KIO 2405/20 WYROK dnia 27 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2405/20 

WYROK 

z dnia 27 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

27  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego: Skarb Państwa: Prokuraturę Krajową z siedzibą w 

Warszawie 

przy  udziale  wyk

onawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie na rzecz 

Zamawiającego: Skarbu Państwa: Prokuratury Krajowej 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3 600  zł.  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2405/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa:  Prokuratura  Krajowa  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  pn:  „Dostawa  licencji,  aktualizacja  licencji  i  subskrypcji 

oprogramowania  oraz  usług  wsparcia  lub  produktów  równoważnych  w  ramach  programu 

licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  21  września  2020  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego  na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oraz w konsekwencji nie zgodził się z unieważnieniem przez 

Zamawiającego  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

niewyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  wniósł  o 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  dokonanie  ponownej  czynności 

badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

posta

nowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania 

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego 

dalej  również:  „Przystępującym”).  Izba  oddaliła  opozycję  Odwołującego,  uznając  że  brak 

interesu  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  strony  do  której  przystępuje  uzasadniany  jest  przez 

Odwołującego wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy 

Pzp.  W  ocenie  Izby  wykonawca  na  m

oment  zgłoszenia  przystąpienia  posiadał  interes  w 

rozstrzygnięciu  na  korzyść  strony  do  której  przystępuje  z  uwagi  na  wniesione  odwołanie  o 

sygn..  akt  KIO  2383/20

,  kwestionując  czynność  Zamawiającego  w  postaci  odrzucenia  jego 

oferty z postępowania o dzielenie zamówienia.  

Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  T-Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu. 

Wykonawca  ten  nie  wykazał  umocowania  pełnomocnika  składającego  zgłoszenie 

przyst

ąpienia. Dodatkowo oferta wykonawcy T-Systems  – jak słusznie zauważył Odwołujący 

w  opozycji 

–  została  odrzucona  przy  pierwszej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

dokonanej  przez  Zamawiającego  w  maju  2020  r.,  a  wykonawca  nie  skorzystał  ze  środków 

o

chrony  prawnej  i  nie  wniósł  odwołania  na  czynność  Zamawiającego.  W  konsekwencji 

wykonawca  T-

Systems  nie  ma  już  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego a z chwilą odrzucenia jego oferty przestał być  wykonawcą w rozumieniu art. 2 

pkt 11 ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa:  Prokuratura  Krajowa  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  w  

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na: 

„Dostawa licencji, aktualizacja licencji i subskrypcji oprogramowania oraz usług wsparcia lub 

produktów  równoważnych  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  dla  podmiotów 

rządowych”.  

Odwołujący pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. przedłużył termin związania ofertą do 

dnia 29 maja 2020 r.  

Zamawiający  w  dniu  7  maja    2020  r.  wystąpił  do  Odwołującego  o  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą.  Wobec  braku  oświadczenia  wykonawcy  w  przedmiocie 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  Zamawiający  pismem  z  dnia  11  września  2020  r. 

odrzucił  ofertę  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  Z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wyraził 

zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  w  świetle  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a 

ustawy  Pzp 

koniecznym  jest  złożenie  wyraźniej  zgody,  bądź  wyraźnego  oświadczenia  o 

braku zgody 

na przedłużenie termin związania ofertą.  

Zauważenia  wymaga,  ze  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  wykonawca nie wyraził  zgody,  o której  mowa w  art.  85  ust.  2  ustawy 

Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą.  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  zwrot  „wykonawca  nie  wyraził  zgody” 

odnosi  się  zarówno  do  sytuacji  w  której  wykonawca  składa  oświadczenie  o  takiej  właśnie 

treści,  jak  i  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  przejawia  bierną  postawę  wobec  wniosku 

Zamawiającego. 

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  trudno  przez  fakty  dorozumiane  –  wobec 

pisemności  postępowania  -    domniemywać  zgodę  wykonawcy  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  sądów  okręgowych,  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  nie  może  przyjąć  postaci  zgody  dorozumianej  -  per 

facta  concludentia.  Zgo

da  ta  musi  zostać  Zamawiającemu  zakomunikowana  wprost,  w 

sposób bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 

grudnia  2010  r.,  sygn.  akt  VI  Ga  240/10  oraz  Sąd  Okręgowy  w  Łodzi  w  wyroku  z  dnia  21 

września 2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12. 

Ponadto  wobec  przywołanego  orzeczenia  TSUE  C  –  35/17  zgodzić  należało  się  z 

Przystępującym,  że  orzeczenie  to  dotyczyło  innej  okoliczności  faktycznej  i  prawnej  a  w 

niniejszej  sprawie  Zamawiający  wystąpił  do  wykonawcy  o  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą, wykonawca zaś na wezwanie Zamawiającego nie odpowiedział. Zgodzić należało się 

z Zamawiającym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem 

„nie  wyraził  zgody”  nie  zaś  „odmówił  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą”. Zgodzić należało się również z Zamawiającym, że wniosek Zamawiającego należało 

potraktować  jako  instrukcję  skierowania  oświadczenia  wyrażonego  w  formie  elektronicznej 

na  wypadek,  gdyby  Odwołujący  zdecydował  się  wyrazić  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą.  Istotne  w  tej  sprawie  jest  to,  że  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na 

przedłużenie terminu związania ofertą co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp.  Jak  słusznie  zauważył  Przystępujący  nie  można  zgodzić  się  z 

Odwołującym,  że  milczenie  –  w  świetle  art.  89  ust.  7a  ustawy  Pzp  -  wyraża  aprobatę 

wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Sankcją  – w przypadku braku zgody 

(a także milczenia wykonawcy) jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 7a ustawy Pzp. Inaczej sytuacja przedstawia się wobec brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 

pkt  7  ustawy  Pzp.  Zgodzić  należało  się,  ze  przepisy  te  nie  są  analogiczne  –  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  gdyż  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  Zamawiający 

dokonuje  czynności  (poprawia  inne  omyłki  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp), 

ingerując  w  treść  oferty  wykonawcy.  W  konsekwencji  zgodzić  należało  się,  że  w  świetle 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp nie zachodzi 

możliwość dokonywania skutecznych 

czynności  uczestnika  przetargu  publicznego  -  poprzez  fakty  dorozumiane  i  ewentualne 

wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………….