KIO 2438/20 WYROK 16 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2438/20 

WYROK 

z 16 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

 Piotr 

Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie  16 

października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego  

d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  27  września  2020  r.  przez  wykonawcę  MobileMS  

Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 

Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczne Biuro Turystyki z siedzibą w Warszawie, 

Gminę Czosnów z siedzibą w Czosnowie, 

Gminę Góra Kalwaria z siedzibą w Górze Kalwarii, 

Gminę Halinów z siedzibą w Halinowie, 

Gminę Karczew z siedzibą w Karczewie, 

Gminę Kobyłka z siedzibą w Kobyłce, 

7.  Miasto Konstancin-

Jeziorna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, 

8.  Miasto Legi

onowo z siedzibą w Legionowie, 

Gminę Lesznowola z siedzibą w Lesznowoli, 

Miasto Marki z siedzibą w Markach, 

Miasto Milanówek z siedzibą w Milanówku, 

12. Miasto N

owy Dwór Mazowiecki z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, 

13. Mia

sto Otwock z siedzibą w Otwocku, 

14. Mias

to Podkowa Leśna z siedzibą w Podkowie Leśnej, 

Miasto Pruszków z siedzibą w Pruszkowie, 

Gminę Radzymin z siedzibą w Radzyminie, 

Gminę Stare Babice z siedzibą w Starych Babicach, 

Gminę Sulejówek z siedzibą w Sulejówku, 

Gminę Wołomin z siedzibą w Wołominie, 

Miasto Ząbki z siedzibą w Ząbkach, 

Miasto Zielonka z siedzibą w Zielonce, 

Miasto Żyrardów z siedzibą w Żyrardowie 

w  imieniu  i  na  rzecz  których  postępowanie  prowadzi  Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Stołeczne Biuro Turystyki z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100), 

uiszczoną przez Odwołującego - MobileMS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 
 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2438/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: 

Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczne Biuro Turystyki z siedzibą w Warszawie, 

2.  Gmina 

Czosnów z siedzibą w Czosnowie, 

3.  Gmina 

Góra Kalwaria z siedzibą w Górze Kalwarii, 

4.  Gmina 

Halinów z siedzibą w Halinowie, 

5.  Gmina 

Karczew z siedzibą w Karczewie, 

6.  Gmina 

Kobyłka z siedzibą w Kobyłce, 

7.  Miasto Konstancin-

Jeziorna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, 

Miasto Legionowo z siedzibą w Legionowie, 

9.  Gmina 

Lesznowola z siedzibą w Lesznowoli, 

Miasto Marki z siedzibą w Markach, 

Miasto Milanówek z siedzibą w Milanówku, 

12. Miasto N

owy Dwór Mazowiecki z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, 

13. Mia

sto Otwock z siedzibą w Otwocku, 

Miasto Podkowa Leśna z siedzibą w Podkowie Leśnej, 

Miasto Pruszków z siedzibą w Pruszkowie, 

16. Gmina 

Radzymin z siedzibą w Radzyminie, 

17. Gmina 

Stare Babice z siedzibą w Starych Babicach, 

18. Gmina 

Sulejówek z siedzibą w Sulejówku, 

19. Gmina 

Wołomin z siedzibą w Wołominie, 

Miasto Ząbki z siedzibą w Ząbkach, 

Miasto Zielonka z siedzibą w Zielonce, 

Miasto Żyrardów z siedzibą w Żyrardowie 

w  imieniu  i  na  rzecz  których  postępowanie  prowadzi  Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Stołeczne  Biuro  Turystyki  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  Zamawiający)  prowadzą  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Wykonanie  i  wdrożenie 

Komponentu E-

turystyka Projektu „Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny” w projekcie 

„Wirtualny  Warszawski  Obszar  Funkcjonalny”  (Virtual  WOF),  współfinansowanego  

przez  Unię  Europejską  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa 

Mazowieckiego  na  lata  2014-2020

”,  numer:  ZP/PN/01/2020,  zwane  dalej  Postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

