KIO 2414/20 WYROK dnia 15 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2414/20 

WYROK 

z dnia 

15 października 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2020  r.  przez 

wykonawcę:  MMCITÉ4  Sp.  z  o.o.,  ul.  Broniewskiego  64,  43-300  Bielsko-Biała  

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego:  Urząd  Miasta  i  Gminy w  Skawinie, 

ul. Rynek 1, 32-050 Skawina, 

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny ofert, w tym: 

a) 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  K.  D.  prowadzący 

d

ziałalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Kształtowania  Terenów 

Zielonych DOL-EK K. D. 

z siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,  

b) 

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

w pozostałym zakresie zarzutów oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Urząd  Miasta  i  Gminy  

w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Biała 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  9  969  zł  50  gr  (słownie:  dziewięć  tysięcy  dziewięćset 

sześćdziesiąt  dziewięć  złotych  pięćdziesiąt  groszy)  od  zamawiającego:  Urząd 

Miasta i Gminy w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina na rzecz wykonawcy: 

MMCITÉ4  Sp.  z  o.o.,  ul.  Broniewskiego  64,  43-300  Bielsko-Biała  stanowiącą 

koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,    wynagrodzenia  pełnomocnika, 

opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 2414/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Dostawa małej 

architektury  na  ulicę  Batorego  w  Skawinie  -  Il  przetarg.”  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 542668-N-2020. 

W  dniu  17  września  2020  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  - 

oferty złożonej przez K. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. D. Zakład 

Kształtowania Terenów Zielonych „DOL-EK” z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej „DOL-EK”). 

W tym samym dniu Zamawiający powiadomił wykonawców o tej czynności. 

Wykonawca 

MMCITÉ4  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bielsku-Białej  wniósł  odwołanie  od 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zaskarżonej  czynności  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. 

Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 

art.  186  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  DOL-EK, 

wbrew  żądaniu  zawartemu  w  odwołaniu 

złożonym przez Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r. i w całości uwzględnionym przez 
Zamawiającego,  co  doprowadziło  do  ponownej  oceny  ofert  i  ponownego  złożenia 
wyjaśnień  przez  DOL-EK  na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  w  efekcie  do 
zmodyfikowania  przez  niego  opisu  przedmiotów  objętych  ofertą  w  odniesieniu  do 
pierwotnie  złożonej  oferty,  bowiem  wykonawca  przedłożył  dwa  zestawy  różnych  kart 

technicznych, 

dotyczących  tych  samych  produktów,  wykraczając  poza  dopuszczalne 

wyjaśnienia  treści  oferty,  co  doprowadziło  do  uzupełnienia  treści  oferty  o  nowe, 
niewyrażone  w  niej  na  dzień  otwarcia  ofert  treści  (np.  dane  dot.  surowców,  kotwienia, 
masy, wymiarów oraz jakości oferowanych przedmiotów); 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 

91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK 
w  sytuacji,  gdy  złożył  on  ofertę  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia,  a  nawet  mimo  dwukrotnie  złożonych  wyjaśnień  co  do  rażąco 
niskiej  ceny  nie  sprostał  ciężarowi  dowiedzenia,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco 
niska,  ponieważ  z  twierdzeń  wykonawcy  nie  wynika,  jakie  czynniki  i  w  jakim  stopniu 
wpływają  na  tak  niską  cenę,  co  w  efekcie  doprowadziło  do  wyboru  jako 

najkorzystniejszej - 

oferty złożonej przez wykonawcę DOL-EK; 

3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. 

z  art.  7  ust.  3  Pzp, 

poprzez  niewykluczenie  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wykonawcy  DOL-EK

,  który  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  udzielonymi 

informacjami  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  a  które  to  informacje  miały  istotny 

wpływ na podjęcie decyzji przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. 

zapewni

enia,  że  przedmiot  oferty  spełnia  wymagania  określone  w  SIWZ  pomimo,  że 

przedstawione  pismem  z  dnia  4  września  2020  r.  Zamawiającemu  karty  techniczne 

oferowanych  produktów  stanowią  bezpośrednie  przepisanie  postanowień  Opisu 

Przedmiotu  Zamówienia,  zaś  większość  oferowanych  przedmiotów  wymienionych  w 

karatach  technicznych  produktów  nie  jest  przedstawiona  w  katalogu  cen  złożonym  do 

akt przez 

wykonawcę DOL-EK, co w efekcie doprowadziło do nieodrzucenia tej oferty na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp,  a  w  dalsz

ej  kolejności  do  podjęcia  zaskarżonej 

czynności; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  DOL-EK 

w  sytuacji,  kiedy  złożył  on  ofertę,  której  treść  nie 

odpowiadała SIWZ, tj. kosz na odpadki (KO-44b) oferowany przez DOL-EK nie spełnia 
wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, dotyczących wysokości kosza, a 
mimo to Zamawiający wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą, 

art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 

poprzez  zaniechanie  zbadania  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza 

pod  kątem 

spełniania  przesłanek  do  wykluczenia,  pomimo  złożenia  oświadczenia  przez 
wykonawcę DOL-EK, że oferta przez niego złożona spełnia wymagania określone przez 

Zamawia

jącego  w  SIWZ,  co  stanowiło  oświadczenie  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego  przez  rażące  niedbalstwo  ww.  wykonawcy,  ponieważ  oświadczenie to 
było  niezgodne  z  rzeczywistością,  gdyż  część  przedmiotów  objętych  ofertą  i 

formularzem  cenowym  z  dnia  26  maja  2020 

r.  na  dzień  otwarcia  ofert  nie  spełniała 

wymagań określonych w SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenia  czynności 

badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  na

jkorzystniejszej  oferty,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 

DOL-EK, 

jako niespełniającej wymogów określonych w SIWZ lub zawierającej rażąco niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego  oraz  kosztami  zastępstwa  przez  pełnomocnika,  według  przedstawionego 
zestawienia  kosztów  wraz  z  uiszczoną  opłatą  skarbową  od  pełnomocnictwa  oraz  o 

dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  wymienionych  w  uzasadnieniu  odwołania  na 

okoliczności powołane w treści odwołania. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  niniejszej  sprawie  składał  już  odwołanie  do  Izby, 

podnosząc  podobne  zarzuty  –  w  sprawie  o  sygnaturze  akt:  KIO  1684/20,  w  której 

postępowanie  zostało  umorzone  postanowieniem  z  dnia  31  sierpnia  2020  r.,  sygn.  akt: 

KIO  1684/20, 

z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania  w 

całości i nieskuteczne przystąpienie do postępowania przez wykonawcę DOL-EK. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  złożona  przez  DOL-EK  stanowi  54%  wysokości 

oferty złożonej przez Odwołującego, a różnica obu cen wynosi 66 100,20 zł. Zamawiający 

określił  wartość  zamówienia  na  kwotę  128  536,59  zł  netto,  przy  czym  na  realizację 

zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 150 000,00 zł brutto.  

