KIO 2420/20 Wyrok dnia 29 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2420/20 

Wyrok 

z dnia 

29 października 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  27  p

aździernika  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  września  2020  r.  przez 

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Województwo  Łódzkie,  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Łodzi,  al. 

Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. 

Południowa 17/19 z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przystępującego do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża  wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w 

Pruszkowie 

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 

000 zł 00  gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

2.1. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na 

rzecz zamawiającego - Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich w 

Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2420/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Województwo  Łódzkie  -  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Łodzi,  prowadzi  w 

trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.:„ Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 713 przejście przez Tomaszów Mazowiecki - II etap " 

w ramach zadania: „ Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 713 na odcinku Andrespol — Ujazd 

oraz  Tomaszów  Mazowiecki  —  Januszewice  wraz  z  przejściem  przez  Tomaszów 

Mazowiecki"  (nr  postępowania  DZ.342.20.20202)  Ogłoszenie:  Dz.U./S  S97  19/05/2020 

230829-2020-PL  

Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie  wniósł odwołanie wobec czynności wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  -  Pr

zedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Mostowych 

Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim (PRDM) niegodnie z przepisami ustawy pzp. 

I. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  24  ust  4  ustawy  pzp  -  przez  zaniechanie  wykluczenia 

PRDM 

z postępowania, a w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą pomimo tego, że 

w  wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca przedstawił informacje wprowadzając 

w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje w postępowaniu w zakresie 

doświadczenia  G.  G.  wskazanego  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Robót  Drogowych; 

doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert, 

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  3  pzp  - 

przez  wybór  oferty  przystępującego  jako 

najkorz

ystniejszej,  pomimo  że  prawidłowa  ocena  tego  wykonawcy  powinna  prowadzić  do 

jego  wykluczenia,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty,  co  powinno  uniemożliwić 

sklasyfikowanie złożonej przez niego oferty na miejscu pierwszym. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego,  dokonanie  powtórnej  oceny  ofert, 

wykluczenie 

przystępującego  i  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  złożył  ofertę  sklasyfikowaną  na 

miejscu  drugim. 

Prawidłowa  ocena  powinna  prowadzić  do  wykluczenia  Przedsiębiorstwa  i 

uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  a  w  konsekwencji  do  sklasyfikowania  Odwołującego  na 

miejscu pierwszym. 

Zgodnie  z  pkt  1

8  SIWZ,  kryterium  oceny  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  była  cena 

stanowiąca 60% wagi, okres rękojmi z 20 % wagi oraz doświadczenie kierownika budowy i 

kierownika robót drogowych odpowiednio - 12 % i 8%. 

W  pkt  18.6  SIWZ,  Zamawiający  precyzyjnie  i  wyczerpująco  opisał  sposób  oceny  tego 

kryterium wskazując, że: „ 18.6. Kryterium „ doświadczenie kierownika robót drogowych (D) ” 

Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie pkt 5 Formularza Oferty, gdzie wykonawca 

wskaże  doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  kierownika  robót  drogowych  w 

miesiącach (minimum 12 miesięcy doświadczenia, 24 miesiące doświadczenia, 36 miesięcy 

doświadczenia) w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert 

Minimalne  doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  kierownika  robót  drogowych 

opisane jest w warunku 6.3.2. ppkt 1) SIWZ. 

/…/ 

Lp. 

1  osoba  posiadająca  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej  w  zakresie  odpowiadającym  przedmiotowi  zamówienia,  która  w 

okresie  ost

atnich  8  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  pełniła  funkcję  kierownika 

budowy  lub  kierownika  robót  drogowych  lub  inspektora  nadzoru  przy  min.  2  zadaniach  o 

wartości  min.  7  000  000,00  PLN  (brutto)  każde  zadanie,  polegających  na 

budowie/przebudowie/  rozbudowie  drogi  publicznej  klasy  mi

nimum  G,  łącznie  przez  okres: 

Liczba przyznanych punkt

ów minimum 12 miesięcy 

,    minimum  24  miesięcy  4  pkt  , 

minimum 36 miesięcy 8 pkt. 

Zważywszy,  że  Formularz  Oferty  w  zakresie  kryterium  „Doświadczenie  kierownika  robót 

d

rogowych”  stanowić  będzie  część  umowy  z  wyłonionym  Wykonawcą,  Wykonawca  będzie 

związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny za realizację zamówienia zgodnie 

z  zaoferowanym  zobowiązaniem.  Formularz  Oferty  w  części  dotyczącej  kryterium 

„Doświadczenie  kierownika  robót  drogowych”  nie  stanowi  dokumentu  składanego  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  wskaże  okres  doświadczenia  kierownika  dłuższy  niż  36 

miesięcy, do oceny oferty zostanie przyjęty okres 36 miesięcy." 