14  sierpnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  157-383108

.  Wartość  zamówienia  przekracza 

kwoty 

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

września 2020 r. wykonawca MobileMS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Dalej: Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1.  art. 7 ust. 1 Pzp - przez 

zaniechanie uwzględnienia przepisów Pzp przy ocenie stanu 

faktycznego i uniemożliwienie Odwołującemu, którego oferta byłaby w postępowaniu 

najkorzystniejsza,  dalszego  w  nim 

udziału,  przez  co  Odwołujący  został  pozbawiony 

szans na uzyskanie zamówienia, 

2.  art.  7  ust.  1  Pzp  -  w  sytuacji  zapowiedzianego 

w  piśmie  z  18  września  2020  r.  

ponownego  wszczęcia  unieważnionego  postępowania  wykonawcom  –  przez 

ujawnienie 

pozycji 

konkurencyjnej 

pozostałych  uczestników  postępowania,  

co w konsekwencji do

prowadzi w prosty sposób do zaburzenia konkurencyjności, 

3.  art. 7 ust. 1 Pzp 

w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - przez dokonanie 

swobodnej  wykładni  przepisów,  nieznajdującej  uzasadnienia  w  stanie  faktycznym  

i pozostającej bez wpływu na wynik postępowania i ważność zawartej umowy w myśl 

przepisów art. 146 ust. 1 i ust. 6 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia pełnomocników. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że w katalogu przesłanek dotyczących 

unieważnienia  postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  mieściły  

się okoliczności faktyczne, jakie zaistniały w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  unieważnił  postepowanie  na  podst.  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Zamawiający  

w  zawiadomieniu 

o unieważnieniu postępowania wskazał, że nieścisłości w opisie sposobu 

dokonania  oceny  ofert  w  pozacenowych  kryteriach  (w  odniesieniu  do  personelu  - 

Programista  Android,  Programista  IOS),  a  także  brak  możliwości  zsumowania  punktacji  

do 70 punktów wskazanych w SIWZ były błędami skutkującymi koniecznością unieważnienia 

postępowania. 

W  oce

nie  Odwołującego  niespójności  pomiędzy  tymi  dokumentami  nie  mogły  samoistnie 

świadczyć  o  wadach  postępowania  uniemożliwiających  zawarcie  ważnej  umowy.  Nie  miały 

również  wpływu  na  wynik  postępowania.  Ustawodawca  powtórzył  tożsame  brzmienie  

i  znaczenie  s

łów  „umowa  podlegająca  unieważnieniu”  w  art.  146  ust.  1  Pzp,  wskazując 

wprost  na  wzajemną  relację  tych regulacji  prawnych.  Celem  ustawodawcy  było  wskazanie, 

że jedynie zaistnienie sytuacji, w których umowa podlega unieważnieniu będzie skutkowało 

oceną,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  na  tyle  wadliwe,  

aby zaktualizowała się konieczność jego unieważnienia. 

P

rzesłanki  do  unieważnienia  postępowania  należy  interpretować  ściśle,  a  zatem  pomiędzy 

zaistnieniem  wady,  do  której  należy  odnosić  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  a  zawarciem 

umowy musi istnieć związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa w art. 146 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  w  piśmie  o  unieważnieniu  postępowania  powołał  się  na  wyrok  KIO  912/15,  

z  którego  to  wyroku  nie  wyciągnął  prawidłowych  wniosków,  tj.  że  pomiędzy  wadą 

postępowania,  a  niemożnością  zawarcia  umowy  należy  wykazać  związek  przyczynowo  – 

skutkowy. 

Izba w przywołanym przez Zamawiającego wyroku wskazała, że wada musi być: 

1.  nieusuwalna, 

wywierająca istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, 

powodująca bezwzględną nieważność takiej umowy ab initio, 

powodującą prawną bezskuteczność zawartej umowy. 

W  ocenie  Odwołującego  tylko  pierwszy  punkt  ww.  wyliczenia  mógł  zostać  uznany  

za  spełniony  w  stanie  prawnym  zaistniałym  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  wykazał  

w  żaden  sposób  jak  wada  polegająca  na  braku  możliwości  zsumowania  punktów  może 

doprowadzić do bezwzględnej nieważności czy bezskuteczności zawartej umowy. 

