sprzeczne, o charakterze na tyle ogólnym, że dotyczyły wszystkich innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu i nie uzasadniały rażąco zawyżonej ceny za Etap I.
Złożone wyjaśnienia nie zawierały żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń.
Przystępujący usiłował uzasadnić znacznie wyższą cenę za znacznie mniejszy zakres tym,
że Etap I, zgodnie z warunkami zamówienia, miał krótszy etap realizacji. Ale będzie
to okoliczność dotycząca każdego wykonawcy, który brał udział w postępowaniu, a żaden
z nich z teg
o powodu nie skalkulował oferty tak, jak Przystępujący. Podobną okolicznością
jest konieczność wykonywania prac Etapu I w miesiącach zimowych, co również musieli
uwzględnić w cenie Etapu I inni wykonawcy. Co więcej, jak wynikało z terminów realizacji
również Etap II (rozleglejszy) będzie musiał być wykonywany w okresie zimowym.
Zupełnie nieprawdopodobnym wyjaśnieniem było powołanie się na skomplikowany
i ryzykowny zakres prac „związany z przeniesieniem pacjentów”, co miało zostać
odzwierciedlone w drogiej składce ubezpieczeniowej z tytułu dodatkowego ubezpieczenia.
Firma budowlana i personel budowlany w żadnym wypadku nie przenosi pacjentów
kardiologicznych. Ani SIWZ, ani Wzór Umowy nie przewidują w tym postępowaniu
przenosz
enia pacjentów przez wykonawcę.
Podane
przez Przystępującego wyliczenie czasu pracowników w zakresie „przenoszenia
pacjentów” zaprzeczało wcześniejszym tezom wyjaśnień o rzekomej pracy dwuzmianowej
na Etapie I. Kalkulacja wskaz
ywała na pracę jednozmianową. Twierdzenie o zwiększonej
mobilizacji
pracowników i sprzętu pozostawało w sprzeczności z ilością pracowników,
wskazanych
w wykazie personelu jako kierowanych do realizacji zamówienia (17 osób).
Koliduje z brakiem wskazania w ofercie podwykonawców (wykonawca oświadczył,
że jeszcze ich nie zna). Cena za demontaż, zabezpieczenia oraz ponowny montaż ledwie
68 paneli słonecznych została zawyżona.
Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że „w odróżnieniu do Etapu II” w Etapie I zostały
doliczone: „koszty ogólne”, „koszty organizacji i utrzymania budowy”. Nie budziło jednak
w
ątpliwości, że budowa będzie trwać również na Etapie II (i to w większym zakresie) i koszty
ogólne w tym okresie również będą ponoszone. Powyższe potwierdzało, że Przystępujący
przeniósł część kosztów z Etapu II do Etapu I, co wyczerpywało znamiona inżynierii cenowej.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były nieprawdziwe, sprzeczne z SIWZ i logiką.
Nie tylko nie zawierały rzetelnej kalkulacji ceny, to pominęły koszty Etapu II.
Fakt, iż Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą dowodził,
że złożenie ww. wyjaśnień to czynność, która mogła mieć „istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp
). Zamawiający wadliwie zaniechał zastosowania względem tego Wykonawcy
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Przystępujący złożył ofertę nieodpowiadającą wymogom SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem III.2.
pkt 3) SIWZ oraz § 2 pkt 3) Wzoru Umowy w zakresie zamówienia obejmował „przeniesienie
oddziału kardiologicznego na dwie ostatnie kondygnacje wraz z salą intensywnej opieki
kardiologicznej z zapleczem medycznym i socjalnym”. Szczegółowy zakres przeniesienia
wynikał z dokumentacji projektowej, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SIWZ z 15 lipca 2020 r. udzielonymi w odpowiedzi na pytanie
12, przedmiotem przeniesienia miał być jedynie sprzęt („zgodnie z dokumentacją
projektową”). Dodatkowo, w odpowiedzi na pytanie nr 7 z 24 lipca 2020 r., Zamawiający
potwierdził, że obiekty etapu I i II zostają wyłączone z eksploatacji.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że złożył ofertę, z tytułu której uzyska
wynagrodzenie w ramach Etapu I za przeniesienie pacjentów oddziału kardiologicznego.
Z treści SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ było jasne, iż pacjenci, w obiektach wyłączonych
z eksploatacji, nie będą przebywać, a Przystępujący złożył ofertę niezgodną z wymaganiami
Zamawiającego. Przy czym, nie było to omyłką, ale jak wynikało z wyjaśnień z 9 września
2020 r.
– skutek świadomej kalkulacji.
Tym samym, oferta
Przystępującego w tym zakresie jest ewidentnie niezgodna z treścią
SIWZ, i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzuty ewentualne
Przystępujący był jedynym podmiotem w postępowaniu, którego sposób wyliczenia cennych
charakteryzował się odwrotną logiką i za zakres mniejszy rzeczowy żądał znaczenie
większego wynagrodzenia, a za zakres rzeczowy większy: wynagrodzenia rażąco niskiego.