W  pkt  5  Formularza  Oferty  Prz

ystępujący  wskazał  jako  osobę  na  stanowisko  kierownika 

robót drogowych p. G. G. stwierdzając, że „pełnił funkcje kierownika budowy lub kierownika 

robót  drogowych lub  inspektora  nadzoru  przy  min.  2 zadaniach  o wartości  min.  7  mln  PLN 

(brutto)  każde  zadanie,  polegających  na  budowie/przebudowie/rozbudowie  drogi  publicznej 

klasy min. G łącznie przez min. 56 m-cy tj. 

Zadanie  1: 

„  Budowa  drogi  łączącej  rondo  Solidarności  z  ul  Rawską  w  Skierniewicach.  ” 

Wartość zadania 15 831 370, 38 zł brutto. Klasa drogi GP. Pełniona funkcja kierownik robót 

drogowych w okresie od 3.2014r. do 6.2015r. tj. 16 miesięcy 

Zadanie 2: „Budowa przejazdu drogowego pod drogą krajową nr 1. Wartość zadania 9 327 

29  zł  brutto.  Klasa  drogi  GP.  Pełniona  funkcja  kierownik  robót  drogowych  a  okresie 

04.2015 do 11.2015. tj. 5 miesięcy. 

Zadanie  3:  „  Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  realizacja 

zadania  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  485  Węzeł  Południe  na  S-8  —  Bełchatów 

odcinek Pabianice Płd. na S-8 – Dłutów. Pełniona funkcja kierownik budowy. Klasa drogi G. 

Wartość zadania 41 820 000,00 zł brutto. W okresie od 09.2017 do 07.2020 tj. 35 miesięcy. ” 

Jak wynika z informacji o wyborze 

najkorzystniejszej oferty, zawartej w piśmie z 14 września 

r., Zamawiający dokonując oceny ofert uznał, że PRDM  wykazał się doświadczeniem 

kierownika robót drogowych wynoszącym 56 miesięcy. Za tak ustalone doświadczenie osoby 

na stanowisko kierownika 

robót drogowych Zamawiający przyznał wykonawcy 8 pkt. 

Odwołujący wskazuje, że nie wszystkie informacje w pkt. 5 Formularza oferty są  prawdziwe. 

W  przypadku  bowiem  inwestycji 

(zadanie  1  powyżej)  w  Skierniewicach  wg  informacji  od 

inwestora  tj.  Miasta  Skierniewice:  1) 

wykonawca tej  inwestycji  tj.  PRDM  nie wskazał  osoby 

pełniącej  stanowisko  kierownika  robót  branży  drogowej,  2)  dla  wymienionej  inwestycji  nie 

został  ustanowiony  kierownik  robót  drogowych,3)  w  udostępnionych  Dziennikach  budowy 

branży drogowej dla ww. inwestycji brak jest informacji o tym, że wskazany w ofercie p. G. G. 

pełnił w trakcie ich realizacji funkcje kierownika robót branży drogowej.  

 Tym  samym  wpisanie 

w  ofercie  informacji  sprzecznych  z  rzeczywistością  należy  ocenić  w 

kategor

ii  uchybienia  skutkującego  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie 

art.  24  ust  1  pkt  17  pzp.  Obowiązkiem  Wykonawcy  było  zweryfikowanie  podanych  przez 

niego informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji mających istotne znaczenie dla 

p

rowadzonego  postępowania,  albowiem  odnoszących  się  punktowanego  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert  doświadczenia  kierownika  budowy.  Nawet  jeżeli  nie  było  to 

zachowanie  świadome,  to  kwalifikuje  się  ono  jako  niedbalstwo  lub  lekkomyślność,  czyli 

sytuację  w  której  wykonawca  nie  zweryfikował  w  sposób  dostateczny  informacji 

przekazanych przez inny podmiot. 

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2020 poz. 1333), uwzględniając stan 

prawny obowiązujący w dacie wykonywania robót objętych ww. inwestycją i w dacie złożenia 

oferty,  kierownik  robót  jest  samodzielna  funkcją  techniczną  w  budownictwie  dla  której 

sprawowania  konieczny  jest  objecie  obowiązków  kierownika  robót  potwierdzone  wpisem  w 

dzienniku budowy. B

rak takiego wpisu powoduje, ze nie można skutecznie twierdzić, że taka 

osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet 

jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym 

samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy 

robót. 