Zamawiający  nie  wykazał  i  nie  udowodnił  w  jaki  sposób  stwierdzona  wada  postępowania 

mogłaby wpłynąć na jego wynik. Zamawiający ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, 

że  wada  ta  skutkuje  naruszeniem  przepisów  Pzp  i  jest  nieusuwalna.  Odwołujący  wskazał,  

że w tej sytuacji, zgodnie z art. 6 Kc to na Zamawiającym ciąży ciężar dowodu. 

B

iorąc  pod  uwagę  określone  okoliczności  faktyczne  sprawy  należy  uznać,  że  przesłanka  

z  art.  146  ust.  6  Pzp 

nie  zaistniałaby,  gdyby  doszło  do  podpisania  umowy  w  sprawie 

niniejszego zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał przeciwnego. 

Odwołujący  załączył  do  odwołania  symulację  punktacji  ofert  (gdyby  została  ona 

przeprowadzona w sposób zgodny z zasadami określonymi w SIWZ). Odwołujący wskazał, 

że  dokument  ten  stanowi  dowód  na  fakt,  że  możliwe  było  przeprowadzenie  oceny  ofert  

i 

przyznanie  im  punktów  w  kryteriach  oceny,  a  w  konsekwencji  możliwy  był  wybór 

najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający  w  piśmie dotyczącym  unieważnienia postępowania wskazał,  że „szczegółowe 

kryteria  przyznawania  punktów  za  doświadczenie  personelu  kluczowego  oraz  punkty 

przyznawane za określone doświadczenia nie sumują się do liczby 70 punktów”. Odwołujący 

potwierdził,  że  w  SIWZ  dotyczącym  postępowania  zabrakło  algorytmu  umożliwiającego 

naliczenie 

ofercie  w  kryterium  pozacenowym  punktacji  na  przyjęte  wagi  (tu:  70%),  

co  nie  oznacza

ło,  że  punkty  nie  mogły  zostać  przyznane  i  odpowiednio  przeliczone. 

Maksymalna  liczba  punktów  jakie  mogłaby  otrzymać  każda  oferta  to  54  punkty 

Razem z kryterium cenowym żadna z ofert nie mogłaby otrzymać 100 punktów finalnie. 

Jednak: 

Zamawiający  w  SIWZ  wyraźnie  wskazał,  że  w  kryterium  „doświadczenie  personelu” 

oferta wykonawcy mo

gła otrzymać maksymalnie 70 punktów, a zatem zdobycie liczby 

punktów 54 nie uchybiałoby tej zasadzie, 

2.  ani  Pzp, 

ani  żaden  akt  wykonawczy  do  ustawy  nie  wskazuje,  że  do  wyboru 

najkorzystniejszej oferty konieczne jest zsumowanie punktacji do 100, 

nawet  brak  możliwości  zsumowania  punktacji  w  kryterium  pozacenowym  do  70  pkt 

nie  uniemożliwiał  ustalenia  rankingu  ofert  i  w  konsekwencji  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, a taki jest cel ustalania kryteriów, 

4.  Zamawiaj

ący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  wpływu  ww.  uchybienia  na  wynik 

postępowania,  a  co  za  tym  idzie  na  brak  możliwości  zawarcia  niepodlegającej 

odrzuceniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego;  nie  wykazał  także 

obiektywnej  niemożności  ustalenia  rankingu  ofert,  co  jest  czynnością  kluczową  

w postępowaniu. 

Zdaniem 

Odwołującego  możliwe  było  przyznanie  punktów,  wg.  zasad  oceny  ofert 

określonych przez Zamawiającego w pkt 24.3.3. SIWZ.  

W  odniesieniu  d

o  przyznania  punktów  za  doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

Programisty  Android  i  Programisty  iOS  - 

wobec  niejednoznaczności  interpretacyjnych, 

przyjęty  sposób  przyznania  punktacji  powinien  przede  wszystkim  nie  być  krzywdzący  

dla w

ykonawców. 

