Sygn. akt KIO 2432/20
WYROK
z dnia 23
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sputnik Software
Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Klinkierowej 7 (60-104 Poznań) oraz MADKOM
S.A.
z siedzibą w Gdyni przy Al. Zwycięstwa 96/98 (81-451 Gdynia) w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie przy ul. Basztowej
156 Kraków)
przy udziale wykonawcy REKORD SI Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku-Białej przy ul.
Kasprowicza 5 (43-300 Bielsko-
Biała), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz MADKOM S.A.
z siedzibą w Gdyni i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców
tytułem wpisu od odwołania.
Stosowni
e do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2432/20
UZASADNIENIE
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie zwane dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na Zaprojektowanie,
dostawę, wdrożenie, utrzymanie i rozwój zintegrowanego systemu ds. planowania budżetu i
obsługi finansowo - księgowej oraz sprawozdawczości w związku z realizacją Projektu pn.
„Zintegrowany System Informatyczny – narzędzia IT wspomagające zarządzanie
Województwem Małopolskim” (znak sprawy: IS-I.272.13.2019), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 maja 2020 r., pod numerem 2020/S 097-231668.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sputnik Software Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz MADKOM S.A. z siedzibą w Gdyni, zwani dalej:
„odwołującym” w dniu 25 września 2020 r. wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań
zamawiającego w toku postępowania, polegających na:
dokonaniu wybiórczej oraz dowolnej oceny wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2020 r.
dotyczących ceny oferty odwołującego;
uznaniu, że wyjaśnienia odwołującego z dnia 19 sierpnia 2020 r. nie potwierdzają iż cena
oferty odwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej;
odrzuceniu oferty odwołującego, jako zawierającej cenę rażąco niską;
ewentualne zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, mimo że
pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2020 r. było sformułowane w
sposób bardzo ogólny i w sprawie pozostawały wątpliwości wymagające dalszych wyjaśnień;
- odtajnieniu
części wyjaśnień ceny z dnia 19 sierpnia 2020 r. mimo, iż ww. wyjaśnienia
zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
- zaniechaniu dalszego procedowania w celu dokonania wyboru oferty o
dwołującego, jako
najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej d
alej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających
z powtórnej oceny ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie
innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1) art.
90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w
związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie
była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2020 r. oraz potwierdzały, że cena oferty odwołującego nie jest
rażąco niska, ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia;
2) art.
90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień
odwołującego z dnia 19 sierpnia 2020 r. w zakresie ceny oferty, przy jednoczesnym uznaniu
w trakcie oceny wyjaśnień, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest
konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień mimo, iż prawidłowe
ustalenie powyższych kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz
możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia;
3) art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realne, umożliwiające
realizację zamówienia i osiągnięcie zysku;
4) ewentualnie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed
odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz
możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia;
5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, z
wanej dalej: „Uznk”) przez
dokonanie odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego dnia 19 sierpnia 2020
r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r., które to dokumenty
w zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
Uznk.
W świetle powyższych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
ponieważ ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji
wniósł o:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty;
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego
badania i oceny ofert;
ewentualnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego połączone z ponownym wezwaniem odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień;
unieważnienie czynności odtajnienia wyjaśnień ceny z dnia 19 sierpnia 2020 r. mimo, iż
ww. wyjaśnienia zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego
realizację. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny jego wyjaśnień w sposób
wybiórczy i dowolny, co doprowadziło do niezasadnego ustalenia, że odwołujący złożył
ofertę zawierającą rażąco niską cenę i powinna podlegać ona odrzuceniu, co uniemożliwia
wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto, w ocenie odwołującego
zamawiający dokonał odtajnienia zawartych w wyjaśnieniach ceny informacji prawidłowo
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że jest uczestnikiem
postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów (w tym nie
zawiera rażąco niskiej ceny), a tym samym istnieje możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, zdaniem odwołującego,
m
iało istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we
wniesieniu odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną odwołującego w
postępowaniu, a uchybienia mogą zostać naprawione przez nakazanie zamawiającemu
wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu
zarzutów odwołania.
W zakresie pierwszego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności przytoczył treść
wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r., które zostało skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1
oraz ust. 1a Pzp. W ocenie odwołującego z tego wezwania wynikało, że chociaż odnosiło się
ono do wielu elementów cenowych oferty, w zakresie sposobu przedstawienia wyjaśnień to
miało charakter ogólny, a zamawiający nie wymagał od niego szczegółowego wyjaśnienia
wskazanych w wezwaniu elementów cenowych oferty. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi
na wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 19 sierpnia 2020 r., w których opisał metodę
obliczenia konkretnych elementów cenowych w sposób adekwatny do ogólnego wezwania z
dnia 11 sierpnia 2020 r. Zdaniem odwołującego pomimo złożenia wyjaśnień adekwatnych do
stopnia wezwania o wyjaśnienia czyniących zadość wezwaniu zamawiającego, wraz z
przedstawieniem dowodów, zamawiający niezasadnie uznał, że złożone wyjaśnienia jedynie
potwierdziły, iż cena zaoferowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską a ponadto są
na tyle ogólne, że należy uznać, że w ogóle nie zostały złożone na wezwanie z dnia 11
sierpnia
2020 r. W związku z powyższym zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę z
p
ostępowania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 15 września 2020 r.
Zamawiający dopuścił się przy tym szeregu uchybień o charakterze merytorycznym, jak
również formalnym.
Odnosząc się do poszczególnych treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu
jego oferty z dnia 15 wrz
eśnia 2020 r. począwszy od pkt 1 zawiadomienia, odwołujący
podkreślił, że trudno oczekiwać, aby zakres przykładowych zamówień zrealizowanych przez
o
dwołującego, a przedstawionych na wykazanie rynkowej wysokości cen za usługi podobne
świadczone w przedmiotowym postępowaniu, był tożsamy jak w przypadku przedmiotowego
p
ostępowania. Fakt, że w pewnym zakresie zamówienia wskazane na wykazanie rynkowości
zaoferowanych cen różnią się od przedmiotu zamówienia, o które ubiega się wykonawca jest
czymś normalnym, co nie powinno dyskwalifikować przykładowo podanych zrealizowanych
zamówień jako rzetelnej informacji potwierdzającej rynkowość oferowanych przez
wykonawcę cen. Co istotne, większość zamówień przedstawionych na wykazanie rzetelności
zaoferowanej ceny było realizowanych przy udziale tych samych lub podobnych
stanowiskowo specjalistów. Mając przy tym na uwadze, że znaczącą część zamówienia
będą realizowały osoby świadczące usługi intelektualne, wykazanie przez odwołującego
stawek tych specjalistów przy realizacji podobnych zamówień powinno zostać uznane za
istotny element w
yjaśnień z dnia 19 sierpnia 2020 r. Tymczasem zamawiający uznał, że
informacje dotyczące przykładowych, podobnych zamówień powinny dla swojej rzetelności
dotyczyć zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia objętego postępowaniem, co
należy uznać za wręcz niemożliwe.
W zakresie Ad 1. (U
sługi utrzymania systemów informatycznych BeSTi@ i SJO BeSTi@)
o
dwołujący wskazał, że niewykonywanie pewnych czynności w ramach projektu nie oznacza,
że nie można odnosić cen zastosowanych przy realizacji ww. zamówienia do cen usług
utrzymania systemu (która to czynność również stanowi przedmiot zamówienia w
p
ostępowaniu). Powyższe będzie miało odniesienie przede wszystkim do charakteru
wykonywanych prac i ich zakre
su (zakres dotyczył wszystkich JST i JO w Polsce i w zakresie
planowania budżetu i pełnej sprawozdawczości; w stosunku do części przedmiotu
zamówienia dotyczącej jednej JST (UMWM) oraz podległych jej WJO).
W zakresie Ad. 2 (Dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu teleinformatycznego wraz z
dostawą integracją i wdrożeniem oprogramowania „Front linę” oraz „Back Office” w celu
udostępnienia e-usług w ramach projektu „Lubuski e-Urząd II”) odwołujący wyjaśnił, że
zamawiający w wezwaniu z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie wymagał dokładnego wyjaśnienia
jaką funkcję zamawiający pełnił przy realizacji ww. zamówienia (wykonawcy czy
podwykonawcy) oraz czego dokładnie dotyczyły przedmiotowe usługi, niemniej jednak
poruszając tą kwestię niejako zobowiązał wykonawcę do wyjaśnienia, które jest następujące:
Wykonawca występuje jako konsorcjum, co można potwierdzić zapoznając się z
dokumentami postępowania widniejącymi pod linkiem, który w uzasadnieniu wskazał
zamawiający. Niezależnie od powyższego podanie informacji dotyczących ww. zamówienia
miało na celu wykazanie sposobu kształtowania się cen przy realizacji usług podobnych do
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, w szczególności wartości stawek wynagrodzenia
analogicznych specjalistów. Ta ostatnia kwestia została całkowicie zignorowana i
nieuwzględniona przez zamawiającego. Ponadto, podnoszenie przez zamawiającego
argumentu, że realizacja prac w ramach ww. zamówienia nastąpiła jedynie w obszarze
modułu sprawozdawczości finansowej należy uznać za bezzasadne. Zamawiający bowiem
j
ednocześnie potwierdza, że część prac (dla gminy Santok) była zgodna z przedmiotem ww.
zamówienia (wdrożenie oprogramowania „Front linę” oraz „Back Office”), co już samo w
sobie było wystarczające do porównania cen w powyższym postępowaniu względem cen
zao
ferowanych w przedmiotowym postępowaniu, w ramach którego udzielono wyjaśnień z
dnia 19 sierpnia 2020 r. Niestety zamawiający najprawdopodobniej nie zweryfikował
dokładnie przedmiotu zamówienia, z którego jednoznacznie wynika, że postępowanie
obejmuje wdro
żenie również w UMWL w zakresie podobnym do przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że tą część zamówienia zrealizuje pełnomocnik
konsorcjum.