M
anipulacją ceną w zakresie Etapu I skutkowała rażąco niską ceną Etapu II. Wyjaśnienia
Przystępującego zupełnie zignorowały koszty wykonania Etapu II, a tym samym
Zamawiający pominął zastosowanie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, względnie art. 87 ust. 1 Pzp
do części oferty dotyczącej Etapu II.
R
óżnica ceny oferty Przystępującego dla II etapu względem drugiej w kolejności oferty
na etap II wynosi
ła ponad 43%, a także przekraczała o ponad 30% średnią arytmetyczną
złożonych ofert w części dotyczącej Etapu II. Nawet gdyby zaakceptować fragmentaryczne,
niespójne i niezgodne z SIWZ wyjaśnienia kalkulacji ceny za Etap I, to Zamawiający nie mógł
przejść do porządku dziennego nad ceną oferty Przystępującego za Etap II. W rezultacie,
zaakceptowanie wyjaśnień i uznanie oferty za najkorzystniejszą naruszyło również art. 90
ust. 1 i ust. 1a Pzp, alternatywnie art. 87 ust. 1 Pzp.
Rozdział X SIWZ - „Opis sposobu przygotowania oraz złożenia ofert” w punkcie 2 określił
wymagania formalne przygotowania i złożenia ofert. Przywołany punkt pod lit. d) stanowił,
że do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę i pozostałymi plikami, skompresować go do jednego pliku
archiwum (ZIP). Skompresowanie w pliku ZIP było wymagane również w Rozdziale X pkt 2
lit. l) SIWZ.
11 sierpnia 2020 r. Z
amawiający nie otwierał ofert według daty wpływu, ale obrał inną
kolejność. Osoby prowadzące informowały o cenach zawartych w ofertach, ale zanim doszło
do otwarcia ostatniej oferty -
Przystępującego, osoby prowadzące otwarcie ofert stwierdziły,
że zaistniał problem techniczny i oferty nie są w stanie otworzyć bez dodatkowych czynności.
W pewnym momencie, osoba ze strony Zamawiającego zatelefonowała i poprosiła – jak się
później okazało – Kierownika Działu Informatyki o wsparcie. Po oczekiwaniu, podczas
otwarcia,
pojawiła się osoba ze strony Zamawiającego i po dokonaniu wspólnie
z pozostałymi dwoma osobami pewnych czynności poinformowały, że ofertę
Przystępującego udało się otworzyć. Wskutek pism Odwołującego, Zamawiający pismem
z 18 sierpnia
2020 r. przyznał, że Przystępujący dokonał kompresji dokumentów stosując
program 7-
zip, natomiast inni wykonawcy użyli programu ZIP. Z wyjaśnień Zamawiającego
z 15
września 2020 r. wynikało z kolei, że przewodnicząca komisji przetargowej podczas
otwarcia ofert miała właśnie program ZIP. „W celu otwarcia oferty spakowanej programem
7z niezbędne było ściągnięcie programu 7z, czego dokonał Kierownik Działu Informatyki
w obecności osób przybyłych na otwarcie ofert”.
Utrzymanie
w postępowaniu tak złożonej oferty było nieprawidłowe. Naturalnie, tak
orzecznictwo KIO, jak i stanowisko UZP wskazują, że Zamawiający ma obowiązek ustalić,
z jakich względów nie można otworzyć danej oferty, aby zastosować odpowiedni przepis
ustawy. Ale na tym rola Zamawiającego powinna się zakończyć. Art. 86 ust. 1 - 4 Pzp
nie
przewidują
czynności
zewnętrznego
pozyskiwania
przez
zamawiającego
oprogramowania do otwarcia oferty skompresowanej do innego programu niż został
określony w specyfikacji. Po stwierdzeniu niemożliwości otwarcia oferty wskutek
zastosowania innego programu niż wskazany w SIWZ, Zamawiający powinien był ofertę
zwrócić, jako złożoną po terminie (art. 84 ust. 2 Pzp), względnie odrzucić na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 1 Pzp
. Co więcej, niewłaściwy sposób skompresowania oferty
sprawił również, że wadium nie zostało wniesione przed terminem składania ofert,
gdyż Zamawiający nie był w stanie się z nim zapoznać (art. 61 Kc w zw. z art. 14 Pzp).
Możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata jest warunkiem sine
qua non złożenia takiego oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 Kc do złożenia innej osobie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi bowiem dopiero wtedy,
gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba
ta mogła zapoznać się z jego treścią, przy czym w reżimie przetargu nieograniczonego
to zapoznanie się z treścią musi się odbywać ze ścisłym przestrzeganiem wymogów SIWZ
i z poszanowaniem zasa
dy równego traktowania wykonawców. Skoro nie jest dopuszczalne,
po upływie terminu składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego ofertę, to tym bardziej
za niedopuszczalne należy też uznać, gdyby wykonawca po tym terminie nadesłał
zamawiającemu program do otwarcia oferty. W tym jednak przypadku, Zamawiający sięgnął
nawet dalej, i sam, niejako w interesie
Przystępującego takie oprogramowanie pobrał,
zawierając dodatkowe umowy licencyjne. W rezultacie, zaistniała również dodatkowa
przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zamawiający 20 października 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
Udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej prz
ez zakład ubezpieczeń, jest czynnością zwykłego
zarządu (bieżąco dokonywaną jako jedną z wielu w toku działalności gospodarczej).