O

dwołujący  nie  dysponował  ofertami  konkurentów,  ale  był  przekonany,  że  przy  odrobinie 

dobrej  woli  ze  strony  Zamawiającego  i  przyjęciu  podejścia  celowościowego,  a  nie  stricte 

formalistycznego,  możliwe  było  skalkulowanie  punktacji  również  dla  tych  ofert.  W  celu 

s

porządzenia  rankingu  ofert  bez  znaczenia  pozostawało,  czy  uzyskaną  liczbę  punktów  

w  kryterium  „Doświadczenie  personelu  kluczowego”  Zamawiający  zsumowałby  z  liczbą 

punktów  uzyskanych  w  kryterium  „Cena”,  czy  uzyskanej  liczbie  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie  personelu  kluczowego”  nadałby  wagę  70%  i  zsumuje  z  liczbą  punktów 

uzyskanych  w  kryterium  „Cena”,  czy  też  dokonałby  gradacji  ofert  wg  ustalonego  wzoru  

i zsum

owałby z liczbą punktów uzyskanych w kryterium „Cena”. 

P

róba ponownego wszczęcia unieważnionego postępowania może doprowadzić do rezultatu 

niezgodnego  z  zasadą  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  W

ykonawcy  znają  już  swoją  pozycję  konkurencyjną  i  deklaracje 

zawarte  w  ofertach,  a  upublicznione  przez  Zamawia

jącego  w  szczegółach,  16  września  

2020  r., 

w  „Informacji  z  otwarcia  ofert”  zamieszczonej  na  stronie  prowadzonego 

postępowania. 

października  2020  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  

o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m. in.: 

Zamawiający w SIWZ wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował 

m.in. kryterium „doświadczenia personelu kluczowego". W powyższym kryterium oceny ofert, 

Zamawiający postanowił oceniać dodatkowe doświadczenie wskazanych osób skierowanych 

do  realizacji  zamówienia  (tj.  ponad  minimalne  doświadczenie  określone  w  warunku  udziału  

w postępowaniu dla danej osoby). 

W  ramach  tego  kryterium  możliwe  było  do  uzyskania  łącznie  maksymalnie  70  punktów. 

Jednak  szczegółowe  kryteria  przyznawania  punków  za  doświadczenie  personelu 

kluczowego  oraz  punkty  przyznawane  za  określone  doświadczenia  nie  sumowały  

się  do  liczby  70  punktów.  Co  więcej,  kryteria  oceny  dla  Programisty  Android  i  Programisty 

iOS  opisane  w  pkt  24.3.3  d)  oraz  e)  SIWZ  nie  zosta

ły  określone  precyzyjnie  i  przez  

to uniemożliwiły jednoznaczne ustalenie treści kryterium i przyznanie wykonawcom punktów 

za  dodatkowe  doświadczenie  w  oparciu  o  złożone  przez  nich  dokumenty.  W  rezultacie 

Zamawiający nie mógł dokonać prawidłowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, zgodnie 

z opisanymi w SIWZ kryteriami.  

O

koliczność,  iż  opis  kryterium  oceny  ofert  był  znany  wykonawcom  i  nie  wzbudzał  

ich wątpliwości w toku postępowania, nie miała istotnego znaczenia dla oceny prawidłowości 

działania  Zamawiającego.  Korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  czy  zwrócenie  

się o wyjaśnienie treści  SIWZ  stanowi  bowiem,  jak wiadomo,  uprawnienie a nie obowiązek 

wykonawców,  z  którego  mogą,  lecz  nie  muszą  oni  skorzystać.  Jednocześnie  sam  fakt 

nieskorzystania  przez  wyko

nawców  z  tego  uprawnienia  nie  świadczy  o  prawidłowości 

prowadzenia  postępowania  przez  Zamawiającego.  Oceny  w  tym  zakresie  należy  bowiem 

dokonywać w sposób obiektywny, a nie subiektywny - zależny od stanowiska wykonawców 

biorących  udział  w  danym  postępowaniu  oraz  ich  strategii  ofertowania.  Dodać  należy,  

że  wykonawcy  mogli  nie  zgłaszać  zaistnienia  jakichkolwiek  wątpliwości,  a  jednocześnie  

w  diametralnie  odmienny  sposób  (i  różny  niż  czynił  to  Zamawiający)  interpretować 

obiektywnie niejednoznaczne postanowienia SIWZ. 