Odwołujący  wskazuje  na  art.  42  ust  4  ustawy  Prawo  budowlane,  zgodnie  z  którymi 

obowiązek  ustanowienia  kierownika  robót  aktualizował  się  w  sytuacji  konieczności 

prowadzenia  robót  budowlanych  do  kierowania  którymi  jest  wymagane  przygotowanie 

zawodowe  w  specjalności  techniczno-budowlanej  innej  niż  posiada  kierownik  budowy. 

Kierownik  budowy  na  tym  zadaniu  P.  M. 

posiada  uprawnienia  budowlane  w  specjalności 

drogowej

,  zatem  można  było prowadzić  roboty drogowe  objęte  zadaniem  bez  powoływania 

kierownika robót branży drogowej dla tej inwestycji. 

Odnosząc się  do  wskazanej  w  zarzutach  odwołania przesłanki  wykluczenia z  art.  24  ust.  1 

pkt  17  pzp  wskazuje  się  konieczność  zastosowania,  gdy  podanie  nieprawdziwych  tj. 

inform

acji  powodujących  mylne  wyobrażenie  o  rzeczywistości  już  tylko  hipotetycznie  może 

mieć wpływ na wynik postępowania. Interpretacja przepisu, dokonywana często w por z art. 

24 ust 1 pkt 16 pzp, wskazuje, że w przepisie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu 

„wprowadzenia  w  błąd”,  lecz  nakazuje  sankcjonować  już  „przedstawienie  informacji 

wprowadzających w błąd”. Potwierdza to orzecznictwo „Przesłanka wykluczenia określona w 

art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  posługuje  się  zwrotem  w  formie  -  "wprowadził  w  błąd"  zatem 

podstawą  wykluczenia  nie  może  być  sama  próba  bądź  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  a 

jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących 

kwestii  podlegania  wykluczeniu  wykonawcy,  spełnienia  warunków  udziału  lub  kryteriów 

selekcji. Ustawodawca odmi

ennie ukształtował przesłankę wykluczenia w art. 24 ust 1 pkt 17 

pzp  - 

dla  jej  zaistnienia  wystarczające  jest  samo  przedstawienie  (w  wyniku  lekkomyślności 

łub  niedbalstwa)  informacji  "wprowadzających  w  błąd"  zamawiającego,  które  to  informacje 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  Z  powyższego 

wynika,  że  po  stronie  zamawiającego  nie  musi  powstać  mylne  wyobrażenie  o  faktach, 

wystarczającym jest, że takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji 

i  to,  jaki  sku

tek  mogły  one  wywołać  w  świadomości  zamawiającego,  niezależnie  od 

okoliczności  czy  wprowadzenie  w  błąd  rzeczywiście  nastąpiło”.    O  tym,  że  Zamawiający  w 

przedmiotowym  postępowaniu  został  wprowadzony  został  w  błąd  co  do  kwalifikacji  i 

doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót świadczy ocena wyrażona 

w informacji o wyborze oferty, 

z której wynika, że zamawiający przyznał temu wykonawcy 8 

pkt uznając, że wykazał się on kierownikiem robót z doświadczeniem w pełnieniu tej funkcji 

na  określonych  inwestycjach  przez  56  miesięcy.  Zamawiający  uznał  za  prawdziwe 

informacje  sprzeczne  ze  stanem  rzeczywistym,  co  oznacza  skutecznie  wywołane  został  u 

niego wyobrażenie o rzeczywistości innej niż faktyczna. 

E

wentualne  stwierdzenie,  że  PRDM  nie  powinno  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania  z 

uwagi  na  to,  że  informacje  o  doświadczeniu  p.  G.  nie  wpływały  na  przyznanie  punktów  w 

analizowanym  kryterium,  prowadziłoby  do  nieuprawnionego  różnicowania  wykonawców, 

którzy  de  facto  dopuścili  się  tego  samego  nieakceptowanego  zachowania  tj.  podania 

nieprawdy.  P

ogląd  znajduje  aprobatę  w  orzecznictwie  sądów;    wyrok  SO  w  Warszawie  z 

20.07.2018 r. (

XIII Ga 849/18), w którym podkreślono, że do zaktualizowania się przesłanki z 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  wystarczająca  jest  sama  możliwość  wywierania  wpływu  na 

zachowanie  zamawiającego,  a  zamawiający  wcale  nie  musi  dokonać  na  podstawie  tych 

informacji  żadnej  czynności,  by  przesłanka  ta  znalazła  zastosowanie.  Analogicznie  SO  w 