W pierwszym odwołaniu dotyczącym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 

13  lipca  2020  r.  O

dwołujący  podnosił  zarzuty  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

niezgodności przedmiotów oferowanych przez DOL-EK z treścią SIWZ, bowiem załączone 
karty techniczne nie odnosiły się w znacznej części do specyfikacji przedmiotu zamówienia 
zakreślonej przez Zamawiającego.  

Zamawiający  w  całości  uwzględnił  podniesione  wówczas  zarzuty.  Pismem  z  dnia  2 

września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru 
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. 

Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę DOL-EK do wyjaśnienia ceny oferty oraz 

złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  ceny  mających  wpływ  na  jej  wysokość.  W 

odpowiedzi  DOL-EK 

wskazał  m.in.,  że:  w  czasie  wieloletniej  działalności  wynegocjował 

korzystne warunki współpracy z podwykonawcami zajmującymi się ocynkowaniem żeliwa i 
aluminium oraz że miejsce docelowe montażu przedmiotu zamówienia jest oddalone około 

godziny jazdy od jego 

zakładu. Wszelkie czynniki wymienione przez wykonawcę DOL-EK w 

piśmie  z  dnia  9  czerwca  2020  r.  oraz  z  dnia  15  września  2020  r.  mają  jedynie  charakter 
oświadczeń, podczas gdy Zamawiający  wezwał  do złożenia także dowodów  wpływających 
na  kalkulację  ceny.  Wykonawca  DOL-EK  załączył  „aktualny”  cennik  wyrobów  z  2016  r. 
Odwołujący  podniósł,  że  faktem  powszechnie  znanym  jest,  że  od  2016  r.  do  roku  2020  r. 
znacznie zmieniły się m.in. koszty pracy, dlatego też ceny produktów sprzed 4 lat nie można 
uznać za „rynkowe” w 2020 r.  

Na  ponowne  wezwanie  w  przedmiocie  złożenia  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej  ceny 

wykonawca DOL-EK 

odpowiedział pismem z dnia 15 września 2020 r. w którym podtrzymał 

dalej  okoliczności  wskazane  w  piśmie  z  dnia  9  czerwca  2020  r.,  w  sposób  lakoniczny 

uzupełniając, iż przedstawiony cennik z 2016 r. pozostaje aktualny i ceny nie są zmienione z 

uwagi  na  udoskonalenie  technologii  produkcji,  wprowadzeniu  nowych  maszyn,  wzrost 

wydajności pracy oraz zjawisko „skali”. Odnosząc się do tych wyjaśnień, Zamawiający przyjął 

je bezrefleksyjnie i nie wyciągnął jakichkolwiek wniosków z powołanych twierdzeń, a analiza 

przytoczonych  wyjaśnień  wykonawcy  DOL-EK  w  sposób  oczywisty  jest  sprzeczna  z 

zasadami do

świadczenia życiowego oraz nie może się ostać w konfrontacji z podstawowymi 

zasadami ekonomii. 

Zdaniem Odwołującego, twierdzenia wykonawcy DOL-EK są absurdalne 

i wewnętrznie sprzecznie, ponieważ wykonawca zdaje się dowodzić, że w sposób bezpłatny 

udoskonal

ił technologie produkcji do takiego poziomu, że aktualne pozostały ceny z 2016 r. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  każde  ulepszenie  technologii  produkcji  wymaga  nakładów 

pieniężnych  związanych  z  testami  i  próbami  nowej  technologii,  które  to  koszty  w  efekcie 

końcowym  są  i  tak  wliczone  w  cenę  gotowego  produktu.  Podobnie  jest  z  „wprowadzeniem 

nowych  maszyn”,  co  również  wymaga  środków  pieniężnych  na  nabycie,  leasing, 

kredytowanie zakupu maszyn. Wszelkie koszty związane z działaniami wymienionymi przez 

w

ykonawcę, a które mogą wpływać na niezmienność ceny wymagają poczynienia nakładów, 

o  których  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wspomina.  Nie  można  w  sposób  bez  kosztowy 

wprowadzić  do  działu  produkcji  przedsiębiorstwa  nowej  technologii  oraz  nowych  maszyn. 

Przedstawiony przez wyk

onawcę kosztorys również nie wpływa na rzetelność kalkulacji ceny 

zaoferowanej  przez  DOL-EK, 

gdyż  został  sporządzony  jako  wynik  kalkulacji,  a  nie  z 

perspektywy określenia ostatecznej ceny ujętej w ofercie.  Dodatkowo, Odwołujący wskazał, 

że  kalkulacje  cen  przedstawione  w  kosztorysie  nie  zgadzają  się  z  cenami  wskazanymi  w 

katalogu  z  2016  r.,  który  jak  twierdzi  wykonawca  pozostaje  aktualny.  W  żaden  sposób  nie 

można zweryfikować poprawności rozliczeń ujawnionych w kosztorysie. Również sprzeczne 

z  uniwersalnymi 

wskaźnikami  ekonomicznymi  są  wyjaśnienia  wykonawcy  DOL-EK,  iż  ceny 

wymienione w katalogu z 2016 r. pozostają aktualne  — powszechnie bowiem wiadomo, że 

minimalne wynagrodzenie za pracę w odniesieniu do roku 2016 r. wzrosło o kwotę 750,00 zł 

(w 2016 r. minim

alne wynagrodzenie za pracę wynosiło 1 850,00 zł, zaś w 2020 r. 2 600,00 

zł). Podobnie na przestrzeni roku 2016 i 2020 wzrosła inflacja — pomiędzy wrześniem 2016 

r., 

a  wrześniem  2020  r. wartość dóbr  wynosi  0,91  (tzn.  za 1 zł  w  2016  r.  w  2020  r. można 

nabyć  towarów  o  wartości  0,91  zł  w  2020  r.;  wyliczenia  na  podstawie  kalkulatora  inflacji 

opublikowanego  na  portalu  Ministerstwa  Finansów  https://www.finanse.mf.gov.pl/).  Takie 

zmiany  wymuszają  na  przedsiębiorcach  wzrost  cen,  bowiem  w  przeciwnym  razie 

prowadzona 

działalność  byłaby  nierentowna.  Twierdzenia  wykonawcy  DOL-EK  zawarte  w 

piśmie z dnia 15 września 2020 r. co do rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie poddają się 

kontroli,  a  sprowadzają  się  li  tylko  do  sloganów,  którym  Zamawiający  bezkrytycznie  dał 

wiarę, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską.  