Wady  postępowania,  w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  co  do  zasady,  zostały 

wymienione w art. 146 ust. 1 Pzp. Z kolei art. 146 ust. 6 pzp zawiera przepis o charakterze 

klauzuli  generalnej,  dotyczący  unieważniania  umowy,  przewidujący  kompetencję  Prezesa 

UZP  do  wystąpienia  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Od  strony 

podmiotowej  legitymację  czynną  do  żądania  unieważnienia  umowy  na  podstawie  opisanej  

w  art.  146  ust.  6  Pzp 

ma  wyłącznie  Prezes  UZP.  Od  strony  przedmiotowej  zakres 

zastosowania  tej  przesłanki  jest  szerszy,  gdyż  wystarczające  jest,  aby  wada  postępowania 

mog

ła mieć, a nie tylko miała, wpływ na wynik postępowania. 

Orzecznictwo  i  doktryna  przyjmują,  że  zamawiający  unieważniając  postępowanie  na 

podstawie  art.  93  ust,  1  pkt  7  Pzp 

uprawniony  jest  do  wzięcia  pod  uwagę  nie  tylko 

okoliczności  opisanych  w  art.  146  ust.  1  Pzp,  ale  również  okoliczności  skutkujących 

unieważnieniem  umowy,  mieszczących się  w  klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  146  ust.  6 

Pzp

.  Przyznanie  wyłącznej  kompetencji  Prezesowi  UZP  do  wzruszania  na  drodze  sądowej 

zawartych już umów nie powinno bowiem powodować, że zamawiający  nie może zapobiec 

ich zawarciu przez unieważnienie prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest 

ono  obarczone  takimi  poważnymi  i  nieusuwalnymi  wadami,  które  negatywnie  rzutują  

na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  unieważniając 

postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  uprawnieni  są  więc  do  wzięcia  

pod  uwagę  nie  tylko  okoliczności  opisanych  w  art.  146  ust.  1  Pzp,  ale  mogą  i  powinni 

uwzględnić  okoliczności  skutkujące  unieważnieniem  umowy  mieszczące  się  w  klauzuli 

generalnej z art. 146 ust. 6 Pzp. 

Dla kryterium „Cena brutto” z wagą 30% Zamawiający przewidział przyznanie maksymalnie 

30  pkt  oraz  określił  wzór,  w  oparciu  o  który  przyznawać  będzie  punkty  z  uwzględnieniem 

wagi  kryterium.  Dl

a  kryterium  „Doświadczenie  Personelu  kluczowego”  z  wagą  70% 

Zamawiający przewidział przyznanie maksymalnie 70 pkt, jednak nie określił sposobu, w jaki 

będzie  przyznawał  punkty  z  uwzględnieniem  wagi  kryterium  w  oparciu  o  doświadczenia 

wykazane przez wykonaw

ców dla personelu pełniącego poszczególne role projektowe. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a 

także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

18  września  2020  r.  Zamawiający  upublicznił  informację  o  unieważnieniu  postępowania.  

W zakresie uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności Zamawiający wyjaśnił: 

„W  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  Zamawiający  wskazał,  że  przy 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  będzie  się  kierował  m.in.  kryterium  „doświadczenie 

personelu kluczowego”. 

W  przedmiotowym  kryterium  oceny  ofert,  Zamawiający  postanowił,  że  oceniać  będzie 

dodatkowe  doświadczenie  wskazanych  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  

(tj. ponad minimalne doświadczenie określone w warunku udziału w postępowaniu dla danej 

osoby). 

W  ramach  kryterium  możliwe  jest  do  uzyskania  łącznie  maksymalnie  70  punktów.  Jednak 

szczegółowe  kryteria  przyznawania  punków  za  doświadczenie  personelu  kluczowego  oraz 

punkty  przyznawane  za  określone  doświadczenia  nie  sumują  się  do  liczby  70  punktów.  

Co więcej, kryteria oceny dla Programisty Android i Programisty iOS opisane w pkt 24.3.3 d) 

oraz e) nie są precyzyjne i przez to uniemożliwiają jednoznaczne ustalenie treści kryterium  

i przyznanie Wykonawcom punktów za dodatkowe doświadczenie w oparciu o złożone przez 

nich  dokumenty.  W  rezultacie  Zamawiający  nie  może  dokonać  prawidłowej  oceny  ofert 

złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  zgodnie  z  opisanymi  w  SIWZ  kryteriami. 

