KIO 2402/20 WYROK dnia 16 października 2020 r.

Stan prawny na dzień: 07.01.2021

Sygn. akt: KIO 2402/20

WYROK

z dnia 16 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez

wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez

Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z

siedzibą w Gdyni – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem

oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

kosztami postępowania obciąża Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………..

Sygn. akt: KIO 2402/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie

o

udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy płynów infuzyjnych, płynu do

perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o.”, zadanie częściowe nr 2, nr ref.

D25C/251/N/13-20/20.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 080-188074.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej

„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 21

września 2020 r. wykonawca Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (

dalej jako „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec braku wezwania odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie zgodności

oferty z treścią SIWZ oraz czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt

3 i art 65 §1 kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż

była ona zgodna z treścią SIWZ, bowiem w toku udzielania wyjaśnień w dniu 18 maja

2020 roku zamawiający wskazał, iż wymaga aby wykonawcy dostarczyli płyny w

opakowaniu zgodne z następującym opisem: „porty opakowania bez zagłębień i

krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą

przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami

PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości

antyseptyku, co do minimalnego zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku

przygotowanego już do infuzji”, skoro porty opakowań oferowanych przez

odwołującego nie posiadają żadnych zagłębień ani krawędzi, które nie pozwalałyby

na skuteczn

ą dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po

usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka

pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co do minimalnego

zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego już do infuzji", a

ponadto i przede wszystkim płyny oferowane przez odwołującego są

konfekcjonowane w opakowaniach posiadających jałowe porty, co potwierdza treść

Charakterystyki Produktu Leczniczego, w konsekwencji cze

go porty te w ogóle nie

wymagają dezynfekcji, co skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości

postępowania, bowiem zgodnie z ustawą Pzp jest uprawniony do odrzucenia tylko tej

oferty, która nie odpowiada treści SIWZ z tym zastrzeżeniem, że treść SIWZ należy

interpretować z poszanowaniem określonej w kodeksie cywilnym reguły interpretacji

oświadczeń woli wskazującej, że „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje".

2. naruszenie art 7 ust 1 w zw. z art 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy do wyjaśnień złożonych w związku z powziętym przez

zamawiającego - na podstawie tez przedstawionych przez Wykonawcę

konkurencyjnego -

wyobrażeniem, które nie ma żadnego odzwierciedlenia w faktach i

zaniechaniem należytej staranności w zbadaniu faktów poprzez wezwanie

w

ykonawcy do wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego, w

konsekwencji czego zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania oraz

zasadę uczciwej konkurencji.

3. art 7 ust. 1 w zw. z art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

poprzez unieważnienie

postępowania w zakresie zaskarżonego zadania, mimo że postępowanie to nie było

obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu Umowy z

sprawie zamówienia publicznego, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości

postępowania.

Odwołujący wniósł o:

a)

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania

na fakty wskazane w jego tre

ści,

b)

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr P. W., Prezesa

Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek Anestezjologicznych i Intensywnej Opieki,

Adiunkta w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Wydział Lekarski,

Warszawsk

i Uniwersytet Medyczny (adres do doręczenia wezwania: Klinika

Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Warszawski Uniwersytet Medyczny ul.

Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa) - na fakt zastosowania normy PN-EN 16615

oraz zasad dezynfekcji portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez

Odwołującego.

c)

nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności:

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zaskarżenia;

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

- wyb

ór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, publikacja wyników

wyboru ofert w zakresie zaskarżenia i zawarcie z odwołującym umowy;

d)

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa

procesowego i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej

uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący na wstępie przedstawił okoliczności

faktyczne.

Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 roku wszczął postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na „sukcesywne

dostawy płynów infuzyjnych, płynu do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp.

z o.o.", zadanie częściowe nr 2 pozycja: 4, 5, 6, 8, 9.

Przedmiot postępowania został podzielony przez zamawiającego na 7 zadań częściowych.

W ramach zadania częściowego nr 2 „Zadanie 2 Płyny infuzyjne” CPV33692500-2 (płyny

dożylne) zamawiający wymagał dostarczenia produktów leczniczych opisanych w tabeli w

następujący sposób: poz. 4 - Glucosum inj. 5% 250 ml – 27000, poz. 5 - Glucosum inj.

5% 500 ml

– 42000 szt.; poz. 6 - Natrium chloratum inj. 0,9% 100 ml butelka –

630000 szt.; poz. 8 - Natrium chloratum inj. 0,9% 250 ml butelka

– 172000 szt.; poz.

9 - Natrium chloratum inj. 0,9% 500 ml butelka

– 220000 szt.

Jednocześnie zamawiający w dniu 18 maja 2020 roku odpowiadając na wniosek o

wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie zadania nr 2 pozycje 1-10 dokonał następującej

modyfikacji treści SIWZ (pytanie nr 2 lit c):

Pytanie:

„Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo

epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację

epidemiologi

czną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym

zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich

elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji,

Zamawiaj

ący doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych? Czy

Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami, z

cechami bezpieczeństwa takimi jak: c) porty opakowania bez zagłębień i krawędzi

pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,

również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez

ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie

jego przeniesieni

a do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji".