Gdańsku wskazał, że „ ...zdaniem rozstrzygającego skargę dane te mogły mieć istotny wpływ 

na  decyzje  Zamawiającego.  Do  zaktualizowania  się  przesłanki  wystarczająca  jest  sama 

możliwość  wywierania  wpływu  na  zachowanie  Zamawiającego (każde,  a  nie  jedynie  wybór 

najkorzystniejszej  oferty),  a  nie  kwestia  dokonania  na  podstawie  konkretnych  danych 

określonych  czynności  przez  Zamawiającego.  Co  do  strony  podmiotowej  przesłanki  dla  jej 

oceny  właściwe  jest  zastosowanie  miernika  staranności  wynikającego  z  art.  355  kc.,  a  w 

stosunku  do  profesjonalistów,  jakimi  są  uczestnicy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

miernik  ten  ulega  podwyższeniu  -  art.  355  §  2  kc.  Jeżeli  przystępujący 

przedstawił  w  złożonych  oświadczeniach  informacje  w  sprzeczności  z  faktami,  zaś 

o

dwołujący  bez  specjalnego  nakładu  pracy  i  środków  dotarł  do  właściwych  danych  uznać 

należy, że przystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem. 

W  wyroku  KIO 

1405/18,  1407/18,  1419/18),  Izba  wskazała,  że:  „Izba  uznała,  że  zasadny 

zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  tj.  zaniechania  wykluczenie  Konsorcjum  S.  z 

postępowania  jako  wykonawcy,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawi

ającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia tj. przedłożenia informacji odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych 

na  potrzeby  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  poza  cenowych  kryteriów 

oceny  ofert,  w  tym  pełnionych  przez  te  osoby  funkcji  i  czasowego  zakresu  udziału  w 

określonych  projektach.  Przedstawione  przez  Konsorcjum  S.  informacji  mogły  mieć  i  miały 

istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane w  postępowaniu o udzielenie zamówienia,  poprzez 

przyznanie  ww.  wykonawcy  dodatkowy

ch  punktów  i  stwierdzenie,  ze  wykonawca  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu (...) Złożenie nieprawidłowego wykazu osób było działaniem 

lekkomyślnym  lub  niedbałym.  Do  odwołania  załączono  pisma  UM  w  Skierniewicach  z 

26.08.2020,  07.09.2020  i  skany 

dzienników  budowy  branży  drogowej  dla  zadania  w 

Skierniewicach. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Przypomniał,  że  w  siwz  w  pkt  18.6.  Kryterium  „doświadczenie  kierownika  robót  drogowych 

(D)" 

wskazał,  iż  Kryterium  to  rozpatrywane  będzie  na  podstawie  informacji  z  Oferty,  gdzie 

wykonawca     

wskaże doświadczenie osoby  wyznaczonej na kierownika robót drogowych  w 

miesiącach  (min  12  mcy  doświadczenia,  24  mcy  doświadczenia,  36  mcy  doświadczenia) 

Minimalne  doświadczenie  opisane  jest  w  warunku  6.3.2.  ppkt  1)  SIWZ.  Liczba  punktów  w 

ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy - B" za funkcję kierownika budowy lub 

kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru przy min. 2 zadaniach o wartości min. 7 

mln 

PLN  (brutto)  każde  zadanie,  polegających  na  budowie/przebudowie/rozbudowie  drogi 

publicznej, 

łącznie przez okres:  min 12 mcy   0  pkt, min 24 mcy  4  pkt,  in  36 miesięcy  8 

pkt 

W  ofercie 

Przystępującego  wskazano  osobę  na  stanowisko  kierownika  robót  drogowych 

Pana  G.  G. 

podnosząc,  że  w  okresie  wymaganym  pełnił  funkcje  kierownika  budowy  lub 

kierownika r

obót drogowych lub inspektora nadzoru przy min. 2 zadaniach o wartości min. 7 

mln 

PLN  każde,  polegających  na  budowie/przebudowie/rozbudowie  drogi  publicznej  klasy 

min. G łącznie przez okres min. 56 miesięcy tj. Zadanie 1, 2 i 3 (opisane wyżej) 

Powyższa informacja została potwierdzona również w pkt Oferty —3.4 - Wykaz OSÓB. 

Mając  na  uwadze  łączne  doświadczenie  kierownika  robót  drogowych  G.  G.  56  miesięcy, 

Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów w ramach kryterium tj. 8 pkt. 

Co  istotne  nawet  gdyby  z  powyższego  zestawienia  wyłączyć  pozycję:  Zadanie  1.  to 

Przystępujący i tak w zakresie danego kryterium otrzymałby maksymalną punktację (z uwagi 

na niekwestionowane przez 

Odwołującego doświadczenie w Pana G. G. wynoszące w takim 

przypadku 40 miesięcy). 

