KIO 2444/20 WYROK dnia 16 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2444/20 

WYROK 

 z dnia 

16 października 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  ROKOM  Sp.  z  o.o.,  ul.  Karnicka  22,  03-162  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Jabłonna, ul. Modlińska 152, 05-110 Jabłonna 

przy  udziale  wykonawcy 

Appius  Inżynieria  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wolska  123B,  05-119  Wola 

Aleksandra, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystn

iejszej,  unieważnienie  i  powtórzenie  czynności  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  oferty 

Appius Inżynieria Sp. z o.o., ul. Wolska 123B, 05-119 Wola Aleksandra, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Gmina  Jabłonna,  ul.  Modlińska 

110 Jabłonna i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  od  Zamawiającego  -  Gmina  Jabłonna,  ul.  Modlińska  152,  05-110 

Jabłonna  na  rzecz  Odwołującego  -  ROKOM  Sp.  z  o.o.,  ul.  Karnicka  22,  03-162 

Warszawa, 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 2444/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Gmina  Jabłonna,  ul.  Modlińska  152,  05-110  Jabłonna,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę 

ścieżek  rowerowych  na  terenie  gminy  Jabłonna  w  ramach  projektu  „Poprawa  warunków  do 

rozwoju  przyjaznych  środowisku  form  transportu  poprzez  utworzenie  systemu  dróg 

rowerowych  na  terenie  gminy  Jabłonna  –  etap  II".  Wartość  postępowania  nie  przenosi  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszc

zenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  4.08.2020  r.  pod 

numerem 569503-N-2020. 

Zamawiający  przekazał  wykonawcy  ROKOM  Sp.  z  o.o.,  ul.  Karnicka  22,  03-162 

Warszawa 

(dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy 

Appius Inżynieria Sp. z o.o., ul. Wolska 123b, 05-119 Wola Aleksandra w części 7 

zamówienia. 

Od  tej 

czynności  w  dniu  28.09.2020  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

pomimo,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  oferty  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  

2.  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy 

Pzp  poprzez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejs

zej w zakresie Części nr 7 postępowania. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  Części  nr  7  jako  obarczonej 

wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 

2. Odrzucenia oferty wykonawcy Appius, 

Powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu,  co  spowoduje  wybór  oferty 

Odwołującego. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ wykonanie 

robót budowlanych, polegających na budowie ścieżek rowerowych na terenie gminy Jabłonna, 

w  ramach projektu: „Poprawa warunków  do rozwoju przyjaznych  środowisku form transportu 

poprzez utworzenie systemu dróg rowerowych na terenie gminy Jabłonna". W ramach części 

7 z

amówienia obejmuje przebudowę drogi gminnej ul. Sołeckiej w Skierdach oraz ul. Żwirowej 

w  Trzcianach,  polegająca  na  budowie  chodnika  i  ścieżki  rowerowej.  Szczegółowy  zakres 

przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 8 do SIWZ. 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  SIWZ,  obowiązkiem  wykonawców  było  złożenie  wraz  

z ofertą Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z Rozdziałem XIV SIWZ. 

Opis  sposobu  obliczania  ceny  - 

Wykonawca  określał  cenę  oferty  poprzez  wpisanie  

w Formularzu ofertow

ym ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, zaś przy ustalaniu ceny 

oferty należało wziąć pod uwagę przedstawione przez zamawiającego w SIWZ i załącznikach 

warunki  realizacji  zamówienia.  Cena  podawana  przez  wykonawcę  w  ofercie  miała  charakter 

ceny  ryczałtowej.  Wraz  z  ofertą  wykonawcy  poza  Formularzem  ofertowym  nie  składali 

żadnych dodatkowych dokumentów przedstawiających sposób kalkulacji ceny ofertowej. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  było  wątpliwości,  że  w  postępowaniu  przyjęto  dla  potrzeb 

rozliczenia  robót  metodę  rozliczenia  ryczałtowego  i  konsekwentnie  na  potrzeby  oferty 

obowiązkiem wykonawców była wyłącznie prezentacja łącznej ceny. 

Odwołujący podnosi, że koresponduje to z treścią wzoru umowy, zgodnie z którym: 

§ 1. Przedmiot Umowy 

„Przedmiot  Umowy,  o  którym  mowa  w  ust.  1  określają:  1)  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  (SIWZ),  2)  dokumentacja/dokumentacje  projektowe  (wraz  z  przedmiarem,  który 

jest  materiałem  o  charakterze  orientacyjnym  i  pomocniczym)  wymienione  w  SIWZ 

odpowiednio  do  Części,  3)  Opis  przedmiotu  zamówienia  (OPZ),  4)  oferta  Wykonawcy, 

stanowiące integralne części składowe niniejszej Umowy. 

§ 5. Wynagrodzenie i warunki płatności 

2.  Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1  obejmuje  wszystkie  koszty  niezbędne  do 

zrealizowania przedmiotu Umowy. 