Wyjaśnień  złożonych  przez  DOL-EK  nie  sposób  uznać  za  rzetelne  i  wyczerpujące 

zwłaszcza  w  obliczu  faktu,  że  oferta  ta  jest  o  prawie  połowę  niższa,  aniżeli  oferta 
Odwołującego.  Wykonawca  w  sposób  zdawkowy  wskazał  hasłowo  wyłącznie  czynniki, 
jakie  potencjalnie  mogłyby  wpływać  na  cenę,  lecz  nie  są  one  poparte  jakąkolwiek 

kalkulacją kosztów. W ocenie Odwołującego, wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu 
wykazania, że cena w złożonej przez niego ofercie nie jest ceną rażąco niską. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  została  określona  na  kwotę  128  536,59  zł 

netto, co stanowi 158 100,00 zł brutto, a więc oferta złożona przez Odwołującego mieści się 

zarówno  w  szacunkowej  wartości  zamówienia  oraz  w  wysokości  kwoty,  jaką  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia.  Przypomnieć  należy,  że  Zamawiający 

wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  nie  sposób  doszukać  się  informacji,  które  dotyczyłyby 

kalkulacji  kosztów  wytworzenia,  magazynowania,  transportu  rzeczy  będących  przedmiotem 

zamówienia,  uwzględniając  zapisy  kosztorysu,  który  nie  przedstawia  takiej  kalkulacji  w 

sposób pełny i wyczerpujący. 

W  odniesieniu  do  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego,  związanych  z 

ponowną oceną ofert, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 87 ust. 

1  Pzp

,  ponieważ  wykonawca  DOL-EK  w  piśmie  z  dnia  4  września  2020  r.  przedstawił  już 

inne,  niż  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  karty  techniczne  produktów,  wprost 

wskazujące,  że  tym  razem  karty  dotyczą  już  innych  produktów,  co  stanowi  naruszenie 

zasady niezmienności oferty, zasady przejrzystości udzielania zamówienia publicznego oraz 

równego traktowania uczestników postępowania. 

Z zachowania Zamawiającego wynika, że wzywał  wykonawcę DOL-EK do wykazania 

za  wszelką  cenę,  że  przedmioty  ujęte  w  złożonej  przez  niego  ofercie  są  zgodne  z  opisem 

przedmiotu zamówienia. Wykonawca w tym celu posłużył się wprost przekopiowaniem opisu 

przedmiotu  zamówienia,  o czym  świadczy  użycie w  kartach technicznych donicy  wysokiej  i 

donicy niskiej sformułowania, które bezpośrednio dotyczy opisu przedmiotu, jego wymagań i 

cech,  tj.  dno  donicy  i  wk

ładów  „winno”  posiadać  otwory  odpływowe.  Wprost  świadczy  to  o 

tym,  że  wykonawca  nie  odnosił  się  do  produktów  oferowanych  przez  siebie,  a  jedynie  za 

wszelką  cenę  chciał  oświadczyć  Zamawiającemu,  że  oferowane  przez  niego  produkty 

pozostają  zgodne  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  do  tego  stopnia,  że  nie  zauważył,  że 

przekopiowuje  tekst  dotyczący  opisu  i  wymagań  przedmiotu  zakreślonych  przez 

Zamawiającego.  

P

omimo tego, że wykonawca DOL-EK „naprawił swoje błędy” w ofercie w odniesieniu 

do  parametrów  oferowanych  przedmiotów,  to  w  dalszym  ciągu  kosz  na  odpadki  (karta 

techniczna  KOSZ  KO-

44b  wg  opisu)  nie  spełnia  wymagań  dotyczących  wysokości  ok.  780 

mm -  z karty technicznej kosza  na  odpadki  oferowanego  przez 

ww. wykonawcę wynika, że 

m

a on wysokość 730 mm. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  ze  złożonego  przez  wykonawcę  DOL-EK  cennika 

wynika  m.in.,  że  wykonawca  nie  ma  w  swojej  ofercie  słupka  z  aluminiową  głowicą,  zatem 

albo 

aktualność  cennika,  albo  zgodność  przedmiotów  z  wymaganiami  Zamawiającego  — 

pozostaje  nieprawdziwe,  co  bezsprzecznie  powoduje,  że  Zamawiający  poprzez  złożenie 

któregoś z tych oświadczeń został wprowadzony w błąd. 

W  dalszym  ciągu  ujawniają  się  rozbieżności  pomiędzy  opisem  przedmiotów 

oferowanych 

przez 

DOL-EK 

na 

stronie 

internetowej 

jego 

przedsiębiorstwa 

(http://www.dolek.pl/main/)  a  przedmiotami  oferowanymi 

w  postępowaniu,  co  powoduje,  że 

karty  techniczne  załączone  do  wyjaśnień  z  dnia  4  września  2020  r.  wprowadzają 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  masy,  wymiarów,  kotwienia  i  właściwości  oferowanych 

produktów.  Przedstawione  przez  wykonawcę  DOL-EK  karty  techniczne  w  piśmie  z  dnia  4 

września 2020 r. wskazują, że niektóre przedmioty objęte jego ofertą, na skutek wniesionego 

odwołania,  zmieniły  swoje  wymiary,  masę,  sposób  kotwienia,  sposób  malowania,  surowiec 

(notabene  uszło  to  również  uwadze  Zamawiającego,  którym  takim  działaniem  został 

wprowadzony w błąd).  

Powyższa  okoliczność  wskazuje,  że  wykonawca  DOL-EK  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej  konkurencji  uzupełnił  swoją  ofertę  o  treści,  które  Odwołujący  wskazywał  jako 

niespełniające  wymagań  określonych  w  OPZ.  Z  informacji  opublikowanych  na  stronie 

internetowej przedsiębiorstwa DOL-EK (por. karty techniczne przedłożone do poprzedniego 

odwołania)  oraz  ze  złożonych  przez  niego  wyjaśnień  wynikają  następujące  rozbieżności 

pomiędzy  powszechnie  oferowanymi  przez  wykonawcę  produktami,  a  produktami 

oferowanymi na potrzeby Zamawiającego w niniejszym zamówieniu publicznym: 

Słupki  ograniczające  zostały  wyposażone  w  głowice  aluminiową  oraz  określono  ich 

wysokość  na  dokładnie  100  cm  -  ze  strony  internetowej  wykonawcy  wynika,  że  oferuje 

słupek  wyposażony  w  głowicę  żeliwną  oraz  o  wymiarach  80  cm  albo  120  cm,  nadto 

uzupełniono karty techniczne o dane, których nie wskazano w poprzednich wyjaśnieniach. 

Ławka miejska  z  oparciem  -  na  potrzeby  wyjaśnień  z  dnia 4 września  2020  r.  zwiększyła 

swoją  masę  o  5  kg  jednocześnie  zmieniając  swoją  szerokość  o  15  cm  oraz  zmieniono 

sposób malowania, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

- Kosz na odpadki - 

zmienił swoje wymiary z wysokości: 80 cm na 73 cm (co dalej nie spełnia 

wymogów  zakreślonych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia),  szerokości  z  32  cm  na  38  cm, 

jednocześnie  zmniejszając  masę  o  blisko  10  kg  -  z  30  kg  do  ok.  20  kg,  zmieniony  został 

również rodzaj drewna. 

- D

onica wysoka zmieniła swoją średnicę o 1 cm (z 71 cm na 70 cm) oraz wysokość z 53 cm 

na  70  cm, 

masę  o  blisko  10  kg  (z  55  kg  na  ok.  45  kg),  zmieniono  rodzaj  drewna  i  jego 

malowania, uzupełniono sposób kotwienia. 