Jak  wynika  literalnej  treści  zapisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  dla  wykluczenia  Wykonawcy 

konieczne  jest  spełnienie  wszystkich  opisanych  w  nim  przesłanek  —  co  potwierdza 

przytoczone  orzecznictwo.  K

onieczne  jest  spełnienie  wszystkich  opisanych  w  nim 

przesłanek,  bowiem  z  postępowania  w  granicach  tej  podstawy    prawnej  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 

mie

ć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, 

Wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd winno być wynikiem, co najmniej  lub niedbalstwa ze 

stro

ny  wykonawcy.  Skutkiem  działania  powinno  być  zaś  pozostawanie  Zamawiającego  w 

błędnym  przekonaniu  co  do  rzeczywistego  rzeczy.  Jednocześnie,  skutkiem  tego  błędnego 

przekonania, choćby potencjalnie, powinno być jego przełożenie na przebieg postępowania. 

T

reść oświadczenia  przez Przystępującego w kwestii  pierwszej realizacji w Skierniewicach 

nie miała i nie mogła mieć wypływu na wynik postępowania. 

Jak  wykazano  bowiem 

wcześniej  Przystępujący otrzymałby maksymalną liczbę punktów w 

kryterium, nawet przy pominięciu zakresu doświadczenia uzyskanego w Skierniewicach. " 

Nie  jest  więc  spełniony  wymóg  chociażby  potencjalnego  wpływu  przedstawionej  informacji 

na 

sferę decyzyjną Zamawiającego, a dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp by 

można  było  mówić  o  istotnym  wpływie  informacji  wprowadzających  w  błąd  na  decyzje 

zamawiającego, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji 

niewprowadzających  w  błąd  inną  decyzję  niż  na  podstawie  informacji  wprowadzających  w 

błąd. 

Powyższemu  ustaleniu  nie  przeciwstawia  przytoczone  przez  Odwołującego  orzecznictwo 

(SO  w  Warszawie  oraz  SO 

w  Gdańsku)  —  w  obu  bowiem  wyrokach  Sąd  odnosi  się  do 

możliwości  wywierania  wpływu  na  zachowanie  Zamawiającego,  która  w  danym  przypadku 

nie występuje. 

N

awet  gdyby  uznać,  że  Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  to  przedmiotowa  okoliczność  pozostała  bez  jakiegokolwiek 

wpływu (nawet potencjalnego) na sferę decyzyjną zamawiającego i wynik Postępowania. 

W

obec  braku  spełnienia  wszystkich  przesłanek  z  przepisu  zamawiający  nie  miał  podstawy 

wyklucz

enia  Przystępującego  —  co  czyni  odwołanie  bezzasadnym  i  podlegającym 

oddaleniu, 

Mając  na  uwadze  wykazaną  bezzasadność  zarzutu  Odwołującego  w  zakresie    art.  24  Pzp 

brak jest przesłanek dla uznania, iż Zamawiający naruszył którykolwiek z przytoczonych  w 

odwołaniu  zapisów tj. art. 91 i 7 pzp i uwzględniania odwołania na ich podstawie. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Stwierdził, że podstawą niniejszego sporu jest interpretacja kryterium oceny ofert z pkt 18.6 

siwz odnoszącego się do doświadczenia kierownika robót drogowych, które w zależności od 

długości  doświadczenia,  było  odpowiednio  punktowane  w  sposób  przedstawiony  w  siwz  i 

opisany w pismach stron. 

Kwestionowane w odwołaniu doświadczenie dotyczące inwestycji wymienionej jako zadanie 

1  w  formularzu  ofertowym  odnosiło  się  do  inwestycji  w  Skierniewicach.  Przystępujący  nie 

zgadza  się  ze  stanowiskiem  odwołania,  jakoby  fakt,  iż  jedna  z  trzech  inwestycji 

przedstawiających  doświadczenie  p.  G.  była  informacją  wprowadzającą  zamawiającego  w 

błąd i w istotny sposób wpłynęła na decyzję podjętą  przez zamawiającego. Wskazał na treść 

przedmiotowego  kryterium  i  stwierdził,  że  już  na  podstawie  dwóch  kolejnych  inwestycji, 

wskazanych  w  formularzu  oferty  jako  inwestycje  nr  2  i  3  uznać  należy,  że  wykonawca 

wykazał  się  spełnieniem  kryterium  oceny  ofert  w  stopniu  gwarantującym  przyznanie 

maksymalnej  liczby  punktów,  bowiem  suma  okresu  doświadczenia  p.  G.  tych  inwestycjach 

jako  kierownika  robót  drogowych/kierownika  budowy  wyniosła  40  miesięcy.  Jest  to  zatem 

sytuacji,  w  której  ewentualne  nieprzyznanie  dodatkowych  punktów  z  tytułu  doświadczenia 

nabytego  w  ramach  inwestycji  nie  mogło,  chociażby  potencjalnie,  wpływać  na  punktację 

przyznaną przystępującemu.  