. Wynagrodzenie umowne, o którym mowa w ust. 1,jest wynagrodzeniem ryczałtowym i jest 

stałe do końca trwania Umowy” 

D

alej  Odwołujący  podaje,  że  zgodnie  z  informacjami  podanymi  przez  Zamawiającego  

w  trakcie  procedury  otwarcia  ofert  z  dnia  1.09.2020  r.,  Zam

awiający  podał  kwotę,  jaką 

zamierza  przeznaczyć  na  finansowanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  Części  nr  7  jako 

kwotę  3  500  000,00  zł  brutto.  Zgodnie  z  danymi  zawartymi  w  złożonych  ofertach,  ranking 

wykonawców  i  zaoferowanych  cen  w  zakresie  Części  7  przedstawiał  się  w  następujący 

sposób: 

BRUTTO

zł

3 500 000,00 zł

1860 867,00 zł

Z powyższego zestawienia Odwołujący wywodzi, że w przypadku wykonawcy Appius zachodzi 

wycena na  poziomie  połowy  wartości  zamówienia Zamawiającego i  prawie 30%  w  relacji  do 

średniej  arytmetycznej  cen  ofert.  W  tej  sytuacji  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  było 

obligatoryjne  i  racjonalnie  uzasadnione  poziomem  niedoszacowania  wyceny.  Zamawiający, 

jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania,  wezwał  w  dniu  14.09.2020  r.  wykonawcę  APPIUS 

do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty mając na uwadze, że cena oferty tego wykonawcy 

była  na  poziomie  obligującym  do  wezwania  -  przekraczała  30%  różnicę  w  stosunku  do 

wartości  zamówienia.  Odwołujący  zaznacza,  że  Zamawiający  w  treści  wezwania,  poza 

przywołaniem  treści  art.  90  ustawy  Pzp,  w  sposób  wyraźny  oczekiwał  przedstawienia 

konkr

etnych  informacji  oraz  dowodów  na  realność  wyceny  ofertowej  -  wskazując,  że 

zaoferowana  cena  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przez 

wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w postępowaniu wymaganiami, a 

w  konsekwencj

i  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  o  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny oferty. 

Odwołujący  wskazuje,  że  mając  na  względzie  fakt,  że  wycena  ofertowa  miała  charakter 

ryczałtowy  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  nie  posiadał  w  ofercie  wykonawców 

Nume

r

oferty

Nazwa wykonawcy

Cena ofertowa

średnia 

arytmetyczna 

złożonych 

ofert

wartość:

zamówieni
a

{brutto}

najniższa cena 

różnica do 
średniej 
arytmetycznej 
ofert:

różnica w

odniesieniu 
do wartości 
zamówienia

różnica do 
oferty z 
najniższa ceną

APPIUS Inżynieria Sp. z o.o.

zł

ROKOM Sp. z o.o.

623 733,00 zł

PPHU ANETKA A. C.

643,76 zł

FAL-BRUK Sp.z o.o. Sp. k.

787 323,00 Zł

Roboty Ziemne - Budowlane J. M.

816 678,29 zł

PLANETA Sp.z o.o.

741 552,94 zł

Drogi i Mosty-J. K.

935 366,49 zł

kosztorysów,  poza  jego  złożeniem  warunkiem  koniecznym  dla  skutecznego  obalenia 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny  oferty  było  przedłożenie  koniecznych  dowodów.  

W szczególności źródeł kosztów prezentowanych w kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach 

ceny  w  pos

taci  konkretnych  dowodów  m.in.  pozyskanych  ofert  na  dostawy  materiałów  na 

potrzeby  przedmiotowego  postępowania,  dowodów  w  zakresie  faktycznych  kosztów 

zatrudnienia personelu oraz kosztów pracy sprzętu, zysku itd. 

Odwołujący  informuje,  że  wykonawca  złożył  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia, 

których,  jego  zdaniem,  samych  w  sobie  nie  można  uznać  za  próbę  wyjaśnienia  elementów 

cenotwórczych.  Odwołujący  wywodzi,  że jednostronicowe wyjaśnienie należy  uznać  de facto 

wyłącznie  za  ogólnikowe  zapewnienie  wykonawcy  o  zdolności  wykonania  zamówienia  za 

zaoferowaną cenę. Zgodnie z wyjaśnieniem wykonawca wskazał: 

„Firma APPIUS Inżynieria sp. z o.o. posiada własny sprzęt budowlany co pozwala zmniejszyć 

koszty  realizacji  inwestycji.  Wynajem 

sprzętu  kalkulowany  w  średnich  stawkach 

SEKOCENBUD  na  podstawie  których  Zamawiający  dokonuje  oszacowania  wartości 

zamówienia jest wysoki w stosunku do kosztów eksploatacyjnych własnych i maszyn”. 

Odwołujący  podnosi,  że  argumentacja  ta  nie  wskazuje,  w  jaki  konkretnie  sposób  fakt 

dysponow

ania sprzętem (precyzyjnie - nie własnym, ale leasingowanym) powoduje obniżenie 

kosztu  re

alizacji  przedmiotu  zamówienia  -  bez  wątpienia koszty  generują  paliwo  oraz  koszty 

eksploatacji,  koszty  transportu  sprzętu  na  plac  budowy,  a  także  koszty  jego  obsługi  przez 

wykwalifikowany personel. W

ykonawca pomija przy tym, że leasing operacyjny wymienionego 

sprzętu generuje bardzo wysokie koszty - raty leasingowe, które stanowią istotny koszt, który 

należało  także  zaprezentować  i  uwzględnić  w  wycenie  w  kosztach  pośrednich  (które  są  

w  całości  pominięte  w  kosztorysie).  Odwołujący  podnosi,  że  w  przeciwieństwie  do  Appius  – 

posiada on 

faktycznie posiada własny (nie leasingowany sprzęt), co pozwala obniżyć koszty. 

O

dwołujący  wskazuje,  że  wymienione  w  umowach  leasingu  3  jednostki  sprzętu  są  daleko 

niewystarczające do wykonania zamówienia, a jak wynika z treści wyjaśnień - ten sam sprzęt 

miałby być wykorzystywany do realizacji nie tylko Części nr 7, ale dodatkowo także 8 (w takim 

samym terminie realizacji). 