Ponadto,  po  upływie  terminu  składania  ofert  Zamawiający  nie  może  zmienić  SIWZ,  

a konsekwencji nie może obecnie poprawić wadliwych postanowień”. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił,  ani  nie  opisał  na  czym  w  jego  ocenie  polegać  miała 

niejednoznaczność  kryteriów  oceny  ofert  dotyczących  doświadczenia  programisty  Android  

i  iOS. 

Będące  główną  osią  sporu  między  Stronami  postanowienia  SIWZ  mają  następujące 

brzmienie: 

Punkt 24.3.3 d) SIWZ: 

„Doświadczenie Programisty Android: w ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe 

doświadczenie  opisane  w  pkt  12.2.2  d)  SIWZ  Programisty  Android,  wskazanego  przez 

Wykonawcę  w  wykazie  osób  (wypełnianym  w  JEDZ)  składanym  w  celu  potwierdzenia 

spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna punkty za udział w dodatkowych projektach, 

w  których  wyżej  wskazany  Programista  Android  brał  udział  jako  Programista  Android,  

t

j.  w  okresie  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  brał  udział  w  realizacji  projektu  

w  zakresie  tworzenia  aplikacji  mobilnej  na  system  Android,  która  zawierała,  co  najmniej 

jedną  z  trzech  funkcjonalność,  tj.  1)  aplikacja  zawierała  rozszerzoną  rzeczywistość  

lub  2)  aplikacja  zawierała  integrację  z  beaconami  lub  3)  aplikacja  zawierała  player  audio  

i/lub video. 

W ramach tego kryterium Zamawiający oceni maksymalnie 2 dodatkowe projekty, w których 

brał udział Programista Android. Ocena zostanie dokonana wg następującej zasady: 

dodatkowy udział w projekcie, który zawierał jedną funkcjonalność - 2 punkty; 

i więcej dodatkowe udziały w projekcie, które zawierały jedną funkcjonalność - 4 punkty. 

LUB: 

1  dodatkowy  udział  w  projekcie  -  2  punkty  za  jedną  funkcjonalność,  4  punkty  za  dwie 

funkcjonalności,  w  tym  samym  projekcie.  W  tym  przypadku  muszą  to  być  różne 

funkcjonalności. 

LUB 

1 udział w projekcie - 2 punkty za jedną funkcjonalność, 4 punkty za dwie funkcjonalności,  

w  tym  samym  projekcie.  W  tym  przypad

ku  muszą  to  być  różne  funkcjonalności,  

pod  warunkiem  że  w  wykazie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (wypełnianym  

w JEDZ) jest ten sam projekt ale posiadający inną funkcjonalności niż wskazane do oceny. 

Np.  Projekt  o  nazwie  „A”,  posiadający  3  funkcjonalności,  tj.  1)  rozszerzoną  rzeczywistość,  

2) integrację z beaconami, 3) player audio i/lub video”. 

Punkt 24.3.3 e) SIWZ: 

„Doświadczenie  Programisty  iOS:  w  ramach  tego  kryterium  oceniane  będzie  dodatkowe 

doświadczenie  opisane  w  pkt  12.2.2  e)  SIWZ  Programisty  iOS,  wskazanego  przez 

Wykonawcę  w  wykazie  osób  (wypełnianym  w  JEDZ)  składanym  w  celu  potwierdzenia 

spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna punkty za udział w dodatkowych projektach, 

w  których wyżej  wskazany  Programista  iOS  brał  udział  jako  Programista  iOS,  tj.  w  okresie  

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  brał  udział  w  realizacji  projektu  w  zakresie 

tworzenia  aplikacji  mobilnej  na  system  iOS,  która  zawierała,  co  najmniej  jedną  z  trzech 

funkcjonalność,  tj.  1)  aplikacja  zawierała  rozszerzoną  rzeczywistość  lub  2)  aplikacja 

zawierała integrację z beaconami lub 3) aplikacja zawierała player audio i/lub video. 

W ramach tego kryterium Zamawiający oceni maksymalnie 2 dodatkowe projekty, w których 

brał udział Programista iOS. Ocena zostanie dokonana wg następującej zasady:  

1 dodatkowy udział w projekcie, który zawierał jedną funkcjonalność - 2 punkty; 

2 i więcej dodatkowe udziały w projekcie, które zawierały jedną funkcjonalność - 4 punkty. 