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9.

Do tak określonego przedmiotu zamówienia odwołujący złożył ofertę, w tym w

zakresie zadań 4,5,6,8,9, oferując płyny konfekcjonowane w opakowaniach Kabi Pack.

W dniu 10 czerwca 2020 r. z

amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień o

następującej treści:

„Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww. produkty pod tymi samymi kodami EAN

mają zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu

zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie

produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to

produkty w opakowaniach posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na

skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu

zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w

obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do

płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych

numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek

potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w

SIWZ wraz z modyfikacją".

W odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego, w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołujący

złożył stosowne oświadczenie opatrzone podpisem osoby odpowiedzialnej za dopuszczenie

do obrotu leków oraz ulotki informacyjne jednoznacznie potwierdzające, że: opakowania

zaoferowane przez o

dwołującego posiadają „płaskie porty bez krawędzi, pozwalające na

skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu

zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w

obrębie portu antyseptyku, co

minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/leku przygotowanego do infuzji", a tym

samym oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.

Zamawiający na podstawie złożonego przez odwołującego oświadczenia dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie w dniu 26 czerwca 2020 r. opublikował

ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej - wybierając w zakresie zadania 2 ofertę

o

dwołującego.

W dniu 01 lipca 2020 r.

Wykonawca Konkurencyjny powiadomił zamawiającego, iż

oferta o

dwołującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, powołując się

na doświadczenie rynkowe, katalogi Fresenius Kabi, których nie załączył, oraz fotografie

portów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż: doświadczenie rynkowe wykonawcy konkurencyjnego

nie może być traktowane jako potwierdzenie wywodzonych przez tego wykonawcę faktów,

jako samo w sobie jest subiektywnym poglądem; katalogów wskazanych w treści pisma -

wykonawca konkurencyjny nie załączył; fotografie portów nie pozwalają na ustalenie: z jakich

opakowań w rzeczywistości pochodzą porty jak również czy porty nie zostały uszkodzone w

toku użytkowania.

Ponadto odwołujący podkreślił, że Wykonawca Konkurencyjny nie skorzystał z

przysługujących mu środków ochrony prawnej, mimo iż miał na tym etapie postępowania

możliwość skutecznego zakwestionowania wyniku postępowania. Co jedynie potwierdza, iż

sam Wykonawca Konkurencyjny nie był przekonany co do mocy przedstawianych przez

siebie tez.

Zamawiający w dniu 3 lipca 2020 r. opublikował informację o nieznanej prawu

czynności „anulowania wyniku postępowania” wyniku postępowania, co odwołujący rozumiał

na podstawie treści tej czynności oraz wykładni dokonanej na podstawie art 65 § 1 kodeksu

cywilnego jako czynność unieważnienia ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej w

zakresie zadania 2.

Następnie dnia 6 lipca 2020 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego do

wyjaśnień o następującej treści: „Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w

Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 produkty

cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia

skuteczn

ą dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu

zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w

obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do

płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają".

Zakreślając termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 9 lipca 2020 r..

W odpowiedzi na wezwanie zamawiaj

ącego, odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r.

udzielił wyjaśnień ponownie wskazując, iż „opakowania płynów infuzyjnych typu Kabi Pack

nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu

metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia

w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do

płynu/lub leku przygotowanego do infuzji". Dodatkowo Wykonawca przedłożył ulotkę

informacyjną potwierdzającą, iż oferowane opakowanie posiada „nowe płaskie membrany"

(porty). Ponownie potwierdzając, iż oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią

S1WZ.

W dniu 17 lipca 2020 r.

Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o wyborze

oferty najkorzystniejszej w

zakresie zadania 2 wskazując ofertę odwołującego jako

najkorzystniejszą.

Wykonawca Konkurencyjny, w dniu 22 lipca 2020 r.

ponownie nie korzystając z

odwołania jako środka ochrony prawnej przewidzianego w ustawie złożył zamawiającemu

kolejne pismo, w którym, o ocenie odwołującego, prezentował szereg poglądów własnych i

niepopartych dowodami poglądów o niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.

Tu należy wskazać, iż Wykonawca Konkurencyjny ponownie załączył fotografie i nieznanego

pochodzenia próbki wskazując, iż są to opakowania potwierdzone oferowane przez

o

dwołującego.

Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. ponownie opublikował informację o anulowaniu

wyniku w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, co odwołujący na podstawie treści tej

czynności rozumie jako unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Następnie w dniu 11 września 2020 r. zamawiający opublikował informację o

odrzuceniu oferty odwołującego powołując w uzasadnieniu zaskakujące w obliczu treści

SIWZ uzasadnienie o następującej treści: „Po ponownym wyborze oferty Wykonawca

konkurencyjny ponownie złożył zastrzeżenia dotyczące nn wyboru, wskazując

z

amawiającemu, iż wprost wymagał „płaskich portów” nie uzależniając tego parametru od

możliwości skutecznej dezynfekcji. Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż

rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty

tylko dla produktów z płaskimi portami.”