Zdaniem Odwołującego argumentacja Appius  sprowadza się do tezy  -wykonawca dysponuje 

wskazanymi  jednostkami  sprzętu  -1  szt.  ładowarka  kołowa,  1  walec  i  1  koparka  kołowa,  

a  zatem  to  ma  w  automatyczny  sposób  obniżać  koszty  wykonania  aktualnego  przedmiotu 

zamówienia. Wykonawca nie wykazał przy tym, w jaki konkretnie sposób fakt dysponowania 

tymi  3  jednostkami  sprzętu  pozwala  mu  na  tak  znaczne,  jak  w  ofercie,  obniżenie  kosztów. 

Dodatkowo zapewnienie wykonawcy o rzekomo własnym sprzęcie, w kontekście faktycznego 

leasingowania te

go sprzętu podważa wiarygodność i rzetelność wyjaśnień. 

Odwołujący  wskazuje  również,  że  wyjaśnienia  ceny  były  wspólne  dla  Części  nr  7  oraz  8,  

a  tymczasem  kalkulacja  ceny  ofertowej  w  przypadku  dopuszczenia  składania  ofert 

częściowych  nie  może  być  dokonywana  w  sposób  zakładający  uzyskanie  zamówienia  w 

obydwu z nich, ponadto w zakresie sprzętu mamy do czynienia z wyjaśnieniem dwóch zadań 

tym samym sprzętem. 

„Zamawiający w OPZ zawarł informacje, że w ul. Akademijnej znajdują się uprzednio ułożone 

rury SRS do o

świetlenia wiec nie wyceniano przecisków sterowanych dla ułożenia przewodów 

pod zjazdami i przejściami pod jezdnią ul. Akademijnej. Pozycja kosztorysowa nr 83 d. 12 oraz 

zmniejszona liczba słupów oświetleniowych zgodnie z OPZ.” 

Odwołujący  podkreśla,  że  powyższy  zakres  był  po  prostu  poza  przedmiotem  zamówienia  

i wyceny - 

trudno uznać aby powyższa okoliczność w jakikolwiek sposób mogła mieć wpływ na 

obniżenie ceny oferty. Dodatkowo każdy z ubiegających się o zamówienie wykonawców miał 

obowiązek  powyższy  zakres  zamówienia  pominąć  w  wycenie.  W  ocenie  Odwołującego 

powyższe jest całkowicie bez związku z wyjaśnieniem zaniżenia ceny oferty, a dodatkowo nie 

jest to okoliczność szczególna, właściwa wyłącznie dla wykonawcy Appius. 

„Niższa  rynkowa  oraz  wybuch  pandemii  COVID19  spowodował  spadek  cen  materiałów 

drogowych  co  pozwoliło  na  obniżenia  cen  i  większą  konkurencyjność.  W  załączeniu  oferta 

handlowa c

eny BRIX (dowód 4 i 5) z I kwartału 2020 roku oraz z bieżącego kwartału”.   

Odwołujący  podnosi,  że  jako  profesjonalny  wykonawca  robót  drogowych,  mający  wieloletnie 

doświadczenie rynkowe wskazuje, że pandemia nie spowodowała obniżenia cen materiałów - 

poza tym gdyby  tak faktycznie było,  byłaby  to okoliczność  nie  nadzwyczajna  dla wykonawcy 

Appius,  ale  dla  wszystkich  uczest

ników rynku (ceny pozostałych ofert złożonych w przetargu 

temu zaprzeczają). Wskazać należy, że branża budowlana jako jedna z nielicznych przez cały 

okres  pandemii  (także  w  jej  początkowej  fazie)  była  aktywna  i  realizowała  roboty,  

a  w  konsekwencji  nie  odc

zuła  tak  istotnie  negatywnych  skutków  tej  sytuacji.  Odwołujący 

wskazuje,  że  faktycznie  znaczna  część  cen  materiałów  budowlanych,  zamiast,  jak  twierdzi 

wykonawca Appius być obniżana, ulega podwyższeniu i to istotnemu. Zdaniem Odwołującego 

teza  jest  gołosłowna,  nieudowodniona  i  faktycznie  ma  za  cel  wyłącznie  nieudaną  próbę 

zaprezentowania  jakiegokolwiek  uzasadnienia  rażącego  zaniżenia  wyceny  przy  braku 

uzasadnienia w postaci dowodów potwierdzających powyższe. Dodatkowo wskazać należy co 

szczegółowo  zostanie  przedstawione  poniżej,  że  faktycznie  oferta  firmy  BRIX  nie  dotyczy 

przedmiotu aktualnego zamówienia. Jedynym dowodem złożonym wraz z wyjaśnieniami ceny 

są  ceny  ofertowe  na  kostkę  brukową  i  krawężniki,  a  tymczasem  przedmiotem  zamówienia 

m.in.  jest  wykonanie  nawierzchni  z  kostki  bezfazowej  - 

nie  ma  takiego  materiału  w  ofercie  

z BRIX. 

Faktycznie przedstawiona oferta BRIX odpowiada niespełna 5% wartości zamówienia, 

Odwołujący  twierdzi,  że  wykonawca  zaniechał  przedstawienia  jakichkolwiek  rzeczywistych 

dowodów  prezentujących  podstawy  kalkulacyjne.  Rzeczywisty  koszt  podstawowych 

materiałów wg oferty Odwołującego to wartości netto około 1 min zł. Załączone dowody firmy 

BRIX  dotyczą  tylko  materiałów  na  kostkę  betonową,  krawężniki  i  obrzeża,  co  stanowi  11% 

wartości wszystkich materiałów i około 5% wartości oferty. Podkreślenia wymaga też fakt, że 

przedstawiona jako  dowód  oferta firmy  BRIX  nie dotyczy  kostki  betonowej  bezfazowej, która 

jest droższa od zwykłej - oferta ta nie jest dedykowana dla tej konkretnej inwestycji. 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  oznacza  wprost,  że  przy  wyjaśnieniach  ceny  wykonawca 

ograniczył  się  do  wypełnienia  przedmiarów  Zamawiającego  co  oznacza,  że  faktycznie 

zaprezentował  jedynie  obliczenie  ceny  ofertowej,  a  tymczasem  celem  wezwania  miało  być 

wyj

aśnienie źródeł pochodzenia kosztów. 