LUB 

dodatkowy  udział  w  projekcie  -  2  punkty  za  jedną  funkcjonalność,  4  punkty  za  dwie 

funkcjonalności,  w  tym  samym  projekcie.  W  tym  przypadku  muszą  to  być  różne 

funkcjonalności. 

LUB 

1 udział w projekcie - 2 punkty za jedną funkcjonalność, 4 punkty za dwie funkcjonalności,  

w  tym  samym  projekcie.  W  tym  przypadku  muszą  to  być  różne  funkcjonalności,  

pod  warunkiem  że  w  wykazie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (wypełnianym  

w JEDZ) jest ten sam projekt ale posiadający inną funkcjonalności niż wskazane do oceny. 

Np.  Projekt  o  nazwie  „A”,  posiadający  3  funkcjonalności,  tj.  1)  rozszerzoną  rzeczywistość,  

2) integrację z beaconami, 3) player audio i/lub video”. 

W  oparciu  o  przytoczone  wyżej  postanowienia  Zamawiający  w  toku  rozprawy  wskazał,  

że  możliwe  było  przyznanie  ocenianym  ofertom  w  obu  kryteriach  po  osiem  punktów. 

Tymczasem Odwołujący twierdził, że prawidłową, maksymalną liczbą punktów w kryteriach 

było 4. 

Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej postanowienia SIWZ wskazać należy: 

Zamawiający  w  ramach  oceny  ofert  w  oparciu  o  przedmiotowe  kryteria  zamierzał 

ocenić maksymalnie dwa projekty. 

Zamawiający nie określił maksymalnej liczby punktów możliwej do przyznania ofercie 

w ramach tych kryteriów. 

Zamawiający  określił  maksymalną, możliwą do  uzyskania liczbę  punktów  w  ramach 

kryteriów dotyczących doświadczenia wykonawców na 70. 

Zamawiający  ustanowił  trzy  sposoby  (schematy)  działania  wykonawców 

umożliwiające  przyznanie  punktów  ich  ofertom  w  kryterium  doświadczenia 

programisty Android i iOS: 

I. 

Wykazanie: 

a)  jednego  dodatkowego 

udziału  w  projekcie,  który  zawierał  jedną 

funkcjonalność - 2 punkty; 

b) 

dwóch i więcej dodatkowych udziały w projekcie, które zawierały jedną 

funkcjonalność - 4 punkty. 

II. 

Wykazanie jednego dodatkowego 

udziału w projekcie: 

a) 

zawierającego jedną funkcjonalność - 2 punkty, 

b) 

zawierającego  dwie  funkcjonalności,  w  tym  samym  projekcie  -  

4 punkty

. W tym przypadku muszą to być różne funkcjonalności. 

III. 

Wykazanie 

jednego dodatkowego udziału w projekcie: 

a) 

zawierającego jedną funkcjonalność - 2 punkty,  

b) 

zawierającego  dwie  funkcjonalności,  w  tym  samym  projekcie  -  

4  punkty

.  W  tym  przypadku  muszą  to  być  różne  funkcjonalności,  

pod  warunkiem, 

że  w  wykazie  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  (wypełnianym  w  JEDZ)  jest  ten  sam  projekt,  

ale posiadający inną funkcjonalność niż wskazane do oceny. 

Biorąc  pod  uwagę  cel  ustanowienia  obu  kryteriów,  logicznym  byłoby  określenie,  

że  dopuszczalny  jest  jeden  sposób  (schemat)  do  oceny  każdej  z  ofert,  

tj., że wykonawcy przygotowując oferty pod kątem ich oceny wg ww. kryteriów mają 

wybrać  tylko  jeden  ze  schematów.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  powinien 

formułując  ww.  kryteria  posłużyć  się  alternatywą  rozłączną  i  wskazać,  że  ocena 

oferty  w  ramach  kryterium  odbędzie  się  według  schematu  I  albo  schematu  II  albo 

schematu  III.  Tymc

zasem  Zamawiający  posłużył  się  alternatywą  łączną  i  wskazał,  

że ocena oferty w ramach kryterium odbędzie się według schematu I lub schematu II 

lub schematu III. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  możliwa  jest  jeszcze  jedna,  oprócz 