W zakresie Ad. 3. (Dostawa sprzętu komputerowego, systemów dziedzinowych wraz z
oprogramowaniem, wdrożeniem i szkoleniem dla Powiatu Lubańskiego w ramach realizacji
projektu pn.: „Dalszy rozwój e-usług w Powiatach Libańskim”) oraz Ad. 4. (Dostawa:
infrastruktury sprzętowej i oprogramowania narzędziowego, platformy e-usług wraz z
systemami zasilającymi oraz wykonanie szkoleń na rzecz Miasta Kostrzyn nad Odrą)
odwołujący stwierdził, że sytuacja kształtowała się w sposób analogiczny jak w przypadku
dwóch poprzednich przedstawionych zamówień tj. przedmiot zamówienia nie był tożsamy z
przedmiotem zamówienia w toczącym się postępowaniu, natomiast pozwalał na weryfikację
rynkowości cen cząstkowych, co w konsekwencji pozwalało na uznanie ceny całkowitej
oferty odwołującego za cenę rynkową. Projekt, o którym mowa powyżej został zrealizowany.
Protokół zakończenia został podpisany z datą 9 czerwca 2020 r. Informacja podana przez
zamawiającego była nieprawdziwa, co jest kolejnym dowodem na to zamawiający
zweryfikował wyjaśnienia wykonawcy w sposób niewłaściwy lub stronniczy.
W zakresie Ad. 5. (Dostawa sprzętu komputerowego oraz oprogramowania niezbędnego do
realizacji e-
Usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia w ramach realizowanego projektu:
„Rozwój e-usług dla Gminy Brzeg Dolny) odwołujący wskazał, że po raz kolejny za
absurdalne należy uznać porównanie przez zamawiającego informacji dotyczących
przykładowych podobnych zamówień zrealizowanych przez odwołującego z przedmiotem
zamówienia, na które toczy się postępowanie w sposób „1 do 1”, a w konsekwencji uznanie
powołanych zamówień podobnych za nie pozwalające na porównanie cen z ceną usług
zaoferowanych przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Trudno również
zgodzić się z zamawiającym, aby prezentowany przez Wykonawcę zakres merytoryczny
zrealizowanego przez Wykonawcę zamówienia odbiegał od zakresu przedmiotu niniejszego
zamówienia planowanego do udzielenia przez Zamawiającego skoro przedstawione
doświadczenie częściowo pozwala na potwierdzenie rynkowości kosztów pracy specjalistów.
Powyższa argumentacja będzie miała również zastosowanie w zakresie fragmentu
uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego Ad. 6. (Dostawa sprzętu komputerowego oraz
oprogramowania niezbędnego do realizacji e-Usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia w
ramach realizowanego projektu: „Podniesienie jakości obsługi mieszkańców Dębicy, poprzez
w
drożenie innowacyjnych rozwiązań wpływających na poprawę efektywności i dostępności
e-
usług).
W odniesieniu do punktu 2 zawiadomienia o
dwołujący wskazał, że poza enumeratywnym
wyszczególnieniem czynności objętych przedmiotowym zamówieniem, zamawiający nie
sprecyzował dalszych wytycznych co do sposobu wyjaśnienia ww. elementów, zatem nie
mógł wymagać od odwołującego przedstawienia wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy,
na ile podkreślał w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego.
S
koro zamawiający miał dalsze wątpliwości co do treści pierwotnie złożonych wyjaśnień,
miał on obowiązek wezwać odwołującego do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień
ceny jego oferty. Podobnie w zakresie wymogu przedstawienia wyjaśnień co do
planowaneg
o zysku, kosztów pozostałych (mających marginalne znaczenie wobec
wysokości
wynagrodzeń
specjalistów)
oraz
czasochłonności
i
zaangażowania
poszczególnych członków zespołu, zamawiający poza samym zobowiązaniem do
wyjaśnienia cen ww. elementów, nie wprowadził dalszych wytycznych co do treści i sposobu
sformułowania wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający w treści uzasadnienia
zawiadomienia zacytował fragment wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r., zgodnie z treścią
którego: wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny muszą
wskazywać na obiektywne czynniki, m. in. zastosowane stawki robocze, składki kosztów
ogólnych,
szacowaną
pracochłonność,
koszty
pracownicze,
koszty
licencji
i
oprogramowania, koszty dojazdów, koszty szkoleń, itp., tak aby możliwa była rzetelna i
wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień. W odniesieniu do powyższego odwołujący wskazał,
że wyjaśnienia z dnia 19 sierpnia 2020 r. odnosiły się do wszystkich ww. kwestii cenowych w
sposób adekwatny do treści wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r., zatem czyniły zadość
obowiązkowi wykazania przez odwołującego rynkowego poziomu zaoferowanej ceny
całkowitej oferty. Zamawiający nie wskazał, które konkretnie elementy cenowe wyjaśnień
świadczą o tym, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska, podczas gdy zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji miał obowiązek takie elementy wskazać. Ponadto, odwołujący
wskazał, że już sam zacytowany przez zamawiającego fragment wyjaśnień ceny z dnia 19
sierpnia 2020 r. (na str. 9 uzasadnienia zawiadomienia) o dysponowaniu osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, spełniającymi wymagania wskazane w pkt. XI 3.2.2.2 SIWZ, oraz
przedstawienie przez odwołującego raportów płacowych (załączników do wyjaśnień ceny)
czyni zadość obowiązkowi wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. w zakresie pkt 19 wezwania.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku zamówień na usługi oparte na pracy intelektualnej,
znacząca część wynagrodzenia stanowią koszty wynagrodzenia osób realizujących na rzecz
wykonawcy czynności stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to o tyle istotna kwestia, że
wynegocjowanie odpowiednich wynagrodzeń z osobami świadczącymi powyższe usługi
będzie decydowało o ostatecznej cenie oferty złożonej w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. (sygn.
akt KIO 1358/19) doszła do wniosku, że wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych
na pracy intelektualnej nie musi stanowić miarodajnej podstawy do stwierdzenia, że cena
całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści
powyższego wyroku Izba odniosła się do kwestii wyceny usług intelektualnych, zwanych
również „usługami miękkimi”: w przypadku których zasadniczą pozycję kosztową stanowi
praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając ich kwalifikacje, wykształcenie oraz
pozycję rynkową. Przy tym koszty materiałów, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla
świadczącego takiego rodzaju usługi mają marginalne znaczenie wobec całej wartości
zamówienia. Izba w pierwszej kolejności zaznaczyła, że w przypadku kalkulacji ceny za
usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób
realizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych
wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów. Jak KIO wskazała w treści
uzasadnienia: Tego
typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny ,zweryfikować”
i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę, który to aspekt nie
stanowił jednak podstawy sporu pomiędzy Stronami. Założenie takie jest bowiem wynikiem
faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba je
świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca, która ma świadczyć –
ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych
średnich stawek lub kosztów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia doszedł również
do niezasadnego wniosku, że wydruki dotyczące raportów płacowych załączone do
wyjaśnień ceny z dnia 19 sierpnia 2020 r. nie mogą zostać uznane za wiarygodne dowody,
nie wskazując jednocześnie przyczyny, z powodu której nie można powyższych wydruków
uznać za wiarygodny dowód. Ponadto, za absurdalne należy uznać twierdzenie
zamawiającego, że powyższe wydruki nie mogą stanowić dowodu w ramach
przedmiotowych wyjaśnień ponieważ ich wykorzystywanie w celach komercyjnych (np.
doradztwo, granty, ustalanie wynagrodzeń w firmie) wymaga zakupu raportu premium dla
wybranego stanowiska. Z aplikacji można również korzystać po wykupieniu dostępu do strefy
premium portalu wynagrodzenia.pl
bądź uzyskaniu pisemnej zgody Sedlak & Sedlak.
Odwołujący wskazał, że Pzp nie wskazuje definicji co stanowi dowód przedstawiony w celu
wykazania, że cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, przez co może to być każda
informacja mogąca potwierdzić wyjaśniane przez odwołującego elementy (nie ma przy tym
znaczenia zastrzeżenie poczynione na stronie internetowej stanowiącej źródło informacji).