Powyższe  zmiany  oferty  —  w  efekcie  będące  wynikiem  nadmiernego  wyjaśniania 

przez  w

ykonawcę  warunków  oferty,  a  dokonywane  po  dniu  otwarcia  ofert,  jednoznacznie 

wskazują,  że  Zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  na  wcześniejszym  lub  obecnym 

etapie  postępowania.  Na  dzień  otwarcia  ofert,  oferta  wykonawcy  DOL-EK  nie  spełniała 

wymagań  określonych  w  SIWZ  i  OPZ,  a  stało  się  to  dopiero  po  kolejnym  wezwaniu  do 

wyjaśnienia  oferty  (a  w  rzeczywistości  do  zmiany  oferty  przez  dodawanie  właściwości 

odpowiadającym  Zamawiającemu  poszczególnym  przedmiotom  oferowanym  przez 

w

ykonawcę). Wyjaśnienia wykonawcy DOL-EK dotyczące spełniania przez przedmioty przez 

niego  o

ferowane  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  w  sposób 

bezpośredni  wprowadzają  w  błąd  Zamawiającego,  bowiem  wykonawca  na  dwóch  etapach 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazywał inne parametry oferowanych 

przedmiotów. Takie działanie nasuwa wniosek, że Zamawiający został wprowadzony w błąd 

podczas  składania  wyjaśnień  przez  wykonawcę,  który  oferował  dwa  przedmioty  o 

rozbieżnych parametrach, wzajemnie się wykluczające (np. różne wymiary, różna masa), co 

pozwala ustalić, że przy okazji złożenia wyjaśnień, tj. z 22 czerwca 2020 r. lub z 4 września 

2020 r. Zamawiający został wprowadzony w błąd. 

Il. Wskazanie okoliczności prawnych uzasadniających wniesienie odwołania 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  ponownej  ocenie  ofert  naruszył  zasadę 

wynikającą  z  art.  186  ust.  2  Pzp,  która  przewiduje,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

z

amawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W niniejszej sprawie, 

na dzień złożenia oferty, oferta DOL-EK nie spełniała wymagań 

określonych w SIWZ i OPZ, co powoduje, że Zamawiający winien taką ofertę odrzucić, a nie 

wzywać  wykonawcę  do  wyjaśniania  treści  oferty,  zważywszy,  że  wykonawca  DOL-EK  w 

wyjaśnieniach co do treści oferty wskazywał za każdym razem inne parametry oferowanych 

przedmiotów, W stanie faktycznym niniejszej sprawy wzywanie wykonawcy po raz wtóry do 

złożenia wyjaśnień co do treści oferty w istocie sprowadzało się do prowadzenia negocjacji 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą,  bowiem  po  złożonych  wyjaśnieniach  w  znacznym 

stopniu zmienione zostały specyfikacje oferowanych produktów na takie, które w części (bo 

w  dalszym  ciągu  nie  zgadza  się  wysokość  kosza  na  odpadki)  spełniają  wymagania 

Zamawiającego. 

Ponadto, 

wyjaśnianie  treści  oferty  nie  może  skutkować  wprowadzaniem  przez 

Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które mają wpływ na ocenę ofert. 
Treść  oferty  musi  być  jednoznacznie  i  w  całości  sprecyzowana,  w  celu  możliwości 
poddania  jej  weryfikacji  pod  względem  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ.  Dopuszczalne  jest 
poprawianie  i  wyjaśnianie  znajdujących  się  w  ofercie  omyłek  tylko  i  wyłącznie  w  sytuacji, 
gdy dane te są wskazane w ofercie, jednakże doszło do pewnych błędów w ich pisowni, we 
wskazaniu  ilości  bądź  np.  sformułowania  zawarte  w  ofercie  są  niejasne  lub  budzą 
wątpliwości Zamawiającego. Niedopuszczalne jest natomiast poprawianie lub uzupełnianie 
elementów  oferty,  których  w  ogóle  w  ofercie  -  do  terminu  składania  ofert  -  nie 

zamieszczono. 

Przyjęto  się  również  w  orzecznictwie  Izby,  iż  jakkolwiek  nie  jest  wykluczone 

wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, 

to nie jest zasadnym „dopytywanie” 

wykonawcy  w  zakresie  tego  samego  elementu  oferty.  To 

w  interesie  wykonawcy  leży 

wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ (por. np. wyrok KIO z dnia 3 listopada 2016 r., 

sygn.  akt:  KIO  2006/16,  wyrok  z  dnia  27  maja  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  936/14). 

Bezsprzecznie  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  konsekwentnie  do  tego  stopnia 

„dopytywał”  wykonawcę  o  spełnianie  warunków  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  aż 

w

ykonawca wprost przekopiował opis przedmiotu zamówienia do oferowanych produktów. 

Wykonawca,  K.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie, zgłosił przystąpienie 

do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  9  października  2020  r.) 

podtrzymał  swoje  stanowisko  dotyczące  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  złożonej  przez 

w

ykonawcę  K.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Kształtowania 

Terenów Zielonych DOL-EK, uznając zarzuty odwołania za bezzasadne. 

W odniesieniu  do  zarzutu 

nr 1 Zamawiający podniósł, że nie ma miejsca naruszenie 

art.  186  ust.  2  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  DOL-

EK,  wbrew  żądaniu 

zawartemu w o

dwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r., które w całości zostało uwzględnione przez 

Z

amawiającego.  W  wyniku  wniesionej  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  odwołanie  o 

s

ygn.  akt  KIO  1684/20,  w  której  w  całości  zostały  uwzględnione  zarzuty  przedstawione  w 

odwołaniu,  Krajowa Izba Odwoławcza w  dniu 31  sierpnia  2020,  umorzyła postępowanie  na 

podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

dokonał  powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  wobec  których  wykonawcy  mają  możliwość 

podnoszenia  zarzutów  w  postępowaniu  odwoławczym,  w  którym  sposób  wykonania  żądań 

Odwołującego będzie merytorycznie badany w przedmiotowej sprawie. 

Zarzut  nr  2, 

zdaniem  Zamawiającego,  jest  niezasadny,  gdyż  nie  ma  miejsca 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  DOL-EK. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  cena  oferty  firmy  DOL-EK,  jest  niższa  o  co 

najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  90 

ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy DOL-EK o wyjaśnienie zaproponowanej ceny oferty za 

wykonanie  pr

zedmiotu  zamówienia.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  DOL-EK 

wyjaśnił, że jest producentem wyrobów objętych zamówieniem, specjalizuje się w produkcji i 

montażu wyrobów małej architektury od 1991 roku, a wszystkie wyroby objęte przedmiotem 

zamówienia,  tj.  ławki,  kosze,  słupki,  donice,  są  głównymi  wyrobami  w  ofercie  wykonawcy. 