Następnie w tym samym dniu Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu

postępowania powołując, iż:

Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż rzeczywiście w swojej odpowiedzi z

dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi

portami. Dodatkowo posiłkując się opinią ekspercką dr hab. nauk med. M. B. prof. nadzw. z

Katedry i Zakładu Mikrobiologii Farmaceutycznej i Parazytologii Uniwersytetu Medycznego

im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dn. 04.08.2020 r., udostępnioną przez Wykonawcę

Aesculap Chifa Sp. z o.o., stwierd

za, że zgodnie z normą PN-EN 16615 „jako powierzchnię

gładką (płaską) należy uznać powierzchnię, która nie zawiera zagłębień, głębokich rys,

połączeń płaszczyzn pod ostrymi kątami itp.". Oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany

produkt posiada płaskie porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPac nie są płaskie a

tym samym nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.

Zamawiający poprzez tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia zmodyfikowany

odpowiedzią na zapytanie Wykonawcy ograniczył możliwość złożenia ważnej oferty

Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa, tym

samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej bowiem przez Zamawiającego

wiedzy płaskie porty posiada tylko jeden Wykonawca na rynku. Mając na uwadze

wprowadzony modyfikacją SIWZ wymóg płaskich portów Zamawiający, biorąc pod uwagę

wcześniej wskazane uzasadnienie, nie mógł wybrać oferty Wykonawcy Fresenius Kabi

Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 War

szawa i był zmuszony ją odrzucić. Z

punktu widzenia funkcjonalnego i epidemiologicznego lekkie wgłębienie w porcie produktu

Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. nie ma znaczenia, co potwierdza wskazana

wyżej opinia, lecz z uwagi na tak a nie inaczej skonstruowany opis przedmiotu zamówienia

Zamawiający nie mógł wybrać oferty, która nie spełnia wymogu płaskich portów. Mając na

względzie, iż tym samym opis przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego

Wykonawcy, który spełnia wymóg płaskich portów, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego".

Prze

dstawiając okoliczności prawne odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp

, zgodnie z którym treść

oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce

wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom

zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu

jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej

niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem

zaoferowania, którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Odwołujący przywołał

wyroki KIO o sygn. akt 585/16, z dnia 5 maja 2016 r. oraz o sygn. akt KIO 98/20, z dnia 29

stycznia 2020r.

Odwołujący stwierdził, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia

zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIWZ wymagań związanych

z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,

zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp, oraz określenia istotnych dla stron

postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający

wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na

t

akich warunkach (art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp), Wykonawca składając ofertę

powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania

zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ.

Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej

SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej

strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez

zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego

podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego przygotowuj

ą ofertę. Z tego też względu ustawodawca jednoznacznie wskazał,

iż „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty''. Odwołujący przywołał wyrok KIO

o sygn. akt 592/19 z dn. 15 kwietnia 2019 r.

Przenosząc powyższe ustalenia na grunt stanu faktycznego niniejszego

postępowania, odwołujący podkreślił, iż SIWZ jest kierowana przez profesjonalistę do

profesjonalistów, a zatem jej jednoznaczność i zrozumiałość winna być oceniana zgodnie z

zawodowym charakterem świadczonych przez zamawiającego usług opieki zdrowotnej. Opis

przedmiotu zamówienia nie jest niczym innym niż oświadczeniem woli Zamawiającego

określającym wszystkie wymagania i okoliczności dotyczące nabywanego w trybie

zamówienia publicznego produktu leczniczego z uwzględnieniem okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwentnie stosując określone w art. 65 § 1 kodeksu

cywilnego zasady wykładni celowościowej w myśl której „oświadczenie woli należy tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”, należy wskazać, iż zamawiający

żądał aby dostarczony produkt, posiadał „porty opakowania bez zagłębień i krawędzi

pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,

również po usunięciu zabezpieczenia, portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez

ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. co minimalizuje zagrożenie

jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji".

W konsekwencji powyższego, odwołujący przyjął, iż w wyjaśnieniach z dnia 18

czerwca 2020 roku

zamawiający wskazał, iż nie chodziło o wszelkie lub jakiekolwiek

zagłębienia i krawędzie, a jedynie o porty bez (takich) zagłębień i krawędzi, które nie

pozwalają na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,

również po

usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez

ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie

jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.

Odwołujący podkreślił, iż wszelkie oświadczenia i dowody przedłożone przez

o

dwołującego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzały, iż

oferowane przez niego porty są płaskie i nie posiadają zagłębień ani krawędzi, które nie

pozwalałyby na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,

również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez

ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie

jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.