W  tym  kontekście  uznaje  za  nieuprawnione  stawianie  zarzutu  naruszenia  wskazanego 

przepisu.  Istota  podanej  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  skupia  się 

bowiem  nie  tylko  na  zakw

estionowaniu  zgodności  określonego  twierdzenia  ze  stanem 

faktycznym, ale przede wszystkim na tym, że błędna informacja powinna w sposób istotny, 

chociażby potencjalnie, wpływać na podejmowane przez zamawiającego decyzje.  

O  takim  wpływie  nie  można  jednak  mówić  w  niniejszym  stanie  faktycznym.  Gdyby  nawet 

przyjąć za poprawny stan faktyczny podany przez odwołującego, to i tak maksymalna liczba 

punktów wynika niespornie z dwóch pozostałych realizacji, w ramach których przedstawione 

i niekwestionowane doświadczenie daje łącznie 40 miesięcy w ramach ocenianego kryterium 

doświadczenia i maksymalną liczbę punktów.  

Zatem  o  wpływie,  którego  wystąpienia  wymaga  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  można  by  mówić 

jedynie wtedy, gdyby odwołujący skutecznie zakwestionował również jedną z dwóch lub obie 

pozostałe inwestycje przypisane do pana G. .  

By  można  mówić  o  istotnym  wpływie  informacji  wprowadzających  w  błąd  na  decyzję 

zamawiającego  w  postępowaniu,  konieczne  jest  wykazanie,  że  zamawiający  podjąłby 

chociażby potencjalnie na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję, niż 

na  podstawie  informacji  wprowadzających  w  błąd.  Skoro  zaś  bez  względu  na  to,  czy 

doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji zostałoby wskazane w formularzu oferty, czy też 

nie, ocena zamawi

ającego byłaby taka sama i sprowadzałaby się do uznania, że wymagania 

w  zakresie  otrzymania  maksymalnej  liczby  punktów  za  doświadczenie  kierownika  robót 

drogowych  zostały  spełnione,  a  to  w  konsekwencji  nie  mogłoby  skutkować  zmianą  decyzji 

zamawiającego o uznaniu oferty przystępującego za ofertę najkorzystniejszą. 

Jak stwierdził przystępujący, dla spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp musi dość 

do kumulatywnego spełnienia dwóch warunków: przedstawienie przez wykonawcę w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  oraz 

informacje te mogą mieć istotnych wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. W okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie doszło do 

spełnienia któregokolwiek z warunków określonych wyżej, co powoduje, że zamawiający nie 

był  uprawniony  do  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  na  żadnym  etapie.  Na 

poparcie stanowiska przystępujący wskazał na wybrane orzecznictwo. 

W  dalszej  części  stanowiska  przystępujący  wskazał,  że  zaistniały  spór  jest  konsekwencją 

niejednoznacznych  postanowień  siwz,  co  z  kolei  wyklucza  możliwość  uznania,  że 

wykonawca  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  jako  że  wątpliwości  co  do  treści 

warunku  udziału  nie  mogą  powodować  negatywnych  konsekwencji  dla  wykonawców 

uczestniczących w postępowaniu, co wiąże się także z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 

ustawy pzp. 

Wykonawca  potwierdził  fakt  pełnienia  wykazanej  w  ofercie  funkcji  przy  realizacji    spornej 

inwestycji wskazując, że nigdy nie twierdził, iż był tam powołany kierownik robót drogowych 

w  rozumieniu  art.  42  ustawy  Prawo  budowlane,  natomiast  pan  G. 

kierownikiem  robót 

drogowych,  którą  to  funkcję  i  nazwę  ustalił  i  powierzył  mu  wykonawca.  W  tym  znaczeniu 

należałoby znać za spełniony przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Zauważył, że 

o pełnieniu funkcji i nabycia doświadczenia nie przesądza  fakt dokonania wpisu określonej 

osoby do dziennika budowy i dokonywania przez nią wpisów. 