Wykonawca  poinformował,  że  w  czasie  wieloletniej  działalności  wypracował  korzystne 

warunki  współpracy  z  podwykonawcami,  a  produkcję  i  montaż  wyrobów  wykonują 

pracownicy  przy  użyciu  własnego  specjalistycznego  sprzętu  i  specjalnie  dostosowanych 

środków transportu. Wykonawca podkreślił, że dostawa i montaż odbędą się w sprzyjających 

ze  względu  na  koszty  miejscu,  tj.  w  odległości  od  siedziby  firmy  wykonawcy,  którą  jest  w 

stanie pokonać w czasie ok. 1 godziny. Wpływ na zaoferowaną cenę oferty ma również takt, 

że wykonawca posiada zmagazynowane duże zasoby surowców i półwyrobów potrzebnych 

do realizacji zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami, wykonawca przedstawił kosztorys  ofertowy 

sporządzony  na  podstawie  kalkulacji  indywidualnej,  przedstawiając  koszty  poszczególnych 

elem

entów  zamówienia,  podając  koszt  materiału,  robocizny  i  sprzętu  dla  poszczególnych 

elementów zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że ceny wyrobów, usługi, dostawy i montażu 

opracowano  na  podstawie  obowiązującego  cennika  wyrobów  i  usług.  Do  wyjaśnień 

dołączony  został  cennik  usług  zatytułowany  „MAŁA  ARCHITEKTURA.  Cennik  wyrobów  — 

2016 r.

” wraz z wyjaśnieniem, że cennik ten jest nadal obowiązujący u wykonawcy, a fakt nie 

podnoszenia  cen  wyrobów  przez  wykonawcę  od  2016  r.  związany  jest  z  udoskonalaniem 

technologii  pr

odukcji,  wprowadzeniu  nowych  maszyn,  wzrostem  wydajności  pracy  oraz 

zjawiskiem  „skali”,  czyli  obniżeniem  jednostkowego kosztu  produktu.  Zamawiający  wyjaśnił, 

że  przyjął  złożone  wyjaśnienia,  które  uznał  za  wystarczające  i  nie  widział  podstaw  do 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zarzut  nr  3, 

zdaniem  Zamawiającego,  nie zasługuje na  uwzględnienie,  gdyż  nie ma 

miejsca  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  na  potwierdzenie 

spełniania przez oferowane dostawy określonych wymagań, wymagał przedstawienia przez 

w

ykonawcę:  opisów,  fotografii,  rysunków  (w  wersji  kolorowej),  katalogów  wszystkich 

oferowanych 

produktów. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał przedstawienia wszystkich 

wymienionych dokumentów, tj. opisów i fotografii, rysunków i katalogów, zostawiając wybór 

wykonawcy do przedłożenia takich dokumentów, które będą zawierały informacje, dotyczące 

parametrów oferowanych produktów i pozwolą na ocenę spełniania wymagań określonych w 

SIWZ. 

Wykonawca  przedłożył  karty  techniczne  dla  wszystkich  oferowanych  produktów. 

Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia  katalogu  firmowego  przedstawiającego  ogólną 

ofertę handlową firmy, a  przedstawienie przez  wykonawcę z własnej woli tego katalogu nie 

stanowi

ło  dla  Zamawiającego  podstawy  do  porównania  jego  treści  z  treścią  przedłożonych 

kart  technicznych  w

yrobów,  dlatego  Zamawiający  uznał  ten  dokument  za  zbędny  i  ocenie 

poddał  jedynie  przedstawione  karty  techniczne.  Fakt,  że  większość  oferowanych 

przedmiotów  wymienionych  w  kartach  technicznych  produktów  nie  jest  przedstawiona  w 

katalogu cen firmy DOL-

EK, nie miał żadnego znaczenia. 

Zarzut  nr  4, 

zdaniem Zamawiającego, nie zasługuje na  uwzględnienie, gdyż nie ma 

miejsca  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  Opis  przedmiotu 

zamówienia (Załącznik nr 6 do SIWZ), przedstawia opis wymagań dla kosza na odpadki, a 

dodatkowo  w  Opisie 

przedmiotu  zamówienia  zawarta  była  informacja:  „Zamawiający 

informuje,  i

ż  tolerancja  dla  rozmiarów  poszczególnych  elementów  (czyli  wszędzie  gdzie 

wskazano „ok.”)  wynosi  10%.”  Z  powyższego opisu wynika,  że Zamawiający  wymagał,  aby 

kosz  miał  wysokość  -  780  mm,  plus/minus  10%.  Wykonawca  DOL-EK  zaoferował  kosz  o 

wysokości 73 cm 730 mm, zatem mieści się on w wyznaczonym przedziale. 

Zarzut  nr  5, 

zdaniem  Zamawiającego,  jest  też  niezasadny,  gdyż  nie  ma  miejsca 

naruszenie  24aa  ust.  1 

Pzp.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  postępowaniu  zastosował  tzw. 

„procedurę  odwróconą",  o  której  mowa  w  art.  24aa  ust.  1  Pzp.  Zamawiający,  zarówno  w 

SIWZ,  jak  i 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  poinformował,  że  postępowanie  prowadzone  jest  na 

podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp. W związku z tym, że oferta złożona przez wykonawcę DOL-

EK 

była pierwsza w rankingu i została oceniona jako najkorzystniejsza, Zamawiający badał 

tę  ofertę  pod  względem  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  dokonał  oceny  oferty  na  podstawie  przedłożonych  przez  wykonawcę 

oświadczeń  i  dokumentów  i  nie  miał  żadnych  podstaw  do  uznania,  że  są  one,  jak  twierdzi 

Odwołujący, nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistością. 

Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie pierwotnie przeprowadzonych czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  dniu  17  czerwca  2020  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp

,  wezwał 

w

ykonawcę  DOL-EK  do  złożenia  dokumentów  —  opisów,  fotografii,  rysunków,  katalogów 

wszystkich  oferowanych  produktów.  W  odpowiedzi  wykonawca  przedstawił  „zdjęcia” 

wszystkich  oferowany

ch  wyrobów,  na  których  wykonawca  podał  wymiary  poszczególnych 

elem

entów  małej  architektury.  Ponieważ  podane  przez  wykonawcę  na  poszczególnych 

zdjęciach  informacje  nie  zawierały  wszystkich  wymaganych  parametrów  określonych  przez 

Z

amawiającego, w tym m.in. opisu rodzaju konstrukcji, sposobu kotwienia, pozwalających na 

doko

nanie oceny spełniania wymagań określonych w SIWZ, Zamawiający na podstawie art. 

26  ust  4.  Pzp 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych 

dok

umentów, tj. opisów, fotografii, rysunków, katalogów wszystkich oferowanych produktów. 