W konsekwencji czego oferta odwołującego, w jego ocenie, odpowiada treści SIWZ i jako

taka nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący podniósł, że stanowisko zamawiającego wyrażone pismem z dnia 11

września 2020 uzasadniające przyczyny odrzucenia ofert jest kompletnie niezrozumiałe,

opiera się wszelkim zasadom logiki oraz stoi w kontrze z dotychczasową linią orzeczniczą. Z

jednej bowiem strony zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ wskazuje jasno i bez cienia

jakiekolwiek

wątpliwości, że nie chodziło o jakiekolwiek zagłębienia i krawędzie, chce

otrzymać porty płaskie bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję

płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu

(zgodn

ie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu

pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku

przygotowanego już do infuzji. Dokładnie w tym duchu zamawiający prowadził też

wyjaśnienia treści SIWZ. Z drugiej zaś strony w piśmie z dnia 11 września 2020 roku,

zapominając zdaje się o art. 65 § 1 kodeksu cywilnego i dotychczasowych czynnościach,

zamawiający przyjął za własne poglądy Wykonawcy Konkurencyjnego wskazując, że mimo

iż de facto chodziło o dezynfekcję, to jednak wprost wymagał płaskich portów” nie

uzależniając tego parametru od możliwości skutecznej dezynfekcji. Zaskakujące dla

odwołującego jest również to, że zamawiający dokonywał ustaleń treści oferty odwołującego

na podstawie t

ez i nieudowodnionych twierdzeń Wykonawcy Konkurencyjnego oraz

przedłożenia przez niego niewiadomego pochodzenia próbek rzekomych opakowań

KabiPack mimo, iż zamawiający dysponował własnym doświadczeniem w tym zakresie

bowiem nabywał już od odwołującego płyny w opakowaniach KabiPack w przeszłości. Tu

warto podkreślić, że zamawiający w przeszłości wielokrotnie nabywał od odwołującego płyny

w opakowaniach KabiPack (tj. opakowaniach oferowanych przez odwołującego również w

tym postępowaniu) i nigdy dotąd nie składał żadnej reklamacji w zakresie możliwości lub

skuteczności dezynfekcji. Co więcej takiego zastrzeżenia nie wnosił również żaden inny

zamawiający, jak również takie zastrzeżenie nie zostało nigdy sformułowane w żadnej

publikacji. W konsekwencji czego ni

e istnieje ani dowód bezpośredni, ani nawet dowód prima

facie.

Odwołujący zwrócił uwagę na istotę przepisu art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, zgodnie z

którym zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych

oświadczeń, jeżeli oświadczenia te są nieprawidłowe lub budzą wątpliwości wskazane przez

zamawiającego. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzecznictwo KIO tj. wyrok o sygn. akt

KIO 2233/19, z dnia 20 listopada 2019 r., oraz wyrok o sygn. akt KIO 2690/17, z dnia 8

stycznia 2018 r.

Pr

zenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, iż

wprawdzie z

amawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień wskazując

wątpliwości, jednakże za każdym razem po udzielonych wyjaśnieniach dokonywał wyboru

oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszą, co dawało odwołującemu gwarancję, że w

ocenie z

amawiającego złożone wyjaśnienia są prawidłowe i potwierdzają zgodność oferty z

SIWZ. Tym samym sytuacja, w

której Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do

wyjaśnień w związku z przekazanymi przez Wykonawcę Konkurencyjnego poglądami

stanowiła naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał również na fakt, że ustalenia w zakresie zgodności treści oferty

przedłożonej przez odwołującego z treścią SIWZ były prowadzone przez zamawiającego z

Wykonawcą Konkurencyjnym w trybie nieznanym ustawie, mimo iż Wykonawca

Konkurencyjny miał możliwość zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie

pozaustawowe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, ewidentnie naruszyło

zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, bowiem pozbawiło

w

ykonawcę możliwości konfrontacji z poglądami Wykonawcy Konkurencyjnego, które

z

amawiający bezkrytycznie przyjął za własne, zapominając zdaje się o tym, że Wykonawca

konkurencyjny miał interes w odrzuceniu oferty odwołującego.

Przechodząc dalej odwołujący wskazał, iż kolejną czynnością dokonaną przez

Zamawiającego było unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp. P

rzesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp,

jest obarczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że:

w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących

jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o

marginalnym znaczeniu,

pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do

unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis);

naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (jeśli wada jest usuwalna -

konieczne

jest jej usunięcie, w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia

postępowania);

wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo-

skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości zawarcia umowy).

Odwołujący podniósł, że wady postępowania, z powodu wystąpienia których umowa

może podlegać unieważnieniu określone zostały w art 146 ust 1 ustawy Pzp. Stanowią one

konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów regulujących prowadzenie

postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na użyty w

tym przepisie tryb dokonany wskazanych tam uchybień, co oznacza, że mają one charakter

nieodwracalnych. W świetle tego przepisu umowa - co do zasady (z zastrzeżeniem

okoliczności określonych w ust. 2) - podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub

zamówienia z wolnej ręki;

nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o

zamówieniu Urzędowi Publikacji UE;

zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust 1 PZP, jeżeli

uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym

systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w

dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do

udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o

udzielenie

zamówienia objętego tym systemem;

uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert

w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy

ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie

ramowej;

z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb zapytania o cenę.

W ocenie odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

7 ustawy Pzp jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając

postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy. Bowiem w obydwu

przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust. 5 i ust. 6 ustawy

o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy.