Odwołujący podkreślił, że skoro zamawiający oczekiwał szczegółowej kalkulacji (jeszcze
bardziej szczegółowej niż podanej przez odwołującego w treści wyjaśnień) powinien
wyspecyfikować swoje oczekiwania w treści samego wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Tymczasem treść wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. była w powyższym zakresie
sformułowana w sposób na tyle lakoniczny (co do sposobu przedstawienia wyjaśnień
konkretnych elementów), przez co również treść wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2020 r. była
adekwatna do przedstawionego przez za
mawiającego wezwania. Zamawiający niezasadnie
również podnosi, że Wskazany przez Wykonawcę średni koszt 1 osobogodziny w ocenie
Zamawiającego jest stanowczo za niski w stosunku do zakresu zamówienia i nie jest on
kosztem rynkowym
, podczas gdy jak już wynikało z przytoczonego uprzednio orzeczenia
KIO z dnia 31 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1358/19) usługi IT stanowią usługi intelektualne, a
ich wartość zależy przede wszystkim od decyzji świadczącego takie usługi. Zgodnie z
wymaganiami SIWZ - sekcja lii.1.3) S
IWZ Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe,
zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował „Kierownik Projektu - co najmniej 1
(jedna) osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie kierowania co najmniej dwoma
projektami polegającymi na wdrożeniu systemów informatycznych do obsługi co najmniej
obszaru finansowo -
księgowego dla jednostki sektora finansów publicznych”. Także
argumentacja i dowody zamawiającego, jakoby oczekiwał Kierownika Projektu IT nie
pokrywa się z rzeczywistością. Wobec zacytowanego fragmentu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt: KIO 633/18 należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu
odwołanie zostało ostatecznie oddalone przez Izbę, co wskazywało na zasadność wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dalszych wyjaśnień ceny i
uznania powyższych wyjaśnień za uzasadniające rynkowy poziom zaoferowanej ceny
(tymczasem w odróżnieniu od powyższego, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
zaniechał dalszego wezwania odwołującego do wyjaśnień ceny jego oferty mimo, że było to
w pełni zasadne). Za bezzasadne odwołujący uznał twierdzenie zamawiającego, aby cytat
przedstawiony w wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2020 r. nie pochodził z wyroku o sygn. akt:
KI
O 2573/15 przez co był nieprawdziwy. Odwołujący wskazał, że doszło do błędnego
oznaczenia sygnatury cytowanego wyroku (zamiast sygn. akt: KIO 2573/17, podano
sygnaturę akt: KIO 2573/15). Podkreślił przy tym, że skoro zamawiający pofatygował się, aby
przeanalizować zgodność sygnatur orzeczeń powołanych w wyjaśnieniach z 19 sierpnia
2020 r. z zacytowanymi fragmentami wyroków, powinien również sprawdzić czy w przypadku
niezgodności zacytowane fragmenty nie pochodzą z innych orzeczeń. Powyższe jedynie
wskazuje na subiektywne podejście zamawiającego do oceny treści wyjaśnień ceny z dnia
19 sierpnia 2020 r. przedstawionych przez odwołującego.
W zakresie punktu 3 uzasadnienia zawiadomienia odwołujący wskazał, że zamawiający nie
podał w wezwaniu jakich informacji oczekiwał by utwierdzić się w przekonaniu, że
w
ykonawca dotrzyma wszelkich obowiązkowych terminów. Z drugiej strony jeśli żądano by
od wykonawcy uszczegółowienia harmonogramu lub przedłożenia planu prac to byłoby to
wymaganie, które innych potencjalnych wykonawców stawiałoby na uprzywilejowanej pozycji
(nie muszą takich informacji podawać na tym etapie postępowania) i wymagałoby znacznie
więcej od wykonawcy niż zamawiający wymagał na etapie składania ofert. Zamawiający nie
określił w wezwaniu jakich informacji oczekuje by utwierdzić się w przekonaniu, że
wykonawca dotrzyma wszelkich zobowiązań określonych w SOPZ. Wykonawca podał
wszystko to co wymagał zamawiający. Odwołujący nie rozumiał dlaczego zamawiający na
wyjaśnienia wykonawcy dot. spełniania wymagań funkcjonalnych odpowiada stwierdzeniem
Znamienny
m jest fakt, iż wskazane przez Wykonawcę przykłady nie odnoszą się konkretnie
do systemu oferowanego przez Wykonawcę, a do hipotetycznej sytuacji bliżej
nieokreślonego systemu, oferowanego przez bliżej nieokreślonego Wykonawcę skoro
wykonawca zacytował wymagania na system z załącznika nr 1 do SOPZ a zamawiający
skomentował je jako funkcjonalność bliżej nieokreślonego systemu. Na marginesie
odwołujący zaznaczył, że zacytowany przez zamawiającego wyrok KIO z dnia 17
października 2017 r. (KIO 2084/17) nie będzie miał zastosowania w sprawie, ponieważ
odnosi się do innego przedmiotowo rodzaju usług tj. usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego.
W odniesieniu do punktu 4 uzasadnienia zawiadomienia, odwołujący stwierdził, że wbrew
twierdzeniom zamawiającego, wskazane przez niego czynniki dodatkowe wymienione w
wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2020 r. (jak specjalizacja Wykonawcy, lokalizacja czy brak
podwykonawstwa)
również mają istotny wpływ na określanie cen w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający nie uzasadnił przy tym, z jakich przyczyn jego zdaniem ww.
dodatkowe czynniki nie mają istotnego znaczenia. Podniesienie przez zamawiającego, że
praca zdalna nie wyróżnia odwołującego na tle innych wykonawców nie można uznać za
zasadne, ponieważ zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego nie wszyscy konkurencyjni
wykonawcy pozwalają swoim specjalistom na realizację zamówienia w trybie zdalnym. Co do
kosztów pracy odwołujący powtórzył, że wyjaśnienia z dnia 19 sierpnia 2020 r. są adekwatne
do treści Wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. (zamawiający nie wskazał wytycznych co do
sposobu przedstawienia powyższego elementu cenowego, a ponadto, nie zobowiązał
odwołującego do podawania tak szczegółowych informacji, jak zamawiający sugeruje w
uzasadnieniu zawiadomienia). Odw
ołujący ponownie wskazał, że skoro zamawiający powziął
dalsze wątpliwości co do treści wyjaśnień powinien wezwać odwołującego do dalszych
wyjaśnień. Ponadto, za niezrozumiałe należy uznać podnoszenie przez zamawiającego, że
stwierdzenie, iż „usługa intelektualna jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba świadcząca
takie usługi" jest sprzeczne z obowiązkiem wynikającym z art. 90 ust 1 pkt 1 ustawy.
Tymczasem powyższemu twierdzeniu zaprzecza cytowany już uprzednio wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1358/19). Za absurdalne – w ocenie
odwołującego – należy również uznać twierdzenie zamawiającego, że punktem odniesienia
cenowego nie mogą być ceny podobnych usług uprzednio świadczonych na rzecz
zamawiającego przez odwołującego, podczas gdy nawet mimo pewnych odmienności w
grupie użytkowników, czy pewnych elementów zakresu zamówienia wbrew twierdzeniom
zamawiającego oba zamówienia (zarówno poprzednie na rzecz zamawiającego i obecne –
na które toczy się przedmiotowe postępowanie) mogą być zrealizowane przez niemal
tożsamą grupę specjalistów. Powyższe jedynie potwierdza subiektywne podejście
z
amawiającego do oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Skoro punktem
odniesienia cenowego nie mogą być ceny podobnych usług to nie ma też zasadności w
próbie szacowania przez zamawiającego budżetu niniejszego zamówienia na podstawie
analogii do postępowania dla gminy Olsztyn. W ocenie odwołującego, zamawiający w
konsekwencji bezzasadnie stwierdził, iż w przedmiotowym przypadku nastąpiło wypełnienie
dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp, gdyż po pierwsze złożone przez odwołującego wyjaśnienia
rzekomo nie potwierdzają, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto, odwołujący rzekomo nie złożył wyjaśnień
oraz dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dalej
zamawiający wskazał, że użyte w art. 90 ust. 3 ustawy sformułowanie „odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca składa
wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie zauważył przy tym, że jak
już wielokrotnie powtarzał odwołujący w treści odwołania, że wyjaśnienia ceny z 19 sierpnia
2020 r. były adekwatne do treści wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r., przez co odwołujący
uczynił zadość wezwaniu. W konsekwencji doszło do naruszenia przez zamawiającego art.