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia: 

Odwołujący  podkreślił,  że  wskazana  osoba  nie  pełniła  funkcji  kierownika  robót 

drogowych  na  wymienionej  inwestycji,  w  której  zresztą  nie  ustanowiono  takiej  funkcji.  W 

takim  stanie  rzeczy  spełniła  się  przesłanka  z  art.  24  ust  1  pkt  17  Pzp.  Zauważył,  że 

przeciwnicy  odwołania  odmiennie  intepretują  stosowanie  przepisu  uznając,  iż  fakt  podania 

nie

prawdziwych informacji  musi  mieć wpływ  na  decyzje Zamawiającego  podejmowanych  w 

toku  postępowania,  w  tym  również  decyzję  o  ocenie  spełnienia  warunków  przez 

wykonawców. W rzeczywistości  okoliczności  faktyczne  i  prawne  wskazane  w  odwołaniu są 

zgodne  z  aktualnym  orzecznictwem  sądowym  i  Izby.  Przypomniał  powołany  na  s.  7 

odwołania  wyrok  Sądu  w  Gdańsku  zapadły  w  analogicznym  stanie  faktycznym.  Wskazał 

także na konieczność uwzględnienia zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 Pzp. 

Stwierdz

ił, że orzecznictwo wskazane w piśmie zamawiającego dotyczy odmiennych stanów. 

Wskaz

ał na orzeczenie KIO  1282/20. Przypomniał treść pozacenowych warunków udziału w 

post

ępowaniu  odniesionych  do  osób  i  w  związku  z  tym  kryteria  oceny  ofert  oznaczone  w 

SIWZ w pkt XVIII jako litera B i D

. Zauważył, że przystępujący nie wykazał jaką rolę pełnił p. 

G.  przy  realizacji  omawianej  inwestycji  z

auważając,  że  funkcja  ww.  nigdzie  nie  została 

oficjalnie potwierdzona.  

Przypom

niał,  że  w  przedmiotowej  inwestycji  niespornie  nie  powołano  odrębnie  kierownika 

robót  drogowych,  którymi  kierował  kierownik  budowy  (art.  42  ust  4  prawa  budowlanego). 

Złożone przez przystępującego dotyczące wewnętrznego kierownika robót dokumenty uznał 

za  nieprzydatne.  Przypom

niał,  że  zadanie  3  było  uwzględnione  przez  Zamawiającego. 

Zauważył,  że  potencjalny  wpływ  błędnych  informacji  dotyczy  decyzji  zamawiającego  nie 

ograniczonych 

wyłącznie  do  ustalenia  wyniku  postępowania.  w  tym  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.   

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  przedstawione  w  pisemnej  odpowiedzi. 

Przypom

niał,  że  także  bez  uwzględnienia  spornego  zadania  oferta  przystępującego  nadal 

byłaby  najkorzystniejsza,  gdyż  zostałoby  zaliczone  doświadczenie  40  miesięcy  pełnienia 

funkcji,  a  nie  56  i  n

ie  zmieniłoby  to  pozycji  oferty  w  rankingu.  Zauważył  przy  tym,  że 

pozostałe 2 zadania nie są kwestionowane. Przypomniał, że art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp dotyczy 

inf

ormacji,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  i  zauważył,  że 

wskazane  w  odwołaniu  orzeczenia  Sądu  w  Gdańsku  i  Warszawie  traktują  o  możliwości 

wpływu na zachowanie Zamawiającego.  

Przystępujący wskazał na stanowisko w piśmie i poparł stanowisko Zamawiającego. 

W związku z przepisem, którego naruszenie jest zarzucane stwierdził, że informacje złożone, 

nawet  zakładając,  że  są  błędne,  nie  mają  nawet  potencjalnego  wpływu  na  decyzję 

z

amawiającego,  a  wpływ  taki  jest  niezbędną  przesłanką  zastosowania  przepisu.  Stwierdził, 

że przy inwestycji w Skierniewicach nie było wymogu ustanowienia funkcji kierownika robót 

drogowych,  a  p.  G. 

pełnił  taką  funkcję  w  wyniku  poleceń  służbowych.  Na  tę  okoliczność 

złożył    dokumenty  i  fragment  kosztorysu  z  podpisem  p.  G.,  a  także  częściowe  rozliczenie 

inwestycji weryfikowane przez p. G. 

podpisem z pieczątką „Kierownik Robót”. Przygotowując 

ofertę  Przystępujący  uznał,  że  prawidłowo  wskazał  rzeczywiste  doświadczenie  kierownika 

robót  drogowych  w  sposób  zgodny  z  postanowieniami  specyfikacji.  Przypomniał  treść 

ostatniego  zdania  pkt  18.6  SIWZ,  gdzie  stwierdzono,  iż  w  razie  wskazania  doświadczenia 

kierownika dłuższego niż 36 miesięcy, to oceny ofert zostanie przyjęty okres 36 miesięcy.  