Reasumując, odwołujący podkreślił, że czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa

podlega unieważnieniu - art. 146 ust. 1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia

umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust 5 i ust 6 ustawy Pzp) [KIO 1098/19, KIO z

dnia 4 lipca 2019 roku]. Takie również stanowisko przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi wskazując,

iż „Umowa obarczona wadami opisanymi m.in. w art. 146 ust 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest wa

żna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia

w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem przesłankowo, w toku innego

postępowania, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zmówienia publicznego z

powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art.

146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na sądowym ustaleniu ważności

umowy na wniosek Prezesa UZP" [I ACa 647/14].

Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny, odwołujący podkreślił, że

z

amawiający błędnie przyjął w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia jakoby „opis

przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego Wykonawcy, który spełnia

wymóg płaskich portów, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego", ponieważ zgodnie z przedłożonymi zamawiającemu dowodami z

doku

mentów oferowane przez odwołującego opakowanie posiada płaskie porty, a zatem

opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył odwołującemu możliwości złożenia oferty. Warto

też wskazać, że odwołujący nigdy nie zaskarżył treści SIWZ, jako że nie uważał jej za

nar

uszającą konkurencję, bowiem oferowany przez odwołującego produkt spełnia

wymagania SIWZ, zaś same wymagania są adekwatne i proporcjonalne do celu związanego

z przedmiotem zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ulegało żadnej

wątpliwości, że na skutek tak określonego wymagania (płaskie porty) zamawiający nie

naruszył zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zmaterializowała się przesłanka

unieważnienia postępowania na którą zamawiający się powołał w uzasadnieniu faktycznym.

W dniu 6 października 2020 r. zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na

odwołanie i wniósł o:

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,

2. oddalenie wniosku o przeprowadzanie

dowodu z zeznań świadka wskazanego przez

Odwołującego na okoliczność zastosowania normy PN-EN 16615 oraz zasad dezynfekcji

portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez odwołującego, albowiem jest to

okoliczność, która nie jest kwestionowana przez zamawiającego,

przeprowadzenie dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego

na oko

liczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów - dotyczy

asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml.

przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr hab. nauk med. M. B., prof. zw.,

Uniwe

rsytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Katedra i Zakład Mikrobiologii

Farmaceu

tycznej i Parazytologii na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment

Odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka",

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym

kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm

przepisanych.

Zamawiający, analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, nie zgodził się z

tezami postaw

ionymi przez odwołującego.

W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż w przypadku odnotowania, iż

popełnił błąd w toku postępowania ma on prawo a wręcz obowiązek cofnąć, anulować czy

unieważnić podjęte czynności i dokonać ich powtórzenia, o ile jest to jeszcze na danym

etapie postępowania możliwe. Choć w samej ustawie Pzp nie ma takiej konstrukcji jak

anulowanie, cofnięcie czy unieważnienie czynności wyboru oferty, to jest wręcz wskazanym,

aby zamawiający wycofał się z podjętej czynności, jeśli może ona skutkować

nieodwracalnymi negatywnymi konsekwencjami.

W ocenie zamawiającego, ustawa Pzp nie zakazuje w żadnym razie dokonywania

korekty czynności wyboru oferty z uwagi na zauważone w toku postępowania przez

zamawiającego błędy. W większości sytuacji zamawiający może, a nawet powinien wycofać

się z podjętej decyzji i naprawić błędy, których dopuścił się w toku postępowania. Jeżeli

wada procedury, która pojawiła się w jego toku jest wadą usuwalną, to - mając na uwadze

zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiający może jej

dokonać. Rzeczą drugorzędną jest, jak taką czynność naprawczą zamawiający będzie

nazywać. W opinii zamawiającego nieistotnym jest, czy zamawiający określi ją jako

„anulowanie" czy „unieważnienie" ogłoszenia wyboru oferty. Tego typu czynności są możliwe

do chwili zawarcia umowy o ile nie są przez ustawę zakazane. Zamawiający zauważył, że

o

dwołujący zarzuca Wykonawcy Konkurencyjnemu, iż nie skorzystał z prawa złożenia

środka zaskarżenia, a jedynie wystosował pismo wskazujące na nieprawidłowości, jakich

dopuścił się w jego ocenie zamawiający. Oczywiście nie jest to dokument uregulowany

przepisami ustawy Pzp, ale sam odwołujący zdaje sobie sprawę, że takie notatki, czy też

pisma wskazujące na nieprawidłowości są praktykowane w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego, i nie są sprzeczne z ustawą, co sam odwołujący wykorzystał

kierując do zamawiającego pismo, w którym wyraził swoją opinię na temat sposobu

prowadzenia przedmiotowego postępowania.

Zamawiający wskazał, że pomimo faktu, iż pismo Wykonawcy Konkurencyjnego nie

było pismem uregulowanym ustawowo, chcąc dochować należytej staranności musiał wziąć

pod uwagę wszelkie sugestie uczestników postępowania lub inne informacje powzięte w toku

postępowania, aby móc w odpowiednim momencie zareagować i podjąć czynności

„naprawcze" usuwające popełniony przez zamawiającego błąd, a tym samym uniknąć

negatywnych konsekwencji postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów.