Do udzielenia takiej
czynności wystarcza wiec pełnomocnictwo ogólne. Pełnomocnictwo
udzielone na piśmie, zgodnie z zasadami reprezentacji przedsiębiorcy ubezpieczeniowego,
upoważniające do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej, pozwala na skuteczne
dokonanie czynności prawnej przez pełnomocnika, a tak zawarta umowa (udzielona
gwarancja) jest ważna i skuteczna tak samo jakby została zawarta przez członka (członków
zarządu) lub prokurenta zakładu ubezpieczeń.
Inną rzeczą jest ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany żądać w takim przypadku
oprócz samego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, także dokumentu pełnomocnictwa
udzi
elonego osobie, która taki dokument podpisała, ewentualnie czy podmiot zobowiązany
gwarancji (
Przystępujący), winien załączyć do dokumentu gwarancji - także pełnomocnictwo
udzielone przez gwaranta -
jego pełnomocnikowi.
Weryfikacja ubezpieczeniowej gwaranc
ji zapłaty wadium złożona przez Przystępującego
prowadzi
ła do wniosku, iż była ona zgodna z przepisami prawa.
Argument O
dwołującego w postaci nieważności oświadczenia z przekroczeniem
umocowania
był nieuzasadniony. Ponadto Pan B. O. jest członkiem Zarządu TUW.
TUW zobowiązało się do zapłaty kwoty do łącznej wysokości 490 000,00 zł, co oznaczało,
iż żądana kwota wadium mieściła się w zobowiązaniu.
Oczywiste jest, że gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela
gwaranta. Zwyczajowo
najczęściej jest to pracownik banku lub ubezpieczyciela mający taki
zakres obowiązków, a nie członkowie zarządu gwaranta. Tym samym pracownik ten
powinien posiadać stosowne pełnomocnictwa. Zamawiający co prawda wskazał
na konieczność posiadania umocowań, jednak nie wskazał na konieczność przedstawienia
ich wraz z gwarancją. Jednak brak umocowania osoby podpisującej gwarancję nie był
przedmiotem zarzutu.
Zarzut nr 2
Zamawiający badając zaproponowane przez wykonawców ceny zauważył, iż trzech z nich
spośród sześciu) uczestniczących w postepowaniu zaproponowało cenę wyższą za 1m
Etapu I niż za 1m
Etapu II.
Zamawiający z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej
z art. 24aa P
zp dokonywał analizy tylko jednej oferty tj. Przystępującego.
Z uwagi na powyższe Zamawiający, wystąpił do Przystępującego o odpowiednie
wyjaśnienia.
W odpowiedzi
Przystępujący w sposób spójny i logiczny wyjaśnił, że różnica
w zaoferowanych cenach jednostkowych wynika
ła w szczególności z realizacji prac
w okresie zimowym, co zgodnie z zasadami
doświadczenia życiowego powodować będzie
konieczność uwzględnienia zwiększonych kosztów realizacji inwestycji i kosztów
koniecznych przestojów spowodowanych niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi.
Ponadto czas wykonania prac wymusi na wykonawcy zdec
ydowanie większe
zaangażowanie w postaci obsady pracowniczej jak i sprzętu.
Z
akończenie realizacji przedmiotu umowy ustalono na 16 miesięcy od podpisania umowy
w tym:
Etap I w okresie 8 miesięcy od podpisania umowy,
Etap II w okresie 16 miesięcy od podpisania umowy.
Etapy te muszą być realizowane jednocześnie od zawarcia umowy, a co za tym idzie
nie
będą to wyodrębnione jednostki, z których pierwszy etap się skończy, a drugi dopiero
się zacznie.
Dodatkowo w sposobie rozliczenia przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazano,
że wykonawca może wystawić fakturę częściową raz na dwa miesiące (Rozdział IX,
§ 44 umowy). Natomiast podstawą do wystawienia faktury końcowej jest odbiór końcowy
Etapu I, Etapu II będzie protokół końcowy całego przedmiotu umowy (Rozdział IX, § 45.2
umowy).
Zamawiający zabezpieczył się przed ewentualną rezygnacją wykonawcy z realizacji
przedmiotu umowy przez odpowiednie
kary umowne (Rozdział XI, § 59 umowy).
Zgodnie z art. 3 Uznk
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Pojęcie to, jest jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie
odpowiedniego kierunku interpretacji zachowania, które narusza przepisy prawa lub dobre
obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok
Sądu Apelacyjnego z 20 lutego 2008 r., I ACa 93/08). Dla uznania danego zachowania
za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według
których działanie takie musi:
być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej,
naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje,
stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
D
ziałanie Przystępującego związane ze złożeniem oferty dokonane zostało w ramach
prowadz
onej działalności gospodarczej. Niemniej jednak nie można doszukać się zaistnienia
pozostałych dwóch przesłanek.