90 ust. 3 Pzp. Na marginesie odwołujący wskazał, że istnieje również podstawa do
podważenia zacytowanych przez zamawiającego wyroków (brak odniesienia do
przedmiotowego stanu faktycznego):
- z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 416/17
– zamówienie dotyczyło przebudowy
infrastruktury kolejowej;
- z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 547/15
– zamówienie dotyczyło usług przewozu
zwłok la prokuratur okręgu Świętokrzyskiego;
z dnia 21 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1984/19 – zacytowany fragment
uzasadnienia w ogóle nie pochodzi ze wskazanego przez zamawiającego wyroku (powyższe
podkreśla subiektywne podejście zamawiającego, który szczegółowo zweryfikował zgodność
sygnatur z cytowanymi przez odwołującego fragmentami orzeczenia, nie czynią podobnie w
zakresie cytowanych przez siebie fragmentów wyroków KIO);
z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19 – zamówienie dotyczyło
dostosowania
obwodnicy terenu technicznego do instrukcji o ochronie obiektów
Wojskowych,
- z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 619/19
– zamówienie dotyczyło całorocznego
utrzymania porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego utrzymania i pielęgnacji
ter
enów zieleni przy budynkach będących w zarządzie Kancelarii Sejmu.
Zdaniem odwołującego ocena jego wyjaśnień została dokonana przez zamawiającego
wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia zawiadomienia o czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z dnia 15 września 2020 r. wynika, że wyjaśnienia ceny z dnia 19
sierpnia 2020 r. zostały ocenione w sposób błędny i subiektywny. Ocena rażąco niskiej ceny
jest czynnością w dużej mierze subiektywną w związku z czym zamawiający powinien podjąć
wszelkie środki w celu zobiektywizowania dokonywanej oceny. Przede wszystkim powinien
on dokonać badania oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności sprawy, właściwości
wykonawców oraz charakteru zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w konsekwencji dokonania błędnej i nieprzejrzystej oceny wyjaśnień
z dnia 19 sierpnia 2020 r. w zakresie ceny jego oferty doszło również do naruszenia art. 90
ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wobec błędnej oceny wyjaśnień
uznał, że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę poniżej kosztów jakie
będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie. W konsekwencji zamawiający błędnie
uznał, że oferta odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. Tymczasem, jak już podkreślał odwołujący, uczynił
on zadość wezwaniu zamawiającego, a błędna ocena wyjaśnień wynikała z ogólnej treści
wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r., dokonania wybiórczej i błędnej oceny poszczególnych
elementów wyjaśnień oraz zaniechania dalszych wyjaśnień, mimo wystąpienia wątpliwości.
Poprawna ocena wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2020 r. powinna bowiem prowadzić do
wniosku, że cena przedstawiona przez odwołującego stanowi cenę rynkową i pozwala na
realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszelkich wynikających z tego tytułu kosztów oraz
osiągnięcia zysku na odpowiednim poziomie. Ponieważ zamawiający dopuścił się licznych
błędów formalnych i merytorycznych przy dokonywaniu oceny ceny oferty odwołującego, w
konsekwencji błędnie uznał, że oferta odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należy przy tym podkreślić, że treść uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego z dnia 15 września 2020 r. (niezależnie od jego długości)
jest bardzo ogólnikowa i brak jest w niej jakichkolwiek konkretnych argumentów w aspekcie
występowania w ofercie odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko
szczątkowo, ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez
odwołującego. Zaoferowana cena nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. W
utrwalonej linii orzeczniczej KIO mianem „rażąco niskiej ceny” określa się bowiem cenę
niewiarygodną nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub
roboty budowlanej. W przedmiotowej spraw
ie, omawianej ceny w żadnym razie nie można
uznać za rażąco niską. Zaoferowane ceny są cenami realnymi, zapewniającymi wykonanie
zamówienia na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującymi
odwołującemu zysk, a tymczasem za cenę rażąco niską uznać można jedynie ceną
nierealistyczną poniżej rzeczywistych kosztów wykonania.
W związku z powyższym odwołujący zreasumował, że zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 90 ust. 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w
zw
iązku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, iż nie
była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz potwierdzały, że cena oferty odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia
prawidłowa realizację przedmiotu zamówienia.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący
stwierdził, że jak wskazał na wstępie poprzedniego zarzutu, wezwanie do złożenia wyjaśnień
z dnia 11 sierpnia 2020 r. zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny, polegający na
przytoczeniu fragmentu art. 90 ust. 1 Pzp oraz powołaniu się na czynności stanowiące
przedmiot zamówienia. Powyższe wskazuje, że zamawiający nie postawił żadnych
szczegółowych oczekiwań co do treści przedstawianych wyjaśnień, nie oczekując przy tym
również szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych. W związku z
powyższym dokonana przez zamawiającego ocena złożonych przez niego wyjaśnień jest
wadliwa. Zamawiający całkowicie pominął, że sformułowane przez niego wezwanie było
bardzo ogólne, nawet mimo wskazania pewnych elementów cenowych podlegających
wyjaśnieniu. Oznacza to, że zamawiający dokonał oceny wyjaśnień odwołującego bez
uwzględnienia poziomu szczegółowości sporządzonego przez siebie wezwania do złożenia
wyjaśnień. Mając na uwadze, że wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 Pzp stanowią
instytucję wysoce ocenną, zamawiający w celu uniknięcia zarzutu dokonania subiektywnej
oceny wyjaśnień powinien sformułować wezwanie na tyle precyzyjnie, aby przedstawione
przez odwołującego wyjaśnienia rozwiewały wszelkie wątpliwości co do sposobu obliczenia
ceny oferty oraz potwierdzenia jej rynkowego pozio
mu. Względnie zamawiający winien
wezwać wykonawcę o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w celu przedstawienia
bardziej szczegółowych wyjaśnień i rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości. Zamawiający
nie może zatem wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający w okolicznościach sprawy
dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp ponieważ nie sprecyzował oczekiwań i wymagań
co do treści przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień, a jednocześnie mimo
powstałych jego zdaniem wątpliwości, nie zobowiązał odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień, co wskazuje, że dokonał w tym zakresie subiektywnej oceny ww. wyjaśnień.
Jednocześnie zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców w trakcie badania i oceny ofert.
Co do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1
pkt 4 Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień o
charakterze ogólnym, skutkiem czego, zamawiający następnie doszedł do (błędnego
zdaniem odwołującego) wniosku, że złożone wyjaśnienia były na tyle ogólne, że należy
uznać jakby w ogóle nie zostały złożone, co zdaniem zamawiającego skutkowało
koniecznością uznania ceny oferty odwołującego za cenę rażąco niską. Odwołujący w
pierwszej kolejności podkreślił, że uznanie jego oferty za zawierającą cenę rażąco niską
wynika jedynie z błędnej i wybiórczej oceny jego wyjaśnień przez zamawiającego,
nieadekwatnej do treści wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. Niemniej jednak wobec
rzeczywistego powstania dalszych wątpliwości związanych z treścią udzielonych wyjaśnień,
zamawiający był przede wszystkim zobowiązany do wezwania odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień, w celu rozwiania ewentualnych okoliczności. Powyższe było tym
bardziej zasadne ze względu na ogólny charakter wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. W
ocenie odwołującego, zamawiający miał wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, natomiast
nie było tak, że potwierdziły one rażąco niską cenę. W takiej sytuacji zamawiający, przed
odrzuceniem oferty, powinien był wezwać odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić mu
odniesienie się do wszelkich wątpliwości zamawiającego. Gdyby zamawiający wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty wykonawcy, to o
dwołujący udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie
wyeliminowałby wszelkie wątpliwości zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny oraz możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. W takiej
sytuacji nie doszłoby do odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. W
związku z powyższym zamawiający dopuścił się ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 w
zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez odrzuceniem jego oferty,
mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk
odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 15 września 2020 r. poinformował odwołującego
o odtajnieniu
części wyjaśnień ceny z dnia 19 sierpnia 2020 r. prawidłowo zastrzeżonych
przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu swojej decyzji
z
amawiający podnosił, że ze struktury skonstruowania pisma wykonawcy wynika, iż
tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została praktycznie cała treść wyjaśnień, tj. od strony 3 aż
do strony 14 w
yjaśnień włącznie. Tymczasem zamawiający niezasadnie wskazuje w dalszej
części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy sprzeczność, z której rzekomo wynika, iż
tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została jedynie szczegółowa kalkulacja ceny oraz
w
ypełnione tabele z wymaganiami, stanowiące załącznik nr 1 do SOPZ, na potrzeby
kryterium oceny ofert (K2).
Odwołujący wyjaśnił, że jak wskazuje przepis art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art.
8 ust. 3 Pzp postanowienie umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
niepodlegających udostępnieniu. Ponadto jak wynika z art. 11 ust. 2 Uznk
przez informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności. Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiadają wartość gospodarczą;
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zdaniem odwołującego bliższa analiza wskazanych powyżej elementów uprawniała do
twierdzenia, że w zasadzie wszystkie powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego
wspólnego mianownika, tj. poufności. Jeżeli bowiem charakter informacji stanowi dla
przedsiębiorcy określoną wartość gospodarczą w związku z czym wykonawca ten, przy
zachowaniu należytej staranności, podejmuje działania w celu jej zabezpieczenia, to dana
informacja niewątpliwie jest poufna. Każda osoba zwykle zajmująca się tym rodzajem
informacji nie może też mieć do niej dostępu lub nie może takiego dostępu łatwo uzyskać.
Informację można zatem uznać za chronioną na podstawie przepisów Uznk wówczas, jeśli
jest ona poufna. Jest to warunek konieczny dla sku
tecznego zastrzeżenia jej na podstawie
art. 11 ust. 2 Uznk.