W  tym  celu

,  Zamawiający  przygotował  wzór  formularza  zawierający  opis  elementów 

zamówienia,  oczekując  od  wykonawcy  potwierdzenia  przy  poszczególnych  pozycjach 

elementach małej architektury, poprzez wypełnienie „spełnia/nie spełnia” — dla parametrów 

charakteryzujących  dany  element.  Wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  tj.  wypełnił  wszystkie 

pozycje wskazanego formularza w sposób „spełnia". Na podstawie złożonych dokumentów i 

złożonych  wyjaśnień,  Zamawiający  ocenił  ofertę  złożoną  przez  DOL-EK,  jako  spełniającą 

wymogi SIWZ i do

konał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. 

Na  czynności  wyboru  oferty  DOL-EK  Odwołujący  wniósł  w  dniu  20  lipca  2020  r. 

odwołanie.  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  odwołanie,  stwierdzając,  że  badanie  i  ocena 

oferty  firmy  DOL-

EK  obarczone  były  wadą.  Sposób,  w  jaki  Zamawiający  zasugerował 

wykonawcy  z

łożenie  wyjaśnień,  poprzez  przygotowany  przez  Zamawiającego  formularz, 

sugerując  tym  samym  formę  złożenia  wyjaśnień,  spowodował,  że  wykonawca  nie  opisał 

osobiście  parametrów  poszczególnych  elementów,  a  jedynie  przy  opisie  przygotowanym 

przez Z

amawiającego potwierdził wpisując „spełniam”. 

W związku z tym, że Zamawiający uznał, że czynności w postępowaniu obarczone są 

wadą,  unieważnił  czynności  oceny  oferty  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzył 

wszystki

e  czynności  badania  i  oceny  ofert  następujące  po  otwarciu  ofert.  W  wyniku 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  za  najkorzystniejszą  ponownie  została  uznana  oferta 

wykonawcy DOL-EK. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca,  K.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie nieskutecznie zgłosił 

przyst

ąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  gdyż  nie 

przekazał Zamawiającemu i Odwołującemu kopii przystąpienia, stosownie do wymogów art. 

185 ust. 2 Pzp. 

Tym samym ww. wykonawca nie był uczestnikiem niniejszego postępowania 

odwo

ławczego. 

W przedmiotowym  postępowaniu  OPZ  (opis  przedmiotu  zamówienia)  został  zawarty 

w  załączniku  nr  6  do  SIWZ. W  OPZ  Zamawiający  opisał  elementy  przedmiotu  zamówienia 

oraz 

dodatkowo wskazał, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić w formie pisemnej do 

akcept

acji  Zamawiającego  karty  techniczne  (karty  produktów)  dla  wszystkich  elementów 

małej architektury objętych OPZ, na co najmniej 14 dni przed dniem planowanej dostawy, a 

zatem na etapie realizacji umowy.  

Zgodnie z pkt. 6.1.2 ppkt 2 SIWZ

, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę 

w trybie art. 24aa Pzp, na wezwanie Zamawiającego, opisów, fotografii, rysunków (w wersji 

kolorowej), katalogów wszystkich oferowanych produktów. 

Na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 16 

czerw

ca 2020 r. do złożenia dokumentów, wykonawca DOL-EK pismem z 22 czerwca 2020 

r.  przedłożył  Zamawiającemu  zdjęcia  zaoferowanych  wyrobów  z  adnotacjami  wykonawcy 

odnośnie niektórych parametrów tych wyrobów.  

Zamawiający uznał, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania wszystkich 

wymagań zawartych w OPZ i dlatego skierował do wykonawcy kolejne wezwanie w dniu 30 

czerwca 2020 r. do złożenia, tym razem, wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie 

złożonych dokumentów, tj.  opisów fotografii, rysunków  i katalogów  wszystkich oferowanych 

produktów,  uznając,  że  z  przesłanych  dokumentów  nie  wynika  jednoznacznie,  że 

zaoferowane elementy są zgodne z warunkami określonymi w specyfikacji. Zamawiający, na 

potrzeby  tego  wezwania, 

opracował  tabelę  wyrobów  z  opisem  wymaganych  parametrów  i 

zwrócił  się  w  wezwaniu  „o  potwierdzenie  zgodności  przedmiotowych  elementów  małej 

architektury  z  SIWZ,  poprzez  wpisanie  w  tabeli  poniżej:  „spełnia”,  „nie  spełnia”  w  kolumnie 

dla parametrów charakteryzujących dany element”. 

Pismem z dnia 2 lipca 2020 r., wykonawca DOL-

EK złożył wyjaśnienia, tj. potwierdził 

zgodność  z  SIWZ  wszystkich  elementów  opisanych  w  tabeli,  wpisując  we  wszystkich 

pozycjach  tabeli 

słowo „spełnia”. Zamawiający uznał na podstawie tych wyjaśnień, że treść 

ww. ofert

y odpowiada treści specyfikacji. 

W  odniesieniu  do  wezwania  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Zamawiający  pierwsze 

wezwanie skierowa

ł do wykonawcy w dniu 4 czerwca 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a 

Pzp. W wezwaniu Zamawiający oparł się na treści ww. przepisów.  

W dniu  9  czerwca  2020 r.  wykonawca  DOL-

EK złożył  wyjaśnienie w 8 punktach, do 

którego załączył cennik wyrobów Mała Architektura Cennik wyrobów – 2016 r.  

Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający unieważnił czynności oceny ofert i 

wyboru  najko

rzystniejszej  oferty  w  postępowaniu.  Zamawiający  postanowił  powtórzyć 

czynności  oceny  ofert.  Jak  wynika  z  treści  tego  pisma,  Zamawiający  w  zawiadomieniu  z 
dnia  2  września  2020  r.  powołał  się  na  fakt,  że  uwzględnił  wniesione  odwołanie, 
jednocześnie  Zamawiający  nie  zawarł  w  nim  decyzji  o  unieważnieniu  dokonanych  do  tej 

pory wszystkich 

czynności obejmujących badanie ofert, adresowanych do wykonawcy DOL-

EK 

w  prowadzonym  postępowaniu.  Nie  zawarł  w  tym  zakresie  również  jakiegokolwiek 

uzasadnienia. 

Zamawiający w dniu 2 września 2020 r. po raz drugi na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp 

zwrócił się do wykonawcy DOL-EK o przedłożenie dokumentów tzw. przedmiotowych: opisy, 

fotografie, rysunki (w wersji kolorowej), katalogi wszystkich oferowanych produktów.  

Pismem  z  dnia  4 

września  2020  r.,  wykonawca  DOL-EK  przesłał  Zamawiającemu 

karty techniczne oferowanych wyrobów wszystkich wymaganych elementów. 

W 

dniu  11  września  2020  r.  Zamawiający  skierował  do  ww.  wykonawcy  kolejne 

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w odpowiedzi na które wykonawca, pismem z 

dnia  15  września  2020  r.,  złożył  wyjaśnienia  o  zbieżnej  treści,  jak  poprzednio  (tj.  w  dniu  9 

czerwca 2020 r.)

, załączając dodatkowo kosztorys z uwzględnieniem robocizny, materiałów i 

sprzętu.  