Dalej 

Odwołujący  podkreśla  całkowity  brak  jakichkolwiek  dowodów  w  przedmiocie  źródeł 

pochodzenia  kosztów  zaprezentowanych  w  kosztorysie  złożonym  przy  wyjaśnieniach. 

Odwołujący  podnosi,  że  nie  można  za  taki  uznać  oferty  BRIX  wobec  faktu,  że  nie  dotyczy 

zakresu  przedmiotu  zamówienia  i  materiałów,  które  będą  kupowane  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych  dowodów  w  zakresie poziomu  ceny  zakupu 

jakichkolwiek materiałów na potrzeby przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wywodzi,  że wyjaśnienia całkowicie pomijają koszty  pracy  personelu.  Nie 

jest  znana  ani  ilość  personelu  jaką  wykonawca  zamierza  realizować  kontrakt,  ani  przede 

wszystkim  stosowane  stawki  wynagrodzenia  personelu  - 

w  tym  operatorów  sprzętu,  a  także 

kadry  kierowniczej.  Powyższy  koszt  jest  kosztem  podstawowym  w  wycenie  ofertowej  obok 

materiałów  budowlanych.  Brak  jest  w  zakresie  kosztów  pracy  jakichkolwiek  informacji,  nie 

wspominając  już  o  dowodach  -  brak  np.  przykładowych  kopii  umów  o  pracę  personelu.  Nie 

sposób  z  treści  wyjaśnień  ustalić,  na  jakim  poziomie  są  wynagrodzenia  pracowników  i  czy 

faktycznie uwzględniają obowiązujące przepisy i choćby minimalne wynagrodzenie określone 

w  obowiązujących  przepisach.  Odwołujący  wspomina  o  zastosowaniu  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu  klauzuli  prozatrudnieniowej  do  praktycznie  całego  zakresu  rzeczowego 

zamówienia. Zgodnie z klauzulą zawartą w SIWZ: 

„Zgodnie  z  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp,  zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  podstawie 

umowy  o  pracę,  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę,  osób  wykonujących  czynności  

w  zakresie  realizacji  zamówienia,  dla  czynności  polegających  na  wykonywaniu  pracy  

w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  1040

),  w  szczególności  w  odniesieniu  do  następującego  zakresu  robót 

budowlanych: 

roboty rozbiórkowe, 

2) roboty ziemne, 

roboty w zakresie fundamentowania dróg, 

roboty  w  zakresie  nawierzchni  dróg  (ławy,  krawężniki,  obrzeża,  nawierzchnie  jezdni  

i chodni

ków), 

wykonywanie robót w zakresie oczyszczania terenu, 

roboty w zakresie demontażu i instalowania znaków drogowych, 

7) roboty w zakresie oznakowania poziomego

”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Wzór  umowy  (§  11)  poza  procedurą  weryfikacji  zatrudnienia 

przew

iduje  bardzo  wysokie  kary  umowne  z  tytułu  niezatrudnienia  na  podstawie  umowy  

o pracę personelu (5000 zł za każdy przypadek). 

Dalej  Odwołujący  podnosi,  że  kosztorys  wykonawcy  Appius  złożony  wraz  z  wyjaśnieniami 

ceny zawiera wyłącznie wycenę kosztów pochodzących z Załącznika nr 2 do SIWZ w postaci 

kosztorysu  uproszczonego  odpowiadającego  przedmiarowi  z  dokumentacji  przetargowej, 

gdzie suma kosztów  odpowiada wartości  oferty.  Powyższe skutkuje  całkowitym  pominięciem 

w  wyjaśnieniach  i  wycenie  tak  istotnych  kosztów  jako  koszty  pośrednie  (wynagrodzenie 

nadzoru, koszty zaplecza, koszty finansowe budowy - ubezpieczenia i gwarancje, tymczasowa 

organizacja ruchu, obsługa geodezyjna, koszty laboratorium, koszty przerzutów sprzętu, brak 

kosztów  zakupu  materiałów).  Dodatkowo,  co  wymaga  podkreślenia,  kosztorys  nie  wskazuje, 

aby zamówienie generowało jakikolwiek zysk. 

Odwołujący wywodzi, że analiza treści złożonego wraz z wyjaśnieniami ceny załącznika nr 2 

wskazuje  na  znacznie  zaniżone  -  niespotykane  na  rynku  ceny  istotnych  pozycji 

kosztorysowych m.in.: 

Wycinka drzew  i karczowanie pni  z  wywozem na miejsce wskazane przez Zamawiającego 

(pozycje od 17 do 35) - 

wartość w ofercie Appius to 17.135,31 zł a wartość rynkowa to około 

200 tys. zł (w ofercie Odwołującego 198.480 zł), 

Odhumusowanie na głębokość 15 cm w cenie 0,03 zł/m2 (pozycja 14) - wartość w ofercie 

Appius to 154,23 zł a wartość rynkowa to około 10 tys. zł (w ofercie Odwołującego 11.582,08 

zł) 

Poręcze  ochronne  sztywne  -  balustrada  U-11a  (pozycje  102  i  103)  -  wartość  w  ofercie 

Appius to 78.113,52 zł, a wartość rynkowa około 200 tys. zł (w ofercie Odwołującego 193.078 

zł) 

Montaż  elementów  U-25b  (pozycja  104)  -  wartość  w  ofercie  Appius  to  20.069,73  zł  a 

wartość rynkowa to około 80 tys. zł (w ofercie Odwołującego 76.723 zł), 

Elementy murów oporowych (pozycje 85 do 89) - wartość w ofercie Appius to 81.809,01 zł  

a wartość rynkowa to około 400 tys. zł (w ofercie Odwołującego 374.317 zł), 

Przykłady niekonsekwencji w wycenie podważające wiarygodność i racjonalność wyceny: 

Pozycja 14 zdjęcie warstwy humusu gr. 15 cm Appius podaje cenę skrajnie zaniżoną 0,03 

zł/m2, natomiast dla pozycji 60 wykonanie koryta o głębokości 10 cm (taki sam rodzaj robót, 

tylko mniejsza grubość) wykonawca podaje już  cenę 1,72  zł/m2  -  cena  większa już  57  razy,  

z kolei dla pozycji 50. wykonanie koryta o głąb. 10 cm podaje cenę 0,40 zł/m2, 

Pozycja  15. Wywóz  ziemi  do  1  km  Appius  podaje  cenę  4,55  zł/m3,  a  dla  pozycji  39  o  tej 

samej treści podaje cenę 13,46 zł/m3, 

Pozycja 18 ścinanie drzew o średnicy 16-25 cm Appius podaje cenę 19,43 zł/szt., natomiast 

dla  pozycji  20  ścinanie  drzew  dwukrotnie  większych  (średnicy  36-45  cm)  podaje  cenę  9,92 

zł/szt. 

Pozycja 22 ścinanie drzew o średnicy 56-65 cm Appius podaje cenę 38,10 zł/szt., natomiast 

dla pozycji 23 ścinanie drzew większych (średnicy 66-75 cm) podaje cenę 16,04 zł/szt. 

Pozycja 28 mechaniczne karczowanie pni o średnicy 56-65 cm Appius podaje cenę 25,56 

zł/szt., natomiast dla pozycji 29 mechaniczne karczowanie pni większych (średnicy 66-75 cm) 

podaje cenę 0,59 zł/szt. (cena zaniżona 43-krotnie od pni o mniejszej średnicy) 

11.  Pozycja  49  nawierzchnia  z  mieszanek  bitumicznych  - 

warstwa wiążąca, o grubości 4 cm 

Appius  podaje  cenę  20,70  zł/m2,  a  dla  pozycji  50  dla  cieńszej  nawierzchni  z  mieszanek 

bitumicznych - 

warstwa ścieralna, o mniejszej grubości 3 cm, podaje cenę 59,99 zł - cenę 3-

krotnie większa (masy bitumiczne na te warstwy różnią się cenowo bardzo niewiele), 

Pozycja 79 ława pod krawężniki z betonu C12/15 Appius podaje cenę 841, 40 zł/m3, a dla 

pozycji 84 o takiej samej treści podaje cenę 363,0 zł/m3 - cena ponad dwukrotnie zaniżona 

Pozycja  81.  Krawężniki  betonowe  o  wymiarach  12x25x100  cm  (0,03  m  3  betonu  

w  elemencie)  Appius  podaje  cenę  30,55  zł/m,  a  dla  pozycji  82.  Obrzeże  betonowe  

o  wymiarach  30x8x100  cm  (0,024  m3  betonu  w  elemencie  -  element  mniejszy  gabarytowo) 

podaje cenę 48,73 zł/m. 

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że zaprezentowane obliczenia ceny (faktycznie nie są to 

wyjaśnienia ceny) są dokonane w sposób całkowicie nieracjonalny i przypadkowy. Powyższe 

wprost podważa wiarygodność i racjonalność wyjaśnień ceny. 

Wykonawca  Appius  w  treści  wyjaśnień  w  sposób  szczególny  wskazuje  na  kwestię  sposobu 

wyceny murów oporowych typu L z prefabrykacji.  

„4. Rozwiązaniem przy wykonaniu ścieżek rowerowych w obydwu częściach zamówienia jest 

wykonanie 

murów oporowych typu L z prefabrykacji. Mury oporowe mogą być prefabrykowane 

na 

miejscu  (placu  budowy)  i  taką  produkcją  założono  w  kalkulacji  cenowej  co  znacząco 

pozwo

liło  obniżyć  koszty  wytworzenia.    Koszty  wytworzenia  na  miejscu  obniżone  w  dużej 

mierne  po  przez  tak  konieczność  transportu  elementów  które  ze  względu  na  swoje  wymiary 

wymagają  zwiększonej  ilości  miejsca  na  skrzyniach  samochodowych  oraz  specjalistycznych 

dźwigów co wpływa na ich koszt. Wykonanie „L” bezpośrednio w miejscu posadowienia obniża 

koszty  logistyczne  oraz  pomija 

pośrednictwo  w  produkcji  prefabrykatów  co  zwiększa  zyski 

spółki i pozwala na większą konkurencyjność”. 

Wykonawca  stwierdza,  że  dowodem  na  obniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia  ma  być 

wycena  wykonania  murów  prefabrykowanych  na  miejscu  (placu  budowy)  i  taką  produkcję 

rzekomo założono w kalkulacji cenowej co, jak stwierdza, znacząco pozwoliło obniżyć koszty 

wytworzenia. 

Odwołujący wskazuje, że sama rynkowa wartość tych materiałów to 212.040 zł 

netto - 

Appius w swojej ofercie te elementy z ustawieniem na budowie wycenił na 81.809,01 

zł.  Zdaniem  Odwołującego  na  skalę  zaniżenia  ceny  jednoznacznie  wskazuje  pozycja  89 

kosztorysu  Appius,  gdzie  cena  jednostkowa  obej

mująca  wyprodukowanie  i  ustawienie  tego 

elementu wynosi w ofercie Appius 

111,04 zł/m, natomiast koszt 1 m z zakładu produkującego 

takie elementy kształtuje się na poziomie 350 zł/m - ponad 3,5 krotnie wyższym. 

Ponad

to  w  wyjaśnieniach  Appius  w  pkt  4  podaje,  że  w  kalkulacji  założono  produkcję 

(prefabrykację)  na  placu  budowy,  co ma pozwolić  na  obniżenie kosztów  wytworzenia.  Sama 

w  sobie  argumentacja  jest  nieracjonalna.  Nawet  przyjmując  teoretycznie  że  jest  możliwe 

wykonanie  takich  murów  na  budowie  -  wykonawca  i  tak  nie  uniknie  kosztów  dostawy 

materia

łów i specjalistycznych dźwigów (wydaje się że wykonawca zakłada, że kosztów tych 

także uniknie przy prezentowanym sposobie wykonania murów). 

Rynkowy koszt netto 1 m elementu muru żelbetowego wykonanego na placu budowy wynosi 

ponad  1.000  zł  netto,  natomiast  wykonawca  Appius  oferuje  wykonanie  murów  za  całkowicie 

oderwaną  od  realiów  cenę  100  zł.  W  kontekście  deklarowanego  w  wyjaśnieniach  zamiaru 

wykonania murów oporowych na budowie wskazać należy, że termin realizacji całej inwestycji 

będzie odbywał się w okresie późnej jesieni i zimy - wskazanie przez Zamawiającego terminu 

wykonania  do  30.03.2021  r

.  Trudno  zakładać,  że  warunki  atmosferyczne  podczas 

betonowania  na  placu  budowy  będą  pozwalały  na  taki  sposób  wykonania  -  temperatura 

poniżej  zera,  opady  deszczu  i  śniegu.  Poza  tym  wymagana  duża  dokładność  wykonania 

takiego  elementu  ściany  oporowej  musi  wykluczyć  taki  sposób  realizacji  zamówienia. 

Zamawiający  w  trakcie  postępowania  uzupełnił  SIWZ  o  STWiORB  D  -  M  -  10.01.01  MURY 

OPOROWE  - 

lektura  dokumentu  i  szczegółowy  opis  wymagań  praktycznie  wyklucza 

możliwość wykonania murów na miejscu tj. na placu budowy. 

Przy  takich  elementach  jak  mury  oporowe  L  - 

to  zakłady  prefabrykacji  z  własnymi  węzłami 

betoniarskimi  i  gotowymi  formami  do  produkcji  elementów  murów  oporowych  pozwalają  na 

wykonanie tych materiałów  zgodnie z  wymagania w  Specyfikacji Technicznej:  w  istniejących 

halach  produkcyjnych  chroniących  przed  opadami  atmosferycznymi  i  niskimi  temperaturami 

oraz  w  odpowiednich  warunkach  technologicznych  (

odpowiednia  temperatura,  brak  opadów, 

odpowiedni  okres  dojrzewania  betonów).  W  wyjaśnieniach  wykonawca  stwierdza,  że  mury 

oporowe  mogą  być  prefabrykowane  na  placu  budowy.  To  z  przyczyn  technologicznych 

czynność  niewykonalna.  To  właśnie  wykonanie  tych  typowych  elementów  w  zakładzie 

prefabrykacji  (dlatego  właśnie  powstały  te  zakłady,  aby  produkować  szybciej,  taniej  

i  w 

odpowiednich  warunkach  technologicznych)  jako  typowego  materiału  pozwala  obniżyć 

koszty  wyprodukowania  jako  produkcja  seryjna,  powtarzalna,  poza  tym  nie  ma  możliwości 

wykonania  w  warunkach  pol

owych,  bezpośrednio  na  placu  budowy  deskowania  elementów, 

włożenia  zbrojenia  stalowego  i  właściwego  zagęszczenia  mieszanki  betonowej  w  takim 

elemencie oraz zachowania precyzyjnych danych wymogów specyfikacji technicznej - poniżej 

przykładowy fragment STWiORB:  

„2.4, Żelbetowe elementy prefabrykowane 

Kształt  i  wymiary  żelbetowych  elementów  prefabrykowanych  powinny  być  zgodne  

z  dokumentacją  projektową.  Odchyłki  wymiarowe  prefabrykatów  powinny  odpowiadać  PN-B-

02356 [4j według 7 klasy: Wymiar elementu, mm Tolerancja wymiaru, mm od 300 do 900 -10 

mm od 900 do 3000 - 12 mm od 3000 do 9000 -16 mm. 

Powierzchnie elementów powinny być 

gładkie,  bez  raków,  pęknięć  i  rys.  Dopuszcza  się  drobne  pory  o  głębokości  do  5  mm,  jako 

pozostałości po pęcherzykach powietrza i wodzie. 

Po wbudowaniu elementów  dopuszcza się wyszczerbienia krawędzi  o głębokości  do  10  mm  

i długości do 50 mm w liczbie 2 sztuk na 1m krawędzi elementu, przy czym na jednej krawędzi 

nie  może  być  więcej  niż  5  wyszczerbień.  Elementy  należy  składować  na  wyrównanym, 

utwardzonym  i  odwodnionym  podłożu.  Poszczególne  rodzaje  elementów  powinny  być 

składowane oddzielnie”. 

Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie 75 do SIWZ:  

„75.  Prosimy  o  podanie  szczegółowych  SST  dla  ścian  żelbetowych  typu  i  z  rysunkami 

technicznymi zbrojenia? 

Odpowiedź:  Zamawiający  załącza uzupełnienie  STWiORB  dotyczące  muru  oporowego.  Przy 

przedstawieniu do  akceptacji  materiału Wykonawca powinien  również  uwzględniać wytyczne 

danego producenta

”. 

Zarówno  treść  pozycji  przedmiarowych  jak  i  odpowiedź  Zamawiającego  wskazują  na 

producenta  a  nie  wykonawc

ę.  Ani  projektant,  ani  Zamawiający  nawet  nie  przewidywali 

możliwości wykonania tych konstrukcji na placu budowy.  

Podsumowując,  w  ocenie  Odwołującego,  Wykonawca  nie  był  w  stanie  w  żaden  racjonalny 

sposób  wykazać  realności  wyceny  istotnej  kosztowo  pozycji  „mury  oporowe'"  i  nie  będąc  

w stanie zaprezentować w wyjaśnieniach jakiejkolwiek oferty wytwórni w zaoferowanej cenie, 

musiał  uciec  się  do  zabiegu  z  prezentacją  rzekomego  zamiaru  wykonania  murów  na  placu 

budowy.  Odwołujący  stwierdza,  że  produkcja  murów  oporowych  przy  wymaganym  reżimie 

technologicznym  i  warunkach  atmosferycznych  na  placu  budowy  nie  jest  wykonalna. 

Najprostszym  dowodem  na  realność  wyceny  byłaby  oferta  zakładu  prefabrykatów,  jednak 

poziom  ceny,  jaki  był  skalkulowany  w  ofercie,  uniemożliwiał  pozyskanie  takiej  na  potrzeby 

wyjaśnień ceny i stąd ta koncepcja. 

Dalej  Odwołujący  wskazuje,  że  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  dot. 

doświadczenia  zawodowego  (warunek  udziału  -  doświadczenie  zawodowe  wykonanie  co 

najmniej  dwóch  zamówień  -  każde  polegające  na  budowie  i/lub  remoncie  i/lub  przebudowie 

drogi o nawierzchni asfaltowej lub ścieżki rowerowej o nawierzchni asfaltowej oraz o wartości 

każdego zamówienia brutto nie mniejszej niż: 

dla Części 7-2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych 00/100); 

korzysta  z  podmiotu  trzeciego  -  INSTAL-

NIKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka komandytowa ul. Al. Chruściela „MONTERA" GEN., nr 106 lok. 4; 00-910 Warszawa. 

Odwołujący  podnosi,  że  warunkiem  skutecznego  powołania  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego  w  przypadku  doświadczenia  w  robotach  budowlanych  jest  realizacja  zamówienia 

przez  ten  podmiot. W konsekwencji  powyższe  oznacza,  że  podmiot  ten faktycznie  musi  być 

podwykonawcą  zamówienia.  Wyjaśnienia  ceny  całkowicie  pomijają  koszty  podmiotu 

użyczającego/podwykonawcy,  co  oznacza,  że  albo  nie  przewiduje  udziału  w  realizacji 

zamówienia tego podmiotu (byłoby to pozorne użyczenie), albo też nie dysponuje taką ofertą, 

albo  też  oferta,  jaką  posiada,  nie  pozwala  na  przedstawienie  jej,  ponieważ  jest  wyższa  niż 

koszty  w  kosztorysie.  Udział  robót  bitumicznych  w  ofercie  wykonawcy  wg  kosztorysu 

złożonego  przy    wyjaśnieniach  ceny  wynosi  dokładnie  17,10%,  a  tymczasem  przewidywana 

wartość  udziału  podwykonawcy  INSTAL-NIKA  to  zaledwie  10%  i  zakres  rzeczowy 

podwykonawstwa 

ogranicza się do robót bitumicznych. 

Wykonawca  uznawał  powyższe  informacje  za  tajemnice  przedsiębiorstwa,  jednak  

z  udostępnionych  przez  Zamawiającego  dokumentów  wynika,  że  wykonawca  przewiduje 

następujący  zakres  podwykonawstwa  Wykonanie  robót  bitumicznych    -  procentowa  wartość 

zakresu 

– 10%. 

Treść pisemnego zobowiązania INSTAL-NIKA wskazuje: 

„I. Wiedza i doświadczenie: 

1. Budowa: „Aktualizacja dokumentacji projektowej ul. Kopalnianej wraz z wykonaniem na jej 

podstawie  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  ul.  Kopalnianej  na  terenie  Dzielnicy 

Bemowo  (...)  wraz  z  oświetleniem  i  odwodnieniem  ulicznym”  -  wartość  zamówienia  5854 

800.00zł . 

2.  Budowa:  „Przebudowa  dróg  gminnych  na  terenie  Gminy  Żabia  Wola:  ul.  Krakowiańska 

Żelechów, ul. Dębowa-Osowiec Etap, II, ul. Kresowa Ojrzanów i remont ul. Kresowej Ójrzanów 

(Część I i III) - wartość zamówienia 6 746 844,40 zł 

Praca przy realizacji zamówienia 

c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: 

Umowa 

e) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót 

bitumicznych”. 

Wyjaśnienia  ceny  całkowicie  udział  podwykonawcy  pomijają,  w  szczególności  brak  oferty 

podwykonawczej. 