Zamawiający zaprzeczył, jakoby przyjął tezy zawarte w pismach Wykonawcy

Konkurencyjnego bezkrytycznie. Pisma te były jedynie impulsem do ponownej analizy

sprawy przez niego, a

ocena zasygnalizowanych błędów i ich wpływ na wynik postępowania

były zaś dokonane przez zamawiającego samodzielnie w oparciu o całokształt okoliczności

sprawy (do czego - jak

wskazał wyżej - zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek).

Zamawiający podkreślił, że zbadał dokładnie dokumentację w postępowaniu, zapoznał się z

pismem Wykonawcy Konkurencyjnego i jednocześnie zbadał oferowany asortyment

o

dwołującego, albowiem nie tylko otrzymał próbki od Wykonawcy Konkurencyjnego, ale

także posiadał go w swoich magazynach. Zamawiający nie kwestionuje tego, iż dwukrotnie

anulował czynność wyboru oferty. Wynikało to z faktu, iż zamawiający wziął pod uwagę

wybiórczo swoje wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w toku postępowania przy badaniu i

ocenie oferty o

dwołującego.

Zamawiający przyznał, że skupił się wówczas jedynie na analizie jednego z

wymogów będących jedną z wymienionych przez pytającego cech bezpieczeństwa a

wprowadzonych jako wymóg w toku wyjaśnień, w brzmieniu: c) porty opakowania bez

zagłębień / krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu

metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami

PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co

minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.

W tym też obszarze zamawiający dokonał ponownego badania oferty odwołującego

poprzez przesłanie odwołującemu wniosków o udzielenie wyjaśnień. Po dokonaniu badania

w tym zakresie, z

amawiający ponownie dokonał wyboru oferty uznając, iż oferowany

asortyment nie posiada zagłębień czy krawędzi uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję.

W odpowiedzi na ponowny wybór, Wykonawca Konkurencyjny ponownie złożył pismo, w

którym zwrócił zamawiającemu uwagę, iż wybiórczo potraktował swoje wyjaśnienia treści

SIWZ w toku postępowania przy badaniu oferty odwołującego, albowiem konstrukcja

wyjaśnień wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób jednoznaczny i nie uzależniający

powierzchni portów od skuteczności dezynfekcji wymagał wprost „płaskich portów".

Zamawiający przywołał treść zadanego pytania wraz z udzielonymi odpowiedziami.

W

tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, iż zapis „c) porty opakowania bez

zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu

metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami

PSPE zeszyt

VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co

minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji”

nie jest rzeczywiście jednoznaczny z tym, iż oba porty mają być płaskie, a jedynie, że

skuteczna musi być dezynfekcja tej części portu (jednego), która jest płaska (nie wynika z

tego opisu wymóg płaskości obu portów), ale czym innym jednak jest parametr opisany

przez p

ytającego w pierwszej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konkurencyjny zwrócił mu uwagę, iż wymóg

„płaskich portów" znalazł się w części głównej pytania i w pytaniu dotyczącym pierwszej

cechy bez

pieczeństwa na które Zamawiający odpowiedział „Tak. Zamawiający wymaga ",

Kolejne punkty litero

we były jedynie enumeratywnie wymienionymi pozostałymi cechami

bezpieczeństwa. Tak skonstruowane pytanie, a szczególnie cząstkowa odpowiedź

Zamawia

jącego mogła prowadzić jedynie do wniosku, iż Zamawiający wymaga „płynów

infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami" (nie jednym a dwoma płaskimi portami) i w

„butelce samodzielnie stojącej (nie wymagającej dodatkowych akcesoriów np. stojaków)".

Zamawiaj

ący podkreślił, że nie dokonał żadnej interpretacji co rozumie przez płaskie porty,

czy dopuszcza jakiekolwiek odchylenia, czy marginesy od cechy płaskości, dlatego nie

można było interpretować tej cechy w żaden inny sposób jak całkowicie płaskie porty.

Asortyment o

dwołującego, w ocenie zamawiającego, niestety zawiera w sobie wgłębienie,

wklęśnięcie w jednym z portów, które powoduje, iż nie można uznać, że oba porty w

oferowanych opakowaniach są płaskie. Co więcej, zamawiający podniósł, że tak

skonstruowan

y wymóg ogólny „płaskich portów" w części wstępnej pytania i udzielona

odpowiedź bezpośrednio pod pytaniem głównym i pierwszą cechą bezpieczeństwa zawartą

w pkt a), mogła spowodować, iż inni Wykonawcy na rynku posiadający asortyment z jednym

lub dwoma po

rtami o niewielkim wklęśnięciu czy zagłębieniu nie złożyli ofert, uznając iż nie

spełniają tego konkretnego wymogu.

Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim odwołaniu kładzie szczególny nacisk

na cechę braku zagłębień i krawędzi, które mogłyby uniemożliwić skuteczną dezynfekcję

płaskiej powierzchni portu, co zdaniem odwołującego jest kluczowe dla postępowania

odwoławczego. W tym też zakresie wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka.