Odwołujący nie wykazał, jakie przepisy prawa zostały naruszone, a Zamawiający, po analizie
oferty
Przystępującego oraz złożonych na wezwanie wyjaśnień - także takiego naruszenia
się nie dopatrzył.
Także trudno doszukać się naruszenia dobrych obyczajów, wywodząc taki czyn z różnicy
cen jednostkowych poszc
zególnych etapów realizacji zamówienia, skoro taka różnica została
logicznie przez
Przystępującego wyjaśniona, a Zamawiający - opierając się na swym
doświadczeniu życiowym oraz dotychczasowej praktyce inwestycyjnej, taką różnicę uznał
za logiczną i zasadną. Trzech spośród pozostałych oferentów, kierowało się taką samą
logiką - zaoferowali oni analogiczną różnicę w wycenie kosztów jednostkowych.
Trzecia ww.
przesłanka również nie została tu spełniona, gdyż dokonanie logicznej wyceny
uwzględniającej utrudnienia realizacji robót, które wynikają z zasadnych potrzeb
Zamawiającego, nie mogą mu szkodzić, a tym bardziej innym wykonawcom, a zwłaszcza
trzem z nich -
którzy podobnie rozumowali.
Z
samej ilości złożonych ofert nie można nawet domniemywać, aby którykolwiek
z wykonawców na rynku lokalnym czy krajowym miałby pozycję dominującą, zwłaszcza
w odniesieniu do powszechnie dostępnych usług o z góry określonych standardach.
Zarzut nr 3
Zarzut ten nie
był odrębny lecz stanowił część zarzutu nr 2. W ocenie Zamawiającego
był niezasadny - Odwołujący w sposób istotny pominął postanowienia SIWZ. Zamawiający
nigdy nie wymag
ał szczegółowej kalkulacji prac. W piśmie skierowanym do Przystępującego
poproszono o wyjaśnienie powstałych niejasności związanych z różnicą ceny wykonania
1m
zamówienia. Otrzymane wyjaśnienia i argumentacja istniejącej różnicy w wycenie
zostały zaakceptowane przez Zamawiającego.
Zarzut nr 4
Zgodnie z Rozdziałem 111.2. pkt 3) SIWZ oraz § 2 pkt 3) Wzoru Umowy zakres zamówienia
obejmował „przeniesienie oddziału kardiologicznego na dwie ostatnie kondygnacje
wraz z salą intensywnej opieki kardiologicznej z zapleczem medycznym i socjalnym".
Szczegółowy zakres przeniesienia wynikał z dokumentacji projektowej, stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia.
Zam
awiający wskazał, że nie przewidział przenoszenia pacjentów przez wykonawcę.
Do transportu pacjentów wymaga się wyspecjalizowanego personel i pewnym było,
że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie miał na myśli „fizycznego” przenoszenia
pacjentów.
Przy
stępujący podniósł konieczność realizacji etapów jednocześnie w krótkim terminie
i określonym okresie roku. Z uwagi na ten fakt, Przystępujący założył pracę w systemie
dwuzmianowym, przy zaangażowaniu sprzętu oraz ludzi. Wskazał też, że prace przebiegać
b
ędą w miesiącach zimowych i z uwagi na ten fakt przewidziane zostały dodatkowe koszty
związane z pracą w obniżonych temperaturach. Wykonawca nadmienił również
o konieczności demontażu i zabezpieczenia paneli solarnych znajdujących się na dachu
oddziału kardiologii.
22 października 2020 r. pisemne stanowisko wobec zarzutów odwołania złożył Przystępujący
i wniósł o oddalenie odwołania. Argumentacja Przystępującego była zgodna z przytoczonym
wy
żej stanowiskiem Zamawiającego. Przystępujący wniósł ponadto o zostawienie
bez rozpoznania zarzutu
nr 4 odwołania w części dotyczącej:
złożenia przez Przystępującego oferty przy użyciu niewłaściwego programu
do kompresji dokumentów elektronicznych,
nieprawidłowości, do których miało dojść podczas czynności otwarcia oferty
Przystępującego.
Przystępujący w ramach uzasadnienia wniosku podniósł, że zarzut we wskazanej części
został wniesiony po ustawowym terminie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba badając z urzędu odwołanie pod kątem możliwości zaistnienia przesłanek określonych
w art.
189 ust. 2 Pzp ustaliła, że zarzut nr 4 odwołania w części dotyczącej:
złożenia przez Przystępującego oferty przy użyciu niewłaściwego programu do kompresji
dokumentów elektronicznych
nieprawidłowości, do których miało dojść podczas czynności otwarcia oferty
Przystępującego
– podniesiony został po ustawowym terminie.
12 sierpnia 2020
r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie przez
Zamawiającego plików ofert złożonych w powyższym postępowaniu włącznie ze zrzutem
ekranu z platformy przetargowej.
Odwołujący wskazał przy tym, że: „W trakcie sesji otwarcia
pojawił się problem z odczytem dwóch ofert. Oferta nr 2 i nr 4. Zamawiający przy pomocy
pracownika (informatyka) otworzył oferty oraz przeczytał ich treści. W przypadku oferty
nr 4, którą złożyła Firma Budowlana ANNA-BUD sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10,
00-124 War
szawa członkowie komisji poinformowali, że podczas próby otwarcia pojawił
się komunikat folder jest nieprawidłowy (g. 11:44), plik został zapisany w złym formacie
tj. format niezgodny z wynikającym z treści SIWZ. Proszę zatem o informację w jaki sposób
o
raz przy użyciu jakich środków Zamawiającemu udało się otworzyć pliki”.
W odpowiedzi, 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał m. in.: „W trakcie otwarcia ofert,
(...), które to nastąpiło w dniu 11 sierpnia 2020 r. nie doszło do naruszenia przepisów.
Oferent Firma Budowlana ANNA-
BUD sp. z o.o. dokonał kompresji dokumentów
elektronicznych w sposób prawidłowy stosując program 7-zip, natomiast 5 innych
Wykonawców użyło programu ZIP file format. Nadmieniam, iż zgodnie z Obwieszczeniem
Prezesa Rady Ministrów z dn. 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych programy te został wymienione
jako jedne z formatów danych do kompresji”.
Biorąc pod uwagę powyższe nie budziło wątpliwości, że Zamawiający stanął na stanowisku,
że zarówno w trakcie czynności otwarcia ofert, jak i w zakresie sposobu kompresji oferty
Przystępującego nie doszło do żadnych nieprawidłowości. Tym samym bieg terminu
wniesienia środka odwoławczego rozpoczął się wraz z udzieleniem przez Zamawiającego
ww. odpowiedzi.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego, który twierdził, że miał podstawy
oczekiwać, że Zamawiający zmieni swój pogląd na sprawę i da temu odpowiedni wyraz
na etapie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było nieprawidłowe. 18 sierpnia 2020 r.
Zamawiający jasno stwierdził, że w jego ocenie nie zaistniały żadne wątpliwości
co do sposobu kompresji oferty Przystępującego, oraz czynności otwarcia jego oferty.
N
ależało więc uznać, że Zamawiający nie dokona żadnych czynności wobec oferty
Przystępującego, zgodnych z oczekiwaniami Odwołującego.
W tej sytuacji
Izba uznała, że zarzut nr 4 w części określonej powyżej jako spóźniony
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe w pozostałym zakresie Izba merytorycznie rozpoznała złożone
odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
Zgodnie z częścią VIII SIWZ Zamawiający żądał wniesienia przez wykonawców wadium,
którego wysokość ustalona została na kwotę 490 000 zł.
Przystępujący w ramach realizacji tego obowiązku złożył Ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium z 10 sierpnia 2020 r., o numerze D40001/001/5670/2020/015/32827406
wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych TUW z siedzibą w Warszawie
(dalej: TUW).
Zarzut oparty został na następujących założeniach:
1) punkt 8 ww. gwarancji
brzmiał: „Gwarancję w imieniu Gwaranta podpisał B. O.
na podstawie pełnomocnictwa z 18.03.2020 r.”;
spełnienie wymogu bezwarunkowości gwarancji uzależnione było od załączenia
do niej
pełnomocnictwa wskazanego w punkcie 8;
Przystępujący
nie
załączył
do
dokumentu
gwarancji
przedmiotowego
pełnomocnictwa.
Odwołujący nie twierdził, że pan B. O., który podpisał się pod dokumentem gwarancji nie był
umocowany do działania w tym zakresie w imieniu TUW. Odwołujący wywodził jedynie,
że ze względu na niezałączenie do gwarancji odpowiedniego pełnomocnictwa dla Pana B. O.
nie da się stwierdzić, czy przedmiotowa gwarancja jest skuteczna w sposób odpowiadający
przepisom Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest niezasadne.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że skoro Odwołujący podważał fakt skuteczności
gwarancji wadialnej, to zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 Pzp powinien swoje twierdzenie
poprzeć stosownymi dowodami. Odwołujący ograniczył się jednak do twierdzeń opartych
wyłącznie na treści gwarancji wystawionej przez TUW.
Przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców obowiązku dołączania do gwarancji
dokumentów potwierdzających umocowanie poszczególnych osób do działania w imieniu
gwaranta.
Wymogu takiego nie zawarł również Zamawiający w SIWZ.
Normalną praktyką jest, że w imieniu gwaranta dokument gwarancji podpisywany jest przez
jego pracowników. Dlatego też wskazanie w punkcie 8 tej gwarancji, że na podstawie
określonego pełnomocnictwa umocowanym do działania w imieniu TUW był w tym zakresie
Pan B. O. nie sprawiło, że skuteczność gwarancji została uzależniona od zaistnienia
zdarzenia przyszłego i niepewnego. W konsekwencji Izba uznała, że nie potwierdziła
się podstawowa okoliczność, na której oparty został zarzut nr 1. Z tego względu Izba uznała,
że zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 2
W części III SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako rozbudowę Szpitala
Uzdrowiskowego „Krystyna” służącą optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego
w chorob
ach układu krążenia.
Zakres przed
miotu zamówienia obejmował m. in.:
1) nadbudow
ę budynku nr 1 („budynek po Zarządzie”) o dwie kondygnacje;
2) nadbudow
ę budynku nr 2 („Kardiologia”) o jedną kondygnację;
przeniesienie oddziału kardiologicznego na dwie ostatnie kondygnacje wraz z salą
intensywnej opieki kardiologicznej z zapleczem medycznym i socjalnym;
4) adaptacj
ę istniejących kondygnacji na standardowe pokoje pobytowe wraz z
niezbędnym zapleczem;
5) adaptacj
ę pomieszczeń kondygnacji piwnic w części wschodniej na potrzeby
biblioteki z czytelnią oraz pozostałą część pomieszczeń na kondygnacji piwnic na
pomieszczenia magazynowe, części techniczne obiektu oraz zaplecze porządkowe
szpitala uzdrowiskowego;
docieplenie ścian zewnętrznych;
7) renowacj
ę elewacji wraz z ujednoliceniem wyglądu zewnętrznego kompleksu,
z
nawiązaniem do budynków „Nowej Krystyny” oraz budynku Zarządu Uzdrowisko
Busko-
Zdrój;
8) wymian
ę podłogi na gruncie wraz z dociepleniem;
wprowadzenie na każdej kondygnacji pomieszczeń sanitarnych, porządkowych
i medycznych, wraz z salami chorych;
10) prz
ebudowa w zakresie modernizacji bryły i elewacji budynku;
11) instalacj
e rurociągowe gazów medycznych;
kompleksowe wykonanie instalacji wody zimnej, ciepłej i cyrkulacji w budynku nr 1 i 2
oraz wymianę przewodów tranzytowych do Willi Zielonej oraz budynku rehabilitacji.
Zamawiający nie podzielił przedmiotu zamówienia na części. Wyodrębnione zostały jednak
budynek nr 1 i nr 2. Miało to swój wyraz w części IV SIWZ:
„Maksymalny termin wykonania zamówienia przewidziano do 16 miesięcy od dnia
podpisania Umowy z t
ym, że:
1) Etap I
– budynek nr 2 „Kardiologia” zostanie wykonany i przekazany Zamawiającemu
w terminie do 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy;
2) Etap II
– budynek nr 1 „Budynek po Zarządzie” zostanie wykonany i przekazany
Zamawiającemu w terminie do 16 miesięcy od dnia podpisania Umowy”.
W zakresie sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł następującą instrukcję
w części XII SIWZ, punkt 1:
„Wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena
oferty jest łączną ceną brutto (wraz z podatkiem VAT) za wszystkie elementy składowe
zamówienia. Wykonawca w formularzu ofert określi ceną brutto (łącznie z podatkiem VAT)
za wykonanie czynności przedmiotu zamówienia wraz z jej podziałem na poszczególne
etapy zgodnie z zapisami Projektu Umowy 41 ust. 1, tj.:
1) ce
nę za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z zadaniem
pn. „Rozbudowa Uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu
terapeutyczno-
leczniczego w chorobach układu krążenia”.
Wykonawca zobowiązany jest wyszczególnić w Formularzu Ofertowym ceny brutto
za Etap I i Etap II
”.
Zgodnie z powyższą instrukcją Przystępujący w Formularzu Oferty podał następujące ceny:
1) cena brutto
(całkowita) – 15 734 160,00 zł;
2) cena brutto za Etap I
– 8 931 860,00 zł;
3) cena brutto za Etap II
– 6 802 300,00 zł.
4 września 2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający skierował
do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień i wskazał: „Po dokonaniu przez członków
komisji przetargowej analizy ofert powzięto wątpliwość co do prawidłowej kalkulacji ceny
za poszczególne etapy zamówienia. Z analizy przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę
cen wynika duża różnica w oferowanej cenie wykonania 1 m
Etapu I zamówienia
w stosunku do Etapu II tj. 1
584,55 zł. Tak duża różnica cenowa na korzyść Etapu I nie
występuje natomiast w pozostałych złożonych ofertach.
Zastanawiający dla Zamawiającego jest zatem sposób przyjęty do wyceny przez
Wykonawcę etapów zamówienia.
Z dokumentacji technicznej wynika, że powierzchnia użytkowa Budynku nr 2 (Etap I) wynosi
1 924,54 m
i jest mniejsza od powierzchni użytkowej Budynku nr 1 (Etap II) wynoszącej 2
226,25 m
. Co więcej, w dokumentacji kosztorysowej posiadanej przez Zamawiającego koszt
wykonania Etapu I został skalkulowany na kwotę niższą niż koszt wykonania Etapu II”.
W odpowiedzi, 9 września 2020 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia i wskazał m. in.:
„Firma Budowlana „Anna-Bud” Sp. z o.o. przyjęła w swoich założeniach zwiększone
zaangażowanie sprzętu oraz ludzi w realizację etap I, czyli budynku 2, który ma stosunkowo,
krótki termin realizacji, bo należy go wykonać w ciągu 8 m-cy od momentu podpisania
umowy.
Aby zrealizować etap I w wyznaczonym przez Zmawiającego terminie Firma
Budowlana „Anna-Bud” Sp. z o.o. przyjęła do wyceny prowadzenie prace w trybie
dwuzmianow
ym, co znacznie podraża koszt wykonania tego etapu. Dodatkowe koszty
związanych z utrzymaniem pracowników i sprzętu, którzy będą pracować w systemie
dłuższym niż standardowy został przez nas oszacowany na kwotę 656 000 zł brutto.
Znaczna część Prac etapu I przewidziana jest do wykonania w miesiącach zimowych
(m.in. listopad, grudzień, styczeń, luty, marzec), co znacznie podraża koszt wykonania
wszelkiego rodzaju robót. Aby wykonać etap I w wyznaczonym przez Zamawiającego
krótkim terminie umownym, zmuszeni byliśmy także przewidzieć dodatkowe koszty związane
z szczególnym wykonywaniem prac w okresie obniżonych temperatur w tym między innymi:
dodatkowym ogrzewaniem budynku. Wartość ta została wyliczona na kwotę brutto
000,00 zł.
Ponadto informujemy, że różnica ceny 1m
pomiędzy wykonaniem etapu l, a wykonaniem
etapu Il wynika w szczególności z doliczenia dodatkowych elementów, które różnią te etapy,
a wynikają z konieczności wykonania prac w etapie I zgodnie z przedstawianą przez
Zamawia
jącego dokumentacja projektową (...).
Reasumując w etapie I w odróżnieniu od etapu Il została doliczona większość kosztów
dodatkowych wynikających z dokumentacji projektowej, pytań i odpowiedzi udzielonych
przez Zamawiającego oraz wszelkiego rodzaju koszty pracy związane z utrzymaniem
pracowników na dodatkowym systemie zmianowym i koszty ogólne oraz koszty organizacji
i utrzymania budowy. Wartość tych kosztów została przez nas szczegółowo przeanalizowana
i wyliczona przez naszą spółkę na poziomie 1 868 200,00 zł brutto. Dlatego też takie
bezpośrednie porównanie ceny 1m
obydwu etapów nie jest miarodajne”.
Przystępujący uzasadniając różnicę w cenach realizacji 1m
wskazał też na konieczność
prac
związanych z demontażem, zabezpieczeniem i ponownym montażem paneli
słonecznych oraz wykonaniem brakującej instalacji, których łączna wartość wyceniona
została na 370 000,00 zł brutto.
Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i wiarygodne.
W konsekwencji uznał ofertę Przystępującego za prawidłową, co finalnie prowadziło
do jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu dowodu z ofert złożonych w postępowaniu Izba ustaliła, że zgodnie
z twierdzeniem Odwołującego, jedynie Przystępujący zaoferował Zamawiającemu realizację
Etapu I za cenę wyższą niż dla Etapu II. Mimo tego w ocenie Izby zarzut nr 2 odwołania nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei art. 3 ust. 1 i 2 Uznk stanowi, że:
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania
lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie
konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi.
Wskazać przy tym jednak należy, na art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że zgodnie z przytoczoną wyżej ogólną regułą
dotyczącą ciężaru dowodu, obowiązek dowodowy spoczywał na Odwołującym.
W ocenie Izby Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Oczywistym jest, że w przypadku
zarzutów dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji ich udowodnienie może przekraczać
obiektywne możliwości podmiotu, który te zarzuty podniósł. W takiej sytuacji przyjmuje się,
że odpowiednie uprawdopodobnienie i uwiarygodnienie stanowiska tego podmiotu może
zostać uznane, za wystarczającą realizację ciężaru dowodu. W przedmiotowej sprawie
wskazać jednak należy, że Odwołujący oparł zarzut nr 2 na okolicznościach, które były
mu znane.
Odwołujący znał zarówno treść wezwania, które Zamawiający skierował
do
Przystępującego 4 września 2020 r., jak również treść odpowiedzi Przystępującego
z 9 września 2020 r. Odwołujący nie musiał zatem domniemywać przebiegu zdarzeń
na podstawie zaistniałych skutków. Mimo to Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania,
że opisana wyżej konstrukcja ceny oferty Przystępującego stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji. O ile słuszne było stanowisko Odwołującego, że każdy wykonawca kalkulując
cenę realizacji Etapu I i II musiał uwzględnić takie okoliczności, jakie w swoich wyjaśnieniach
przywołał Przystępujący, to nie oznacza to automatycznie, że Przystępujący dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że cena ofert miała charakter ryczałtowy, zatem każdy
z wykonawców kalkulował tę cenę samodzielnie kalkulując ryzyka związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zabronił zróżnicowania cen realizacji 1m
Etapu
I i II, a w ocenie Izby ta różnica w przypadku oferty Przystępującego nie miała charakteru
tak rażącego, by Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu mógł ograniczyć się jedynie
do twierdzeń i ogólnych wniosków.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła Zarzut nr 2 jako nieudowodniony.
Zarzuty nr 3 i 4
Oba zarzuty zostały oparte na założeniu, że Przystępujący składając wyjaśnienia
z 9
września 2020 r. dowiódł, że jego intencją jest fizyczne przeniesienie pacjentów
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec faktu, że czynność taka nie została
uwzględniona w opisie przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego Przystępujący miał
z
jednej strony wprowadzić Zamawiającego w błąd, z drugiej zaś zaoferować świadczenie
niezgodne z treścią SIWZ.
Treść fragmentu wyjaśnień Przystępującego na podstawie którego postawione zostały
oba zarzuty brzmiała:
„Ponadto informujemy, że różnica ceny 1m
pomiędzy wykonaniem etapu l, a wykonaniem
etapu Il wynika w szczególności z doliczenia dodatkowych elementów, które różnią te etapy,
a wynikają z koniczności wykonania prac w etapie I zgodnie z przedstawianą przez
Zamawiającego dokumentacja projektową, tj.:
1) zgodnie z pkt 2 ppkt 3 na stronie 2 SIWZ w zakresie wykonania w etapie I (budynek
nr 2) oraz na podstawie udzielanych odpowiedzi z 24.07.2020 r.
– zapytanie
6 i odpowiedzi z 15.07.2020
– zapytanie 12 spółka Anna-Bud przewidziała
„przeniesienie oddziału kardiologicznego na dwie ostatnie kondygnacje wraz z salą
intensywnej opieki kardiologicznej z zapleczem medycznym i socjalnym”. Wartość
tych prac
została oszacowana na kwotę 347 200 zł brutto.
Ze względu na skomplikowany i ryzykowny zakres prac związany z przeniesieniem
pacjentów, powyższa wartość została skalkulowana m.in. na podstawie otrzymanej oferty
towarzystwa ubezpieczeniowego oraz na podstawie własnego doświadczenia i czasu pracy
jaki potrzeby jest do wykonania powyższego zakresu.
Nadmieniamy,
że jesteśmy firmą, która specjalizuje się w wykonaniu obiektów dla służby
zdrowia i wykonywanie prac na czynnym obiekcie i „przeniesienia pacjentów” nie jest nam
obce, ponieważ realizowaliśmy budowy o podobnym charakterze m.in. nadbudowę
i przebudowę Kliniki Neurochirurgii dla Wojskowego Instytutu Medycznego w Warszawie;
przebudowę Oddziału Dziecięcego na obiekcie istniejącym w Busku-Zdroju; Rozbudowę
i przebudowę Szpitala im. Dr. J. Dietla w Krynicy-Zdroju; przebudowę Oddziału Intensywnej
Terapii, Bloku
Operacyjnego i Izby Przyjęć dla ZOZ w Busku-Zdroju, rozbudowę Bloku
Operacyjnego dla ZOZ w Busku-
Zdroju, Rozbudowę Szpitala Wojewódzkiego w Kielcach
o Oddziały Pediatryczne i Intensywną Terapię wraz z salami operacyjnymi”.
W ocenie Izby z powyższego fragmentu wyjaśnień nie wynika, że Przystępujący miał zamiar
fizycznie przenosić pacjentów Oddziału oraz by koszt takiej czynności Przystępujący
uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Przystępujący wskazał na ryzykowny i skomplikowany
zakres prac związanych z przeniesieniem pacjentów, nie zaś na samo przenoszenie
pacjentów, co stanowi istotną różnicę w okolicznościach sprawy.
Ocena kolejnej wzmianki o przeniesieniu
pacjentów wymaga zwrócenia uwagi na użyty przez
Przystępującego cudzysłów. Nie sposób na tej podstawie uznać, że rzeczywistą wolą
Przystępującego było osobiste przenoszenie pacjentów. Ponadto trudno sobie wyobrazić,
a
by tak delikatną czynność jak przenoszenie osób między oddziałami szpitalnymi,
bez wyraźnej woli lub wbrew woli Zamawiającego, miałby zrealizować wykonawca robót
budowlanych.
Odwołujący wskazał też, że wyjaśnienia Przystępującego z 9 września 2020 r. wprowadzały
Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie udowodnił jednak tego zarzutu.
Oddaleniu podlegały również zarzuty ewentualne, będące w istocie pochodną zarzutów
opartych na twierdzeniu o nieprawidłowości wyjaśnień Przystępującego z 9 września 2020 r.
Zarzuty te nie zostały choćby uprawdopodobnione i opierały się na gołosłownych twierdzenia
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………