Odwołującego  i  Zamawiającego,  interpretacja  kryteriów  dotyczących  doświadczenia 

programisty  Android  i  iOS,  tj.  uznanie,  że  maksymalna  możliwa  do  uzyskania  w  każdym  

z  tych  kryteriów  punktacja  wynosi  12  punktów.  Co  istotne,  przy  takiej  interpretacji  łączna, 

maksymalna  liczb

a  punktów  możliwych  do  uzyskania  w  ramach  kryteriów  doświadczenia 

wynosiłaby 70 punktów.  

W  sytuacji,  gdyby  wykonawca  na  potrzeby  spełniania  warunków  udziału  postępowaniu 

określonych  w  punkcie  12.2.2  lit.  d  i  e  SIWZ  wykazał  udział  programistów  w  projekcie 

zawierającym trzy dodatkowe funkcjonalności, a na potrzeby uzyskania punktów w kryteriach 

oceny  ofert  wskazał  ten  sam  projekt  oraz  drugi,  zawierający  co  najmniej  dwie  dodatkowe 

funkcjonalności,  to  wobec  braku  zakazu  takiego  działania  –  mógłby  oczekiwać,  

że  oba  te  projekty  zostaną  ocenione  odpowiednio  zgodnie  z  każdym  ww.  schematem  

i  w  wyniku  każdej  z  tych  ocen  cząstkowych  oferta  uzyska  odpowiednią  liczbę  punktów  –  

po  4  w  każdym  ze  schematów  oceny,  łącznie  12  punktów.  Interpretacja  taka  nie  byłaby 

sprzecz

na  z  literalnym  brzmieniem  SIWZ,  mimo,  że  byłaby  wykorzystaniem  ewidentnego 

błędu Zamawiającego polegającego na zastosowaniu alternatywy łącznej zamiast rozłącznej  

przy opisie schematów oceny ofert. O tym, że taka konstrukcja kryteriów jest wynikiem błędu 

świadczy fakt, że możliwość trzykrotnej oceny tego samego projektu, w ramach tego samego 

kryterium, 

byłaby  nieracjonalna.  Tym  samym  literalna  interpretacja  kryteriów  dotyczących 

doświadczenia  programisty  Android  i  iOS  prowadzi  do  absurdalnych  wniosków.  Z  drugiej 

strony  przyjęcie,  że  dokonując  oceny  ofert  w  ramach  ww.  kryteriów  słowa  „lub”  należy 

traktować  jako  „albo”  byłoby  niedopuszczalną  zmianą  i  zawężeniem  tych  kryteriów  

po upływie terminu składania ofert. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  potwierdziła  się  okoliczność  będąca  podstawą  decyzji 

Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  –  kryteria  oceny  ofert  dotyczące 

doświadczenia programisty Android i iOS były niejasne i niejednoznaczne. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp  z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak – 

co  oczywiste 

–  wybór  najkorzystniejszej  oferty  musi  nastąpić  z  poszanowaniem  wyrażonej  

w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem 

w  sytuacji,  gdy 

stwierdzona  i  opisana  wyżej  konstrukcja  kryteriów  oceny  ofert  nie 

gwarant

owała  zachowania  tych  zasad  to  wybór  najkorzystniejszej  oferty  nie  mógłby  zostać 

dokonany. 

W konsekwencji wskazać należy, iż gdyby Zamawiający, wobec opisanych wyżej 

wad  kryteriów,  zdecydował  się  kontynuować  postępowanie  i  doprowadzić  do  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, to miałby wszelkie podstawy liczyć się z możliwością unieważnienia 

umowy na skutek realizacji wynikającego z art. 146 ust. 6 Pzp uprawnienia Prezesa UZP. 

Z  tego  względu  Izba  uznała,  że  w  okolicznościach  sprawy  niewątpliwym  jest,  

że  Zamawiający  miał  podstawy  do  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  i  unieważnienia 

postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie trzy zarzuty odwołania nie potwierdziły się. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  w

pisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…..............................………………………..……………