Zdaniem Zamawiającego zaś, kluczowym było zawarcie przez pytającego w toku

postępowania cechy „płaskich portów" w głównej części pytania i pozytywna na nie

odpowiedź zamawiającego. Cała zatem polemika nie dotyczy możliwości skutecznej

dezynfekcji, czego z

amawiający nie kwestionuje, ale odpowiedzi na pytanie, czy porty w

asortymencie o

dwołującego są płaskie. Ponieważ zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek

gradacji pojęcia „płaskości", przyjąć należy, iż płaskie to takie, które nie zawierają żadnych

zagłębień, wklęśnięć czy krawędzi. Zamawiający ocenił, że takiej cechy porty w

asortymencie o

dwołującego nie posiadają, a na pewno jeden z nich, który cechuje się

zagłębieniem.

Zamawiający z całą stanowczością zaprzeczył, jakoby bezkrytycznie przyjął tezy

Wykonawcy Konkurencyjnego.

Zamawiający podkreślił, że nie tylko bardzo starannie

zanalizował dokumentację postępowania, ale i podszedł krytycznie do odpowiedzi na pytania

Wykonawców, jakich sam udzielił i uznał, iż popełnił błąd, który nie tylko skutkował

koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, ale błąd ten mógł spowodować, iż inni

Wykonawcy nie złożyli ofert w postępowaniu.

Zamawiający podkreślił również, iż sam odwołujący nie próbował w ramach wniosku o wyja-

śnienie treści SIWZ doprecyzować cechy „płaskości portów" i upewnić się, iż zamawiający

dopuści jeden z portów z wklęśnięciem/ zagłębieniem.

Zamawiający stwierdził, że polemika toczy się na gruncie stricte językowym — co

należy uznać za płaskie i czy oba porty w oferowanym przez odwołującego asortymencie

mają charakter płaski. W tej sytuacji zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania

dowodu z zeznań świadka na okoliczności merytoryczne związane z dezynfekcją, w tym

dezynfekcją portów asortymentu odwołującego, bo nie to stanowiło o odrzuceniu oferty

o

dwołującego. Co więcej, w żadnym miejscu sam zamawiający nie kwestionował spełniania

normy PN-

EN 16615 w zakresie skutecznej dezynfekcji, a jedynie posiłkował się otrzymaną

opinią, która w świetle ww. normy odnosiła się do kwestii, co należy rozumieć pod pojęciem

„płaski". Zamawiający wspomniał, że norma ta jest przeznaczona do określenia parametrów

działania preparatów dezynfekcyjnych stosowanych do dezynfekcji powierzchni z działaniem

mechanicznym. Uwzględnia ona sposób aplikacji preparatu dezynfekcyjnego na

powierzchnię gładką, poddawaną dezynfekcji. Norma zatem odnosi się do dezynfekcji

gładkiej powierzchni, co nie jest przedmiotem sporu, a czego nie można utożsamiać z

płaskimi portami.

Zamawiający nie kwestionował cechy skutecznej dezynfekcji. Kluczowym, w ocenie

zamawiającego, jest odpowiedź na pytanie czy asortyment odwołującego cechuje się

płaskimi portami (nie jednym a dwoma), o których mowa w części głównej pytania zadanego

w toku postępowania.

Zamawiający podniósł, że w konsekwencji, mając na uwadze tak określone

wymagania dotyczące płaskich portów, które opisał w SIWZ oraz w modyfikacji, a których na

tym etapie nie mógł już zmienić (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), oferta złożona przez

o

dwołującego, która w ocenie zamawiającego nie spełniała tak określonych warunków,

musiała ulec odrzuceniu. W ocenie zamawiającego, zarzut naruszenia art 7 ust. 1 w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy

PZP i art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego

jest nieuzasadniony.

Podobnie

zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

. Przepis art. 26 ust. 4 aktualizuje się wówczas, gdy pozostają

jakieś niejasności. Na tym etapie - po ponownej o dogłębnej analizie - Zamawiający

podkreślił, że nie miał już wątpliwości, iż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia

wymagań określonych w zmodyfikowanej treści SIWZ, a dotyczącej wymogu „płaskich por-

tów".

Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania niezgodnie z przepisami prawa

poprzez nie

prawidłowe zastosowanie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

zamawi

ający nie podzielił stanowiska odwołującego. Oczywiście, zamawiający nie

kwestion

ował, iż czym innym jest nieważność umowy z chwilą jej podpisania, a czym innym

jest stwierdzenie jej nieważności w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił

jednak

uwagę, iż zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mógł budzić wątpliwości co do

katalogu stanowiącego o nieważności umowy i możliwości zastosowania tej przesłanki

unieważnienia przed 2010 rokiem, kiedy możliwość unieważnienia była uzależniona od wady

„uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy". Aktualne brzmienie tej przesłanki znacząco

zmieniło charakter tej podstawy, albowiem na gruncie nowego brzmienia, zamawiający nie

ocenia

ł, czy umowa z chwilą jej podpisania będzie ważna czy nieważna. Zamawiający miał

obowiązek unieważnić postępowanie jeśli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, w ocenie zamawiającego, nie

ma mowy o deklara

toryjnym stwierdzeniu, że umowa jest nieważna, ale że mogłaby ona

podlegać unieważnieniu. Zamawiający wskazał, że całkowicie zasadnym jest zatem uznanie,

iż mamy w tym wypadku do czynienia również z sytuacją, gdy umowa będzie podlegać

unieważnieniu na wniosek np. Prezesa UZP. Pogląd ten ma swoje odzwierciedlenie nie tylko

w orzecznictwie KIO, ale i w komentarzach, czy opiniach.