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż na gruncie obecnie obowiązującego art. 11
Uznk ochronie podlega każda informacja bez względu na jej charakter, zaś w szczególności
dotyczy to informacji handlowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych.
Taką
tezę potwierdza również uzasadnienie noweli ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 5 lipca 2002 roku, w którym czytamy, że: W przepisach tych rozszerzono zakres
ochrony inter
esów przedsiębiorcy, związanych z jego działalnością zawodową. Mianowicie
ochroną tą objęto wszelkie informacje, mające dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
które przedsiębiorca uznał za poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu
utrzymania tych informacji w tajemnicy.
Obecnie ochronie podlega więc m.in. informacja
technologiczna {np. sposoby produkcji, system sprawdzania jakości), informacja techniczna
(np. projekty nieopatentowanych rozwiązań technicznych, modele rozwiązań technicznych,
d
ane techniczne), informacja handlowa {np. korespondencja z kontrahentami dotycząca
umów, listy dostawców, klientów, podwykonawców) informacja organizacyjna (np. zasady
organizacji i zarządzania, procedury wewnętrzne, prognozy sprzedaży, system dystrybucji,
wynagrodzenia wypłacane pracownikom). Należy więc stwierdzić, iż pojęcie „tajemnica
przedsiębiorstwa” obejmuje szeroki katalog informacji o zróżnicowanym charakterze.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla odwołującego charakter
gospodarczo-
handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa. Zawierają one szczegółowe
informacje na temat stosowanej przez odwołującego polityki cenowej, polityki pozyskiwania
kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób
o
dwołujący organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje. Na podstawie tych
informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale odwołującego, jej
powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii
działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich innych
elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe
informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania
odwołującego na rynku IT.
Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk
odwołujący wskazał, że wynikają z niej następujące wnioski:
ocenie czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako
całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich
zestawienie i wzajemne powiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną
wartość gospodarczą;
informacja nie może być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty i oświadczenia nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w
szczególności nie były publicznie ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i
treści tożsamej z przedstawioną w ofercie. Inaczej mówiąc, w takim kształcie nigdy nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Podkreślił przy tym, że w wyjaśnienia z dnia 19
sierpnia 2020 r. wykazał, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjęto niezbędne
działania w zakresie zachowania ich poufności.
W związku z powyższym w ocenie odwołującego w okolicznościach sprawy ziściły się
wszystkie przesłanki niezbędne do zastrzeżenia części wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2020 r.
jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego. Zamawiający informując o odtajnieniu
powyższych informacji dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca REKORD SI Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku-Białej.
Odwołujący w dniu 16 października 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe
uzupełniające uzasadnienie zarzutów odwołania z dnia 25 września 2020 r. Do pisma
załączył także dowody.
Zamawiający w dniu 19 października 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie
dla tego wniosku.
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył dowody oraz pismo
procesowe stanowiące odpowiedź na pismo procesowe odwołującego z dnia 16
października 2020 r zawierające uzupełniające uzasadnienie zarzutów odwołania z dnia 25
września 2020 r.
Wykonawca REKORD SI Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku-Białej na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19
października 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania oraz
podał argumentację w tym zakresie. Do pisma procesowego ww. wykonawca załączył
dowody.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykonawcę REKORD SI Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (zwanego dalej:
„przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive,
przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 października 2020 r., w tym w
szczególności z treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
- pisma z dnia 11
sierpnia 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego
do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp;
- pisma z dnia 19
sierpnia 2020 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami;
zawiadomienia z dnia 15 września 2020 r. o odrzuceniu oferty odwołującego;
zawiadomienia z dnia 15 września 2020 r. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
odwołującego;
załączonych do pisma procesowego odwołującego z dnia 16 października 2020 r.:
wyciągu z dokumentacji postępowania pn. Usługi utrzymania systemów informatycznych
BeSTi@ i SJO BeSTi@;
wyniku postępowania pn. Dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu teleinformatycznego
wraz z dostawą, integracją i wdrożeniem oprogramowania ,,Front line" oraz ,,Back office" w
celu udostępnienia e-usług w ramach projektu „Lubuski e-Urząd II”;
- w
yjaśnień dot. rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum w postępowaniu pn. jw.;
- umowy k
onsorcjum w postępowaniu pn. jw.;
- w
yciągu z dokumentacji postępowania pn. jw.;
- w
yciągu z dokumentacji postępowania pn. Dostawa sprzętu komputerowego, systemów
dziedzinowych wraz z oprogramowaniem, wdrożeniem i szkoleniem dla Powiatu
Lubańskiego w ramach realizacji projektu pn.: ,,Dalszy rozwój e-usług w Powiatach
Lubańskim";
wyciągu z dokumentacji postępowania pn. Dostawa: infrastruktury sprzętowej i
oprogramowania narzędziowego, platformy e-usług wraz z systemami zasilającymi oraz
szkoleń w ramach projektu „Wdrożenie i rozwój e-usług w administracji samorządowej oraz
podnoszenie bezpieczeństwa teleinformatycznego;
- protok
ołu zakończenia wdrożenia dotyczący postępowania pn. jw.
wyciągu z dokumentacji postępowania pn. Dostawa sprzętu komputerowego oraz
oprogramowania niezbędnego do realizacji e-Usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia w
ramach realizowanego projektu: „Rozwój e-usług dla Gminy Brzeg Dolny,
- w
yciągu z dokumentacji postępowania pn. Dostawa sprzętu komputerowego oraz
oprogramowania niezbędnego do realizacji e-Usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia w
ramach realizowanego projektu: „Podniesienie jakości obsługi mieszkańców Dębicy, poprzez
wdrożenie innowacyjnych rozwiązań wpływających na poprawę efektywności i dostępności
e-
usług”;
- dokumentacji
postępowania pn. Zakup i wdrożenie systemu finansowo-księgowego w
Gminie Olsztyn;
- dokumentacji
postępowania pn. jw. – wykaz Jednostek organizacyjnych;
- dokumentacji
postępowania pn. jw. – wzór umowy;
- z
ałącznika nr 11 do umowy realizacji zamówienia udzielonego w ramach postępowania pn.
Zakup i wdrożenie systemu finansowo-księgowego w Gminie Olsztyn,
dwóch wykazów jednostek;
załączonych do odpowiedzi na odwołanie odpowiedzi udzielanych w grudniu 2019 r. oraz
w kw
ietniu 2020 r. przez MADKOM S.A. w ramach szacowania wartości zamówienia w
postępowaniu;
załączonej do pisma zamawiającego z dnia 19 października 2020 r. listy jednostek
objętych zamówieniem na etapie szacowania przeprowadzonego w kwietniu 2020 r.;
załączonych do pisma procesowego przystępującego:
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 22 sierpnia 2019 r., 2019/S 161-396701;
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 24 maja 2019 r., 2019/S 100-242620;
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 18 czerwca 2020 r., 2020/S 117-284498;
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 3 czerwca 2020 r., 2020/S 106-257323;
umowy
opieki
autorskiej
nad
oprogramowaniem
Nowoczesny
Urząd
nr
ON.1330.1.2018.WB z dnia 2 stycznia 2018 r.;
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 26 marca 2019 r., 2019/S 060-139579;
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 23 marca 2017 r., 2017/S 058-108159;
listu referencyjnego wystawiony przez Gminę Miejską Bolesławiec z dnia 31 października
2018 r.;
- aneksu nr 2 do umowy nr 171.RlP.2017 z dnia 15 grudnia 2017 r., zawartego w dniu 13
lipca 2018 r.;
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
- w
ydruku komunikatu z platformy zakupowej odnośnie zamówienia realizowanego na rzecz
W
ojewództwa Pomorskiego;
- z
estawienia stanowiącego porównanie zamówień o podobnym zakresie i złożoności, które
dotyczy przedmiotowego zamówienia oraz zamówienia na rzecz Województwa
Pomorskiego;
- z
estawienia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie;
- zawiadomienia o wyborze oferty 1
października 2019 r. w postępowaniu prowadzonym
przez
Województwo Pomorskie;
wyciągu z SIWZ postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie;
- aneksu nr 1 do umowy Konsorcjum dnia 11 lutego 2020
r. pomiędzy Sputnik Software Sp. z
o.o. oraz Zeto Pro
jekt Sp. z o.o. dotyczącej realizacji zamówienia na rzecz Województwa
Lubuskiego wraz z potwierdzonym notarialnie pełnomocnictwem pełnomocnika Sputnik
Software Sp. z o.o.;
- o
pinii biegłego rewidenta z dnia 19 sierpnia 2020 r. dotyczącej stosowania art. 33 ustawy o
rachunkowości w zakresie możliwości zaliczenia kosztów wytworzenia wartości
niematerialnych do rozliczenia kosztów działalności spółki.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp do
udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W wezwaniu zamawiający wskazał, że W związku z faktem, iż całkowita cena za wykonanie
zamówienia zaproponowana przez Państwa w formularzu ofertowym, tj. 4 479 652,62 zł
brutto, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 66,07% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a jednocześnie jest niższa o 71,94%
od szacunkowej warto
ści zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto zamawiający zwrócił w wezwaniu m. in. na następujące okoliczności:
Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny muszą
wskazywać na obiektywne czynniki, m. in. zastosowane stawki robocze, składki kosztów
ogólnych,
szacowaną
pracochłonność,
koszty
pracownicze,
koszty
licencji
i
oprogramowania, koszty dojazdów, koszty szkoleń, itp., tak aby możliwa była rzetelna i
wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia
powodów zaoferowania niskiej ceny, w tym do przekazania informacji dotyczącej kosztów (w
tym kosztów pracy), zastosowanej marży i osiąganego zysku oraz wykazania stanu
faktycznego.
Jednocześnie w związku z faktem, iż w formularzu ofertowym podali Państwo cenę 1 jednej
godziny pracy specjalisty za świadczenie Usług Rozwoju: brutto 184,50 zł, kwota brutto
Państwa oferty w zakresie samych Usług Rozwoju opiewa na kwotę 738 000,00 zł brutto.
Z czystej kalkulacji matematycznej wynika, iż na pozostały zakres usług realizowanych w
ramach zamówienia przeznaczacie Państwo kwotę 3 741 652,62 zł brutto.
Ponadto, Zamawiający, analizując załączone do Państwa oferty wypełnione tabele z
wymaganiami na potrzeby kryterium oceny ofert (K2), stwierdził, iż wskazali Państwo, że
większość tj. 1570 wymagań oferowany system będzie dopiero posiadał (tabela poniżej),
Zamawiający zwraca się z prośbą o uwzględnienie w wyjaśnieniach również kosztów
wytworzenia tego oprogramowania.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia pismem z dnia
19 sierpnia 2020 r.
Wyjaśnienia od strony 3 do strony 14 zostały zastrzeżone przez
odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa (przy czym uzasadnienie tego
zastrzeżenia zostało zawarte na stronie 2 wyjaśnień). Do wyjaśnień zostały załączone
następujące dowody:
kopia umowy NDA zawartej pomiędzy pełnomocnikiem konsorcjum a członkiem
konsorcjum,
na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia tych informacji jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa;
cztery wydruki stanowiące raporty płacowe dla stanowisk, których zapewnienia przez okres
realizacji u
mowy wymaga zamawiający.
Zamawiający zawiadomieniem z dnia 15 września 2020 r. odrzucił ofertę
odwołującego na postawie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp.
W zawiadomieniu podał uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności.
Oddzielnym zawiadomieniem z dnia 15 września 2020 r. zamawiający poinformował
odwołującego o odtajnieniu jego wyjaśnień z wyłączeniem kalkulacji kosztów zawartych w
tabeli na stronach od 7 do 9 oraz szczegółowych informacji dotyczących zadeklarowanych
przez
odwołującego funkcjonalności w załączniku Wypełnione tabele z wymaganiami,
stanowiące załącznik nr 1 do SOPZ, na potrzeby kryterium oceny ofert (K2). W
zawiadomieniu podał uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryg
inalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
m
inimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
- art. 8 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 11 ust. 2 Uznk
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Co do meritum zarzuty odwołania można było podzielić na dwie grupy. Pierwsza
grupa zarzutów odnosiła się do czynności odrzucenia oferty odwołującego, a druga grupa do
odtajnienia przez zamawiającego części informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba poniżej odniosła się do postawionych w
odwołaniu zarzutów w kolejności wynikającej z konstrukcji odwołania tj. w pierwszej
kolejności do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego, w tym także do
zarzutu ewentualnego, a następnie do zarzutu dotyczącego odtajnienia zastrzeżonych przez
odwołującego informacji.
Przechodząc do uzasadnienia dotyczącego pierwszej grupy zarzutów skład
orzekający na wstępie wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich potwierdzenie w zakresie ceny
oferty, ponieważ cena zaoferowana przez odwołującego wydała się zamawiającemu rażąco
niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności była niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a jednocześnie była niższa o ponad 30% od
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług (nawet
jeśli przyjąć samą szacunkową wartość zamówienia „podstawowego”). Na marginesie Izba
doszła do przekonania, że wątpliwości zamawiającego co do realności ceny z oferty
odwołującego były uzasadnione, także przez okoliczności jakie miały miejsce podczas
szacowania wartości zamówienia w postępowaniu. Otóż zamawiający dokonał sposobu
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia przez uwzględnienie uzyskanych odpowiedzi,
otrzymanych
od potencjalnych wykonawców w związku z wysyłanymi do nich zapytaniami
cenowymi i takiego rozeznania dokonał trzykrotnie w listopadzie i grudniu 2019 r. oraz w
kwietniu 2020 r. Jak wynika z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie członek
konsorcjum odwołującego tj. MADKOM S.A. dwukrotnie przekazywał swoje odpowiedzi w
ramach prowadzonych rozeznań i zaproponowane przez niego wtedy informacje w zakresie
potencjalnej ceny
przekraczały 16 mln zł netto, co oznacza, że były ponad trzykrotnie wyższe
od ceny oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego.
Izba podkreśla, iż konsekwencją wezwania wystosowanego przez zamawiającego pismem z
dnia 11 sierpnia
2020 r. było powstanie domniemania, iż zaoferowana przez odwołującego
cena oferty jest ceną rażąco niską, a obowiązkiem odwołującego, było obalenie tego
domniemania w złożonych wyjaśnieniach, pod rygorem odrzucenia oferty. Skład orzekający
oceniając wyjaśnienia odwołującego z dnia 19 sierpnia 2020 r. wraz z załączonymi do nich
dowodami doszedł do przekonania, że odwołujący nie obalił powstałego wobec jego oferty
domniemania przez co słusznie odwołujący odrzucił jego ofertę w postępowaniu.
W
ocenie Izby zamawiający zasadnie argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że
odwołujący próbował przerzucić na niego ciężar udowodnienia, iż cena oferty odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący istotę swojej argumentacji przedstawionej w
od
wołaniu oparł na próbie dowiedzenia, że to w wyniku działania zamawiającego, nie
udowodnił, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zamawiający nie napisał jak odwołujący miał to zrobić, nie wskazał
sposobu
przedstawienia wyjaśnień i nie wymagał szczegółowego wyjaśnienia wskazanych w
wezwaniu elementów cenowych oferty. Wbrew twierdzeniom odwołującego skład orzekający
uznał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2020 r. zawierało
uszczegółowione informacje jakie powinien przedstawić w swoich wyjaśnieniach odwołujący
oraz określało elementy w odniesieniu, do których zamawiający oczekiwał od odwołującego
dokładniejszych wyjaśnień. Warto zwrócić uwagę, że zamawiający w wezwaniu wskazał, iż
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musiały
wskazywać na obiektywne czynniki m. in. zastosowane stawki robocze, składki kosztów
ogólnych,
szacowaną
pracochłonność,
koszty
pracownicze,
koszty
licencji
i
oprogramowania, koszty dojaz
dów, koszty szkoleń, itp. Wykonawca zobowiązany był do
przekazania informacji dotyczącej kosztów (w tym kosztów pracy), zastosowanej marży i
osiąganego zysku oraz wykazania stanu faktycznego. Ponadto zamawiający wskazał w
wezwaniu, iż biorąc pod uwagę cenę ofertową jednej godziny pracy specjalisty za
świadczenie Usług Rozwoju na pozostały zakres usług realizowanych w ramach zamówienia
odwołujący przeznaczył kwotę 3 741 652,62 zł brutto. Dodatkowo zamawiający zwrócił się z
prośbą o uwzględnienie w wyjaśnieniach kosztu wytworzenia 1570 wymagań, których
oferowany system na dzień złożenia oferty nie posiadał oraz załączył w tym zakresie
szczegółową tabelę. W związku z tym nie można było przyjąć, że wezwanie zamawiającego
było bardzo ogólne i polegało na przytoczeniu fragmentu art. 90 ust. 1 Pzp oraz powołaniu
się na czynności stanowiące przedmiot zamówienia, jak próbował wywodzić to odwołujący.
Przechodząc do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 19 sierpnia 2020 r.,
należy wskazać, że odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na swoje doświadczenie i
odniósł się do porównania zamówień podobnych. W ocenie składu orzekającego odniesienie
się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny do zamówień podobnych może być wystarczające,
jednakże wyjaśnienie dokonane w taki sposób nie może opierać się wyłącznie na
ogólnikowych i nieudowodnionych informacjach. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach odniósł
się do sześciu zamówień, które według niego były podobne do przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił bardzo mało konkretnych informacji z przywołanych
zamówień oraz w zasadzie nie wskazał w jaki sposób okoliczności z tych podobnych
zamówień przekładają się na przedmiotowe zamówienie, a szczególnie na poziom
zaoferowanej przez niego ceny. Co istotne od
wołujący do wyjaśnień nie załączył żadnych
dowodów potwierdzających powołane podobieństwa i wynikające z nich okoliczności. Jak
ustaliła Izba odwołujący dopiero w piśmie procesowym z 16 października 2020 r., w którym
zawarł uzupełniającą argumentację do uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu, załączył
dokumenty dotyczące podobnych postępowań i de facto dopiero wtedy podjął próbę
właściwej prezentacji swoich twierdzeń i uprawdopodobnienia stanowiska z wyjaśnień. Izba
w tym zakresie stwierdziła, że zamawiający nie miał obowiązku znać dokładnych
okoliczności dotyczących zamówień podobnych zaprezentowanych przez odwołującego i
wobec bardzo ogólnikowych, zdawkowych i niepopartych żadnymi dowodami wyjaśnień,
próbował na własną rękę ustalić zakres i stan tych zamówień. W związku z tym poziom i
trafność ustaleń w tym zakresie dokonane przez zamawiającego miały znaczenie
drugorzędne, ponieważ to odwołujący powinien już w wyjaśnieniach dążyć do możliwie
najdokładniejszego i szczegółowego wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego. Wobec
ogólnych i nieudowodnionych argumentów odwołującego z wyjaśnień z dnia 19 sierpnia
2020 r., zamawiający w ocenie Izby dochował staranności przy analizowaniu argumentacji
odwołującego w zakresie przywołanych zamówień podobnych, natomiast dalsza polemika
pomiędzy odwołującym i zamawiającym w tym zakresie polegała na tym, że to odwołujący
próbował podważać ustalenia zamawiającego i wykazywać błędy w stwierdzonych przez
niego okolicznościach odnoszących się do przywołanych zamówień podobnych. To oznacza,
że to odwołujący próbował stawiać się w roli recenzenta argumentacji zamawiającego,
natomiast zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, czyli odwołującym w
związku z tym to on powinien udowodnić swoje twierdzenia przed zamawiającym, a nie
odwrotnie.
Tym samym odwołujący dopiero pismem z dnia 16 października 2020 r. próbował
wykonywać rzetelnie, spoczywający na nim obowiązek przy czym okoliczność ta nie mogła
przemawiać na jego korzyść, ponieważ po pierwsze – argumentację oraz dowody złożone
przy okazji tego pisma skład orzekający uznał za spóźnione, a po drugie pomimo pewnych
postępów odwołującego przy prezentowaniu argumentacji w ten sposób zabrakło w niej, z
punktu widzenia rozstrzygnięcia, kwestii najistotniejszej tj. odniesienia się do ceny lub jej
elementów w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w dalszym ciągu nie przedstawił
jasnej i niewątpliwej informacji, jak określone elementy z przywołanych w wyjaśnieniach,
podobnych zamówień przekładały się konkretnie na poziom ceny lub jej elementów w
przedmiotowym postępowaniu. W odwołaniu wyraźnie stwierdzono, że w związku z tym, iż
znaczną część zamówienia będą realizowały osoby świadczące usługi intelektualne,
wykazanie przez odwołującego stawek tych specjalistów przy realizacji podobnych
zamówień powinno zostać uznane za istotny element wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2020 r. W
dowodzeniu powyższej okoliczności odwołującemu zabrakło jednak konsekwencji, ponieważ
ani w wyjaśnieniach ani w całej swoje argumentacji nie podał, ani nie wykazał stawek za
jakie zrealizowane były zamówienia podobne przez co nie można było stwierdzić
adekwatnego przełożenia na okoliczności realizacji przedmiotowego zamówienia.
W zakresie
kolejnych elementów wymienionych przez odwołującego w wyjaśnieniach
z 19 sierpnia 2020 r. Izba uznała za słuszne stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że
jedynym elementem, który w ogóle odnosił się do przedmiotowego zamówienia była tabela z
przypisanymi kwotami oraz fragment dotyczący brakujących funkcjonalności. Z tabeli
jednakże nie wynikało jak poszczególne pozycje zostały skalkulowane, co warunkowało te
koszty, w których pozycjach i w jaki sposób wykonawca uwzględnił planowany zysk obu
cz
łonków konsorcjum, czym zostały wskazane w tabeli koszty pozostałe. Co prawda w
ostatnim wierszu tabeli (
poz. 9) wskazany został zysk obu członków konsorcjum
odwołującego jako uśredniona kwota, która nie podlegała sumowaniu z wcześniej podanymi
pozycjami,
ponieważ jak uznał skład orzekający kwota zysku została zawarta w każdej z tych
pozycji, a informacja z poz. 9 miała być wyodrębnionym zyskiem odwołującego. Tak
przedstawiona informacja zdaniem Izy jeszcze bardziej uczyniła złożone wyjaśnienia
wątpliwymi, gdyż już sama tabela, która miała charakter zestawienia własnego
odwołującego, jak i wyjaśnienie jej dotyczące nie pozwalały zidentyfikować jak poszczególne
pozycje zostały skalkulowane. Informacje w niej zwarte nie zostały także poparte żadnymi
dowodami.
W związku z tym przyjęcie, że poszczególne pozycje zawierają jeszcze zysk,
którego kwota została przedstawiona w sposób uśredniony w poz. 9 utwierdziła skład
orzekający w przekonaniu o nieprzydatności tej tabeli dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
poniewa
ż w cenach przedstawionych w poszczególnych pozycjach od 1 do 8, które
zawierały pogrupowane według niejasnej metodyki grupy kosztów, które nie potwierdzały ich
realności oraz rynkowości, należało jeszcze uwzględnić zysk.
Jedynym załączonym do wyjaśnień dowodem, mającym potwierdzać zasadność
argumentacji odwołującego w zakresie realności ceny jego oferty były cztery wydruki
stanowiące raporty płacowe dla stanowisk, których zapewnienia przez okres realizacji
umowy wymaga
ł zamawiający. Dowód ten Izba uznała za nieprzydatny dla wyjaśnień
przedstawionych przez odwołującego. Po pierwsze dokumenty nie stanowiły potwierdzenia
stawek obowiązujących lub stosowanych w praktyce u odwołującego. Miały one charakter
wydruków z funkcjonującej na rynku, internetowej „porównywarki” wynagrodzeń, które
wskazywały miesięczne stawki wynagrodzenia dla danych stanowisk. Po drugie nie były one
adekwatne do treści wyjaśnień w zakresie wynagrodzeń personelu realizującego
zamówienie. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał na przyjętą przez konsorcjum stawkę
dotyczącą średniego kosztu jednej osobogodziny, natomiast załączone dowody jak
wskazano powyżej zawierały miesięczne stawki wynagrodzenia dla danych stanowisk.
Odwołujący nie wyjaśnił jak przyjęty przez niego koszt jednej osobogodziny przekładał się na
wynikające z dowodów wynagrodzenia miesięczne, a przez brak wskazania jakichkolwiek
informacji dotyczących zakładanej pracochłonności przy realizacji zamówienia, nie można
było stwierdzić, aby ten dowód w okolicznościach związanych z wyjaśnianiami cokolwiek
potwierdzał.
Ponadto odwołujący przywołując orzecznictwo Izby w zakresie wynagrodzeń pracowników
stwierdził, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją
osoba je świadcząca. Skład orzekający z tym twierdzeniem generalnie się zgadza, natomiast
nie zwalnia ono wykonawcy z obowiązku udowodnienia zaproponowanych stawek.
Odwołujący w celu uczynienia zadość sporządzonym wyjaśnieniom w zakresie wynagrodzeń
osobowych, powinien załączyć do wyjaśnień dowody, które wykazywałyby realność stawek,
które u niego funkcjonują. Z treści wyjaśnień można było dowiedzieć się tylko, że obaj
konsorcjanci określili średni koszt osobogodziny dotyczący postępowania. Odwołujący nie
wyjaśnił, ani nie wykazał, że był to koszt wyceniany przez osoby świadczące pracę lub
usługę na jego rzecz. W związku z tym odwołujący do wyjaśnień powinien dołączyć dowody
potwierdzające, że ustalone przez niego stawki są realnie u niego stosowane np. przez
przesłanie przykładowych, zanonimizowanych umów, raportów płacowych lub innych
dokumentów potwierdzających stosowaną przez niego praktykę w zakresie tych stawek.
W piśmie z dnia 16 października 2020 r. odwołujący przedstawił także uzasadnienie
dla twierdzenia o braku analogii
pomiędzy szacowaniem zamówienia a jego ostatecznym
kształtem, co miało kluczowe znaczenie dla wyceny zamówienia. W tym kontekście
odwołujący wyjaśnił, że – Szacując wartość zamówienia, Zamawiający domagał się
przekazania pełni autorskich praw majątkowych do zaprojektowanego systemu - żądał więc
oszacowania wartości systemu wykonanego tylko i wyłącznie dla niego, bez możliwości jego
wykorzystania przez wykonawców (z modyfikacjami i dostosowaniami lub bez) na użytek
prowadzonej działalności gospodarczej i oferowania go innym klientom, liczonym przecież w
setki i tysiące. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje jedynie
udzielenia licencji na dostarczone oprogramowanie, co pozwala wykonawcom na
dostarczenie Zamawiającemu, po wykonaniu odpowiednich dostosowań i modyfikacji,
systemów znajdujących się w ich standardowej ofercie, wykorzystywanych przez innych
klientów i rozwijanych dla wielu klientów jednocześnie, tym bardziej, że technika pracy tych
klientów nie opiera się o dowolnie przyjęte zasady, ale jest określona w powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, które dokładnie określają, jakie zadania realizują
jednostki samorządu terytorialnego i w jaki sposób się to odbywa. Ma to decydujący wpływ
na różnicę w zaoferowanej cenie i szacowaniu kosztów realizacji zamówienia, a
dysproporcja pomiędzy ceną zaproponowaną w szacowaniu, a ceną oferty Wykonawcy jest
absolutnie proporcjonalna i uzasadniona kardynalną zmianą warunków zamówienia,
odnoszącą się do praw autorskich. Niezależnie od powyższego szacowane zamówienie
dot
yczyło również innego zakresu podmiotowego - liczba jednostek organizacyjnych -
instytucji podległych Zamawiającemu, z pierwotnej liczby 87 (szacowanie) “stopniała” do 43
(ostateczne zamówienie), a liczba obszarów funkcjonalnych, obsługiwanych przez system,
odpowiednio z 14 do 12.
Po analizie dokumentacji Izba stwierdziła, że rzeczywiście pomiędzy dokumentacją
stosowaną na etapie szacowania wartości zamówienia, a ostatecznym kształtem
dokumentacji przetargowej w postępowaniu wystąpiły różnice, które mogły skutkować
stwierdzeniem braku tożsamości, identyczności pomiędzy obiema wersjami dokumentacji,
natomiast w żadnym razie nie można było założyć braku analogii pomiędzy ostateczną, a
wcześniejszą jej wersją. Zamówienie co do meritum i co do istoty nie zmieniło się.
Zamawiający przyznał, że na etapie rozeznania rynku wskazał w SOPZ wymóg przeniesienia
na jego rzecz autorskich praw majątkowych do Oprogramowania Dedykowanego (pkt 1.
ppkt. 7 SOPZ), natomiast przed wszczęciem postępowania zdecydował się, na rezygnację z
tej formy na rzecz licencji,
jednakże na bardzo szerokich polach eksploatacji. Ponadto jak
wynika z treści dokumentacji zamawiający zrezygnował z dwóch obszarów działalności w
stosunku do szacowania wartości zamówienia tj. „Rozliczenia delegacji” i „Zaliczek”,
natomiast w ostatecznej wersji dokumentacji nadal pozostało 12 obszarów działalności, które
pokrywały się z obszarami z szacowania. Jeśli chodzi natomiast o liczbę jednostek z
szacowania oraz z załącznika nr 3 do SOPZ to zamawiający udowodnił, że była ona
identyczna, zatem w tym zakresie różnica pomiędzy szacowaniem, a ostateczną treścią
SIWZ nie została potwierdzona. Ponadto załączone do pism z dnia 16 października 2020 r.
dowody nr 17 i 19 stanowiące wykazy jednostek były identyczne, co oznacza, że odwołujący
nie wykazał tej trzeciej różnicy.
Stwierdzone różnice pomiędzy dokumentacją obowiązującą na etapie szacowania wartości
zamówienia, a ostateczną jej treścią nie stanowiły w ocenie składu orzekającego poparcia
dla argumentacji odwołującego, ponieważ poza zwróceniem uwagi na te różnice odwołujący
nie przedstawił wyliczeń oraz dowodów pozwalających na przyjęcie, że przedmiotowe
różnice mogły spowodować obniżenie ceny o ok. 12 mln zł, która wynikała z kwoty podanej
w odpowiedziach MADKOM S.A. na
etapie szacowania, a ceną zaoferowana przez
odwołującego w postępowaniu. W związku z tym twierdzenia o braku analogii w powyżej
wskazanym zakresie okazały się zbyt daleko idące i gołosłowne, przez co Izba nie miała
podstaw do uwzględnienia argumentacji w przedstawionym przez odwołującego zakresie.
W pozostałym zakresie Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego zawartej
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 15 września 2020 r., w którym
zamawiający szczegółowo odniósł się do wszystkich argumentów odwołującego
przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2020 r. W związku z tym w ocenie
składu orzekającego nie znalazły potwierdzenia zarzuty odnoszące się do czynności
odrzucenia oferty odwołującego. W tym potwierdzenia nie znalazł także zarzut ewentualny
odnoszący się do zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do
rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania zamówienia.
Zgodnie z cytowanym zarówno przez odwołującego, zamawiającego jak i przystępującego
wyroku z 2 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 480/19
– Czynność skierowania do wykonawcy
kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce
jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze
skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba
uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy
nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe,
lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena
jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. W
związku z powyższym zwrócić należy uwagę, że kolejne wyjaśnienia powinny mieć miejsce
wówczas gdy pierwotne wyjaśnienia budzą dalsze skonkretyzowane wątpliwości
zamawiającego. Nie może być więc tak, że zarówno przed pierwotnymi wyjaśnieniami i po
nich z
amawiający ma dokładnie te same wątpliwości, w związku z tym, iż przedłożone
wyjaśnienia były nieprzydatne do weryfikacji rażąco niskiej ceny. Podnieść też należy, że
kolejne wyjaśnienia, muszą dotyczyć wybranych, szczegółowych kwestii podlegających
dalszemu wyjaśnieniu. W przedmiotowym przypadku, wobec wadliwości pierwotnych
wyjaśnień, nie można wybrać jakichkolwiek szczegółowych kwestii, które mogłyby podlegać
dalszemu wyjaśnianiu na mocy kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, bowiem
kolejne wezwanie o wyjaśnienia musiałoby w gruncie rzeczy sprowadzić się do powtórzenia
pierwotnego wezwania.
Kolejne wyjaśnienia byłyby w takim przypadku niedopuszczalne,
bowiem
odwołujący złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy oraz nie poparł ich żadnymi
adekwatnymi dowodami
, w ten sposób potwierdził, że jego oferta zawierała rażąco niską
cen
ę, co równoznaczne było w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień, a w konsekwencji
powod
owało konieczność odrzucenia jego oferty.
Jeśli chodzi o dowody złożone przez strony i przystępującego, to za przydatne dla
rozstrzygnięcia Izba uznała tylko dowody złożone przez zamawiającego, co zostało
potwierdzone w powyższym uzasadnieniu. Dowody złożone przez odwołującego – zarówno
załączone do pisma z dnia 16 października 2020 jak i złożone na rozprawie oraz
przystępującego zostały pominięte. Dowody złożone przez odwołującego Izba uznała za
spóźnione. Odwołujący powinien
przedłożyć je wraz wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej
ceny
. Ponadto dowody złożone przez odwołującego i przystępującego okazały się nieistotne
dla rozpoznania sprawy, ponieważ skupiały się kwestiach, które nie miały decydującego
znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu i nie potwierdzały własnych założeń przyjętych przez
składające je podmioty.
W konsekwen
cji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, które wchodziły w skład pierwszej grupy zarzutów
dotyczącej czynności odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Przechodząc do rozpoznania drugiej grupy postawionych w odwołaniu zarzutów, Izba
w ramach uwag ogólnych podkreśliła, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu transpozycji
do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca
2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
– how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i
ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkure
ncji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1637),
zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej, w ocenie
składu orzekającego, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie stracił
aktualności również w obecnym stanie prawnym.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, org
anizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
in
formacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ja
ko reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a
mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest
inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do
ko
mercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o
co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych.
W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną
tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 Uznk. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy
odwołujący nie wykazał, aby dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
U
znk co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Na
potwierdzenie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień z 19 sierpnia 2020 r. odwołujący złożył
dowód w postaci kopii umowy NDA zawartej pomiędzy pełnomocnikiem konsorcjum a
c
złonkiem konsorcjum.
W ocenie Izby
odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjął działania w celu zachowania poufności informacji.
Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk,
powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przed
siębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
po
dstawie własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie
o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie
będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2017
r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Odwołujący uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podał na stronie 2
wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2020 r. Uzasadnienie to miało ogólnikowy charakter i bardziej
szczegółowo odnosiło się wyłącznie do formalnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa tj. podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. Z tą przesłanką korespondował także
dowód złożony przez odwołującego. Zamawiający tymczasem w piśmie z dnia 15 września
2020 r. dotyczącym odtajnienia części wyjaśnień odwołującego wskazał swoja interpretację
zastrzeżenia dokonanego przez odwołującego, do której odwołujący właściwie się nie
odniósł.
Co istotne sam odwołujący uczynił ten zarzut bezprzedmiotowym, ponieważ w treści
odwołania przedstawił znaczny zakres informacji zastrzeżonych wcześniej w wyjaśnieniach
jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz załączył pełną treść wyjaśnień z dnia 19
sierpnia 2020 r. do swojego pisma procesowego z dnia 16 października 2020 r., które
przesłał wraz z załącznikami za pomocą poczty elektronicznej także przystępującemu, co
wynika z adresu e-
mail zawartego na liście odbiorców tej wiadomości.
Tym samym Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 3 Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 Uznk.
Maj
ąc na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"