W danym stanie faktycznym Iz

ba zważyła, jak poniżej: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  186  ust.  2 

Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  DOL-EK 

wbrew  żądaniu  zawartemu  w  odwołaniu  złożonym  przez  Odwołującego  w 

dniu 20 lipca 2020 r.

, które w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  1  Pzp,  z

amawiający  może  wnieść  odpowiedź  na  odwołanie 

złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Odpowiedź  na  odwołanie  wnosi  się  w 

formie pisemnej lub ustnie do protokołu.  

Zgodnie z  ust.  2  tego artykułu,  w  przypadku uwzględnienia przez  zamawiającego  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  w  dniu  20  lipca  2020  r.  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  13  lipca  2020  r. 

Odwołanie  zawierało  zarzuty  podobne,  jak  w  niniejszym  odwołaniu.  Odwołanie  było 

rozpoznane  pod  sygn.  akt:  KIO  1684/20.  Postępowanie  zostało  umorzone  postanowieniem 

KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów 

od

wołania w całości (odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2020 r.), przy nieskutecznym 

przystąpieniu  wykonawcy  DOL-EK  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Żądania Odwołującego w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r. dotyczyły w szczególności 

zaniechania odrzucenia oferty DOL-EK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp. 

Uwzględniając  powyższe  odwołanie  w  całości,  zgodnie  z  art.  186  ust.  2  Pzp, 

Zamawiający  był  zobowiązany  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i 

dokonać  badania  oferty  DOL-EK  w  zakresie  przesłanek  do  odrzucenia  tej  oferty,  w 

kontekście  zarzutów  uwzględnionych  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  mógł  zatem 

odrzucić  ofertę  lub  dokonać  czynności  uzupełniających  badanie  tej  oferty,  jeśli  były 

dopuszczalne  na  podstawie  prze

pisów  ustawy.  Gdyby  natomiast  Zamawiający  uznał,  że 

poszczególne czynności wykonane do tej pory w ramach czynności badania oferty DOL-EK 

były  błędne  (niezgodne  z  ustawą  Pzp),  to  powinien  je  unieważnić,  podając  jednocześnie 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  u

nieważnienia, czego Zamawiający nie uczynił.  Pismem z 

dnia  2  września  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  jedynie  o  unieważnieniu 

czynności  oceny  ofert  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Unieważnienie  czynności  oceny  ofert  nie  jest  tożsame  z  unieważnieniem  czynności 

badania  ofert. 

W  ścisłym  znaczeniu,  ocena  ofert  obejmuje  przyznanie  ofertom  punktacji  w 

ramach kryteriów oceny ofert, natomiast badanie ofert jest etapem wcześniejszym, na którym 

zamawiaj

ący  wykonuje czynności zmierzające do ustalenia czy nie zachodzą przesłanki do 

odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy.  

Tymczasem  w  niniejszej  sprawie 

Zamawiający  w  ramach  powtórzenia  czynności 

oceny  ofert  dokonał  de  facto  powtórzenia  wszystkich  czynności  wykonanych  uprzednio  w 

ramach  badania  oferty  DOL-

EK,  nie  unieważniając  tych  czynności.  Podkreślić  należy,  że 

Zamawiający  może  unieważnić  swoje  czynności  w  postępowaniu,  jeśli  są  one  wadliwe. 

Zamawiający  nie  może  jednak  powtarzać  tych  samych  czynności  tylko  z  tego  powodu,  że 

unieważnił  czynność  wyboru oferty  najkorzystniejszej  i  zapowiedział  powtórzenie czynności 

oceny ofert. 

Czynności wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 Pzp, 

art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp co 

do zasady mogą być kierowane tylko jeden raz do 

danego wykonawcy 

w takim samym zakresie. Unieważnienie wskazanych wyżej czynności i 

ich 

powtórzenie może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy zostały one dokonane błędnie, tj. 

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego.  Podkreślić  należy,  że 

unieważnienie  czynności  dokonanych  w  postępowaniu  wymaga  podania  przez 

Zamawiającego  jasnego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego,  gdyż  czynność  ta  podlega 

każdorazowo  zaskarżeniu  w  postępowaniu  odwoławczym  przez  wykonawcę  mającego 

interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. 

W niniejszej sprawie Zamawiający po „unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru 

oferty najkorzystniejszej

” w sposób nieuprawniony ponownie wezwał wykonawcę DOL-EK do 

złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp,  jak  również  w  sposób  nieuprawniony 

wezwał wykonawcę DOL-EK ponownie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 

1a  Pzp,  nie  unieważniając  takich  samych  czynności  dokonanych  uprzednio  na  podstawie 

ww. przepisów.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  prowadzonym 

postępowaniu  nie  wykonał  czynności,  zgodnie  z  żądaniami  wykonawcy  zawartymi  w 

odwołaniu  z  dnia  20  lipca  2020  r.,  które  zostało  przez  Zamawiającego  uwzględnione  w 

całości.  Jednocześnie  Zamawiający  pozbawił  Odwołującego  możliwości  wniesienia 

odwołania  wobec  unieważnienia  (samoistnego)  poszczególnych  czynności  (wezwania  w 

trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwania w trybie art. 90 ust. 

1  i  ust.  1a  Pzp),  o  czym  Zamaw

iający  nie  poinformował  wykonawców.  Powtórzenie 

powyższych  wezwań  skierowanych  do  wykonawcy  DOL-EK  doprowadziło  tym  samym  do 

nieuprawnionego  zdublowania  tych  czynności,  a  to  w  konsekwencji  -  do  złożenia  przez 

wykonawcę DOL-EK dwóch zestawów różnych kart technicznych dotyczących tych samych 

oferowanych 

produktów  (w  tym  np.  dane  dotyczące  surowców,  kotwienia, masy,  wymiarów 

oraz  jakości  oferowanych  przedmiotów)  oraz  dwukrotnego  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

wysokości zaoferowanej ceny. 

Wobec cofnięcia przez  Odwołującego zarzutu  naruszenia przez  Zamawiającego art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  DOL-

EK,  której  treść  nie  odpowiadała  SIWZ,  w  zakresie  kosza  na 

odpadki  (KO-44b)  zaoferowan

ego  przez  tego  wykonawcę  co  do  wymogów  dotyczących 

wysokości kosza, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu. 

Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  DOL-

EK,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, a nawet mimo dwukrotnie złożonych wyjaśnień co do 

rażąco niskiej ceny wykonawca DOL-EK nie sprostał ciężarowi dowodu, że cena jego oferty 

nie jest rażąco niska, ponieważ z twierdzeń wykonawcy nie wynika, jakie czynniki i w jakim 

stopniu wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty, w stosunku do cen rynkowych. 

Zamawiający  określił  wartość  zamówienia na kwotę  128  536,59  zł  netto,  co  stanowi 

158  100,00  zł  brutto,  przy  czym  na  realizację  zamówienia  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć kwotę 150 000,00 zł brutto. W pkt 2.5 protokołu postępowania stwierdzono, że 

wartość  zamówienia  Zamawiający  oszacował  w  dniu  9  kwietnia  2020  r.  na  podstawie 

telefonicznego  rozeznania  rynku  oraz  podobnych  zamówień  dokonywanych  w  latach 

wcześniejszych.  