Zamawiający przywołał komentarz

W.

Dzierżanowskiego i in. Prawo Zamówień Publicznych, oraz komentarz z serii Duże Ko-

mentarze Becka, Prawo Zamówień Publicznych, Jerzy Pieróg, Warszawa 2019.

Zamawi

ający podkreślił, iż gdyby Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, chociaż

popełnił w nim nienaprawialny błąd, który mógł lub miał wpływ na wynik postępowania —

byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem, prowadziłoby do sytuacji absurdalnych.

Zamawiający mając świadomość błędu, podpisywałby umowę i narażałby się na dyscyplinę

finansów publicznych, korekty finansowe i inne negatywne konsekwencje. (vide:

http://www.wszponachzamowien.pl/?p=989/

Zamawiający przywołał również wyrok KIO z

dnia 10 września 2014 r., sygn. akt KIO 1804/14. W ocenie Zamawiającego, kluczowym

argumentem przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając

przed zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą

uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy,

zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym

wykonaniem umowy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę

przy dokonywaniu oceny dopusz

czalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania". (vide: https://www.blogprzetargi.pl/kategorie/uniewaznienie-art-93-ust-l-pkt-

7/uniewaznienie-postepowania-iest-czvnnoscia-niweczaca-calosc-postepowania-

powodujaca-ze-cel-prowadzenia-postepowania-tj-udzieleni).

Mając na względzie powyższe, zamawiający stwierdził, że unieważnienie

postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji, która znacząco ograniczyła lub mogła ograniczyć krąg Wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ w ramach

wyjaśnień treści SIWZ tj. ograniczono dostęp do zamówienia jednemu wykonawcy, który

posiada asortyment cechujący się płaskimi portami, było wręcz obowiązkiem

z

amawiającego.

Zamawiający podkreślił, iż jego zdaniem wszystkie czynności podjęte przez niego, w

toku postępowania w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienie postępowania

podjęte zostały zgodnie z przepisami i mają na celu usunięcie nieprawidłowości oraz

doprowadzenie do przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny, z jednoznacznym

opisem przedmiotu zamówienia umożliwiającym udział jak najszerszemu kręgowi

Wykonawców.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania

odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z

siedzibą w Nowym Tomyślu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej

prz

ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z

wyjaśnieniami, oferty odwołującego, informacji o wyborze oferty odwołującego, pism

wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o.,

wyjaśnień odwołującego składanych w trybie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienia o odrzuceniu oferty o

dwołującego, informacji o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skład orzekający

Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach

procesowych

(odwołanie, odpowiedzi na odwołanie, pismo procesowe wraz z załącznikami)

oraz

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2020 roku.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba

ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest sukcesywna dostawa płynów infuzyjnych, płynów

do

perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o. Odwołanie dotyczy zadania

częściowego nr 2.

Stan faktyczny sprawy został opisany powyżej w uzasadnieniu odwołującego, i nie był

sporny pomiędzy Stronami, brak więc podstaw do jego ponownego przytaczania.

Izba uzupełniająco wskazuje na następujące okoliczności.

W dniu 18 maja 2020 r.

Zamawiający pismem D.25C/250/221/2020 udzielił odpowiedzi na

pytania wykonawcy Aeskulap Chifa Sp. z o.o.,

dot. zadania nr 2 następującej treści:

1. Zapytanie Wykonawcy:

Pytanie dotyczy, SIWZ formularza asortymentowo-cenowego

Zadanie 2 Płyny infuzyjne, poz. 1-10

Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo

epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację

epidemiologiczną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym

zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich

elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji,

Zamawiający doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych?

Czy Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi

portami, z cechami bezpieczeństwa takimi jak:

a)

butelka samodzielnie stojąca ( nie wymaga dodatkowych akcesoriów np. stojaków)

Odpowiedź Zamawiającego:

Tak. Zamawiający wymaga.

b)

dwa porty niezależnie otwierane i niewymagające dezynfekcji przy pierwszym użyciu.

Odpowiedź Zamawiającego:

Tak. Zamawiający wymaga.

c)

porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję

płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu

(zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu

pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku

przygotowanego już do infuzji.

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9.

d)

skala na opakowaniach od 250 do 1000, umożliwiająca przebieg /i kontrolę tempa

infuzji przynajmniej z dokładnością do 3 znaczników pojemności.

Odpowiedź Zamawiającego: