Sygn. akt: KIO 2434/20
KIO 2437/20
WYROK
z dnia 4 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Członkowie:
Jan Kuzawiński
Robert Skrzeszewski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach
20 października i 1 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r.
przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław
Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Atramentowej 10 (55-040
Kobierzyce) oraz FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9
(01-204 Warszawa)
– sygn. akt KIO 2434/20;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul.
Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych) – sygn. akt KIO 2437/20
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633
Wrocław),
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul.
Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych), zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów)
oraz Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o
sygn. akt KIO 2434/20 oraz KIO 2437/20
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20 w części
dotyczącej:
zarzutów odnoszących się wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu oraz ich oferty, tj.
zarzutów podniesionych w pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 8a petitum odwołania z uwagi na ich cofnięcie
przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie;
zaniechania udostępnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
Sp. z o.o.
z siedzibą w Rusku oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na
posiedzeniu;
1.3. zarzutu podniesionego w pkt 9a petitum
odwołania, odnoszącego się do oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu z powodu uwzględnienia zarzutu w tej części przez
zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez ww. wykonawcę będącego
uczestnikiem
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20.
3. O
ddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i:
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców
tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
oraz
ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20;
zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącą uzasadnione
koszty strony, w tym:
A.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis
S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20;
B.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego
– Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą
we Wrocławiu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2434/20
KIO 2437/20
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 2434/20
Gmina
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we
Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstaw
ie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego na
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki,
postępowanie nr: Z30/12504, znak sprawy: 19/2019, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 085-202008.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25
września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie
wobec:
wyboru oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
oraz Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu (zwanych dalej: „ALBA” albo „Konsorcjum
ALBA”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA;
zaniechania wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania;
- zani
echania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, konsorcjum w składzie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów we Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w Rusku
(zwanych dalej:
„Chemeko” lub „Konsorcjum Chemeko”);
zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i
Konsorcjum Chemeko jako zawiera
jące tajemnicę przedsiębiorstwa;
zaniechania wezwania Konsorcjum Chemeko i ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oraz jej istotnych składników.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.;
zwanej dalej:
„ustawa ZNK”) przez zaniechanie ujawnienia odwołującemu informacji
nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko jako
zawierających rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców, tj. załączonych do
oferty ww. wykonawców wykazów instalacji, do których będą oni przekazywali odpady
odebrane z terenu Sektora objętego zamówieniem, ani nawet samego uzasadnienia
(wykazania) objęcia ww. wykazu zastrzeżeniem poufności, pomimo iż:
a)
żaden z ww. wykonawców nie wykazał w sposób dostateczny, aby zastrzegane
informacje stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności
i.
nie wykazał w sposób dostateczny wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ii.
nie wykazał i nie udowodnił (nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich wywodów)
podjęcia czynności zapobiegających ich ujawnieniu,
b) zastrzegane informacje nie mogą stanowić wartości gospodarczej, bowiem ich wartość
gospodarcza ogranicza się do utrudnienia konkurentom weryfikacji prawidłowości oferty
złożonej w Postępowaniu oraz weryfikacji tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
po zawarciu umowy i przystąpieniu do realizacji zamówienia informacje te będą jawne i łatwo
dostępne;
2. art. 91 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ALBA jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie określonym w
rozdziale IV pkt 1 ppkt
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”),
tj. nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o
wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach usługi, na której
wykonywanie
powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I –
Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego konsorcjantów)
jakichkolwiek zada
ń w zakresie zagospodarowania zmieszanych (niesegregowanych)
odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę podwykonawcom, a z wiedzy
o
dwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z konsorcjantów nie posiada wymaganego
doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie prowadził w rejonie Wrocławia instalacji
komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych)
zdolnej do zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych (niesegregowanych),
podczas gdy zgodnie z aktualnym orzeczni
ctwem z zakresu zamówień publicznych przy
ocenie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę
wyłącznie doświadczenie realnie nabyte przez podmiot wykazujący się doświadczeniem,
wynikające z faktycznie realizowanych przez wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie
nabyte z realizacji usług przez inny podmiot, w szczególności innego członka konsorcjum
realizującego dane zamówienie albo podwykonawcy;
3. art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALBA do uzupełnienia
doku
mentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.2.2.6. SIWZ,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i
zagospodar
owania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów
komunalnych selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych, o wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach
usługi, na której wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie
Sektora I
– Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego
konsorcjantów) jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę
podwykonawcom, a z wiedzy odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z
konsorcjantów nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie
prowadził w rejonie Wrocławia instalacji komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych) zdolnej do zagospodarowania odpadów
komunalnych zmieszanych (niesegregowanych), podczas gdy zgodnie z aktualnym
o
rzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy ocenie doświadczenia posiadanego
przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę wyłącznie doświadczenie realnie nabyte
przez podmiot wykazujący się doświadczeniem, wynikające z faktycznie realizowanych przez
wy
konawcę czynności, nie zaś doświadczenie nabyte z realizacji usług przez inny podmiot,
w szczególności innego członka konsorcjum realizującego dane zamówienie albo
podwykonawcy;
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego
działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie
określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIWZ, gdy w rzeczywistości Konsorcjum ALBA tego
warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
komun
alnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście nie
wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych przez zamawiającego
czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, a realiz
ująca tą umowę spółka Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom, przy czym wykonawca ALBA
będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien był mieć
świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów zmieszanych,
stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione
jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z
p
ostępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
zakr
esie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIWZ, gdy w rzeczywistości
Konsorcjum ALBA tego warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I –
Stare Miasto i Śródmieście nie wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych
przez zama
wiającego czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom,
przy czym ALBA będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien
mieć świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów
zmieszanych, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi
być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa
rażącego);
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
Chemeko pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, bowiem Konsorcjum Chemeko, w
ramach kryterium pozacen
owego „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zadeklarowało
wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu konkretnych, oznaczonych numerami
rejestracyjnymi pojazdów, która ta deklaracja, dokonana w ramach kryterium oceny ofert
związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi wiążące zobowiązanie
Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem konkretnych,
tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy te same pojazdy zostały
zadeklarowane jako przeznaczone
do realizacji przedmiotu zamówień udzielanych w innych
równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach, dotyczących odbioru,
zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia
(Sektor III
– Fabryczna, Sektor I – Stare Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z
zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika A do SIWZ (Szczegółowe Warunki Umowy zwanego
dalej: „SWU”) wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w
załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do
obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej
postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z
pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając
o
fertę zobowiązało się wykonywać przedmiot zamówienia w sposób, który jest niezgodny z
treścią Rozdziału XII pkt 7 SWU;
7. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko pomimo iż wykonawca ten (wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie) wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż
przedłożył wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych, z których każda została
wystawiona na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów (Chemeko-System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów), przy czym z treści żadnej z nich nie wynika, aby gwarant
wziął odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.) ani tez aby został poinformowany o tym, że spółka
Chemeko-
System sp. z o.o. ZZO ubiega się o zamówienie wspólnie z Eneris ECU Sp. z o.o.)
a jednocześnie treść obu gwarancji wprost wskazuje, że zapłata nastąpi w przypadku, gdy
Zobowiązany (Wykonawca) – zdefiniowany jako Chemeko-System Sp. z o.o. ZZO – odmówi
zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie
Wykonawcy/Zobowiązanego – czyli wyłącznie Chemeko-System Sp. z o.o. ZZO) nie złoży
wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co
oznacza, że obaj Gwaranci mogą odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby
zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z
konsorcjantów (Eneris ECU Sp. z o.o. – niewymieniony w treści żadnej z gwarancji
ubezpieczeniowych), a tym samym obie gwarancje nie zabezpieczają w sposób dostateczny
interesu zamawiającego i tym samym są nieprawidłowe;
8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK przez:
a. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA, pomimo iż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez stosowanie zabiegu tzw. inżynierii cenowej – manipulacji cenami
jednostkowymi, wyrażającego się zaniżeniem cen jednostkowych, w szczególności:
i. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych,
ii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru
i tektury,
iii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła,
iv. ceny jednostk
owej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
wielkogabarytowych
przy jednoczesnym przeniesieniu części kosztów ww. usług do ceny jednostkowej za odbiór,
zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i
opakow
aniowych wielomateriałowych, celem maksymalizacji szans na uzyskanie
zamówienia i doprowadzenia do sytuacji, gdy oferta Konsorcjum ALBA będzie formalnie
ofertą najtańszą, podczas gdy w rzeczywistości, z uwagi na spodziewane przez ALBA
niedoszacowanie ilości odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych (lub doprowadzenie na etapie realizacji zamówienia do sztucznego
zwiększenia tych ilości) zamawiający będzie zmuszony zapłacić wykonawcy znacznie
wyższe wynagrodzenie, niż wynikające z Zestawienia kosztów zadania (Załącznik nr II do
SIWZ);
b. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko, pomimo iż jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez zadeklarowanie w niniejszym postępowaniu w
Załączniku nr IV – Wykazie Dodatkowych Pojazdów, dysponowania pojazdami spełniającymi
normę EURO VI, pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym,
przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, która ta deklaracja, dokonana w
ramach kryterium oceny ofert związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia,
stanowi wiążące zobowiązanie Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z
wykorzystaniem konkretnych, tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy
te same pojazdy zostały zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu
zamówień udzielanych w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego
postępowaniach, dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów
pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia (Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare
Miasto i Sektor IV
– Psie Pole), przy czym zgodnie z zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika
A do SIWZ wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w
załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do
obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej
postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z
pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając
ofertę zaproponowało zobowiązanie, co do którego musiało mieć świadomość (przy
zachowaniu należytej staranności co najmniej powinno ją mieć), że nie będzie mogło go
zrealizować w sytuacji uzyskania zamówień w ramach więcej niż jednego Sektora, a
zaciąganie tego rodzaju nierzetelnych zobowiązań w zamówieniu publicznym musi być
uznane co najmniej za sprzeczne z dobrymi obyczajami, jako nakierowane nie tyle na
zapewnienie zamawiającemu korzystnego dla niego świadczenia, lecz wyłącznie na
maksymalizację punktacji własnej oferty, co niewątpliwie narusza interes innych
przedsiębiorców oraz utrudnia im dostęp do rynku;
9. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Chemeko i Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny realizacji zamówienia oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny,
pomimo iż zaoferowane przez tych wykonawców ceny, zarówno w ujęciu globalnym, jak i w
odniesieniu do istotnych części składowych, tj.:
a. w przypadku Konsorcjum ALBA
– cen jednostkowych za
i. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych (niesegregowanych)
odpadów komunalnych,
ii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru i tektury,
iii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła,
iv. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych
b. w przypadku Konsorcjum Chemeko
– za zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów zebranych przez SZOP,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i co najmniej powinny
wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymag
aniami określonymi przez zamawiającego, gdyż nie pozwalają na pokrycie
podstawowych kosztów realizacji zamówienia.
Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA;
nakazanie zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum ALBA z postępowania;
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko;
nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji, do których Konsorcjum ALBA i Konsorcjum
Chemeko będą przekazywać odebrane odpady komunalne, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret 2 powyżej;
nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret
3 powyżej;
nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny;
ponadto wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie
na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w
postępowaniu zgodną z SIWZ ofertę, która nie została przez zamawiającego odrzucona. W
przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów i odrzucenia ofert złożonych przez
konkurentów (względnie: wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania) oferta
odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 odwołania odwołujący wskazał, że w stanie
faktycznym sprawy dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko,
dokonało zastrzeżenia poufności informacji dotyczącej instalacji, do których będą
p
rzekazywać odebrane z terenu Sektora odpady komunalne. Zastrzeżenie to w obu
przypadkach nieskuteczne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, zdaniem
o
dwołującego, wątpliwe jest, czy obaj ww. wykonawcy w dostateczny sposób wykazali w
odniesieniu do zastr
zeganych informacji wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2, w
szczególności czy wykazali oni wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, ich
niedostępność lub ograniczoną dostępność dla podmiotów zajmujących się tego rodzaju
informacjami oraz po
djęcie przez zastrzegających poufność działań w celu zachowania ich w
poufności. Po wtóre, zastrzegane informacje w ogóle nie mają wartości gospodarczej z
punktu widzenia działalności wykonawców wykraczającej poza ramy samego postępowania
(tj. poza utrudni
eniem konkurentom weryfikacji zastrzeżonych informacji), a nadto, wkrótce
po zakończeniu postępowania, informacje te staną się jawne i łatwo dostępne.
W ocenie o
dwołującego prawdopodobnym jest, że obaj jego konkurenci, tj. ALBA i Chemeko,
nie wykazali zas
adności objęcia wykazu instalacji zastrzeżeniem poufności. Zastrzec jednak
należy, że odwołujący przyznał, iż nie jest w stanie tej okoliczności zweryfikować, bowiem
z
amawiający nie udostępnił mu samego nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (tj. dokumentu, argumentacji i dowodów, którymi obaj wykonawcy mieliby
wykazać, że zastrzegane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Już sama ta
okoliczność przesądza o naruszeniu przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie
zastrzeżenia wykazu instalacji jako stanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa samo w sobie
tajemnicy nie stanowi. Nie zawiera ono bowiem informacji ujętych w wykazie instalacji (tj.
konkretnych instalacji, które zostały w wykazie zostały ujęte; przy czym nawet gdyby takie
informacje były zawarte w owym „uzasadnieniu”, mogłyby zostać w łatwy sposób
zaciemnione przez z
amawiającego, a sam dokument, bez nazw i adresów instalacji, mógłby
zostać ujawniony – co jest częstą i prawidłową praktyką wielu podmiotów zamawiających),
lecz przede wszystkim argumentację i dowody przemawiające za zastrzeżeniem tajemnicy.
Informacje te ze swojej natury nie mają wartości gospodarczej – a więc niewątpliwie powinny
zostać przez zamawiającego ujawnione. Jednocześnie ujawnienie takich informacji umożliwi
o
dwołującemu pełną weryfikację prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum ALBA i
Konsorcjum Chemeko wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym
prawidłowość decyzji zamawiającego o uznaniu skuteczności takiego zastrzeżenia.
Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności (wobec braku znajomości
przedmiotowych „uzasadnień”) odwołujący podniósł, że sporządzone przez Konsorcjum
ALBA i Konsorcjum Chemeko „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą
w sposób niedostateczny wykazywać zasadność objęcia wykazu instalacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W szczególności mogą one być ogólnikowe, nie wskazywać konkretnej
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (tego, jaką konkretną szkodę mogliby
ponieść ww. wykonawcy w przypadku ujawnienia zastrzeganej informacji), a także mogą nie
wykazywać (i nie udowadniać), jakie to konkretnie czynności wykonawcy podjęli w celu
zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
W sytuacji, gdy Konsorcjum ALBA czy Konsorcjum Chem
eko nie wykazało w sposób
dostateczny zasadności zastrzeżenia poufności wykazu instalacji, do których będą
przekazywane odpady w ramach przedmiotu zamówienia, konieczne jest nakazanie
z
amawiającemu odtajnienie tego wykazu bez badania, czy zastrzeżone informacje wartość
gospodarczą posiadają i czy mogłyby – teoretycznie – tajemnice przedsiębiorstwa stanowić.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że wykaz instalacji w ogóle nie mógł być
przez Konsorcjum ALBA i Chemeko zastrzeżony. Wartość gospodarcza przedmiotowych
informacji ogranicza się bowiem tylko i wyłącznie do ram czasowych postępowania –
informacje te po ewentualnym rozpoczęciu przez ww. wykonawców realizacji przedmiotu
zamówienia stawałyby się jawne i łatwo dostępne. Wymaga bowiem dostrzeżenia, że
informacje odnoszące się do tego, do których instalacji wykonawca odbierający odpady
komunalne przekazuje je w celu zagospodarowania, są zgłaszane zarówno zamawiającemu
(w ramach tzw. planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z
Sektora) jak i Prezydentowi Miasta w ramach rocznego sprawozdania (art. 9n ust. 3 pkt 3 lit.
a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.).
Każdy zainteresowany może ww. informacje uzyskać od posiadającego je organu.
W związku z powyższym, celowe jest nakazanie zamawiającemu ujawnienia złożonych
przez Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko „uzasadnień” objęcia wykazu instalacji
zastrzeżeniem poufności oraz samych wykazów instalacji, do których wykonawcy ci będą
przekazywać odpady komunalne z obszaru realizacji zamówienia.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego wniesienia przez Konsorcjum
Chemeko nieprawidłowego wadium odwołujący wyjaśnił, że w stanie faktycznym sprawy
Konsorcjum Chemeko wniosło wymagane przez zamawiającego wadium w postaci dwóch
gwarancji ubezpieczeniowych:
wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie gwarancji
ubezpieczeniowej na kwotę 100 000,00 zł („Gwarancja Generali”);
- wystawionej przez InterRisk Tow
arzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 900 000,00 zł („Gwarancja Interisk”).
W ocenie odwołującego żadna z tych gwarancji nie zabezpiecza w pełni interesu
zamawiającego, w szczególności nie daje takiej pewności możliwości zaspokojenia się z
wniesionych gwarancji, jaką dawałoby zabezpieczenie wniesione w postaci pieniężnej. Obie
te gwarancje zostały wystawione na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów Chemeko (tj.
Chemeko-System z. z o.o. ZZO; zwanego d
alej: „Chemeko ZZO”). W treści gwarancji
Generali Chemeko ZZO (i tylko ten podmiot został zdefiniowany jako Dłużnik (Wykonawca)).
Jednocześnie z jej treści wynika, że Gwarant zapłaci na rzecz Beneficjenta kwotę do
wysokości 100 000 zł na pisemne żądanie, które winno zawierać oświadczenie, iż
Wykonawca (a więc podmiot zdefiniowany jako Chemeko ZZO)
a) odmówił podpisania umowy,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy,
c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
d
) Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń,
dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki.
Podobnie została ukształtowana treść Gwarancji Interisk. Chemeko ZZO (tylko ta spółka)
została zdefiniowana jako Zobowiązany, zaś gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium na
żądanie pozostające w związku z zaistnieniem jednego z przypadków:
a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Z
obowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń
lub doku
mentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mo
wa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,
d) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
Jednocześnie w treści obu ww. gwarancji brak jest jakiejkolwiek chociażby wzmianki, aby
Chemeko ZZO miał się ubiegać o zamówienie wspólnie z innym podmiotem (w ramach
konsorcjum), poinformował Gwaranta o współkonsorcjancie ani też aby gwarant wziął
odpowiedzialność za działania lub zaniechania innych niż Chemeko ZZO (zdefiniowany jako
Wykonawca czy Zobowiązany) podmiotów. Takie ukształtowanie treści gwarancji oznacza,
że zamawiający został narażony na ryzyko odmowy przez gwaranta wypłaty z tytułu
gwarancji w sytuacjach, w których za okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium
odpowiadałby drugi z konsorcjantów – ENERIS ECU Sp. z o.o. Wynika to faktu, że
gwarancja zabezpiecza w danej części zamówienia jedynie obowiązki konkretnego
wykonawcy
– tj. Lidera (Chemeko ZZO), a nie całego Konsorcjum Chemeko. Istotne jest
również, że z treści gwarancji nie wynika, aby Chemko ZZO miał złożyć ofertę w ramach
konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z
gwar
ancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na
ryzyko, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że
realizacja tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. W ocenie odwołującego obie
gwarancje mogłyby zostać wystawione na zlecenie Chemeko ZZO, jednak z ich treści
powinno wynikać, że obejmują ona ofertę całego Konsorcjum Chemeko i dotyczą zaniechań
wsz
ystkich jego członków, a nie zaś, że zabezpieczają jedynie ofertę Chemeko ZZO (który
samodzielnie nie złożył oferty w postępowaniu i nie ma na jego gruncie statusu wykonawcy)
zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca” czy „Zobowiązany”. Niedopuszczalne jest
zaś wywodzenie wbrew treści gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie
odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie miał
wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, powyższa kwestia była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, która w ostatnim czasie już konsekwentnie zwracała uwagę, iż z
treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wniesionej w charakterze wadium, powinno
wynikać, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum (tak np. wyroki KIO z 22 listopada
2019 r. o sygn. KIO 2262/19, z dnia 23 grudnia 2019 r. o sygn. KIO 2503/19, z dnia 24
czerwca 2020 r. o sygn. KIO 662/20). Gwarancja zatem nie musi być wystawiona na zlecenie
wszystkich członków konsorcjum, jednak z jej treści powinno wynikać, że gwarant obejmuje
ochroną ofertę składaną przez wszystkich członków konsorcjum. Tym samym gwarant musi
być świadomy w chwili wystawienia gwarancji, że oferta zostanie złożona przez konsorcjum,
a nie jedynie przez pod
miot zlecający wystawienie gwarancji. Powyższe zostało
potwierdzone także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK
86/171 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII
Ga 555/18. Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję należy
interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy zapłata
wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wymienionego w
gwarancji, ale za które wykonawca ten odpowiada. Co istotne, Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt XII Ga 555/18
– a więc w tej samej sprawie, w której
orzekał Sąd Najwyższy, na skutek ponownego rozpoznania skargi na wyrok KIO, a zgodnie z
wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny wadium i w wyroku z 27 lutego
2019 r., orzekł, że gwarancje wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były
nieprawidłowe. Zdaniem sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź
wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego
(w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że
strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem -
jednym z uczestników konsorcjum,
działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy
wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł
prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten
sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z
ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój
cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu
określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy
zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty
zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu
Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi
na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od
gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie
tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.
W konsekwencji Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał oceniane gwarancje (obarczone takimi
samymi brakami jak gwarancje wystawione na zlecenie Chemeko ZZO) za nieprawidłowe,
zaś oferty, których gwarancje te zabezpieczały – za podlegające odrzuceniu. Podobną ocenę
prawną przyjęła Izba w wyżej wskazanych wyrokach, uznając, że oferty konsorcjum
podlegają odrzuceniu z tej przyczyny, że treść gwarancji bankowej (odpowiednio
ubezpieczeniowej) nie identyfikowała wszystkich członków konsorcjum, ani nie wskazywała,
że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami.
Powyższe argumenty – zdaniem odwołującego – jednoznacznie przemawiają tym samym za
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b
Pzp.
Co do uzasadnienia zarzutów dotyczących zobowiązania się przez Konsorcjum
Chemeko do korzystania przy realizacji zamówienia z tych samych pojazdów, które
zobowiązało się przeznaczyć do realizacji innych równolegle prowadzonych zamówień
publicznych, odwołujący wskazał, że za nieprawidłowe należy również uznać dokonanie
przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko jako prawidłowej i
zasługującej na najwyższą punktację w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi
pojazdami” w sytuacji, gdy owo Konsorcjum wskazało jako pojazdy przeznaczone do
realizacji zamówienia te same pojazdy, które w innych równolegle prowadzonych przez
zamawiającego postępowaniach zostały wskazane jako przeznaczone do obsługi innych
s
ektorów Wrocławia. W tym zakresie wskazać należy, że zadeklarowanie w ramach
kryterium oceny ofert pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia musi być
rozumiane jako zobowiązanie się wykonawcy do wykonywania zamówienia przy
wykorzystaniu tych konkret
nych pojazdów. Opisane przez zamawiającego kryterium oceny
ofert nie może bowiem zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp odnosić się do właściwości wykonawcy
(jego potencjalnej zdolności do wykonania zamówienia – np. posiadanych pojazdów czy
personelu
– bo ocenie tego służą warunki udziału w postępowaniu), lecz musi się odnosić do
przedmiotu zamówienia – a więc świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty (art. 91 ust.
2 Pzp), a tym samym musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach
zamówienia (art. 91 ust. 2c Pzp).
Jak wskazał odwołujący istotną wskazówkę interpretacyjną zawiera w tym względzie motyw
94 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE, który w odniesieniu do bardzo podobnego kryterium oceny ofert w zakresie
personelu dedykowanego do realizacji zamówienia wskazuje na obowiązek instytucji
zamawiającej zapewnienia, by personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie
spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie
za zgodą instytucji zamawiającej. W drodze analogii powyższy nakaz winien być stosowany
również do ustanowionego przez zamawiającego kryterium „dysponowania dodatkowymi
pojazdami”.
W tym zakresie
odwołujący wskazał, że zamawiający zapewnił w niniejszym postępowaniu,
aby wykonawca realizujący zamówienie przeznaczył do jego realizacji pojazdy
zadeklarowane w Załączniku nr IV. Mianowicie:
w § 5 ust, 2 lit. b) Projektu Umowy przewidział, że przed udzieleniem zamówienia
potwierdzi zgodność ze stanem rzeczywistym narzędziami, wyposażeniem i urządzeniami
wskazanymi w Załączniku nr IV do oferty – co zgodnie z przypisem nr 2 na dole strony
dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował dysponowania pojazdami dodatkowymi;
w § 8 ust. 3 pkt 21 Projektu Umowy zobowiązał wykonawcę do dysponowania przez cały
okres trwania umowy sprawnymi pojazdami wskazanymi w Załączniku nr IV – co znów
zgodnie z przypisem na dole strony dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował
dysponowania pojazdami dodatkowymi, zaś
w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp) Projektu Umowy przewidział karę za każdy przypadek
wykorzystania pojazdów niezgodnych z zadeklarowanymi w umowie.
W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że zadeklarowanie przez wykonawców
pojazdów dodatkowych jest równoznaczne ze zobowiązaniem się przez nich do ich
wykorzystywania przy realizacji zamówienia. W tym kontekście wskazać należy, że zgodnie
z treścią Rozdziału XII pkt 7 SWU wszystkie samochody wskazane m.in. w ww. Załączniku
nr IV (Wykazie pojazdów dodatkowych) mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i
wyłącznie do obsługi Sektora (którym na gruncie SWU jest wyłącznie Sektor Krzyki). Nie jest
dopuszczalne, aby te pojazdy obsługiwały jakiekolwiek inne Sektory. Tymczasem
Konsorcjum Chemeko w przedstaw
ionym wraz z ofertą Załączniku nr IV zobowiązało się
przeznaczyć do obsługi Sektora takie pojazdy, które w równolegle prowadzonych przez
z
amawiającego postępowaniach na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław” w obrębie innych sektorów
(Sektor I
– Stare Miasto, Sektor III – Fabryczna i Sektor IV – Psie Pole) wykonawca ten
również zobowiązał się wykorzystać jako przeznaczone do obsługi wyłącznie ww. sektorów.
Takie zobowiązanie pozostaje w oczywistej sprzeczności z przywołaną treścią SIWZ (tj.
Rozdziału XII pkt 7 SWU). Wykonawca składając w czterech prowadzonych w tym samym
czasie postępowaniach zobowiązania do skierowania do obsługi wszystkich 4 sektorów tych
samych pojazdów doprowadził do sprzeczności jego oferty z SIWZ – bowiem zobowiązał się
wobec z
amawiającego, że w przypadku wyboru jego oferty skieruje te same pojazdy do
obsługi wszystkich czterech sektorów. W tych warunkach jego oferta powinna być uznana za
sprzeczną z treścią SIWZ – nie można bowiem przyjąć, aby Konsorcjum Chemeko było w
stanie tak zrealizować swoje zobowiązanie, aby te pojazdy obsługiwały wszystkie cztery
sektory, a jednocześnie tylko i wyłącznie jeden z nich – takie rozwiązania w sposób
oczywisty wzajemnie się wykluczają.
W ocenie o
dwołującego sytuację, w której Konsorcjum Chemeko zobowiązało się
wykorzystać te same pojazdy do obsługi wszystkich sektorów – podczas gdy zamawiający
takiego rozwiązania nie dopuścił — należy również kwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Zgodnie z tym przepisem, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2
powołanej jednostki redakcyjnej (art. 3 ustawy ZNK) wymienione zostały konkretne
zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza.
Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 - 17d ustawy ZNK. Art. 3 ust. 1
ustawy ZNK p
ełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-
17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza
i
nteres przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w
art. 5-
17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi
obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy
(vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10). Innymi
słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych
przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli
generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego
działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1
ustawy ZNK, do której odsyła Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in.
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie
musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji,
wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d
ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Jednocześnie odwołujący stwierdził, że jak wskazuje się w orzecznictwie, w celu przyjęcia, iż
doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, wystarczy bezprawność działania (por.
wyrok SA w Poznaniu z 24 czerwca 1992 r., I ACr 204/92, LexPoIonica nr 315401,
„Wokanda” 1993, nr 2, s. 30). Bezprawność jest cechą działania polegającą na jego
sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Tak więc nie jest
konieczny zamiar wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z
1 grudnia 2004 r., III CK 15/2004, LexPolonica nr 370757, MoP 2005, nr 1, s. 10). Do
kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest zatem konieczne istnienie winy w sensie
umyślnego działania czy niedbalstwa.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że
działanie Konsorcjum Chemeko polegające na zadeklarowaniu tych samych pojazdów we
wszystkich postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego jako przeznaczonych do
obsługi wyłącznie jednego sektora niewątpliwie nosi znamiona działania sprzecznego z
dobrymi obyczajami. Dobre obyczaje wymagają bowiem, aby składane zobowiązania
składane w ramach kryteriów oceny ofert były możliwe do spełnienia oraz aby były
nakierowane na zapewnienie z
amawiającemu takiego świadczenia, jakiego on zgodnie z
SIWZ faktycznie oczekuje, nie zaś na uzyskanie maksymalnej punktacji przy jednoczesnym
szukaniu jakichkolwiek „wybiegów” celem uniknięcia kosztów, które dla realizacji oczekiwań
z
amawiającego musiałyby być przez wykonawcę poniesione. Tymczasem zadeklarowanie
przez Konsorcjum Chemeko tych samych pojazdów dodatkowych do obsługi czterech
Sektorów służyło jedynie maksymalizacji punktacji jego oferty przy jednoczesnym uniknięciu
zaoferowania z
amawiającemu takiego rozwiązania, jaki było dla niego korzystne (tj. bez
zapewnienia z
amawiającemu możliwości weryfikacji tych pojazdów). Skoro zamawiający
wymagał od wykonawców nie tylko zadeklarowania liczby pojazdów dodatkowych, ale żądał
również wskazania numerów rejestracyjnych (danych identyfikacyjnych) tych pojazdów, to
tym samym żądał już na tym etapie skonkretyzowania świadczenia (wskazania konkretnych
pojazdów do obsługi Sektora Krzyki) i chciał sprawdzić, czy każdy z wykonawców takie
pojazdy już posiada (zapewnił sobie dysponowanie tymi pojazdami). Tymczasem w
odniesieniu do oferty Konsorcjum Chemeko nie wiadomo, które konkretnie pojazdy będą
ostatecznie obsługiwały Sektor Krzyki, a które zostaną przeznaczone do obsługi pozostałych
sektorów. Nie wiadomo, do którego Sektora pojazdy zadeklarowane w Załączniku nr IV
zostaną ostatecznie przez Chemeko skierowane. Nadto w przypadku, gdyby Chemeko
uzyskało zamówienie w więcej niż jednym Sektorze (przy czym w chwili obecnej jego oferta
jest wybrana jako oferta najkorzystniejsza aż w dwóch sektorach – (Stare Miasto i
Fabryczna)) wykonawca ten do zapewnienia obsługi tych Sektorów musiałoby pozyskać
nowe pojazdy dodatkowe
– nie wiadomo jakie, nie wiadomo kiedy i nie wiadomo czy
ostatecznie by je sobie zapewniło. Tym samym, cel dla którego zamawiający żądał od
w
ykonawców zadeklarowania już teraz w Wykazie nr IV konkretnych pojazdów dodatkowych
został przez działanie Chemeko zupełnie zniweczony – co świadczy niewątpliwie o
naruszeniu interesu z
amawiającego (klienta Chemeko).
W stanie fak
tycznym sprawy działanie Konsorcjum Chemeko nie miało nic wspólnego z
wykazaniem, jakim pojazdami dodatkowymi zamierza on realizować zamówienie.
Wykonawca ten z góry musiał założyć, że dla poszczególnych sektorów (przynajmniej części
z nich) skieruje do re
alizacji zupełnie inne pojazdy, niż wskazane w złożonym wraz z ofertą
załączniku nr IV. Wskazanie tych samych pojazdów dla wszystkich sektorów jest działaniem
sprzecznym z SIWZ i nie może być uznane za normalne, konkurencyjne zachowanie
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku
zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami
nakier
owanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych
przedsiębiorców. Zachowanie Konsorcjum Chemeko niewątpliwie naruszyło nadto interes
o
dwołującego oraz interes Konsorcjum ALBA – którzy to wykonawcy, działając zgodnie z
SIWZ, zaoferowali z
amawiającemu świadczenie określające z góry konkretne pojazdy we
właściwej liczbie do obsługi wszystkich Sektorów, dla których złożyli oni oferty. Pozyskanie
takich pojazdów wiązało się z podjęciem konkretnych czynności organizacyjnych i
handlowych, generujących po stronie wykonawców istotne koszty oraz stwarzając inne
niedogodności, którym każdy z wykonawców musiał sprostać. Przykładowo odwołujący
wyjaśnił, że złożył swe oferty jedynie na 2 spośród 4 sektorów, bowiem nie był w stanie na
tym etapie pozyskać tylu pojazdów, aby zapewnić obsługę czterech Sektorów przez 10
dodatkowych pojazdów, z których każdy byłby dedykowany – jak tego wymagało SWU – do
obsługi tylko i wyłącznie jednego Sektora. W tym stanie rzeczy celowe jest nakazanie
z
amawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Chemeko zarówno na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp
(z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ) jak i na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaoferowania rażąco niskiej ceny jednostkowej
przez
Konsorcjum Chemeko odwołujący z ostrożności wskazał, że Konsorcjum Chemeko
złożyło ofertę, w której zaoferowało realizację usługi w zakresie zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP (Samochód Zbierający Odpady
Problemowe) za ce
nę rażąco zaniżoną, tj. wynoszącą 800,00 złotych/Mg. Cena ta znacząco
odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców – Konsorcjum ALBA w
analogicznym zakresie zaoferowało cenę na poziomie 3 500 zł za 1 Mg odpadów, zaś
o
dwołujący – 3 600 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie wystarcza na
pokrycie podstawowych kosztów realizacji usługi za zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. W tym zakresie wymaga wyjaśnienia,
że zgodnie z rozdziałem X pkt 8 ppkt 1 SWU, wykonawca zobligowany będzie dokonywać
zbiórki w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II,
przynajmniej dwa razy w miesiącu, każda zbiórka przez minimum dwie godziny. Biorąc pod
uwagę liczbę osiedli na obszarze Sektora (15 osiedli), łączna minimalna liczba godzin w
miesiącu, w których usługa będzie świadczona, to sto czterdzieści godzin.
Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelkę na potwierdzenie tego zarzutu i wyjaśnił, że w
tym kontekście zaoferowana przez konsorcjum Chemeko cena na poziomie 800,00 zł za 1
Mg odpadu i 69
600,00 zł za cały zakres usług musi być uznana za rażąco zaniżoną.
Powyższe wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
usługi zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. Tym
samym, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i tym samym skutkować
wezwaniem Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Celowe jest zatem nakazanie zamawiającemu wystosowanie takiego wezwania – oczywiście
tylko na wypadek, gdyby nie zostały uwzględnione zarzuty skutkujące odrzuceniem oferty
Konsorcjum Chemeko.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko.
Pismem z d
nia 19 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wskazał, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 9 lit. a i w tym zakresie,
zgodnie z wnioskiem odwołania, wezwie Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień co do
wyliczenia ce
ny i cen wyspecyfikowanych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania oraz podał swoją argumentację wobec zarzutów oznaczonych pkt 1-5
petitum odwołania.
Pismem z dnia 15 października 2020 r. zgłaszający przystąpienie – Konsorcjum
Che
meko złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację odnośnie
zarzutów skierowanych wobec niego i jego oferty.
Sygn. akt KIO 2437/20
Gmina
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we
Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego na
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i
Śródmieście, postępowanie nr: Z24/12504, znak sprawy: 18/2019, zwane dalej
postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 030-070032.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (zwani dalej:
„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
uznaniu skuteczności dokonanego przez konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z o.o. i Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
(zwanego dalej nadal: „Konsorcjum Chemeko”) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartego w ofercie wykazu instalacji;
badania i oceny ofert skutkujących wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum Chemeko;
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko;
- zaniechania wykluczenia Konsorcjum Chemeko;
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko;
- zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej ofert
y odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1010) przez uz
nanie skuteczności dokonanego przez Konsorcjum Chemeko zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w ofercie wykazu instalacji, do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać
odebrane odpa
dy, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko
do udzielenia wyjaśnień i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena jednostkowa zaoferowana przez
konsorcjum za zbieranie transport i
zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP
(pozycja 10 w zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości
z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami określonymi w SIWZ oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Chemeko,
pomimo że zawiera rażąco niską cenę w ww. zakresie;
3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Chemeko
, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług
– zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (pozycja 10 w
zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) – poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co w konsekwencji może
prowadzić do nadużywania pozycji dominującej na rynku. Jednocześnie uznać należy, że
działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również z uwagi na stosowanie tzw.
inżynierii cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia tej usługi pomiędzy
poszczególnymi cenami jednostkowymi oferowanymi na inne usługi;
4. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Chemeko
z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w
wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących
posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia;
5. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Chemeko
w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) z uwagi na okoliczność, że ENERIS
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie
20 02 01, przez co nie posiada kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;
6. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp przez przyznanie Konsorcjum Chemeko
maksymalnej liczby punktów w ramach
kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, w sytuacji gdy wykorzystanie
5 z 11 pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów, tj. załączniku nr IV do
formularza oferty, nie jest możliwe do realizacji usługi na terenie Sektora I – Stare Miasto i
Śródmieście, co narusza uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę przejrzystości i skutkuje wyborem – jako najkorzystniej – oferty, która na
podstawie przewidzianych w SIWZ
kryteriów oceny ofert nie może być uznana za ofertę
najkorzystniejszą;
7. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko
, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada SIWZ z
uwagi na w
skazanie w ofercie złożonej na Sektorze I – tych samych pojazdów co w ofertach
złożonych na Sektorze II, Sektorze III i Sektorze IV oraz naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu w ramach
kryterium oceny ofert tych samych pojazdów w postępowaniach o udzielenie zamówienia
dotyczących czterech Sektorów odbierania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław;
8. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w
wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących
posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia;
9. Naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie niezwłocznego udostępnienia odwołującemu – pomimo złożonego przez
wykonawcę wniosku o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym a
wykonawc
ami, dokumentów złożonych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego,
pism, informacji, wyjaśnień i wszelkich innych materiałów przedłożonych przez wykonawców
w toku postępowania oraz klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej utajnienia wykazu
instala
cji przez co zamawiający w sposób znaczący utrudnił możliwość weryfikacji
prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwość podniesienia zarzutów
w odwołaniu, czym naruszył zasadę przejrzystości oraz jawności postępowania a także w
znacz
ący sposób ograniczył prawo odwołującego do sądu.
Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Konsorcjum Chemeko i w konsekwencji ujawnienie wykazu instalacji, do których wykonawca
zamierza przekazać odebrane odpady;
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Chemeko;
- odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Chemeko;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest uprawniony do
wniesienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na
drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez
zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes
odwołującego. Wykluczenie wykonawcy – Konsorcjum Chemeko – i odrzucenie złożonej
przez niego oferty względnie ponowna ocena złożonej przez to konsorcjum oferty zgodnie z
obowiązującymi zasadami umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym
nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać
należy, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony
prawnej.
W zakresie
pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że Konsorcjum
Chemeko w pkt 11 formularza ofertowego oświadczyło, że wykaz instalacji, do których
będzie przekazywać odpady odebrane z terenu Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście,
stanowi załącznik do oferty i jest tajemnicą przedsiębiorstwa. W okolicznościach niniejszego
postępowania nie sposób uznać, by wykaz instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5
ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 2010 ze zm.), złożony przez tego wykonawcę stanowił tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten – jak sam przyznaje w treści
klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa – dotychczas nie zastrzegał wykazu instalacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie można uznać, by traktował zawarte w nim
informacje jako informacje poufne. Nie polega także na prawdzie twierdzenie wykonawcy
jakoby po zmianie prze
pisów w zakresie zniesienia regionalizacji informacje co do instalacji,
w których zamierza zagospodarowywać odpady, już konsekwentnie zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W prowadzonych przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem
sp. z o.o. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które miały
miejsce już po zmianie przepisów dotyczącej zniesienia regionalizacji, do której odwołuje się
wykonawca w treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, uczestnicy konsorcjum nie
zast
rzegali wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznać, by
informacje te nie miały dla podmiotów tworzących konsorcjum istotną wartość gospodarczą,
uzasadniającą objęcie ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa ani by podejmowane
wobec nich były działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK przez uznanie skuteczności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Podmioty tworzące konsorcjum nie podejmowały
dotychczas działań mających na celu utrzymanie informacji o instalacjach, w których
zamierzają zagospodarowywać odpady w poufności. Tym samym, nie zostały spełnione
przesłanki pozwalające uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne.
Ustanowiony w art. 8 ust. 3 P
zp wyjątek od zasady jawności postępowania powinien być
wykładany ściśle. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
powinna doznawać uszczerbku jednie w wyjątkowych sytuacjach. Rolą zamawiającego w
postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez
wykonawców, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, a zatem czy
mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp zamawiający
nie powinien przy tym w sp
osób bezkrytyczny przyjmować każdego oświadczenia
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nieodtajnienie informacji uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z wykazem instalacji, a
w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu weryfikację oferty wykonawcy zarówno pod
kątem jej zgodności z SIWZ, jak również pod kątem realności zaoferowanych cen.
Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa KIO wynika, że interesem gospodarczym nie może
być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty złożonej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., KIO
13/20). Celem utajnienia przedmiotowych informacji jest wyłącznie utrudnienie
odwołującemu weryfikacji złożonej oferty, co stanowi rażące naruszenie podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie zasługuje na
ochronę. W tym stanie rzeczy uzasadniona jest konkluzja, że zamawiający błędnie ocenił
skuteczność klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez konsorcjum Chemeko,
czym dopuścił się naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić
należy, że zamawiający posiadał wiedzę o nieutajnieniu wykazu instalacji, w poprzednich
postępowaniach. Oznacza to, że zaniechał należytej weryfikacji klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wyjaśnił, że pomimo przesłania mu treści oferty wykonawcy w dniu 4 września
2020 r., zarzut ten nie może być uznany za spóźniony, gdyż zamawiający nie przesłał wraz z
ofertą treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, czym pozbawił odwołującego możliwości
weryfikacji podstaw do uznania skuteczności zastrzeżenia. Pomimo ponawianych przez
odwołującego wniosków o przesłanie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwoliłoby
odwołującemu na zweryfikowanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia, klauzula ta
została przesłana odwołującemu dopiero w dniu 25 września 2020 r. o godzinie 16:05, a
więc w ostatnim dniu, w którym upływał termin zaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że termin na zaskarżenie tej czynności
zamawiającego został zachowany.
Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w pkt 2 i 3 odwołujący wyjaśnił, że w zestawieniu
kosztów zadania stanowiącym Załącznik nr II Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę
jednostkową za zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP
(Samochód Zbierający Odpady Problemowe) wynoszącą 800,00 złotych/Mg, podczas gdy
odwołujący zaoferował cenę wynoszącą 3500 zł/Mg. Cena zaoferowana przez Konsorcjum
Chemeko jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ.
Konsorcjum Chemeko wyceniło odbiór i zagospodarowanie odpadów pojazdem typu SZOP
na wartość 64.000,00 zł w trakcie całego okresu trwania umowy. Cena ta jest ceną rażąco
niską, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania usługi, w tym podstawowych
kosztów samego odbioru odpadów, na które składają się koszty pracy kierowcy i koszty
pracy pojazdu. Nale
ży wskazać, że pojazd do obsługi SZOP zgodnie z wymaganiami
zamawiającego musi być wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy i jako
taki może być wykorzystywany wyłącznie do obsługi danego Sektora.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wymaga w SWU, aby na każdym osiedlu na
terenie Sektora I
– Stare Miasto i Śródmieście, a osiedli jest 8, odbyły się przynajmniej 2
zbiórki w miesiącu w 2 różnych miejscach, przy czym każda ze zbiórek (postój samochodu)
powinna trwać nie krócej niż 2 godziny. Aby wyliczyć czas pracy pojazdu i pracownika należy
wziąć pod uwagę wymagany przez zamawiającego minimalny czas postoju w trakcie trwania
umowy oraz czas dojazdu
do miejsc wykonania usługi oraz czas powrotu do bazy
magazynowo
– transportowej wykonawcy oraz zważenia odpadów. Czas ten wynosi łącznie:
1.728 godziny w trakcie trwania umowy.
1) Czas postoju:
Jest to iloczyn takich wartości jak: czas trwania umowy tj. 24 m-ce x 8 (ilość osiedli na
Sektorze I) x 2
(częstotliwość zbiórek w miesiącu) x 2 (ilość miejsc postoju na każdym
osiedlu) x 2 (czas trwania postoju w rbh) = 1.536,00 rbg
2) Czas dojazdu:
Przy założeniu najbardziej sprzyjających warunków dojazdu tj., że czas konieczny na
przejazd z bazy do miejsca postoju, następnie od jednego miejsca do następnego oraz
powrót na bazę trwa ok. 15 min/punkt - czas dojazdu w trakcie trwania umowy wynosi 192
rbg. Wynika to z przeliczenia: 15 minut czyli 0,25 rbg x 24 m-
ce x 8 osiedli x 2 zbiórki w m-cu
x 2miejsca/osiedle).
3) Koszt pracy pracownika obsługującego pojazd SZOP:
Biorąc pod uwagę, iż koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracownika nie może
wynieść mniej niż minimalne wynagrodzenie za pracę tj. nie mniej niż 20 zł/rbg, koszt
wynagrodzenia tylko 1 pracownika w trakcie trwania umowy wynosić będzie wartość rzędu
34.560,00 zł (wynika z przeliczenia 20 zł x 1.728 rbg) z 64.000,00 zł zaproponowanych przez
wykonawcę.
4) Koszty pracy pojazdu SZOP
Koszt pojazdu wymaganego do realizacji usługi nie może wynosić mniej niż 2.000 zł
miesięcznie (amortyzacja lub wynajem, paliwo, ubezpieczenie OC, kamery), łączny koszt
pojazdu w trakcie trwania umowy wynosi więc co najmniej 20.329,41zł (2000 zł przez
170rbg/m-c x 1.728 rbg w trakcie trwania umowy).
Jak wynika z powyższego sama suma kosztów pracownika oraz kosztów pojazdu w trakcie
trwania umowy to wartość 54.889,41 zł z 64.000,00 zł zaoferowanych przez wykonawcę, co
oznacza, że na zagospodarowanie 80 Mg odpadów problemowych pozostało jedynie
9.110,59 zł, w przeliczeniu na 1 Mg jest to wartość 114 zł/Mg.
Według odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie uwzględnia
również innych koniecznych kosztów wykonania usługi jak:
− kosztów przeprowadzenia kampanii informacyjnej – wydruku i dystrybucji 3.500 szt.
dwustronnych ulotek dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych oraz 20.000 szt.
plakatów dla zarządców nieruchomości wielolokalowych;
− kosztów oznakowania pojazdu wg projektu zamawiającego;
− kosztu zagospodarowania odpadów problemowych (średni koszt zagospodarowania 1 Mg
odpadów problemowych to 1 000 zł).
Koszt zagospodarowania odpadów problemowych jest dużo wyższy od kosztu
zagospodarowania odpadów odbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości ze
względu na fakt, iż są to odpady, które wymagają specjalistycznej utylizacji np., w
odpowiednic
h spalarniach odpadów czy zakładach przetwarzania odpadów. Zgodnie z
rozdziałem XII pkt 4 SWU przez usługę SZOP rozumie się odbiór odpadów komunalnych (w
tym niebezpiecznych), pochodzących z gospodarstw domowych, takich jak:
1) mały ZSEiE,
2) rozpuszczalniki,
3) środki ochrony roślin,
4) lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy energooszczędne, termometry rtęciowe,
5) oleje i tłuszcze jadalne,
6) przepracowane lub przeterminowane oleje silników samochodowych,
7) farby, opakowania po farbach,
8) tusze, tonery do drukarek,
9) kleje, opakowania po klejach,
10) lepiszcze i żywice,
11) detergenty,
12) baterie, akumulatory,
13) przeterminowane leki.
Dla porównania wykonawca Konsorcjum Chemeko w pozycji 15 i 16 załącznika nr II
Zestawienie Kosztów oferuje za odbiór i zagospodarowanie farb, tuszy, farb drukarskich, klei,
lepiszczy i żywic z PSZOK cenę 800 zł i 6 000 zł w zależności od tego czy odpad ma
właściwości niebezpieczne, gdy tymczasem ten sam odpad odbierany przez pojazd SZOP
wycenia na 800 zł, mimo że może to być również odpad niebezpieczny i pomimo całkiem
innego systemu odbioru (różnica polega na tym, że odbiór z PSZOK to odbiór już
zgromadzonych odpadów na zlecenie i pod nadzorem zamawiającego, a w przypadku SZOP
to wykonawca na terenie osiedl
a czeka na odpady przynoszone bądź nie przez
mieszkańców). Do tego doliczyć należy także koszty związane z koniecznością
dostosowania wnętrza pojazdu do odbioru i transportu kilkunastu frakcji odpadów, w tym
odpadów niebezpiecznych. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt 5 SWU pojazd
przeznaczony do obsługi SZOP musi być przystosowany do transportu odpadów
niebezpiecznych, w sposób uniemożliwiający mieszanie się poszczególnych frakcji odpadów.
Ponadto uwzględnić należy także koszty opłat za parkowanie pojazdu. Wskazać należy, że
przeważająca część Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście to obszar objęty strefą płatnego
parkowania. Do dnia 31 grudnia 2020 r. opłaty za parkowanie pojazdów w strefie płatnego
parkowania obowiązują w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 9.00 - 18.00, w
soboty bezpłatnie. Odwołujący przy tym zastrzegł, że w dniu składania ofert było już
wiadomo, że stawki opłat za parkowanie we Wrocławiu mają znacząco wzrosnąć od dnia 1
stycznia
2021 r., co konsorcjum także powinno było uwzględnić.
W ocenie odwołującego Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę za zbieranie transport i
zagospodarowanie odpadów problemowych zbieranych przez SZOP, która w świetle
obowiązujących cen rynkowych zagospodarowania odpadów i cen nabycia pojazdu o takim
szczególnym przeznaczeniu nie pozwoli na realizację danej części zamówienia. Stosowanie
takiej ceny oznaczałoby, że konsorcjum wykona tę usługę poniżej kosztów jej świadczenia, a
więc, że pewną jej część wykona nieodpłatnie, ponieważ będzie ona dla niego nierentowna,
a nawet przyniesie wykonawcy stratę w wyniku jej realizacji. Stąd zaistniała potrzeba, by
zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis
art. 90 ust. 1 Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie
podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego
obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp
– może być podnoszone w ramach środków ochrony
prawnej. Odwołujący przy tym dodał, że przepis ten stanowi, że „Zamawiający zwraca się” o
udzielenie wyjaśnień i o złożenie dowodów, co potwierdza że jest to obowiązek
zamawiającego. Obowiązek prowadzenia procedury wyjaśniającej przedstawia już
podstawowa zasada z art. 7 ust. 1 Pzp, zapewniająca zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp odnosi się do
każdej zaoferowanej ceny lub kosztu lub istotnej części ceny składowej lub istotnej części
kosztu, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do ceny całkowitej oferty.
Już sama wykładnia językowa i porównanie tych przepisów wskazuje na to, że w art. 90 ust.
1 Pzp
ustawodawca nakazał zamawiającemu weryfikację każdej zaoferowanej ceny lub jej
części.
Ponadto w ocenie odwołującego zaoferowanie przez Konsorcjum Chemeko ceny
jednostkowej za SZOP poniżej kosztów jej świadczenia uznać należy za czyn nieuczciwej
konkurencji
polegający na stosowaniu cen dumpingowych sankcjonowanych zarówno przez
ustawę ZNK, jak Pzp. Oferta niższa od kosztów własnych jest składana w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu nieuczciwego wyeliminowania konkurentów
z postępowania – tych konkurentów, którzy złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa
oferty, które miały zapewnić im wykonanie odpłatnego świadczenia na rzecz zamawiającego,
przynosząc określony zysk. Jeżeli w świetle przepisów Pzp zakazane jest składanie ofert,
których cena jest rażąco niska, a wykonywana usługa de facto miałaby charakter
nieodpłatny, to złożenie oferty z taką rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej
eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania przetargowego, jeśli zamawiający ocenił
najkorzystniejszą ofertę według kryterium ceny (ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Chemeko nieuczciwie
– poniżej minimalnych kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją ofertowanych usług, ale jest ona rynkowa
wyłącznie, jeżeli wykonawcy oferują w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone
poniżej kosztów minimalnych wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za płacę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest
pogląd, że ocena oferty w zakresie rażąco niskiej ceny należy do zamawiającego i odbywa
się ad casum w odniesieniu do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w
nim okoliczności (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07;
wyrok KIO z dnia 31 października 2016 r., sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO
1904/16; wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). O cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16, ceną rażąco
niską, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, będzie cena znacząco odbiegająca od cen
rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. O tym, czy
oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę, rozstrzyga więc zamawiający w odniesieniu
do konkretnego przypadku.
Wobec tego, że zamawiający powinien wyjaśnić rażącą
rozbieżność między kosztami usługi a podaną przez Konsorcjum Chemeko ceną
jednostkową, zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum Chemeko uznać także należy za czyn
nieuczciwej konkurencji
z uwagi na dopuszczanie się przez tego wykonawcę tzw. inżynierii
cenowej,
czyli przerzucanie kosztów świadczenia usług za SZOP na inne ceny jednostkowe
wskazane w zestawieniu kosztów zadania. Jak bowiem wskazano powyżej Konsorcjum
Chemeko nie doszacowało ceny jednostkowej za te usługi. Innymi słowy cena ta została
ukształtowana poniżej kosztów wykonania tych prac. Prowadzi to do wniosku, że konsorcjum
musiało jednocześnie przerzucić koszty świadczenia usługi SZOP na ceny jednostkowe za
inne usługi z formularza cenowego. Takie działanie jest niedopuszczalne i skutkować
powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko. W sytuacji gdy wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, cena za określonego rodzaju usługę winna obejmować wyłącznie
koszty tej usługi. Kosztów bezpośrednich wykonania jednego zakresu prac nie można
bowiem przerzucać do kosztów wykonania innych usług na rzecz zamawiającego. Takie
działanie ze strony wykonawcy oraz samo zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia
poniżej kosztów realizacji usługi w celu eliminacji konkurentów z rynku, przesądza o tym, że
Konsorcjum Chemeko można przypisać popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przy
składaniu ofert, co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia jego oferty.
W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił,
iż należy mieć na uwadze, że oferta wykonawcy powinna potwierdzać, że zaoferowane przez
niego rozwiązanie w całości odzwierciedla wszystkie oczekiwania zamawiającego. Do
oczekiwań tych zaliczyć należy – w świetle § 1 ust. 2 projektu umowy – świadczenie usługi
polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych,
zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym m.in. ustawą z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz z aktami wykonawczymi
wydanymi na jej podstawie. Oznacza to, że wykonawca powinien realizować usługę objętą
przedmiotem zamówienia zgodnie z przepisami przepisów powszechnie obowiązującego
prawa, w tym także ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazać należy, że na
konieczność posiadania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych
zamawiający wskazał, udzielając odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ w piśmie z dnia 26
czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, a konkretnie w odpowiedzi na pytanie nr 1.
Pytanie nr 1
SIWZ 1.2.1.3. Czy Zamawiając potwierdza, że nie wymaga od Wykonawcy posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadu o kodzie 20 03 01, tym samym intencją Zamawiającego jest
bezpośredni transport odpadów do instalacji komunalnej?
Odpowiedź nr 1
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do
wykonywania usługi zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami umowy, więc powinien
posiadać wszelkie wymagane przepisami prawa dokumenty (w tym zezwolenia) konieczne
do realizacji umowy.
Jak zauważył odwołujący, zamawiający postawił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu
polegający dysponowaniu co najmniej: 1.2.3.1. bazą magazynowo - transportową, która
spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). W odniesieniu do tego warunki istnieje
ograniczenie w SIWZ (rozdział IV pkt 5 litera h), iż w przypadku, gdy wykonawcy będą
ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o których mowa w pkt 1.2.3.1. musi
spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, a nie wykonawcy łącznie. W związku
z powyższym z zapisu tego wynika, iż każda baza magazynowo-transportowa wskazana w
ofercie musi spełnić wszystkie warunki wymagane dla bazy magazynowo-transportowej, aby
mogła być włączona do realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek posiadania przez
wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie
bazy magazynowo-
transportowej potwierdzają także zapisy zawarte w rozdziale XIX pkt 2
ppkt 5 lit. b SWU, z których wynika, że w planie obsługi systemu wykonawca zobowiązany
jest przedłożyć kserokopie ważnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie bazy. Odpady objęte przedmiotem
zamówienia określone zostały w rozdziale I pkt 1 i pkt 2 SWU. Z postanowień tych wynika,
że odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) to odpady wymagające
odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia określonego w pkt 4 ppkt 1-9. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia -
rozdział XIII pkt 4 SWU, „w zakresie magazynowania odpadów Wykonawca zobowiązany
jest do zbierania i selektywnego magazynowania odebranych od
padów zgodnie z
wymaganiami wynikającymi ze sposobu ich późniejszego wykorzystania”. Zapis ten odnosi
się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego z
SWU oraz odpowiedzi zamawiającego wynika, iż obowiązkiem wykonawcy jest posiadanie
uprawnień do zbierania wszystkich odpadów wymienionych w OPZ na bazie transportowo –
magazynowej, ponieważ z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wszystkie odpady
muszą być zbierane na bazie. Wskazać należy, że w analogicznym postępowaniu w trybie
negocjacji bez ogłoszenia (sektor IV) w treści SWU (rozdział XX pkt 1 ppkt 14) zamawiający
dodał zapis, iż możliwe jest zgłoszenie więcej niż 1 bazy tylko po uprzedniej zgodzie
zamawiającego – a baza ta powinna spełniać wszystkie wymagania określone w SWU i
umowie. Z SWU (tj. z opisu przedmiotu zamówienia) wynika, iż wszystkie odpady objęte
przedmiotem zamówienia podlegają zbieraniu, dlatego wykonawca powinien mieć decyzję
na zbieranie na wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia. W punkcie 8 formularza
oferty Konsorcjum Chemeko oświadczyło, że dysponuje dwiema bazami magazynowo-
transportowymi spełniającymi wymogi podane w pkt 1.2.3.1. w rozdziale IV SIWZ, tj. bazą
ENERIS położoną w Rusku 66, 58-120 Jaroszów oraz bazą CHEMEKO położoną przy ul.
Jerzmanowskiej 4-
6 we Wrocławiu. Wykonawca ENERIS nie posiada prawomocnego
zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) na
terenie bazy magazynowo-
transportowej w Rusku. Zgodnie zaś z postanowieniami SIWZ
zawartymi w rozdz
iale I pkt 1 ppkt 1 SWU odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające
biodegradacji) to odpady wymagające odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania.
Wprawdzie posiadane prawomocnego zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie bazy
magazynowo-transportow
ej nie stanowiło w świetle rozdziału IV SIWZ warunku udziału w
postępowaniu, to jednakże w świetle zapisów SIWZ w celu należytego świadczenia usługi
takie zezwolenie na zbieranie jest niezbędne. W formularzu oferty konsorcjum oświadczyło,
że:
2. Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
3. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
przekazanymi przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich
postanowieniami i zasadami postępowania.
W ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszego postępowania nie można jednak
uznać – z uwagi na okoliczność, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie
posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 na terenie bazy magazynowo-
transportowej
– że Konsorcjum Chemeko posiada kompetencje oraz niezbędne decyzje,
pozwalające na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
zamawiający dopuścił się więc naruszenia przepisów Pzp uznając, że oferta Konsorcjum
Chemeko stanowi ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazała KIO w wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO
1077/202 zasadne jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który przedstawił
nieprawdziwą informację, chociażby dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności.
Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości
podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla
zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa
informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje
na to również konstrukcja ww. przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od
skutku w postaci rz
eczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w
postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu
decyzyjnego zamawiającego.
Co do zarzutu z pkt 6 odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp
n
ajkorzystniejszą ofertą jest ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z
najniższą ceną lub najniższym kosztem. Wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany jest na
podstawie kryteriów oceny ofert, uprzednio określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ wybór oferty
najkorzystniejszej dokonywany był w na podstawie następujących kryteriów:
1) cena
– 60%,
2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami
– 20 %,
3) edukacja ekologiczna
– 15%,
4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%.
W rozdziale XV pkt 5 SIWZ zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach
kryterium
„dysponowania
dodatkowymi
pojazdami”.
Zamawiający
wskazał,
że
„dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji
spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem
ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedm
iotu zamówienia, wykazanymi w załączniku
nr IV, punktowane będzie w następujący sposób:
1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy:
a)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 3 sztuki,
b)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.2) – maksymalnie 2 sztuki,
c)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki,
d)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.6) – maksymalnie 2 sztuki,
e)
specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.9) –
maksymalnie 2 sztuki,
otrzyma 10/11 punktu,
w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów
podanych w ppkt od a) do e), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII,
3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.”
W piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, w którym zamawiający
udzielił odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ oraz na mocy art. 38 ust. 6 Pzp dokonał
zmian treści SIWZ, zamawiający oświadczył – w punkcie 51 na stronie 27 – że: „pkt 7 w
Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie:
7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w
załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być
wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i
wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy
określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy
muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy
pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno
łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez
Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać
wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zama
wiający dopuszcza wykorzystywanie przez
Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy
samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy
podstawowe.
Analogiczne zapisy zostały także wprowadzone do SIWZ w postępowaniach dotyczących
Sektora II (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W), Sektora III
(pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W, punkt 52 na stronie 6) i
Sektora IV (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W, punkt 39 na
stronie 5).
Z treści SIWZ wprost wynika zobowiązanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, do wykorzystania zindywidualizowanych poprzez numer rejestracyjny lub
VIN pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów złożonym wraz z ofertą do
realizacji usługi na rzecz zamawiającego wyłącznie na terenie Sektora I – Stare Miasto i
Śródmieście. Pojazdy te muszą bowiem być wskazane jako pojazdy podstawowe w planie
obsługi systemu.
Zindywidualizowanie pojazdów w załączniku nr IV poprzez wskazanie numeru
rejestracyjnego lub numeru VIN miało dla zamawiającego istotne znaczenie. Świadczą o tym
także zapisy zawarte w SIWZ.
W rozdziale XII SIWZ, określając sposób przygotowania ofert, zamawiający wskazał, że
„Wykaz dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – ma umożliwić dokonanie oceny oferty
w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV SIWZ.
Zamawiający zastrzegł przy tym, że w każdej pozycji załącznika nr IV należy podać tylko
jeden pojazd
. W przypadku podania większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany
zostanie tylko pierwszy pojazd z danej pozycji. Co więcej w pkt. 4 rozdziału XII SIWZ
zamawiający określił, że wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych
samych pojazdów. W przypadku, gdy wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i
w załączniku nr VI, zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV. Konsorcjum Chemeko
w złożonym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego załączniku nr
IV do oferty -
Wykaz dodatkowych pojazdów wskazało 11 pojazdów o następujących
numerach rejestracyjnych: W1CHS, W2CHS, W3CHS, ZS357LY, ZS358LY, WGM85580,
WGM85835, WGM85575, WGM85576, DW3J096, DW8JJ46. Dokonując oceny ofert,
zamawiający przyznał wykonawcy Konsorcjum Chemeko w zakresie kryterium dysonowanie
dodatkowymi pojazdami 10,00 punktów, czyli maksymalną możliwą do uzyskania liczbę
punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Takie działanie zamawiającego było
nieuprawnione. Należy bowiem zauważyć, że w rozstrzygniętym w dniu 11 września 2020 r.
postępowaniu przetargowym na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, w
którym kryteria oceny ofert oraz zasady dotyczące obowiązku wykorzystania pojazdów
wskazanych w wykazie pojazdów dodatkowych do obsługi Sektora zostały sformułowane tak
jak w niniejszym postępowaniu, wykonawca Chemeko w załączniku nr IV - Wykaz
dodatkowych pojazdów wskazał 5 pojazdów, które wskazał także w załączniku nr IV - Wykaz
dodatkowych pojazdów złożonym w niniejszym postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare
Miasto i Śródmieście. Istotne znaczenie ma okoliczność, że w postępowaniu dotyczącym
Sektora III
– Fabryczna, które zostało rozstrzygnięte wcześniej, za ofertę najkorzystniejszą
została uznana oferta Konsorcjum Chemeko. Oferta ta uzyskała maksymalną liczbę
punktów, tj. 10,00 punktów, w zakresie kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami.
Wykaz dodatkowych pojazdów złożony przez Chemeko w postępowaniu dotyczącym
Sektora III
– Fabryczna obejmuje 11 pojazdów o następujących numerach rejestracyjnych:
W1CHS, W2CHS, W3CHS, W4CHS, W5CHS, WPR0065N, DW6JT85, DW 994YW,
DW6F967, DW3J096, DW8JJ46. Oznacza to, że 5 pojazdów, tj. pojazdy o numerach
rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46
, które zostały wskazane w
wykazie dodatkowych pojazdów w niniejszym postępowaniu nie będą mogły zostać
wykorzystane do realizacji usługi na Sektorze I – Stare Miasto i Śródmieście, gdyż muszą
być one wykorzystane do obsługi Sektora III – Fabryczna. Nieuprawnione było zatem w
ramach oceny ofert dokonanej w niniejszym postępowaniu przyznanie ofercie Konsorcjum
Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi
pojazdami.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, miał bowiem wiedzę, że te
pojazdy w świetle treści SIWZ oraz treści oferty złożonej przez Chemeko do realizacji
zamówienia na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
poch
odzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, wykorzystane
zostać muszą do obsługi Sektora III. Zamawiający nie powinien więc premiować tych
pojazdów w ramach kryterium oceny ofert w postępowaniu przetargowym dotyczącym
Sektora I
– Stare Miasto i Śródmieście. Niemniej jednak zamawiający przyznał w niniejszym
postępowaniu ofercie złożonej przez Konsorcjum Chemeko maksymalną liczbę punktów w
ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Było to działanie sprzeczne z
ustawą i zasadami udzielania zamówień publicznych. Zamawiający miał bowiem wiedzę, że
5 pojazdów o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 nie
będzie mogło zostać wykorzystanych do realizacji zamówienia na „Odbiór, zbieranie,
transport i zagospoda
rowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy
Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”.
Zdaniem odwołującego w przypadku wyboru oferty Konsorcjum Chemeko na Sektorze III
oraz jego oferty na Sektorze I przed przystąpieniem do realizacji usługi na Sektorze I
konieczna będzie zmiana oferty w zakresie pojazdów dodatkowych, gdyż zamawiający
dopuszcza wykorzystanie pojazdów podstawowych wyłącznie do obsługi jednego Sektora.
Zasadniczo zmiana pojazdów wskazanych w ofercie jest dopuszczalna, gdyż SIWZ
przewiduje za zgodą zamawiającego możliwość zmiany pojazdów podstawowych
przeznaczonych do obsługi Sektora, ale w przypadku pojazdów dodatkowo punktowanych
taka zmiana oznacza zmianę oferty. Natomiast zmiana oferty po terminie składania ofert jest
niedopuszczalna.
Oferty złożone w postępowaniu podlegają ocenie według stanu na dzień
ich złożenia, a ich treść nie może zostać zmieniona. Potwierdzają to także zapisy SIWZ,
gdyż w rozdziale XII pkt 2 SIWZ zamawiający zastrzegł, że „w przypadku, gdy Wykonawca
nie wypełni lub błędnie wypełni pkt 9 i 10 Formularza oferty i/lub nie dołączy do oferty
załącznika nr IV lub dołączy załącznik nr IV z niewypełnianą tabelą, Zamawiający nie
zastosuje przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.” Wcześniejsze
przyznanie w postępowaniu dotyczącym Sektora III – Fabryczna punktów w ramach
kryteriów oceny ofert za pojazdy wskazane w wykazie dodatkowych pojazdów w obu
postępowaniach przetargowych, tj. za pojazdy o numerach rejestracyjnych W1CHS,
W2CHS
, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46, implikuje niemożność przyznania za nie punktów w
postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Oznacza to, że
zamawiający, przyznając maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert –
dysponowanie dodat
kowymi pojazdami ofercie złożonej przez Konsorcjum Chemeko
naruszył przepisy ustawy. Analiza orzecznictwa KIO prowadzi do wniosku, że zmiana
potencjału wskazanego w ofercie, który był punktowany w ramach kryterium oceny ofert, jest
prawnie dopuszczalna przed wyborem najkorzystniejszej oferty czy zawarciem umowy z
wykonawcą, przy czym w takiej sytuacji wykonawca nie może otrzymać jakichkolwiek
punktów w ramach tego kryterium, a w konsekwencji jego oferta może utracić status
najwyżej ocenionej spośród ofert złożonych w postępowaniu (zob. wyrok z 11.05.2018 r.,
KIO 807/18, wyrok z 18.05.2017 r., KIO 884/17).
Według odwołującego w okolicznościach niniejszego postępowania mamy więc do czynienia
z sytuacją nieuprawnionego zawyżenia punktacji oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko
w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wykonawca nie dysponuje pojazdami na potrzeby
niniejszego postępowania z uwagi na konieczność wykorzystania ich do obsługi Sektora III –
Fabryczna. W tym stanie rzeczy punktacja przyznana ofercie wykonawcy Chemeko powinna
zostać odpowiednio obniżona. Tym samym zamawiający powinien przyznać temu
konsorcjum punkty jedynie za 6 pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów,
po 10/11 punktu za pojazd, czyli 5,45 punktów na 10 w ramach tego kryterium. Taka
punktacja oznacza zaś, że oferta Konsorcjum Chemeko nie może być sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ofert, lecz powinna zostać sklasyfikowana na miejscu drugim,
zaś za najkorzystniejszą ofertę powinna zostać uznana oferta odwołującego. Tym samym to
oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert i
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego wskazać należy,
że konsorcjum Chemeko wskazało pojazdy o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS,
W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 w wykazie dodatkowych pojazdów składanych wraz z ofertą
także w postępowaniu na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki” oraz w
postępowaniu na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Co więcej, w
przypadku wykazu dodatkowych pojazdów składanego w niniejszym postępowaniu, czyli w
postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście oraz wykazu dodatkowych
pojazdów składanego w postępowaniu dotyczącym Sektora IV – Psie Pole, Konsorcjum
Chemeko wskazało jeszcze 4 te same pojazdy, tj. pojazdy o numerach rejestracyjnych WGM
5580, WGM 85835, WGM 85575, WGM 85576. Oznacza to, że zaledwie 2 pojazdy
wskazane jako pojazdy dodatkowe w ofertach na tych dwóch sektorach różnią się.
Jak zauważył odwołujący w każdym z czterech postępowań prowadzonych przez
zamawiającego wykonawca Konsorcjum Chemeko otrzymywał maksymalną liczbę punktów
do zdobycia w ramach kryterium oceny
– dysponowanie dodatkowymi pojazdami, pomimo że
wykonawca ten oferował w składanych wraz z ofertami wykazach dodatkowych pojazdów w
postępowaniach na poszczególne Sektory co najmniej 5 tych samych pojazdów. Takie
działanie zamawiającego, polegające na bezkrytycznej ocenie ofert w każdym z czterech
postępowań, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W
świetle zapisów SIWZ bowiem, nie jest możliwe wykorzystanie tych samych pojazdów jako
pojazdów podstawowych do świadczenia usługi na więcej niż jednym Sektorze. W takiej
sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione znaczenia i
zyskują jedynie iluzoryczny charakter. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której
wykonawca, który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji
umowy, uzyskuje zamówienie publiczne.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w pkt 7 i 8 odwołujący stwierdził, że treść
S
IWZ oraz treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wy
konawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady
– porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
re
alizacji wymaganymi przez zamawiającego przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ. W okolicznościach niniejszej sprawy należy dojść do wniosku, że
treść oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie jest
możliwe zapewnienie realizacji przez tego wykonawcę usługi na Sektorze I z
wykorzystaniem pojazdów o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS,
DW3J096, DW 8JJ46. Pojazdy te konsorcjum wskazało bowiem w wykazie pojazdów
dodatkowych we wszystkich czter
ech postępowaniach prowadzonych przez Gminę Wrocław
w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. Przede wszystkim z uwagi na
tożsamość zamawiającego prowadzącego równolegle cztery postępowania na usługi
odbioru, zbierania, transportu i zagospoda
rowania odpadów pochodzących z terenu Gminy
Wrocław można mówić o rażącym naruszeniu przez niego przepisów ustawy, gdyż
okoliczność zaoferowania tych samych pojazdów na wszystkich czterech Sektorach powinna
skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko z dwóch powodów – jej niezgodności z
treścią SIWZ oraz z uwagi na to, że wyczerpuje ona znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tym samym wykonawca jest
zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ oraz w złożonej przez
siebie ofercie. W sytuacji gdy wykonawca wykorzysta zaoferowane przez siebie w wykazie
dodatkowych pojazdów pojazdy do realizacji usługi na terenie Sektora III, nie będzie mógł ich
wykorzystać do realizacji usługi na pozostałych Sektorach. Konstruując ofertę w ten sposób
wykonawca Chemeko
był świadomy, że dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji.
Wykorzystał bowiem jedno z dodatkowych kryteriów oceny ofert do tego, by jego oferta
została uznana za ofertę najkorzystniejszą w sytuacji gdy oferta ta, w świetle zaistniałych
okoliczności za ofertę najkorzystniejszą nie może być uznana, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kr
yteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. Oferując te same pojazdy na kilku Sektorach wykonawca nie dysponuje
wymaganym przez zamawiającego, dodatkowym potencjałem premiowanym z uwagi na
istotne aspekty środowiskowe, czyli normę emisji spalin EURO 6. Jego oferta rozpatrywana
być powinna jako oferta zawierająca zobowiązanie do świadczenia nierealnego, jeżeli
weźmie się pod uwagę okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. Nie jest bowiem
możliwe w przypadku wyboru jego oferty na jednym z Sektorów zgodne z wymaganiami
zamawiającego świadczenie usługi na pozostałych Sektorach, jeżeli oferta tego wykonawcy
zostałaby wybrana na więcej niż jednym Sektorze – wynika to z postanowień pkt 7 w
Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych ustawowo czynów
nieuczciwej konkurencji. Przez pojęcie dobrych obyczajów należy rozumieć pozaprawne
reguły, normy postępowania odnoszące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Stwierdzić należy, że manipulowanie kryteriami oceny ofert
stanowi zachowanie naruszające dobre obyczaje. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego osadzone jest w warunkach profesjonalnych, zaś działania wykonawcy
będącego przedsiębiorcą - są działaniami podejmowanymi w warunkach podwyższonej
staranności. Profesjonalny charakter postępowania o zamówienie publiczne, a także
podwyższony stopień staranności wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne
przem
awiają za uznaniem, że składane w postępowaniu przez wykonawcę oświadczenia
należy traktować ze szczególną powagą, jako złożone w sposób celowy, przemyślany i
nastawiony na uzyskanie w postępowaniu określonego rezultatu. Każde oświadczenie oraz
dokument w
postępowaniu składane są więc nieprzypadkowo i z odpowiednim zamiarem, tj.
po to by uczynić zadość wymaganiom zamawiającego i zaprezentować sytuację wykonawcy
w sposób pozwalający na uzyskanie zamówienia. Oznacza to więc obowiązek poddania
przez wykonawcę rzetelnej analizie własnej sytuacji przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu i odpowiadających im możliwości i zasobów wykonawcy. Jednocześnie
odwołujący uznał, że takie działanie Konsorcjum Chemeko stanowi wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do okoliczności, że wykonawca ten posiada dodatkowe pojazdy
spełniające wymagania zamawiającego pozwalające na świadczenie usługi. Tym samym
uznać można, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów polegającego na
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Chemeko
z postępowania, czym naruszył także
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut z pkt 9 odwołujący wskazał, że pomimo złożonych przez niego w
dniach 17 września 2020 r. oraz 20 września 2020 r., zdając sobie sprawę, że upływ terminu
do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej następuje w dniu 25 września
2020 r., zamawiający przesłał odwołującemu korespondencję pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami, dokumenty złożone przez wykonawców na wezwanie zamawiającego oraz
klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej utajnienia wykazu instalacji dopiero w dniu
25 września 2020 r. o godzinie 16:05, a więc zasadniczo już po godzinach pracy. Działanie
takie stanowi naruszenie zasady przej
rzystości, gdyż procedura udzielania zamówień
publicznych powinna być prowadzona według czytelnych reguł, a także zasady jawności
postępowania. Działanie takie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż
działanie takie w znaczący sposób ograniczyło prawo odwołującego do sądu. Zamawiający
pozostawił odwołującemu niecałe 8 godzin na weryfikację dokumentacji złożonej w
postępowaniu i sporządzenie odwołania. Czas ten nie pozwalał na dokonanie rzetelnej
analizy dokumentacji i sformułowanie zarzutów odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Konsorcjum Chemeko.
Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał swoją argumentację wobec zarzutów
oznaczonych pkt 1, 4, 5 i 9 petitum odwołania.
Pismem z dnia 15 października 2020 r. zgłaszający przystąpienie – Konsorcjum
Chemeko złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację odnośnie
zarzutów skierowanych wobec niego i jego oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowych
postępowań oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron
i uczestników oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie
została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia
spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako
uczestników postepowania odwoławczego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk
Sp. z o.o.
z siedzibą w Wałbrzychu (zwanych w odniesieniu do sprawy oznaczonej sygn. akt
KIO 2434/20 jako: „Konsorcjum ALBA”), po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej
sygn. akt KIO 2434/20;
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Rusku oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (zwanych dalej: „przystępującym” lub
nadal: „Konsorcjum Chemeko”), po stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn.
akt KIO 2434/20 oraz KIO 2437/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20
oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 9 lit. a i w tym zakresie, zgodnie z
wnioskiem odwołania, wezwie Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia
ceny i cen wyspecyfikowanych w odwołaniu. Zamawiający przedmiotowe oświadczenie
podtrzymał na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego. Zarzut określony w pkt 9a dotyczył naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89
ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji zamówienia oraz wyliczenia
istotnych części składowych ceny, pomimo iż zaoferowane przez tych wykonawców ceny,
zarówno w ujęciu globalnym, jak i w odniesieniu do istotnych części składowych.
Wykonawca Konsorcjum ALBA, który przystąpił w ww. sprawie do udziału postępowaniu
o
dwoławczym po stronie zamawiającego na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że nie
zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
Ponadto odwołujący w sprawie KIO 2434/20 na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że
wycofuje:
zarzut określony w pkt 1 odwołania w części dotyczącej uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez obu przystępujących po stronie zamawiającego
wykonawców oraz zarzut wskazany w pkt 8a odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
stosowanie zabiegu tzw. i
nżynierii cenowej – manipulacji cenami jednostkowymi,
wyrażającego się zaniżeniem cen jednostkowych.
Na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. odwołujący w sprawie KIO 2434/20 oświadczył, że
wycofuje wszystkie zarzuty dotyczące wykonawcy konsorcjum ALBA, tj. zarzuty podniesione
w pkt 1, 2, 3, 4, 5 petitum
odwołania. Odwołujący podkreślił przy tym, że przedmiotowe
oświadczenie wynikało z utraty statutu wykonawcy przez Konsorcjum ALBA w sprawie KIO
2434/20 w związku z czynnością zamawiającego, który w dniu 17 listopada 2020r. odrzucił
ofertę wykonawcy Konsorcjum ALBA w ramach postępowania dla sektora II na podstawie
art. 90 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 2434/20 w
części dotyczącej:
zarzutów odnoszących się do wykonawcy Konsorcjum ALBA oraz jego oferty, tj. zarzutów
podniesionych w pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 8a petitum
odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez
odwołującego na posiedzeniu i rozprawie;
- zarzutu
zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez
wykonawcę Konsorcjum Chemeko z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na
posiedzeniu;
- zarzutu podniesionego w pkt 9a petitum
odwołania, odnoszącego się do oferty wykonawcy
Konsorcjum ALBA
z powodu uwzględnienia zarzutu w tej części przez zamawiającego oraz
wobec niewniesienia sprzeciwu przez
ww. wykonawcę będącego uczestnikiem
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płytach DVD,
nadesłanych przez zamawiającego do akt sprawy oddzielnie dla spraw o sygn. akt KIO
2409/20, KIO 2434/20, KIO 2435/20 i KIO 2437/20 w dniu 6
października 2020 r., w tym
w s
zczególności z treści:
SIWZ wraz z załącznikami dla postępowania pn. Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora II
– Krzyki;
SWIZ wraz z załącznikami dla postępowania pn. Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I
– Stare Miasto i Śródmieście;
- ofert wykonawcy
Konsorcjum Chemeko złożonych w obu postępowaniach na sektor I i II;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu dla sektora I z dnia 15
września 2020 r.;
złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20:
zaświadczenia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonych przez
Gminę Wisznia-Mała (załączone do odwołania);
dowodów dotyczących kalkulacji SZOP (załączonych do odwołania);
pisma z dnia 1 października 2020 r. dotyczącego wniosku o udostępnienie informacji
publicznej o sygn. KW/2020/09/00293 z dnia 17 września 2020 r.;
wydruków zawierających listy instalacji komunalnych znajdujących się w Polsce,
opublikowanych przez marszałków województw na stronach BIP;
wydruków ofert odnoszących się do wydatków składających się na usługę SZOP;
wydruków raportów dotyczących zarobków kierowcy ze szczególnym uwzględnieniem
danych dla województwa dolnośląskiego i Wrocławia;
- pisma procesowego
z dnia 29 października 2020 r., zawierającego pisemne stanowisko
odwołującego wobec wniesienia odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego oraz pisma
procesowego przez Konsorcjum Chemeko;
- fragmentu dokumentu pn.: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie
Gminy Wrocław za rok 2018, numer 82/2019 z kwietnia 2019 r., strona tytułowa, spis treści
oraz str. 44, 52-56;
- dokumentu z dnia 27 listopada 2020
r. skierowanego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.
do Ekosystem Sp. z o.o., opatrzonego nagłówkiem „Aktualizacja sprzętu”;
dokumentów obejmujących kalkulacje kosztów w zakresie zarzutu dotyczącego usługi
SZOP wraz z materiałami źródłowymi;
złożonych przez zamawiającego:
potwierdzeń przesłania wnioskowanych dokumentów przez wykonawcę konsorcjum ALBA
w dniach 23 i 25 września 2020 r. (dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w
sprawie KIO 2437/20);
załącznika nr IV złożonego przez odwołującego w zamówieniu dotyczącym sektora nr IV
oraz załącznika nr IVC złożonego przez odwołującego na zadanie nr 3 w postępowaniu na
całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5
zadań;
załączników nr IV złożonych przez Konsorcjum ALBA w zamówieniach dotyczących
sektorów nr I, II, III i IV oraz załącznika nr IVB i IVE złożonych przez Konsorcjum ALBA na
zadania nr 2 i 5 w postępowaniu na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie
Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań;
trzech wydruków ofert na druk ulotek oraz plakatów, które stanowią również element usługi
SZOP, trzech oświadczeń co do ilości odpadów przyjmowanych w PSZOK oraz faktur
przychodowych w zakresie zagospodarowania odpadów;
kalkulacji kosztów składających się z dwóch tabelek: Zyski z PSZOK w roku 2020 oraz
Ilości odbieranych odpadów niebezpiecznych koszty/zyski – 2019;
4) z
łożonych przez przystępujacego Konsorcjum ALBA w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20:
dokumentu Szczegółowe Warunki Umowy sporządzonego w postępowaniu z 2016 r. dla
sektora I;
wydruków formularzy ofertowych złożonych przez odwołującego w postępowaniach: na
sektor II (prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego), na sektor IV (prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego) oraz na sektor
II (prowadzone w trybie z wolnej ręki);
5) z
łożonych przez przystępujacego Konsorcjum Chemeko w sprawie o sygn. akt KIO
- umowy konsorcjum z 8 lipca 2020 r.;
oświadczenia z dnia 15 października 2020 r. złożonego InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group wraz z pełnomocnictwem;
oświadczenia z dnia 15 października 2020 r. złożonego Generali Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A.;
treści SIWZ z postępowania na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie
Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań;
wyciąg z Planu obsługi systemu dla sektora I w zakresie dotyczącym pojazdów;
kalkulacji kosztów świadczenia usługi SZOP w ramach sektora II wraz dowodami
(dokument w całości został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa);
złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20:
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Chemeko;
wyciągu z odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ – sektor IV – Psie Pole;
oferty z dnia 25 marca 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko. w postępowaniu
„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o.;
oferty z dnia 6 kwietnia 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu
„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu
prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o.;
oferty z dnia 21 maja 2020 r. złożonej przez Konsorcjum Chemeko-System sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. i
Suez Zachód sp. z o.o. pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie
Pole” w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.;
potwierdzającej jawność informacji o sposobie i miejscu
zagospodarowania bioodpadów z Wrocławia;
- informacji ze strony
potwierdzającej jawność informacji o miejscu
zagospodarowania odpadów zmieszanych z terenu gminy Wisznia-Mała;
- pozwolenia zintegrowanego PZ 7/2016 z dnia 26 kwietnia 2016 r.;
- pozwolenia zintegrowanego PZ 211.2/2015 z dnia 27 listopada 2015 r.;
podsumowania na podstawie MKBO dotyczącego sektora I za czerwiec 2020 r. udziału
odpadów przekazywanych do instalacji własnych przez Konsorcjum Chemeko wraz z MKBO
za miesiąc czerwiec;
opisu sposobu wyliczenia kosztów wykonania usługi SZOP dla sektora I wraz z dowodami
(ofertami nr 1, 2 i 3 oraz uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia w sprawie podziału Wrocławia na
sektory odbierania odpadów komunalnych) – w treści dowodu znajdują się informację
zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa;
ofert Chemeko składanych w postępowaniu prowadzonych przez gminy: Miękina, Prusice i
Milicz;
informacji z Ekosystem Sp. z o.o. o cenach zagospodarowania odpadów problemowych z
PSZOK Michalczyka;
uchwały Rady Miejskiej Wrocławia w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania;
wyciągu z protokołu postępowania 19/2019 (sektor II – Krzyki);
pisma z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W dotyczącego przetargu
nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i
Śródmieście”;
pisma z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/905/06/2020/W dotyczącego przetargu
nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”;
pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W dotyczącego przetargu
nieogra
niczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”;
pisma z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W dotyczącego przetargu
nieograniczonego
na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”;
ogłoszenia z dnia 11 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpad
ów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w
obrębie Sektora III – Fabryczna”;
wykazu dodatkowych pojazdów złożony przez wykonawcę Chemeko w postępowaniu
„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu G
miny Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”;
ogłoszenia z dnia 15 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w
obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”;
wykazu dodatkowych pojazdów złożonego przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu
„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”;
- wykazu dod
atkowych pojazdów złożonego wraz z ofertą w dniu 2 września 2020 r. w
postępowaniu „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”;
wykazu dodatkowych pojazdów złożonego wraz z ofertą w dniu 3 września 2020 r. w
postępowaniu „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”;
ogłoszenia z dnia 15 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w
obrębie Sektora II – Krzyki”;
ogłoszenia z dnia 15 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w
obrębie Sektora IV – Psie Pole”;
7) z
łożonych przez przystępujacego Konsorcjum Chemeko w sprawie o sygn. akt KIO
zestawienia ofert odwołującego z innych postępowań prowadzonych przez gminy: Wisznia
Mała, Zawonia, Milicz i Prusice);
wykazu potencjału technicznego Konsorcjum Chemeko obejmujący samochody –
dokument został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa;
korespondencji z zamawiającym dotyczącej aktualizacji samochodów (siedem pism) – w
zakresie tabeli z informacjami szczegółowymi dotyczącymi pojazdów dokumenty zostały
zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa;
kalkulacji kosztów świadczenia usługi SZOP w ramach sektora I wraz z dowodami
(dokument w całości został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa).
Sygn. akt KIO 2434/20
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem XII ust. 13 SIWZ zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 8
w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty składane w postępowaniu o zamówienie publiczne
są jawne i podlegają udostępnieniu od chwili ich otwarcia, z wyjątkiem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz
. 1010 ze zm.), jeśli Wykonawca w
terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane i jednocześnie
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Konsorcjum Chemeko złożył wraz z ofertą wykaz instalacji
dla odpadów
pochodzących z sektora Krzyki sektor II. Wykonawca ten zastrzegł jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące instalacji i podmiotów, z jakimi
współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów (wskazania instalacji/zbierających, do
których skierowane zostaną odpady odebrane od właścicieli nieruchomości) i podał
uzasadnienie dla tego zastrzeżenia wraz z załącznikami.
Zamawiający w rozdziale X SIWZ wskazał postanowienia dotyczące wadium. Zgodnie
z ust. 1 ww. rozdziału wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu
składania ofert w wysokości 1 000 000,00 zł. Natomiast w ust. 5 zamawiający wskazał, że: Z
treści gwarancji/poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp.
Konsorcjum Chemeko wniosło wymagane przez zamawiającego wadium w postaci dwóch
gwarancji ubezpieczeniowych:
nr PO/00934423/2020 z dnia
1 września 2020 r., wystawiona przez Generali Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. w Warszawie na kwotę 100 000,00 zł („Gwarancja Generali”);
- nr 02GG10/0660/20/0001, wystawiona
przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna Vienna Insurance Group na kwotę 900 000,00 zł („Gwarancja Interisk”).
Obie te gwarancje zostały wystawione na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów tj. spółki
Chemeko.
W obu także wskazana została nazwa zamówienia, w ramach którego zostały
wystawione.
Z treści Gwarancji Generali wynika, że gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo
zapłaci na rzecz beneficjenta (zamawiającego) kwotę do wysokości 100 000 zł na pisemne
żądanie, które winno zawierać oświadczenie, iż wykonawca (a więc podmiot zdefiniowany
jako Chemeko ZZO)
a) odmówił podpisania umowy,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy,
c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
d) w
ykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń,
dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki.
Podobnie została ukształtowana treść Gwarancji Interisk. Gwarant zobowiązał się do
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty wadium na żądanie pozostające w związku z
zaistni
eniem jednego z przypadków:
a) Z
obowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,
d) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
Zamawiający określił postanowienia dotyczące Samochodu Zbierającego Odpady
Problemowe (
zwanego dalej nadal: „SZOP”) w rozdziale X załącznika A do SIWZ pn.:
Szczegółowe Warunki Umowy (zwanym dalej nadal: „SWU”). Konsorcjum Chemeko w
złożonym wraz z ofertą zestawieniu kosztów zadania dla sektora II w pozycji 10 pn.:
Zbieranie, transport i zago
spodarowanie odpadów zebranych przez SZOP, jako ryczałtową
cenę jednostkową netto podało 800,00 zł, a wartość netto 80 000,00 zł.
Z
godnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert:
1) cena
– 60%,
2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami
– 20 %,
3) edukacja ekologiczna
– 15%,
4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%.
W rozdziale XV pkt 5 SIWZ zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach
kryterium „Dysponowania dodatkowymi pojazdami” D. Zamawiający wskazał, że
dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji
spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem
ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku
nr IV, punktowane będzie w następujący sposób:
1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy:
a) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 5 sztuk,
b) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.4) – maksymalnie 2 sztuki,
c) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki,
d) specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.8)
maksymalnie 2 sztuki,
otrzyma 10/11 punktu,
w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów
podanych w ppkt od a) do d), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII,
3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.
Pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W,
zawierającym
odpowiedzi na
pytania do treści SIWZ, zamawiający na podstawie art. 38 ust. 6 Pzp nadał
pkt 7 w rozdziale XIV SWU
następujące brzmienie:
7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w
załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być
wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i
wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy
określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy
muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy
pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno
łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez
Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać
wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamaw
iający dopuszcza wykorzystywanie przez
Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy
samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy
podstawowe.
Zgodnie z rozdziałem XII ust. 1 pkt 8 SIWZ oferta musiała zawierać m. in. „Wykaz
dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – dokument ma umożliwić dokonanie oceny
oferty w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV.
Na podstawie ust. 3 i 4 ww. rozdziału:
3. W każdej pozycji załącznika nr IV należy podać tylko jeden pojazd. W przypadku podania
większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany zostanie pierwszy pojazd z danej pozycji.
4. Wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych samych pojazdów. W
przy
padku, gdy Wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i w załączniku nr VI,
Zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV.
W rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) lit. a i b oraz w ust. 3 SWU zamawiający wskazał:
2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej
następujące informacje:
[…]
2) w zakresie pojazdów:
a) wykaz wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora z określeniem,
które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze
wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z
Rozdziałem XVI skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie normy klasy emisji spalin,
b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą
dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a)
z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców
wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy
podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą
elektroniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie normy klasy emisji spalin
[…]
3. Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie
do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru
samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za
zgodą Zamawiającego.
W projekcie umowy zam
awiający przewidział m. in. następujące postanowienia:
§5 ust. 2 lit. b – Zamawiający potwierdził zgodność ze stanem rzeczywistym oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę w ofercie w zakresie dysponowania narzędziami,
wyposażeniem oraz urządzeniami w ilości i w rodzaju wskazanym w załączniku nr IV
do
oferty
, (przypis nr 2 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zadeklaruje
dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);
§8 ust. 3 pkt 21 – Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania, przez cały okres trwania
niniejszej umowy, sprawnymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami
technicznymi w ilości oraz w rodzajach niezbędnych dla prawidłowego wykonania niniejszej
umowy określonych w załączniku nr IV
i nr VI do oferty. Wykonawca ubezpieczy środki
tech
niczne we własnym zakresie i będzie kontynuował ubezpieczenie przez cały okres
obowiązywania niniejszej umowy, (przypis nr 4 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w
ofercie zadeklaruje dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);
§15 ust. 2 pkt 11 lit. nn) – Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w zakresie
odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów w wysokości 1 000,00 zł -
za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego
przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy,
najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu.
Załącznik nr IV był tak skonstruowany, że wskazując dodatkowe pojazdy należało podać opis
pojazdu, numer rejestracyjny lub
VIN oraz podstawę dysponowania.
Konsorcjum Chemeko złożyło wraz z ofertą wypełniony załącznik nr IV, w którym wskazało
pojazdów.
Informacją z dnia 15 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy
Konsorcjum ALBA. Ponadto z ww. informacji wynikało, że oferta Konsorcjum Chemeko w
ramach kryterium
dysponowanie dodatkowymi pojazdami otrzymała 10 pkt.
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał unieważnienia czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Pismem z dnia 2 listopada 2020 r.
zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Konsorcjum ALBA do
wyjaśnień elementów ceny. Pismem z dnia 17 listopada 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę
Konsorcjum ALBA na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;
- art. 8 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 11 ust. 2 ustawy ZNK
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technolog
iczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;
- art. 45 ust. 3 i 6 Pzp
– 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2019 r. poz. 310, 836 i 1572).;
- art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
– 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 ustawy ZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta;
- art. 15 ust. 1 ustawy ZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający uznał, że przedmiotowe odwołane nie zasługiwało na
uwzględnienie. Ponadto w związku z umorzeniem postępowania w części dotyczącej
zarz
utów podniesionych wobec wykonawcy Konsorcjum ALBA, Izba rozpoznała odwołanie w
zakresie pozostałych zarzutów, dotyczących wykonawcy Konsorcjum Chemeko.
Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający
wskazuje, że w aktualnym stanie prawnym zastrzeżenie przez wykonawcę określonych
informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie
trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK:
– w postaci materialnej, czyli:
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a
mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest
inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do
komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o
co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną
tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie
przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staran
ności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na
określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w normalnym toku
zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na
kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa –
podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z
obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z
prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy pr
zystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy ZNK
co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne.
Konsorcjum Chemeko w uzasadni
eniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało na
to, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny. W tym zakresie ww. wykonawca
wyjaśnił, że zastrzeżone informacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces
przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości (które
odpady Wykonawca zamierza przetworzyć samodzielnie, które przekazuje do podmiotów
trzecich, w jaki sposób dobiera instalacje do przetwarzania odpadów, w tym jakie procesy
przetwarzania odpadów Wykonawca preferuje).
Podobnie
przystępujący zwrócił uwagę na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji
wskazując m. in., że Informacje dotyczące podmiotów, z jakimi Wykonawca współpracuje w
zakresie zagospodarowania odpadów zawierają w swojej treści szereg istotnych informacji
stanowiących swoiste know how Wykonawcy, między innymi w postaci opracowanego
sposobu prowadzenia gospodarki odpadami, których ujawnienie nieuprawnionym podmiotom
mogłoby w poważny sposób narazić na szwank uzasadnione interesy ekonomiczne
(gospodarcze) Wykonawcy. Podkreślić należy, że po zmianach w przepisach ustawy o
odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jakie miały miejsce w
ostatnich miesiącach, Wykonawca uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji, z
którymi nawiązuje współpracę (z zastrzeżeniem, że określone odpady muszą zostać
przekazane do instalacji komunalnych, ale nie muszą to być instalacje z określonego terenu).
Wybór instalacji następuje na zasadach wolnorynkowych, według założeń opracowanych
przez Wykonawcę. Inaczej niż w latach poprzednich wykonawcom konkurencyjnym trudno
jest przewidzieć strategię Wykonawcy co do doboru instalacji na potrzeby konkretnego
przetargu czy kilku różnych przetargów. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego jest więc obecnie elementem strategii biznesowej
wykonawców działających w tej branży. Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny
koszt ich działalności, stąd dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny
zag
ospodarowania odpadów w powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze
konkurencyjnej danego wykonawcy.
Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że Spółka Chemeko bezsprzecznie „przejawiła
wolę” zachowania informacji w postaci zasad współpracy ze swoimi kontrahentami, jako
nierozpoznawalnej (poufnej) dla osób trzecich podejmując w tym celu szereg działań
polegających m.in. na:
a) ograniczeniu kręgu podmiotów – pracowników posiadających dostęp i wgląd do umów
łączących Chemeko z kontrahentami do osób piastujących stanowiska kierownicze (przy
czym decyzja o doborze instalacji dla potrzeb konkretnego przetargu jest podejmowana
przez ścisłe kierownictwo Spółki – zarząd i dyrektora biura handlowego – lista pracowników
mających wgląd do zastrzeganej części oferty – w załączeniu),
b) zobowiązaniu osób posiadających dostęp i wgląd do umów łączących Chemeko z
kontrahentami do zachowania w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedzia
ły się w związku z
pełnieniem funkcji w przedsiębiorstwie Chemeko – także po ustaniu stosunku pracy (w
załączeniu wzór oświadczenia, jakie Chemeko odbiera od swoich pracowników i
współpracowników),
c) ścisłej kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane
są dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (m.in.: umowy, rozliczenia, itp.),
d) wprowadzeniu zasad ograniczających możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez
pracowników do podmiotów trzecich zawierających dane stanowiące tajemnice Chemeko,
e) wprowadzeniu do umów z podwykonawcami klauzuli zakazującej udostępniania ich treści
osobom trzecim przez cały czas trwania umowy i przez okres dwóch lat od momentu jej
rozwiązania.
Jeśli chodzi o formalną przesłankę zastrzeżenia należy wskazać na te fragmenty
uzasadnienia, w których przystępujący stwierdził, że Powyższe obrazują m. in. obowiązujące
w Chemeko procedury bezpieczeństwa - (w załączeniu kopia uchwały Zarządu spółki
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 13.01.2020 w
sprawie
przyjęcia
„Polityki
bezpieczeństwa
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa”) oraz W celu należytej ochrony informacji Chemeko i Eneris zawarły
dodatkowe stosowne porozumienie dotyczące zachowania poufności, w którym konsorcjanci
wzajemnie zobowiązali się do nieujawniania do wiadomości publicznej wszelkich informacji
organizacyjnych obu przedsiębiorstw lub innych informacji posiadających dla nich wartość
gospodarczą, jakie pozyskały lub pozyskają w przyszłości w związku z zamiarem wspólnego
przygotowania i złożenia oferty przetargowej w ramach przedmiotowego zamówienia oraz do
stosowania podobnych rozwiązań zapobiegających przypadkowemu ujawnieniu informacji
osobom postronnym (w załączeniu kopia porozumienia zawartego przez Chemeko i Eneris ).
Prawidłowość i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy oceniać z
punktu widzenia uzasadnienia takiego zastrzeżenia, mając przy tym na uwadze załączone
dowody. W ocenie składu orzekającego Konsorcjum Chemeko spełniło wszystkie przesłanki
skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu instalacji, co wynika z
przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia, które zostały poparte adekwatnymi
dowodami.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, który stwierdził, że wykaz instalacji w
ogóle nie mógł być zastrzeżony przez Konsorcjum Chemeko, ponieważ wartość
gospodarcza informacji tam zawartych ogranicza się tylko i wyłącznie do ram czasowych
postępowania. W kontekście powyższego warto przywołać wyrok Izby z 1 czerwca 2020 r. o
sygn. akt KIO 539/20, w którym Izba uznała, że zastrzeżenia wykazu instalacji jest
dopuszczalne wskazując – W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady
zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i
organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z
wyjaśnień Przystępującego, podjął on działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć
korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej
branży.
Ponadto Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj.:
wydruki zawierające listy instalacji komunalnych znajdujących się w Polsce,
opublikowanych przez marszałków województw na stronach BIP;
- fragmentu dokumentu pn.: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie
Gminy Wrocław za rok 2018, numer 82/2019 z kwietnia 2019 r., strona tytułowa, spis treści
oraz str. 44, 52-56.
Pierwszy z ww. dowodów okazał się nieprzydatny, ponieważ sam fakt ujawnienia listy
instalacji komunalnych przez poszczególne organy samorządu wojewódzkiego w tym ich,
rodzajów, typów i adresów nie koresponduje z istotą samego zastrzeżenia dokonanego
przez przystępującego, ponieważ nie wynika z nich, które podmioty odbierające odpady
współpracują z tymi instalacjami. Podobnie drugi dowód nie potwierdzał argumentacji
odwołującego, ponieważ jeśli realizacja usług w ramach przedmiotowego zamówienia
rozpocznie się w 2020 r., to analogiczny dokument stanowiący analizę stanu gospodarki
odpadami komunalnymi na terenie Gminy Wrocław za rok 2020 zostanie sporządzony
najwcześniej, dopiero w 2022 r. Ponadto złożony dokument zawierał adresy i nazwy
instalacji
, do których zostały przekazane odpady komunalne, natomiast nie określał –
przynajmniej w tych fragmentach przedłożonych przez odwołującego – którzy konkretnie
wykonawcy przekazywali zebrane przez siebie odpady o konkretnych kodach do
wymienionych tam instalacji.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ustawa ZNK przez zaniechanie ujawnienia
odwołującemu wykazu instalacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Chemeko.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania
skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego
2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. W orzeczeniu tym
– jak słusznie zwrócił uwagę
przystępujący Konsorcjum Chemeko – wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu
Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium,
nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji
ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p.
Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których
na
ruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia
niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia
wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako
wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz
wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez
poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru
oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania
któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby
także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że
Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią
przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.
Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego
realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.,
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt
3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w
których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w
zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony
również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z
pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności
złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny
aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.
W razie odpowiedzi pozytywnej
– z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji
ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(zleceniodawca, oferent itp.)
był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na
skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką
wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu,
Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność
wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji
zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja
powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c.
W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, niewskazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób
zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy.
W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował
argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w
którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na
abstra
kcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może
przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym
samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania
merytoryczne
j zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W
konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu
zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył
ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy)
powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki
z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia
uwido
cznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego
wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz:
wyrok K
IO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają
charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera
konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(zleceniodawca,
oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na
skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w
szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni
zadość także wymogom SIWZ, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał
i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIWZ), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub
niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków
konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego
dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten
wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem
wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci
na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia
zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum
ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w
stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu
gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIWZ
elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających
ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza
działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do
każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze
abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz
relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby
gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest
wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji.
Warto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIWZ, aby wadium w
postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musiało w swej treści wskazywać na
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wykonawcy nie byli więc
w tym zakresie
w żaden sposób ograniczeni postanowieniami SIWZ. Ponadto obie
gwarancje złożone w postępowaniu przez konsorcjum Chemeko opiewały łącznie na kwotę
wymaganą przez zamawiającego, spełniały pozostałe wymagania określone w SIWZ tj.
wynikały z nich bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego
w terminie związania ofertą, zobowiązania gwarantów do wypłaty zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz prawidłowo
wskazywały zamawiającego i postępowanie.
W przedmiotowej sprawie z jednej strony
należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące
wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką
p
owinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku
zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie
skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub nieprawidłowo zabezpieczonej oferty.
Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i
niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę
Konsorcjum Chemeko.
Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze
kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się
głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania
gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te
wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w
związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania
członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji ubezpieczeniowych mogłyby
spowodować niemożność uruchomienia takich gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył
żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku ubezpieczeń lub podmiotów
wystawiających
gwarancje
ubezpieczeniowe
funkcjonuje
p
raktyka
lub
chociaż
prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko
powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład
konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi
dotyczące wadium wynikające z Pzp jak i z SIWZ zostały spełnione. Tymczasem
Konsorcjum Chemeko złożyło dowody w postaci umowy konsorcjum z 8 lipca 2020 r. oraz
oświadczeń obu gwarantów, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej potwierdzały
słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww. dokumentów jako
uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez Konsorcjum
Chemeko. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z
prowad
zonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika
postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter
pomocniczy dla prezentowanej argumentacji.
W związku z powyższym Izba uznała, że oferta konsorcjum Chemeko była prawidłowo
zabezpieczona wadium i
oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust.
3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Przechodząc do zarzutów dotyczących wykazania przez Konsorcjum Chemeko w
ramach kryterium dysponowania dodatkowymi pojazdami
kilku tych samych pojazdów, które
zostały wykazane także w ramach identycznego kryterium w postepowaniach na inne
sektory, skład orzekający uznał co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie wprowadził w SIWZ żadnego
postanowienia, które wprost zakazywałoby wykonawcom podawania tych samych pojazdów,
dla potrzeb oceny ofert
w kryterium pozacenowym, które zostały wskazane w takim samym
celu w
postępowaniu na inny sektor. Jedyny wyraźny zakaz odnoszący się do etapu badania
i
oceny ofert, a dotyczący pojazdów w kontekście kryteriów został zawarty w rozdziale XII
ust. 4 SIWZ i dotyczył tego, że wykonawca w załącznikach nr IV (odnoszącym się do
kryterium) i VI (odnoszącym się do warunku udziału w postępowaniu), nie mógł wykazać tych
samych pojazdów. Ponadto analizując opis przedmiotowego kryterium podany w rozdziale
XV ust. 5 SIWZ skład orzekający doszedł do wniosku, że istotą tego kryterium nie było
dysponowanie pojazdami jako takimi, lecz dysponowanie po
jazdami spełniającymi europejski
wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub
pojaz
dami napędzanymi gazem ziemnym, zatem celem zamawiającego, realizowanym przez
to kryterium,
było zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu jak
największej liczby pojazdów niskoemisyjnych. Pozostałe postanowienia SIWZ w zakresie
pojazdów odnosiły się w zasadzie do etapu realizacji zamówienia, niemniej nawet w nich
pojawiły się uregulowania, które w ten sam sposób określały kwestię pojazdów
wymienionych w załączniku nr IV. Cytowane powyżej w części dotyczącej ustaleń
postanowienia
§5 ust. 2 lit. b i §8 ust. 3 pkt 21 Projektu umowy odnosiły się do ilości i
rodzajów narzędzi, czyli pojazdów wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ. Jak wynika z
tych postanowień, treścią zobowiązania wykonawcy było wykonanie zamówienia z
wykorzystaniem pojazdów w ilości i rodzaju, wskazanym w jego ofercie, nie zaś z
wykorzystaniem pojazdów oznaczonych co do tożsamości.
Z drugiej jednak strony w
treści SIWZ znalazły się postanowienia, które zdawały się
potwierdzać założenie odwołującego zmierzające do tego, że nie można było wskazywać
tych samych pojazdów w ramach kryterium w zamówieniach na poszczególne sektory.
Dotyczy to cytowanego powyżej ust. 7 z rozdziału XIV SWU oraz konstrukcji wzoru
załącznika nr IV do SIWZ, który narzucał wykonawcom podawanie numeru rejestracyjnego
lub numeru VIN przy wypełnianiu i składaniu tego załącznika wraz z ofertą.
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ i wynikające z nich ustalenia Izba doszła
do przekonania, że wymienianie tych samych pojazdów w ramach kryterium dysponowania
pojazdami dodatkowymi
na różne sektory było dopuszczalne, tzn. nie stanowiło niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ oraz nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Skład
orzekający uznał, że w ustalonym stanie sprawy doszło co najwyżej do niejednoznaczności
oraz niespójności postanowień SIWZ w zakresie tego kryterium, co zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby, nie mogło skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy w
postaci odrzucenia jego oferty lub chociażby nieprzyznania punktów w ramach kryterium.
Ponadto jak wynika z treści rozdziału XVII ust. 2 pkt 2) lit. a) i b) i ust. 3 SWU, a także §15
ust. 2 pkt 11 lit. nn) Projektu umowy na
etapie realizacji zamówienia wykonawcy na bieżąco
będą określać, jakimi pojazdami będą wykonywali usługę, zamieszczając informację o tym w
Planie obsługi systemu. Zmiany w zakresie pojazdów – zmiana pojazdu o określonym
numerze rejestracyjnym na pojazd o innym numerze
– nie jest zmianą istotną, wymagającą
zmiany umowy. Zmiana następuje przez zmianę ww. Planu, co wymaga zgody
z
amawiającego, przy czym biorąc pod uwagę zakres zobowiązania wykonawcy (wykonanie
usług z wykorzystaniem ilości i rodzaju pojazdów wskazanych w ofercie), zgoda ta może nie
zostać udzielona tylko wtedy, gdy wykonawca chciałby skorzystać z pojazdów o gorszych
parametrach technicznych niż parametry pojazdów wskazanych w ofercie (lub w mniejszej
liczbie). Na etapie realizacji umo
wy wykonawcy mają więc dużą swobodę w doborze
pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Okoliczność taką de facto pośrednio
potwierdził dowód złożony na rozprawie przez odwołującego w postaci dokumentu z dnia 27
listopada 2020 r. skierowanego przez
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. do Ekosystem Sp. z o.o.,
który został opatrzony nagłówkiem „Aktualizacja sprzętu”. Jak wynika z tego dowodu,
podczas realizacji aktualnie obowiązującej umowy, której przedmiotem są usługi na zadaniu
3 dotyczącym Krzyków, zmiany sprzętu są stosowane, a zamawiający wyraża na nie zgodę.
Warto dodać, że w przedmiotowym dokumencie zawarta została adnotacja, którą należy
potraktować jako oświadczenie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. potwierdzające, iż sprzęt
dodany w
miejsce wykreślonego, posiada parametry techniczne nie gorsze niż sprzęt
wymagany w SIWZ.
Wskazana powyżej niejednoznaczność treści SIWZ w zakresie kryterium i niektórych
postanowień odnoszących się do realizacji zamówienia nie stanęła na przeszkodzie do
przyznania racji Konsor
cjum Chemeko w twierdzeniu, że treścią oferty wykonawcy pozostaje
zobowiązanie do wykonania zamówienia przy użyciu pojazdów w ilości i rodzaju wskazanym
w
jego ofercie (pojazdami takimi samymi jak w ofercie), nie zaś zobowiązanie do wykonania
zamówienia przy użyciu pojazdów, których numery rejestracyjne zostały wskazane w ofercie
(tymi samymi co w ofercie). Tak określona treść oferty pozostaje niezmienna na etapie
realizacji zamówienia, mimo iż w praktyce do realizacji zamówienia będą mogły być
skierowane
pojazdy o innych numerach rejestracyjnych niż wskazane w ofercie.
W tym kontekście można było przyjąć, że przystępujący otrzymał punkty w kryterium za to, iż
zadeklar
ował realizację zamówienia przy wykorzystaniu większej liczby pojazdów
niskoemisyjnych i
w tym zakresie deklarację Konsorcjum Chemeko należy taktować jako
niezmienną. W związku z tym jeśli dojdzie do aktualizacji Planu w zakresie pojazdów, także
tych wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ, przez zastąpienie tych pojazdów innymi
pojazdami, przy
czym ilość i rodzaj pojazdów będą się zgadzać to treść oferty
przystępującego, wbrew stanowisku odwołującego, nie ulegnie zmianie. Wymóg wykonania
zamówienia pojazdami tymi samymi co w załączniku nr IV do SIWZ przez cały okres
realizacji zamówienia, nie wynika z treści SIWZ, a przekładając to na realia związane z
wykonywaniem przedmiotowej usługi, można bez większego ryzyka założyć, że taki wymóg
byłby także nieracjonalny
Nie trudno założyć, że pojazdy ulegają awariom, wykonawcy
zmieniają tabor na nowszy, czy pomiędzy złożeniem oferty a realizacją zamówienia mogą
uzyskać inne zamówienia publiczne, do których wykorzystają posiadane pojazdy, a co za
tym idzie utrzymanie tego samego taboru pojazdów (oznaczonego numerami
rejestracyjnymi
) przez cały okres realizacji zamówienia mogłoby się okazać niemożliwe, ale i
również niecelowe. W tym kontekście postanowienia SIWZ można było zinterpretować w
sposób podany przez Konsorcjum Chemeko i przyjąć, że istotą wymogu stawianego w SIWZ
była realizacja zamówienia z wykorzystaniem określonej liczby pojazdów spełniających
określone wymagania techniczne.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zanegowania stanowiska wykonawcy
Konsorcjum Chemeko, który wskazał, że sposób wypełnienia przez niego załączników nr IV
wy
nikał wyłącznie ze sposobu rozumienia postanowień SIWZ i dotychczasowej praktyki przy
realizacji zamówień na rzecz zamawiającego, nie był zaś nakierowany na uzyskanie w
sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego dodatkowych punktów w ramach
kryterium.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK.
Ponadto skład orzekający uznał, że ustalenie czy przedmiotowe postępowanie stanowi część
dużego zamówienia, obejmującego wszystkie cztery sektory czy też stanowi odrębne
zamówienie w stosunku do pozostałych trzech zamówień, obejmujących pozostałe sektory,
było irrelewantne dla rozpoznania sprawy. Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod
uwagę wyłącznie treść postanowień SIWZ, które zostały szczegółowo zaprezentowane i
omówione powyżej w kontekście przepisów składających się na sam zarzut, argumentacji
stron i uczestnika oraz złożonych dowodów. Ustalanie powyższej kwestii na tym etapie
postępowania miałoby charakter zbędnego formalizmu, który pozostawałby bez znaczenia
dla rozpoznania zarzutu.
Jeśli chodzi o dowody przedłożone w ramach przedmiotowego zarzutu przez zamawiającego
i Konsorcjum Chemeko to w ocenie składu orzekającego nie wniosły one nic nowego, ani
istotnego dla jego
rozpoznania, zatem zostały pominięte.
Nie znalazł potwierdzenia także ostatni zarzut postawiony przez odwołującego, który
został wskazany w pkt 9b petitum odwołania.
W ramach przedmiotowego zarzutu okolicznością bezsporną był fakt, że usługa SZOP
(Samo
chód Zbierający Odpady Problemowe) miała być wdrażana u zamawiającego po raz
pierwszy, w tym także na sektorze II. W związku z tym ani strony, ani uczestnik nie mogli
wykazać się adekwatnym punktem odniesienia dla tego wydatku, który mógłby zostać
poparty
doświadczeniem zdobytym w miejscu świadczenia tej usługi związanym z
postępowaniem tj. w rejonie sektora II. Ponadto należy wskazać, że zamawiający nie
narzucał w SIWZ szczegółowych wymagań co do założeń świadczenia tej usługi, koncepcji
jej realizacji prz
ez wykonawcę jak i sposobu jej kalkulacji w kontekście wyceny w stosunku
do całości zamówienia.
Powyższe ustalenie skutkowało tym, że zarówno odwołujący jak i zamawiający w tym
uczestniczący po jego stronie wykonawca Konsorcjum Chemeko złożyli szereg kalkulacji,
potwierdzanych różnego rodzaju materiałami źródłowymi w postaci pozyskanych ofert,
wycen lub założeń wynikających z lat wcześniejszych w związku z funkcjonowaniem PSZOK.
Z tych dowodów wynikała duża rozpiętość w wartościach zarówno co do spodziewanej ilości
odpadów zbieranych w związku ze świadczeniem tej usługi, możliwości „zarabiania” na
niektórych z tych odpadów czy też kosztów wydrukowania ulotek, plakatów, prowadzenia
kampanii informacyjnej oraz oznakowania pojazdu.
Skład orzekający oceniając stanowiska stron i uczestnika postępowania w kontekście
złożonych dowodów wyszedł z założenia, że przyjmując powyższe ustalenia nie było
pod
staw do zakwestionowania żadnej z przedstawionych w trakcie postępowania
odwoławczego kalkulacji dla tej pozycji kosztowej. Kalkulacje te stanowiły wynik własnych
założeń każdego przedstawiającego je podmiotu, przy czym brak szczegółowych wytycznych
w SIWZ w tym zakresie
doprowadził do znacznej rozbieżności tych założeń, co niewątpliwe
było determinowane także stanowiskiem procesowym i strategią nastawioną na osiągnięcie
określonego rezultatu. W związku z tym wszystkie dowody złożone przez strony i uczestnika
w związku z przedmiotowym zarzutem mogły stanowić co najwyżej potwierdzenie dużej
swobody wykonawców w opracowaniu koncepcji i założeń dla usługi SZOP, które miały
wpływ na jej koszt. Nie można było w związku tym przyjąć, że cena zaproponowana przez
Konsorcjum Chemeko nosiła znamiona rażąco niskiej w zakresie tej pozycji.
Na powyższe ustalenie wpływ miał także stosunek tego wydatku w odniesieniu do całości
ceny za realizację zamówienia, zaoferowanej przez Konsorcjum Chemeko. Sformułowanie
istotne części składowe ceny lub kosztu użyte w treści art. 90 ust. 1 Pzp przesądza, że
zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania pod kątem rynkowego charakteru każdej
składowej ceny, a w tym przypadku każdej ceny jednostkowej, a tylko składowe istotne.
Istotność składowych odnosić należy, biorąc pod uwagę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zgodnie z
którym odrzuca się ofertę zawierającą rażąco niską cenę, do wpływu jaki dana część
składowa (jej ewentualne niedoszacowanie) może mieć na całą cenę ofertową (i jej
niedoszacowanie). Ponadto odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z jakich względów
kwestionowaną cenę jednostkową należałoby uznać za istotną w rozumieniu przepisu art. 90
ust. 1 Pzp.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp
odnoszący się do ceny dotyczącej SZOP podanej w ofercie Konsorcjum Chemeko.
Na marginesie należy wskazać, że Izba pominęła dowody złożone przez Konsorcjum
ALBA na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. oraz dowody złożone przez
odwołującego, dotyczące zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Konsorcjum ALBA,
ponieważ dotyczyły one zarzutów, które nie zostały co do meritum rozpoznane. Jak wynika z
treści sentencji oraz uzasadnienia, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
skierowanych wobec wykonawcy Konsorcjum ALBA zosta
ło umorzone, zatem ocena
dowodów złożonych w ramach tych zarzutów była bezprzedmiotowa.
Sygn. akt KIO 2437/20
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem XII ust. 13 SIWZ zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 8
w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty składane w postępowaniu o zamówienie publiczne
są jawne i podlegają udostępnieniu od chwili ich otwarcia, z wyjątkiem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), jeśli Wykonawca w
terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane i jednocześnie
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Konsorcjum Chemeko złożył wraz z ofertą wykaz instalacji
dla odpadów
pochodzących z sektora I. Wykonawca ten zastrzegł jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje
zawarte w wyodrębnionej części oferty dotyczące instalacji i
podmiotów, z jakimi współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów (wskazania
instalacji/zbierających, do których skierowane zostaną odpady odebrane od właścicieli
nieruchomości).
Zamawiający określił postanowienia dotyczące Samochodu Zbierającego Odpady
Problemowe (zwanego dalej nadal: „SZOP”) w rozdziale XII załącznika A do SIWZ pn.:
Szczegółowe Warunki Umowy (zwanym dalej nadal: „SWU”). Konsorcjum Chemeko w
złożonym wraz z ofertą zestawieniu kosztów zadania dla sektora I w pozycji 10 pn.:
Zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP, jako ryczałtową
cenę jednostkową netto podało 800,00 zł, a wartość netto 64 000,00 zł.
Na pods
tawie warunku określonego w pkt 1.2.1.3. rozdziału IV SIWZ, wykonawca
miał wykazać, że posiada prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w
art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 ze zm.) na
terenie bazy magazynowo
– transportowej, o której mowa w pkt 1.2.3.1., tj. odpadów
przewidywanych do zbierania zaklasyfikowanych
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Klimatu z dnia
2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10):
1) z grupy „20” – odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: papier i
tektura o kodzie 20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03
2) z grupy „15” – odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały
f
iltracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach: opakowania z papieru i tektury o
kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania z metali
o kodzie 15 01 04, opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane odpady
opakowaniowe o kodzie 15 01 06,
opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Zgodnie z
rozdziałem IV ust. 5 SIWZ lit. a W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o
udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w pkt od 1.2.1.1. do 1.2.1.3. musi spełnić
każdy Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których
dane uprawnienie jest wymagane.
Na podstawie warunku określonego w pkt 1.2.3.1. rozdziału IV SIWZ, wykonawca miał
wykazać, że dysponuje bazą magazynowo - transportową, która spełnia wymogi
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U.
z 2013 r. poz. 122).
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 5 SIWZ lit. h W przypadku, gdy Wykonawcy
będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki o których mowa w pkt 1.2.3.1.
musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną.
Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert:
1) cena
– 60%,
2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami
– 20 %,
3) edukacja ekologiczna
– 15%,
4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%.
W rozdziale XV pkt 5 SIWZ zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach
kryterium „Dysponowania dodatkowymi pojazdami” D. Zamawiający wskazał, że
dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji
spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem
ziemnym, przeznaczonymi do real
izacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku
nr IV, punktowane będzie w następujący sposób:
1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy:
a)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 3 sztuki,
b)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.2) – maksymalnie 2 sztuki,
c)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki,
d)
samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.6) – maksymalnie 2 sztuki,
e)
specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.9) –
maksymalnie 2 sztuki,
otrzyma 10/11 punktu,
w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów
podanych w ppkt od a) do e), z z
astrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII,
3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.
Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W,
zawierającym
odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ zamawiający na podstawie art. 38 ust. 6 Pzp nadał
pkt 7 w Rozdziale XIV SWU
następujące brzmienie:
7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w
załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być
wskazane, jako pojazdy podstaw
owe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i
wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy
określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy
muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że
Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy
pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno
łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez
Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać
wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez
Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy
samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy
podstawowe.
Zgodnie z rozdziałem XII ust. 1 pkt 8 SIWZ oferta musiała zawierać m. in. „Wykaz
dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – dokument ma umożliwić dokonanie oceny
oferty w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV. Na
podstawie ust. 3 i 4 ww. rozdziału:
3. W każdej pozycji załącznika nr IV należy podać tylko jeden pojazd. W przypadku podania
większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany zostanie pierwszy pojazd z danej pozycji.
4. Wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych samych pojazdów. W
przypadku, gdy Wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i w załączniku nr VI,
Zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV.
W rozdziale XIX
ust. 2 pkt 2) lit. a i b oraz w ust. 3 SWU zamawiający wskazał:
2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej
następujące informacje:
[…]
2) w zakresie pojazdów:
a) wykaz wszystkich pojazd
ów służących do prawidłowej obsługi Sektora z określeniem,
które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze
wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z
Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie normy klasy emisji spalin,
b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą
dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a)
z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców
wraz ze wskazaniem normy
klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy
podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą
elektr
oniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie normy klasy emisji spalin
[…]
3. Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie
do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru
samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za
zgodą Zamawiającego.
W projekcie umowy zamawiający przewidział m. in. następujące postanowienia:
§5 ust. 2 lit. b – Zamawiający potwierdził zgodność ze stanem rzeczywistym oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę w ofercie w zakresie dysponowania narzędziami,
wyposażeniem oraz urządzeniami w ilości i w rodzaju wskazanym w załączniku nr IV
do
oferty
, (przypis nr 2 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zadeklaruje
dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);
§8 ust. 3 pkt 21 – Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania, przez cały okres trwania
niniejszej umowy, sprawnymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami
technicznymi w ilości oraz w rodzajach niezbędnych dla prawidłowego wykonania niniejszej
umowy określonych w załączniku nr IV
i nr VI do oferty. Wykonawca ubezpieczy środki
techniczne we własnym zakresie i będzie kontynuował ubezpieczenie przez cały okres
obowiązywania niniejszej umowy, (przypis nr 4 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w
ofercie zadeklaruje dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);
§15 ust. 2 pkt 11 lit. pp) – Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w zakresie
odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania od
padów w wysokości 1 000,00 zł -
za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego
przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy,
najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu.
Załącznik nr IV był tak skonstruowany, że wskazując dodatkowe pojazdy należało podać opis
pojazdu, numer rejestracyjny lub VIN oraz podstawę dysponowania.
Konsorcjum Chemeko złożyło wraz z ofertą wypełniony załącznik nr IV, w którym wskazało
11 pojazdów.
Informacją z dnia 15 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy
Konsorcjum Chemeko
. Ponadto z ww. informacji wynikało, że oferta Konsorcjum Chemeko w
ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami otrzymała 10 pkt.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;
- art. 8 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.;
- art. 11 ust. 2 ustawy ZNK
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzen
iu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 2 pkt 5 Pzp
– Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to
rozumieć ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b)
z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt;
art. 96 ust. 3 Pzp
– Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający uznał, że odwołane nie zasługiwało na uwzględnienie.
Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający
wskazuje, że w aktualnym stanie prawnym zastrzeżenie przez wykonawcę określonych
informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie
trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK:
– w postaci materialnej, czyli:
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym
, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostęp nie dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a
mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest
inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do
komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o
co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem da
nych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną
tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najw
yższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na
kim spoczywa ci
ężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa –
podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z
obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z
prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt
III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy ZNK co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne.
Konsorcjum Chemeko w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało na
to, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny. W tym zakresie ww. wykonawca
wyjaśnił, że zastrzeżone informacje wskazują, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces
przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości (które
odpad
y Wykonawca zamierza przetworzyć samodzielnie, które przekazuje do podmiotów
trzecich, w jaki sposób dobiera instalacje do przetwarzania odpadów, w tym jakie procesy
przetwarzania odpadów Wykonawca preferuje). Podobnie zwrócił uwagę na wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji wskazując m. in., że Informacje dotyczące
podmiotów, z jakimi Wykonawca współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów
zawierają w swojej treści szereg istotnych informacji stanowiących swoiste know how
Wykonawcy, między innymi w postaci opracowanego sposobu prowadzenia gospodarki
odpadami, których ujawnienie nieuprawnionym podmiotom mogłoby w poważny sposób
narazić na szwank uzasadnione interesy ekonomiczne (gospodarcze) Wykonawcy.
Podkreślić należy, że po zmianach w przepisach ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, jakie miały miejsce we wrześniu 2019 r., Wykonawca
uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji, z którymi nawiązuje współpracę (z
zastrzeżeniem, że określone odpady muszą zostać przekazane do instalacji komunalnych,
ale nie muszą to być instalacje z określonego terenu). Wybór instalacji następuje na
zasadach wolnorynkowych, według założeń opracowanych przez Wykonawcę. Inaczej niż w
latach poprzednich wykonawcom konkurencyjnym t
rudno jest przewidzieć strategię
Wykonawcy co do doboru instalacji na potrzeby konkretnego przetargu czy kilku różnych
przetargów. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
jest więc obecnie elementem strategii biznesowej wykonawców działających w tej branży.
Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd dobór
podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w powiązaniu
z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy.
Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że Zastrzegana lista instalacji - partnerów
biznesowych Wykonawcy stanowi gotowy pakiet informacji. Wyk
onawca poświęcił wiele
czasu i środków na opracowanie tego pakietu informacji. Pracownicy działu handlowego
Wykonawcy musieli podjąć szereg działań w podjęcia współpracy z konkretnymi instalacji w
taki sposób, aby zbudować całą sieć pozwalającą na zagospodarowanie odpadów. W
dalszej kolejności zweryfikowali czy podmioty te posiadają wszystkie wymagane prawem
zezwolenia, a kolejno przeprowadzili z tymi podmiotami negocjacje zmierzające do ustalenia
warunków współpracy. Wykonawcy konkurencyjni, poznając zastrzegane informacje, nie
musieliby już części tych działań podejmować, co oczywiście obniżyłoby ich koszty związane
z bieżącą działalnością. Warto też wskazać, że rosnąca ilość odpadów, która nie idzie w
parze ze wzrostem mocy przerobowych instalacji powoduj
e, że pozyskanie i podjęcie
współpracy z konkretną instalacją wymaga znacznego zaangażowania ze strony
Wykonawcy.
Ponadto Konsorcjum Chemeko w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśniło, że Wykonawca
bezsprzecznie „przejawił wolę" zachowania informacji w postaci zasad współpracy ze swoimi
kontrahentami, jako nierozpoznawalnej (poufnej) dla osób trzecich podejmując w tym celu
szereg działań polegających m.in. na:
a) ograniczeniu kręgu podmiotów - pracowników posiadających dostęp i wgląd do umów
łączących Wykonawcę z kontrahentami do osób piastujących stanowiska kierownicze (przy
czym decyzja o doborze instalacji dla potrzeb konkretnego przetargu jest podejmowana
przez ścisłe kierownictwo Spółki - zarząd i dyrektora biura handlowego),
b) zobowiązaniu osób posiadających dostęp i wgląd do umów łączących Wykonawcę z
kontrahentami do zachowania w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedziały się w związku z
pełnieniem funkcji w przedsiębiorstwie Wykonawcy - także po ustaniu stosunku pracy,
c) ścisłej kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane
są dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (m.in.: umowy, rozliczenia, itp.),
d) wprowadzeniu zasad ograniczających możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez
pracowników do podmiotów trzecich zawierających dane stanowiące tajemnice Wykonawcy,
e) wprowadzeniu do umów z podwykonawcami klauzuli zakazującej udostępniania ich treści
osobom trzecim przez cały czas trwania umowy i przez okres dwóch lat od momentu jej
rozwiązania.
Jeśli chodzi o formalną przesłankę zastrzeżenia należy wskazać na te fragmenty
uzasadnienia, w których przystępujący stwierdził, że Dodatkowo w Spółce ENERIS Surowce
S.A. obowiązują szczególne procedury związane z przygotowaniem i składaniem ofert. Poza
procedurami orga
nizacyjnym obejmują one również zasady poufności jakie muszą zostać
zachowane w trakcie procesu przygotowania oferty i podczas jej składania oraz przedstawił
obowiązujące u Partnera konsorcjum Chemeko- System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów procedury bezpieczeństwa - (w załączeniu kopia uchwały
Zarządu spółki Chemeko- System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia
13.01.2020r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Spółki Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów").
Prawidłowość i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy oceniać z
punktu widzenia uzasadnienia takiego zastrzeżenia, mając przy tym na uwadze załączone
dowody. W ocenie składu orzekającego Konsorcjum Chemeko spełniło wszystkie przesłanki
skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu instalacji, co wynika z
przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia, które zostały poparte adekwatnymi
dowodami.
W kontekście powyższego należy przywołać wyrok Izby z 1 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO
539/20, w którym Izba uznała, że zastrzeżenia wykazu instalacji jest dopuszczalne
wskazując – W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady
zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i
organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z
wyjaśnień Przystępującego, podjął on działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć
korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej
branży. Podkreślić należy, że takie informacje zostały również zastrzeżone w ofercie
Odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza, że wszyscy wykonawcy na
tym rynku traktują te informacje jako stanowiące istotną wartość gospodarczą. Tym samym
należało uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa nieudostępniając do
wiadomości publicznej informacji o wykazie instalacji w ofercie Przystępującego.
W przedmiotowej sprawie
ww. fragment orzeczenia zasługuje na szczególną uwagę,
ponieważ dotyczy on odwołania wniesionego przez wykonawcę WPO ALBA wobec
zastrzeżenia przez spółkę Chemeko wykazu instalacji. Jak wynika z powyższego fragmentu
Izba w tamtej sprawie nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zastrzeżenia przez Chemeko
wykazu instalacji, przy czym odwołujący w tamtej sprawie złożony przez siebie wykaz objął
tajemnicą przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie odwołujący też zastrzegł swój wykaz
instalacji jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że
co prawda także zastrzegł wykaz instalacji jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, ale jego
sytuacja jest inna, ponieważ przystępujący dysponuje instalacjami mogącymi odebrać
szeroką gamę odpadów, a on musi korzystać z innych podmiotów prowadzących takie
instalacje. Izba nie wzięła tego argumentu pod uwagę, gdyż odwołujący powinien mieć
świadomość tego, że wykaz instalacji złożony przez konsorcjum Chemeko może zawierać
pewną liczbę instalacji, które nie są prowadzone bezpośrednio przez podmioty wchodzące w
skład konsorcjum przystępującego. W tym zakresie sytuacja odwołującego i przystępującego
była w zasadzie identyczna.
Ponadto Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj.:
- uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Chemeko;
- wy
ciąg z odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ – sektor IV – Psie Pole;
- ofert
ę z dnia 25 marca 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu
„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o.;
- ofert
ę z dnia 6 kwietnia 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu
„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu
Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu
prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o.;
- ofert
ę z dnia 21 maja 2020 r. złożonej przez Konsorcjum Chemeko-System sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. i
Suez Zachód sp. z o.o. pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie
Pole” w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.;
- informacj
potwierdzającej jawność informacji o sposobie i miejscu
zagospodarowania bioodpadów z Wrocławia;
- informac
ję ze strony
potwierdzającej jawność informacji o miejscu
zagospodarowania odpadów zmieszanych z terenu gminy Wisznia-Mała;
- pozwolenie zintegrowane PZ 7/2016 z dnia 26 kwietnia 2016 r.;
- pozwolenie zintegrowane PZ 211.2/2015 z dnia 27 listopada 2015 r.;
- podsumowanie
na podstawie MKBO dotyczącego sektora I za czerwiec 2020 r. udziału
odpadów przekazywanych do instalacji własnych przez Konsorcjum Chemeko wraz z MKBO
za miesiąc czerwiec.
Pierwszy z ww. dowodów znajdował się już w aktach sprawy, gdyż został przesłany przez
zamawiającego wraz z całą dokumentacją. Dowód drugi dotyczył zamówienia na sektor IV, a
ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że interesem gospodarczym nie może być chęć
pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty złożonej w postępowaniu. Stanowisko
odwołującego w tym zakresie Izba potraktowała jako przykład pewnego relatywizmu, gdyż
odwołujący domagał się odtajnienia zastrzeżonego przez Konsorcjum Chemeko wykazu
instalacji m. in. w celu jego weryfikacji, a sam w swojej ofercie taki wykaz zastrzegł w
związku z tym przedmiotowy dowód nie mógł przesądzać o słuszności postawionego
zarzutu. Kolejne trzy dowody, na
które składały się trzy formularze ofertowe złożone przez
Konsorcjum Chemeko w postępowaniach prowadzonych w tym roku w różnych trybach w
ramach sektora I,
nie mogły przesadzić o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu, ponieważ
jak słusznie zauważył przystępujący postępowania te z założenia miały mniejszy zakres i
krótszy czas trwania – wykonawca wybrany w tych postępowaniach miał świadczyć usługę
odbioru i zagospodarowania odpadów do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania. Przystępujący wyjaśnił, że z uwagi na taki zakres zamówienia, zamierzał
korzystać z własnych instalacji lub instalacji wykorzystywanych w latach poprzednich do
świadczenia usługi zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia –
instalacji, które nie były poprzednio utajniane. Dla potrzeb niniejszego postępowania, z uwagi
na rozmiar zamówienia, czas jego trwania oraz spodziewając się dużej walki konkurencyjnej,
wykonawca Konsorcjum Chemeko wskazał, że musiał zmienić swoją wcześniejszą strategię
biznesową i istotnie poszerzyć krąg podmiotów, z którymi współpracuje przy
zagospodarowaniu odpadów. Izba nie znalazła powodów, aby kwestionować powyższą
argumentację przystępującego szczególnie, że odwołujący nie był w stanie jej podważyć.
Następne dwa dowody czyli wydruki zrzutów z ekranu ze stron
wskazywały, że Chemeko przewozi bioodpady do instalacji w Rudnej
Wielkiej, a odpady zbierane z terenu Gminy Wisznia Mała są zagospodarowywane w
instalacjach w Rusku
oraz Rudnej Wielkiej. W kontekście wykazu instalacji złożonego przez
Konsorcjum Chemeko takie informacje nie mogą stanowić potwierdzenia, że przystępujący
ujawnia nazwy i dane wszystkich instalacji, z którymi w jakiś sposób współpracuje, czy też są
znane w
szystkie instalacje, które wymienił w wykazie instalacji złożonym w postępowaniu.
Kolejne trzy
dowody dotyczą pozwoleń zintegrowanych dotyczących instalacji w Rusku i we
Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej oraz podsumowania dotyczącego sektora I za czerwiec
2020 r. w zakresie
udziału odpadów przekazywanych do instalacji własnych przez
Konsorcjum Chemeko
. Przedmiotowe instalacje zostały wymienione jako bazy magazynowo-
transportowe w złożonym przez Konsorcjum Chemeko formularzu ofertowym, a fakt
posiadania zar
ówno przez ENERIS jak i Chemeko własnych instalacji zagospodarowania
odpadów, w kontekście zastrzeżenia wykazu instalacji w przedmiotowym postępowaniu nie
ma znaczenia. W zakresie tych dowodów właściwa pozostała argumentacja przystępującego
przedstawiona p
owyżej, która odnosiła się do szczególnych działań tego wykonawcy na
rzecz organizacji i przygotowania do przedmiotowego postępowania, przejawiających się w
istotnym poszerzeniu kr
ęgu podmiotów, z którymi współpracuje.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.
Jeśli chodzi o zarzuty wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania, dotyczące usługi
SZOP (Samochód Zbierający Odpady Problemowe), Izba w znacznej mierze powieliła
uzasadnienie
przyjęte na okoliczność rozpoznania zarzutu z pkt 9b odwołania w sprawie KIO
W
związku z tym skład orzekający przyjął, że ramach przedmiotowego zarzutu okolicznością
bez
sporną był fakt, iż usługa SZOP miała być wdrażana u zamawiającego po raz pierwszy,
w tym także na sektorze I. W związku z tym ani strony, ani uczestnik nie mogli wykazać się
adekwatnym punktem odniesienia dla tego wydatku, który mógłby zostać poparty
doświadczeniem zdobytym w miejscu świadczenia tej usługi związanym z postępowaniem tj.
w rejonie sektora
I. Ponadto należy wskazać, że zamawiający nie narzucał w SIWZ
szczegółowych wymagań co do założeń świadczenia tej usługi, koncepcji jej realizacji przez
wykonawcę jak i sposobu jej kalkulacji w kontekście wyceny w stosunku do całości
zamówienia.
Powyższe ustalenie skutkowało tym, że zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli
szereg kalkulacji,
uzupełnionych przez różnego rodzaju materiały źródłowe w postaci
pozyskanych ofert, wycen lub założeń. Z tych dowodów wynikała duża rozpiętość w
wartościach zarówno co do spodziewanej ilości odpadów zbieranych w związku ze
świadczeniem tej usługi, możliwości „zarabiania” na niektórych z tych odpadów czy też
poszczególnych kosztów składających się tę usługę.
Skład orzekający oceniając stanowiska stron i uczestnika postępowania w kontekście
złożonych dowodów wyszedł z założenia, że przyjmując powyższe ustalenia nie było
pod
staw do zakwestionowania żadnej z przedstawionych w trakcie postępowania
odwoławczego kalkulacji dla tej pozycji kosztowej. Kalkulacje te stanowiły wynik własnych
założeń każdego przedstawiającego je podmiotu, przy czym brak szczegółowych wytycznych
w SIWZ w tym zakresie doprowadził do znacznej rozbieżności tych założeń, co niewątpliwe
było determinowane także stanowiskiem procesowym i strategią nastawioną na osiągnięcie
określonego rezultatu. W związku z tym wszystkie dowody złożone przez odwołującego i
przystępującego w związku z przedmiotowymi zarzutami mogły stanowić co najwyżej
potwierdzenie dużej swobody wykonawców w opracowaniu koncepcji i założeń dla usługi
SZOP, które miały wpływ na jej koszt. Nie można było w związku tym przyjąć, że cena
zaproponowana przez Konsorcjum Chemeko nosiła znamiona rażąco niskiej w zakresie tej
pozycji.
Na powyższe ustalenie wpływ miał także stosunek tego wydatku w odniesieniu do całości
ceny za realizację zamówienia, zaoferowanej przez Konsorcjum Chemeko. Sformułowanie
istotne części składowe ceny lub kosztu użyte w treści art. 90 ust. 1 Pzp przesądza, że
zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania pod kątem rynkowego charakteru każdej
składowej ceny, a w tym przypadku każdej ceny jednostkowej, a tylko składowe istotne.
Istotność składowych odnosić należy, biorąc pod uwagę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zgodnie z
którym odrzuca się ofertę zawierającą rażąco niską cenę, do wpływu, jaki dana część
składowa (jej ewentualne niedoszacowanie) może mieć na całą cenę ofertową (i jej
niedoszacowanie). Ponadto odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z jakich względów
kwestionowaną cenę jednostkową należałoby uznać za istotną w rozumieniu przepisu art. 90
ust. 1 Pzp.
Przechodząc do zarzutu związanego z czynem nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, że
odwołujący nie wyjaśnił w odwołaniu, w jaki sposób podnoszone przez niego
niedoszacowanie ceny jednostkowe
j za SZOP miałoby wpłynąć na sytuację Konsorcjum
Chemeko w postępowaniu, tj. jak miałoby mu pozwolić wyeliminować innych wykonawców z
postępowania. Nie wiadomo więc, na czym zarzucany przystępującemu czyn nieuczciwej
konkurencji miałby polegać. Mając na uwadze wysokość cen zaoferowanych przez
odwołującego i Konsorcjum Chemeko można bez cienia ryzyka przyjąć, że koszt usługi
SZOP nie decydował o tym, która oferta będzie opiewała na niższą kwotę. Ponadto w stanie
przedmiotowej sprawy Izba nie stwierdziła, aby przystępujący dopuści się tzw. inżynierii
cenowej, czyli przerzucania kosztów świadczenia usługi za SZOP na inne ceny jednostkowe
wskazane w zestawieniu kosztów. Jak ustaliła Izba powyżej, cena zaproponowana przez
przystępującego w zakresie SZOP wynikała z przyjętych przez niego założeń, co do których
nie potwierdziły się wątpliwości w zakresie niedoszacowania tej usługi/
Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszące się ceny dotyczącej SZOP
podanej w ofercie Konsorcjum Chemeko.
W przypadku zarzutów podniesionych w pkt 4 i 5 petitum odwołania Izba w pierwszej
kolejności ustaliła, że zamawiający nie przewidział w postępowaniu warunku udziału
z
wiązanego z posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadu o kodzie 20 02 01. Warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt 1.2.3.1. związany z posiadaniem bazy
magazynowo-
transportowej nawiązywał do wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 styczn
ia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Ponadto Konsorcjum Chemeko wskazało w
ofercie dwie bazy magazynowo-transportowe,
należące odpowiednio do każdego z
konsorcjantów. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV ust. 5 SIWZ lit. h SIWZ, w
przypadku, gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia, warunek z
pkt 1.2.3.1. SIWZ,
może spełnić dowolny wykonawca spośród podmiotów składających
ofertę wspólną. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że jedna ze wskazanych w ofercie
p
rzystępującego baz magazynowo-transportowych nie spełnia wymogów SIWZ, w sytuacji,
gdy wymogi te spełnia druga z baz, warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Okoliczność spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego bazy magazynowo-transportowej, mimo pewnej niespójności argumentacji
o
dwołującego, nie była przy tym, ostatecznie przez niego kwestionowana. Odwołujący nie
stawia
ł bowiem zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania z uwagi
na rzekome niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazywał, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na
okoliczność, iż ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na
zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01, przez co nie posiada kompetencji pozwalających na
wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze
powyższą argumentację skład orzekający doszedł do przekonania, że ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie będzie musiało posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów
o kodzie 20 02 01, jeżeli magazynowanie odpadów o tym kodzie (ich zbieranie) będzie miało
miejsce wyłącznie na bazie magazynowo-transportowej Chemeko System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania O
dpadów. SIWZ nie ingerowało w zasady logistyki przyjmowane przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a co za tym nic nie stało na
przeszkodzie, by wszystkie odpady o wskazanym kodzie (niezależnie od tego, który z
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie będzie je ostatecznie odbierał od
właściciel nieruchomości) były kierowane w jedno miejsce (na teren jednej bazy
magazynowo-
transportowej). Dodać przy tym należy, że mimo konieczności ważenia
odpadów na bazie magazynowo-transportowej wykonawcy, SIWZ nie nakładał na
wykonawcę obowiązku magazynowania (zbierania) odpadów w bazie. Logistykę odbioru
odpadów można więc ułożyć i w taki sposób, by odpady o kodzie 20 02 01 w ogóle nie były
magazynowane na bazie magazynowo-
transportowej, a po zważeniu były kierowane
bezpośrednio do instalacji do ich zagospodarowania.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Co do
zarzutów wskazanych w pkt 6, 7 i 8 petitum odwołania, dotyczących wykazania
przez Konsorcjum Chemeko w ramach kryterium dysponowania dodatkowymi pojazdami
kilku tych samych pojazdów, które zostały wykazane także w ramach identycznego kryterium
w postepowaniach na inne sektory
, Izba w znacznej mierze powieliła uzasadnienie przyjęte
na okoliczność rozpoznania zarzutów z pkt 6 i 8b petitum odwołania w sprawie KIO 2434/20.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie wprowadził w SIWZ żadnego
postanowienia, które wprost zakazywałoby wykonawcom podawania tych samych pojazdów,
dla potrzeb oceny oferty w kryteri
um pozacenowym, które zostały wskazane w takim samym
celu w
postępowaniu na inny sektor. Jedyny wyraźny zakaz odnoszący się do etapu badania
i
oceny ofert, a dotyczący pojazdów w kontekście kryteriów został zawarty w rozdziale XII
ust. 4 SIWZ i dotyczył tego, że wykonawca w załącznikach nr IV (odnoszącym się do
kryterium) i VI (odnoszącym się do warunku udziału w postępowaniu) nie mógł wykazać tych
samych pojazdów. Ponadto analizując opis przedmiotowego kryterium podany w rozdziale
XV ust. 5 SIWZ skład orzekający doszedł do wniosku, że istotą tego kryterium nie było
dysponowanie pojazdami jako takimi, lecz dysponowanie pojazdami spełniającymi europejski
wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub
pojaz
dami napędzanymi gazem ziemnym, zatem celem zamawiającego, realizowanym przez
to kryterium,
było zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu jak
największej liczby pojazdów niskoemisyjnych. Pozostałe postanowienia SIWZ w zakresie
pojazdów odnosiły się w zasadzie do etapu realizacji zamówienia, niemniej nawet w nich
pojawiły się uregulowania, które w ten sam sposób określały kwestię pojazdów
w
ymienionych w załączniku nr IV. Cytowane powyżej w części dotyczącej ustaleń
postanowienia §5 ust. 2 lit. b i §8 ust. 3 pkt 21 Projektu umowy odnosiły się do ilości i
rodzajów narzędzi, czyli pojazdów wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ. Jak wynika z
tyc
h postanowień, treścią zobowiązania wykonawcy było wykonanie zamówienia z
wykorzystaniem pojazdów w ilości i rodzaju, wskazanym w jego ofercie, nie zaś z
wykorzystaniem pojazdów oznaczonych co do tożsamości.
Z drugiej jednak strony w treści SIWZ znalazły się postanowienia, które zdawały się
potwierdzać założenie odwołującego zmierzające do tego, że nie można było wskazywać
tych samych pojazdów w ramach kryterium w zamówieniach na poszczególne sektory.
Dotyczy to cytowanego powyżej ust. 7 z rozdziału XIV SWU oraz konstrukcji wzoru
załącznika nr IV do SIWZ, który narzucał wykonawcom podawanie numeru rejestracyjnego
lub numeru VIN przy wypełnianiu i składaniu tego załącznika wraz z ofertą.
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ i wynikające z nich ustalenia Izba doszła
do przekonania, że wymienianie tych samych pojazdów w ramach kryterium dysponowania
pojazdami dodatkowymi na różne sektory było dopuszczalne, tzn. nie stanowiło niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiało
przyznanie punktów w ramach kryterium oraz nie stanowiło informacji wprowadzającej
zamawiającego w błąd, która to informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Skład orzekający uznał, że w ustalonym stanie sprawy
doszło co najwyżej do niejednoznaczności oraz niespójności postanowień SIWZ w zakresie
tego kryterium, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, nie mogło skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy w postaci
wykluczenia go z postępowania
odrzucenia jego oferty lub chociażby nieprzyznania punktów w ramach kryterium.
Ponadto jak wynika z treści rozdziału XIX ust. 2 pkt 2) lit. a) i b) i ust. 3 SWU, a także §15
ust. 2 pkt 11 lit. pp) Projektu umowy na
etapie realizacji zamówienia wykonawcy na bieżąco
określają, jakimi pojazdami będą wykonywali usługę, zamieszczając informację o tym w
Planie obsługi systemu. Zmiany w zakresie pojazdów – zmiana pojazdu o określonym
numerze rejestracyjnym na pojazd o innym numerze
– nie jest zmianą istotną, wymagającą
zmiany umowy. Zmiana następuje przez zmianę ww. Planu, co wymaga zgody
z
amawiającego, przy czym biorąc pod uwagę zakres zobowiązania wykonawcy (wykonanie
usług z wykorzystaniem ilości i rodzaju pojazdów wskazanych w ofercie), zgoda ta może nie
zostać udzielona tylko wtedy, gdyby wykonawca chciałby skorzystać z pojazdów o gorszych
parametrach technicznych niż parametry pojazdów wskazanych w ofercie (lub w mniejszej
liczbie). Na etapie realizacji umowy wykonawcy mają więc dużą swobodę w doborze
p
ojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Okoliczność taką de facto pośrednio
potwierdził dowód złożony w połączonej sprawie o sygn. akt KIO 2434/20 w postaci
dokumentu z dnia 27 listopada 2020 r. skierowanego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. do
Ek
osystem Sp. z o.o., który został opatrzony nagłówkiem „Aktualizacja sprzętu”. Jak wynika
z tego dowodu, podczas realizacji aktualnie obowiązującej umowy, której przedmiotem są
usługi na zadaniu 3 dotyczącym Krzyków, zmiany sprzętu są stosowane, a zamawiający
wyraża na nie zgodę. Warto dodać, że w przedmiotowym dokumencie zawarta została
adnotacja, którą należy potraktować jako oświadczenie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.
potwierdzające, iż sprzęt dodany w miejsce wykreślonego, posiada parametry techniczne nie
g
orsze niż sprzęt wymagany w SIWZ.
Wskazana powyżej niejednoznaczność treści SIWZ w zakresie kryterium i niektórych
postanowień odnoszących się do realizacji zamówienia nie stanęła na przeszkodzie do
przyznania racji Konsorcjum Chemeko w twierdzeniu, że treścią oferty wykonawcy pozostaje
zobowiązanie do wykonania zamówienia przy użyciu pojazdów w ilości i rodzaju wskazanym
w
jego ofercie (pojazdami takimi samymi jak w ofercie), nie zaś zobowiązanie do wykonania
zamówienia przy użyciu pojazdów, których numery rejestracyjne zostały wskazane w ofercie
(tymi samymi co w ofercie). Tak określona treść oferty pozostaje niezmienna na etapie
realizacji zamówienia, mimo iż w praktyce do realizacji zamówienia będą mogły być
skierowane pojazdy o innych numerach rejestr
acyjnych niż wskazane w ofercie.
W tym kontekście można było przyjąć, że przystępujący otrzymał punkty w kryterium za to, iż
zadeklar
ował realizację zamówienia przy wykorzystaniu większej liczby pojazdów
niskoemisyjnych
i w tym zakresie deklarację Konsorcjum Chemeko należy taktować jako
niezmienną. W związku z tym jeśli dojdzie do aktualizacji Planu w zakresie pojazdów, także
tych wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ, przez zastąpienie tych pojazdów innymi
pojazdami, przy czym ilość i rodzaj pojazdów będzie się zgadzać to treść oferty
przystępującego, wbrew stanowisku odwołującego, nie ulegnie zmianie. Wymóg wykonania
zamówienia pojazdami tymi samymi co w załączniku nr IV do SIWZ przez cały okres
realizacji zamówienia, nie wynikał z treści SIWZ, a przekładając to na realia związane z
wykonywaniem przedmiotowej usługi, można bez większego ryzyka założyć, że taki wymóg
byłby także nieracjonalny
Nie trudno założyć, że pojazdy ulegają awariom, wykonawcy
zmieniają tabor na nowszy, czy pomiędzy złożeniem oferty a realizacją zamówienia mogą
uzyskać inne zamówienia publiczne, do których wykorzystają posiadane pojazdy, a co za
tym idzie utrzymanie tego samego taboru pojazdów (oznaczonego numerami
rejestracyjnymi
) przez cały okres realizacji zamówienia mogłoby się okazać niemożliwe, ale i
również niecelowe. W tym kontekście postanowienia SIWZ można było zinterpretować w
sposób podany przez Konsorcjum Chemeko i przyjąć, że istotą wymogu stawianego w SIWZ
była realizacja zamówienia z wykorzystaniem określonej liczby pojazdów spełniających
określone wymagania techniczne.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zanegowania stanowiska wykonawcy
Konsorcjum Chemeko, który wskazał, że sposób wypełnienia przez niego załączników nr IV
wynikał wyłącznie ze sposobu rozumienia postanowień SIWZ i dotychczasowej praktyki przy
realizacji tego zamówienia, nie był zaś nakierowany na uzyskanie w sposób niezgodny z
zasadami współżycia społecznego dodatkowych punktów w ramach kryterium.
Ponadto skład orzekający uznał, że ustalenie czy przedmiotowe postępowanie stanowi część
dużego zamówienia, obejmującego wszystkie cztery sektory czy też stanowi odrębne
zamówienie w stosunku do pozostałych trzech zamówień, obejmujących pozostałe sektory,
było irrelewantne dla rozpoznania sprawy. Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod
uwagę wyłącznie treść postanowień SIWZ, które zostały szczegółowo zaprezentowane i
omówione powyżej w kontekście przepisów składających się na sam zarzut, argumentacji
stron i uczestnika oraz złożonych dowodów. Ustalanie powyższej kwestii na tym etapie
postępowania miałoby charakter zbędnego formalizmu, który pozostawałby bez znaczenia
dla rozpoznania zarzutu.
Izba pominęła wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do
przedmiotowego zarzutu. Od
wołujący w ramach tego zarzutu przedłożył 13 dokumentów.
Wszystkie te dowody znajdowały się w zebranym wcześniej materiale dowodowym,
ponieważ składały się z dokumentów wytworzonych w związku z prowadzeniem procedury
przetargowej w zamówieniach na wszystkie sektory. Skład orzekający w żaden sposób nie
kwestionował ich treści niemniej dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, Izba wzięła
pod uwagę przede wszystkim poczynione powyżej ustalenia, co znalazło swoje
odzwierciedlenie w treści uzasadnienia.
Jeśli chodzi o dowody przedłożone w ramach przedmiotowego zarzutu przez Konsorcjum
Chemeko to w ocenie składu orzekającego nie wniosły one nic nowego, ani istotnego dla
jego rozpoznania, zatem zostały pominięte.
Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5, art. 7 ust.
1 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 24 ust. 1
pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Jeśli chodzi o ostatni zarzut wskazany w odwołaniu skład orzekający oparł się na
stanowisku zamawiającego, zawartym w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wyjaśnił, że odpowiedź na wnioski złożone przez odwołującego w dniach 17 i
20 września 2020 r. o udostępnienie informacji, przesłał przez platformę przetargową w dniu
23 wr
ześnia 2020 r. o godz. 14
, za pomocą funkcji „Wezwania/zawiadomienia”. Następnie
zamawiający wyjaśnił, że po rozmowie telefonicznej z przedstawicielem odwołującego i
otrzymanej informacji, że nie doszła do niego odpowiedź, w dniu 25 września 2020 r. o godz.
ponownie przesłał wnioskowane dokumenty, również przez platformę przetargową, ale
za pomocą funkcji „rozmowa on-line” Zamawiający podkreślił, że do wykonawcy WPO ALBA
S.A. wielokrotnie były wysyłane wezwania lub zawiadomienia przez platformę przetargową,
za pomocą funkcji „Wezwania/zawiadomienia” i za każdym razem ww. firma otrzymywała
przesyłaną korespondencję. Na potwierdzenie swoich wyjaśnień, zamawiający załączył do
odpowiedzi na odwołanie potwierdzenia przesłania wnioskowanych dokumentów do WPO
ALBA S.A. w dniach 23 i 25 września 2020 r.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia zamawiającego za prawdziwe szczególnie, że odwołujący
ich nie kwestionował. W związku z tym nie można było jednoznacznie stwierdzić, że to
wyłącznie zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazanie odwołującemu
dokumentów bezpośrednio przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Jak wynika z
powyższego zamawiający przesłał wnioskowane przez odwołującego dokumenty w dniu 23
września 2020 r. w sposób dotychczas stosowany, jednakże z nieznanych względów
odwołujący ich nie otrzymał i dopiero ponowne przesłanie dokumentów w dniu 25 września
2020 r. okazało się skuteczne. Tym samym zamawiający nie naruszył formalnie przepisu
określonego w art. 96 ust. 3 Pzp, ponieważ udostępnił odwołującemu dokumenty, które
można potraktować jako załączniki do protokołu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazał, że zamawiający w znaczący
sposób utrudnił możliwość weryfikacji prawidłowości czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i możliwość podniesienia zarzutów w odwołaniu. W ocenie składu
orzekającego w przedmiotowej sprawie ww. sytuacja nie miała miejsca, gdyż odwołujący
mimo otrzymania części dokumentów od zamawiającego ostatecznie w dniu, w którym
upłynął termin na wniesienie odwołania, potrafił postawić zarzuty wobec czynności
zamawiającego i przygotować w tym zakresie argumentację na poparcie, której złożył liczne
dowody.
W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania,
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem wszystkie odwołania zostały przez Izbę oddalone.
Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach
o sygn. akt KIO 2434/20 i KIO 2437/20,
był art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach po
stępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wynik
u sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez
odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie przez
zamawiającego.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"