Wykonawca  DOL-

EK  zaoferował  cenę 78  892,20 zł.  Odwołujący  złożył  ofertę z  ceną 

144 992,40 zł. Trzecia ze złożonych ofert w postępowaniu podlegała odrzuceniu, z uwagi na 

brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.  

Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę DOL-EK na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 

1a  Pzp 

do  wyjaśnienia  ceny  oferty  oraz  złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  ceny 

mających wpływ na jej wysokość.  

W odpowiedzi  na te wezwania  wykonawca DOL-

EK wyjaśnił, że w czasie wieloletniej 

działalności  wynegocjował  korzystne  warunki  współpracy  z  podwykonawcami  zajmującymi 

się  ocynkowaniem  żeliwa  i  aluminium,  że  miejsce  docelowe  montażu  przedmiotu 

zamówienia  jest  oddalone  około  godziny  jazdy  od  jego  zakładu.  Wszelkie  czynniki 

wymienione  w  piśmie  z  dnia  9  czerwca  2020  r.  oraz  z  dnia  15  września  2020  r.  mają 

charakter 

ogólnych  jedynie  oświadczeń,  które  nie  zostały  w  żaden  sposób  wykazane  ani 

udowodni

one.  Do wyjaśnień  wykonawca załączył  cennik  wyrobów  z  2016  r.,  wskazując,  że 

jest to cennik nadal aktualny, pomimo istotnego wzrostu kosztów w przeciągu ostatnich 4 lat 

(m.in. kosztów pracy). Wykonawca wskazał, że ceny są niezmienione od 2016 r. z uwagi na 

udoskonalenie  technologii  produkcji,  wprowadzenie 

nowych  maszyn,  wzrost  wydajności 

pracy oraz zjawisko „skali”. 

Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  każde  ulepszenie  technologii 

produkcji wymaga nakładów pieniężnych związanych z testami i próbami nowej technologii, 

które  to  koszty  podlegają  wliczeniu  do  ceny  gotowego  produktu.  Podobnie,  nakładów 

finansowych wymaga wprowadzenie do procesu produkcji 

„wprowadzenie nowych maszyn”. 

Wszelkie  koszty  związane  z  działaniami  wymienionymi  przez  ww.  wykonawcę,  które  mogą 

wpływać  na  niezmienność  ceny,  wymagają  nakładów,  co  jest  sprzeczne  z  oświadczeniami 

złożonymi przez wykonawcę DOL-EK. 

Wykonawca  załączył  do  wyjaśnień  kosztorys,  który  nie  dowodzi  jednak  rzetelności 

kalkulacji  ceny  zaoferowanej  przez  DOL-

EK.  Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący,  kalkulacja 

przedstawiona  w  kosztorysie  nie  zgadza  się  z  cenami  wskazanymi  w  katalogu  z  2016  r. 

przedstawionym  przez  wykonawcę.  W  wyjaśnieniach  wykonawcy  DOL-EK  nie  sposób 

doszukać się informacji, które dotyczyłyby kalkulacji kosztów wytworzenia, magazynowania, 

transportu  wyrobów  będących  przedmiotem  zamówienia,  uwzględniając  zapisy  kosztorysu, 

który nie przedstawia takiej kalkulacji w sposób pełny i wyczerpujący. 

Wyjaśnień złożonych przez DOL-EK nie sposób uznać za rzetelne i wyczerpujące, w 

szczególności  biorąc  pod  uwagę,  że  cena  tej  oferty  jest  o  około  połowę  niższa  od  drugiej 

oferty  i  od 

wartości  zamówienia.  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  jedynie  hasłowo  wskazał 

czynniki,  jakie  potencjalnie  mogłyby  mieć  wpływ  na  cenę,  lecz  nie  zostały  one  poparte 

jakąkolwiek kalkulacją kosztów.  

Celem  postępowania  wyjaśniającego  sposób  kalkulacji  ceny  jest  ustalenie  faktów 

potwierdzających,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna,  wiarygodna  i 

zapewnia 

prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny 

zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na wymierne wartości ekonomiczne.  

Wykonawca DOL -EK 

nie sprostał ciężarowi wykazania (art. 90 ust. 2 Pzp), że cena w 

złożonej przez niego ofercie nie jest ceną rażąco niską. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  DOL-EK 

z  postępowania,  który  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa 

udzielonymi  informacjami  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  a  które  to  informacje  miały 

istotny wpływ na podjęcie decyzji przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, 

poprzez  zapewnienie

,  że  przedmiot  oferty  spełnia  wymagania  określone  w  SIWZ. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  przedstawione  pismem  z  dnia  4  września  2020  r.  karty 

techniczne  oferowanych  produktów  zawierają  informacje  nieprawdziwe,  w  tym  z  tego 

względu,  że  większość  oferowanych  przedmiotów  wymienionych  w  ww.  karatach 

technicznych 

produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen złożonym przez wykonawcę 

DOL-EK. 

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 

pkt  2 Pzp w  zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,  poprzez  zaniechanie  zbadania oferty wybranej 

jako  najkorzystniejsza  pod  kątem  przesłanek  do  wykluczenia,  pomimo  złożenia  przez 

wykonawcę  DOL-EK  oświadczenia,  że  oferta  przez  niego  złożona  spełnia  wymagania 

określone przez Zamawiającego w SIWZ, co stanowiło oświadczenie wprowadzające w błąd 

Zamawi

ającego  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  powyższe 

oświadczenie  wykonawcy  DOL-EK  było  niezgodne  z  rzeczywistością,  gdyż  część 

przedmiotów  objętych  ofertą  i  formularzem  cenowym  z  dnia  26  maja  2020  r.  na  dzień 

otwarcia  ofert  nie  spełniała  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Fakt,  że  oferowane  przez 

wykonawcę  DOL-EK  przedmioty  odbiegają  od  opisu  przedmiotów  oferowanych  na  stronie 

internetowej jego przedsiębiorstwa nie dowodzi, że wykonawca DOL-EK wprowadził w błąd 

Zamawiającego co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem nie został złożony do 

akt  sprawy 

dowód  na  to,  że  ww.  wykonawca  nie  miał  możliwości  zaoferowania  wyrobów 

dostosowanych do wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. 

W  ramach  powtórzonych  przez  Zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  oferty 

DOL-EK Z

amawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 

ust. 1 

Pzp. Złożone przez wykonawcę DOL-EK dokumenty wraz z pismem z dnia 4 września 

2020 r. 

były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 

26  ust.  2  Pzp.  Izba  nie  stwierdziła  zatem  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp,  co  nie  oznacza 

jednak  braku  naruszenia 

opisanymi  powyżej  działaniami  Zamawiającego  zasady 

przejrzystości udzielania zamówienia publicznego oraz równego traktowania wykonawców, a 

także zasady niezmienności treści złożonej oferty. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

…………………………