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone 

odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym 

dokumentację  postępowania,  jak    również  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  na 

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zarzut,  w  sytuacji  potwierdzenia, 

wskazałby  na  możliwość  ubiegania  się  uzyskania  zamówienia  oraz  jego  realizacji  przez 

odwołującego,  a  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji 

udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  w  ustalonym  w 

postępowaniu stanie faktycznym,  Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

W  ocenie  Izby 

czynności  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania, 

prowadzące  do  wyboru najkorzystniejszej  oferty,  nie były  dokonane  z  naruszeniem  prawa  i 

nie  spełniły  się  w  toku  postępowania  przesłanki  mogące  uzasadniać  wykluczenie 

p

rzystępującego ze skutkiem w postaci uznania oferty za odrzuconą. 

Skład  orzekający  przypomina,  że  kwestionowane  w  odwołaniu  doświadczenie  dotyczy 

inwestycji  wymienionej  jako  zadanie  1  w  formularzu  ofertowym,  realizowanej  w 

Skierniewicach. Należy zauważyć, że niezależnie od tego, czy doświadczenie z tego zadania 

będzie, czy nie będzie uznane za właściwe, nie ma to żadnego wpływu na wynik punktowy 

oceny  doświadczenia  p.  G.,  przedstawionego  w  formularzu  ofertowym,  która  skutkowałaby 

maksymalną punktacją, podobnie zresztą, jak w pozostałych ofertach. 

Gdyby  nawet  przyjąć,  że  informacja  o  pełnionej  funkcji  na  przedmiotowej  inwestycji  była 

niezgodna  z  rzeczywist

ością,  pozostałoby  to  bez  wpływu  na  decyzję  podjętą    przez 

zamawiającego.  Jest  to  zatem  sytuacja,  w  której  także  ewentualne  nieuznanie 

doświadczenia  nabytego  w  ramach  przedmiotowej  inwestycji  nie  mogło,  chociażby 

potencjalnie,  wpływać  na  punktację  przyznaną  przystępującemu.  W  tym  kontekście  uznać 

należy za nieuprawnione stawianie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

pzp 

przez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec  wykonawcy  przystępującego  do 

postępowania odwoławczego. 

Istota  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  tej  podstawie  skupia  się 

bowiem  nie  tylko  na  zakwestionowaniu  zgodności  określonego  twierdzenia  ze  stanem 

faktycznym, ale przede wszystkim na tym, że błędna informacja powinna w sposób istotny, 

chociażby  potencjalnie,  wpływać  na  podejmowane  przez  zamawiającego  decyzje.  O  takim 

wpływie  nie  można  jednak  mówić  w  rozpatrywanym  stanie  faktycznym.  Skoro  zaś  bez 

względu  na  to,  czy  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  inwestycji  zostałoby  wskazane  w 

formularzu oferty, czy też nie, ocena zamawiającego byłaby taka sama i sprowadzałaby się 

do  uznania,  że  wymagania  w  zakresie  otrzymania  maksymalnej  liczby  punktów  za 

doświadczenie  kierownika  robót  drogowych  zostały  spełnione,  a  to  w  konsekwencji  nie 

mogłoby  skutkować  zmianą  decyzji  zamawiającego  o  uznaniu  oferty  przystępującego  za 

ofertę najkorzystniejszą. 

Należy  bowiem  stwierdzić,  że  dla  spełnienia  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  musi 

zaistnieć kumulatywne spełnienie dwóch warunków: 

przedstawienie  przez  wykonawcę  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji 

wprowadzających zamawiającego w błąd oraz 

informacje te mogą mieć istotnych wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  doszło  do  spełnienia  co  najmniej  jednego  z 

warunków  określonych  wyżej  tj.  wpływu,  a  co  najmniej  możliwości  wpływu  na  decyzję 

zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tak w toku badania i oceny ofert, jak i decyzji 

ustalającej wynik postępowania w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W konsekwencji  dokonanego  ustalenia  nie ma także  podstaw  do  twierdzenia  o  naruszeniu 

przez zamawiającego zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, w tym zasady równego 

traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  uznano,  że  kwestionowane  działania  Zamawiającego  były 

zgodne z przepisami ustawy Prawo z

amówień publicznych i ich nie naruszyły. 

Mając na  względzie stan rzeczy ustalony  w toku postępowania, Izba orzekła, jak  w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

stosownie do wyniku post

ępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).