Odwołujący  stwierdza,  że  wyjaśnienia  ceny  oferty  sprowadzają  się  do  lakonicznego 

potwierdzenia,  że  wycena  jest  prawidłowa,  tymczasem  przedmiotem  wyjaśnień  zgodnie  

z  wezwaniem  Zamawiającego  miały  być  konkretne  podstawy  kalkulacyjne.  Zdaniem 

Odwołującego  wyjaśnienia  ceny  Appius  uznać  należy  za  niezawierające  żadnego 

uzasadnienia dla pr

zyjętej zaniżonej kalkulacji ceny ofertowej. 

Odwołujący  powołuje  się  na  orzecznictwo  KIO  w  zakresie  dotyczącym  procedury  wyjaśnień 

ceny oferty oraz obowiązków jakie spoczywają na wykonawcy  wezwanym KIO 1524/19, KIO 

1197/19, KIO 1108/18

. Wskazuje też, że Orzecznictwo KIO stoi na przeszkodzie powtarzaniu 

procedur wezwania do wyjaśnień ceny, wskazując na wyrok KIO 431/19 i KIO 2637/18. 

Odwołujący podnosi, że w tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez Zamawiającego 

procedury wezwania do wyjaśnienia ceny oferty Appius oferta ta winna podlegać odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

bowiem wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, 

że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca  Appius  Inżynieria  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Wolska 123B, 05-119 Wola Aleksandra

, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołujący  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  wykonawcami,  jak 

również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie  oraz  pismem 

uczestnika, 

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

prz

edmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Okoliczności  faktyczne  oraz  postanowienia  SIWZ  powołane  w  treści  odwołania, 

przytoczone  powyżej,  odpowiadają  rzeczywistości  i  nie  były  sporne,  wobec  czego  nie  będą 

przez Izbę powtarzane. 

Przytoczyć  należy  natomiast  wskazane  przez  Zamawiającego  informacje  związane  

z wartością szacunkową zamówienia. Zamawiający wskazał, że w Części 7 zamówienia, której 

dotyczy  rozpoznawane  odwołanie,  wartość  zamówienia  w  oparciu  o  kosztorys  inwestorski 

wyniosła  3 222 781,65  zł  netto,  co  daje  kwotę  3 964 021,43  brutto.  Wszystkie  ze  złożonych 

ofert  miały  cenę  o  powyżej  30%  niższą  niż  wartość  zamówienia  wynikająca  z  kosztorysu 

inwestorskiego. Średnia arytmetyczna cen ofert wyniosła 2 620 909.50 zł. Cena oferty Appius 

była o 29% niższa od średniej cen i o 53,1% niższa od wartości zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Przed szczegółowym odniesieniem się do zarzutów odwołania należy zwrócić uwagę na kilka 

kwestii ogólnych, wobec stanowiska Zamawiającego, przeczącemu, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zaznacza,  że  zakresu  odwołania  i  jego  podstawy  nie  określają 

jedynie 

przepisy  prawa  przytoczone  przez  wnoszącego  odwołanie  na  jego  wstępie,  przy 

wskazaniu  zarzutów.  Zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. Co za tym idzie – powołana podstawa prawna nie ogranicza zakresu kognicji Izby. 

Kluczowymi  dla  rozpoznania  odwołania  są  wskazane  okoliczności  faktyczne  i  prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania,  nie  powołana  podstawa  prawna.  A  contrario, 

skonstruowanie 

zarzutu  poprzez  przytoczenie  jedynie  podstawy  prawnej,  bez  powołania 

okoliczności faktycznych uzasadniających jego postawienie, skutkuje pozostawieniem takiego 

„zarzutu” bez rozpoznania, de facto bowiem nie jest to zarzut, a jedynie przytoczenie przepisu. 

Odnosząc  powyższe  do  realiów  rozpoznawanej  sprawy  należy  zważyć,  że  bez  znaczenia 

pozostaje powołana przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący nie powołał art. 90 ust. 

3  ustawy  Pzp,  a  jedynie  art.  89  ust.  1  pkt  4  tejże.  Odwołujący  konsekwentnie  podnosił  

i  dowodził,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  Appius  nie  pozwalają  na  uznanie, 

że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Co  za  tym  idzie,  argumentacja  odwołania 

nakazywała uznanie, że Odwołujący podnosi okoliczności faktyczne i prawne, których dotyczy 

dyspozycja  art.  90  ust. 

3  ustawy  Pzp,  naruszenie  tego  przepisu  było  zatem  również 

przedmiotem zarzutu odwołania. 

Dalej należy odnieść się do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą w zasadzie nie 

był on zobligowany do wezwania przystępującego Appius do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a 

ustawy Pzp. 

Zamawiający  podnosił,  że  cena  wszystkich  ofert  odbiegała  o  powyżej  30%  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia,  gdyż  dokonał  przeszacowania  jego  wartości,  a  co  za  tym  idzie  – 

zachodziła  sytuacja,  w  której  „rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia”, co zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zwalnia zamawiającego 

z  obowiązku  skierowania  wezwania  do  wyjaśnień.  Niezależnie  od  powyższego jednocześnie 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wprost  przyznaje,  że  wezwał  wykonawcę  Appius, 

gdyż  cena  jego  oferty  w  znaczący  sposób  odstawała  od  cen  pozostałych  wykonawców. 

Wskazał  też,  że  jego  intencją  było  upewnienie  się,  że  wykonawca  za  zaoferowaną  cenę 

zdolny 

jest  do  wykonania  całego  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami.  Zamawiający  zatem 

sugerował,  że  w  rzeczywistości  nie  miał  wątpliwości  co  do  realności  ceny  oferty  Appius,  

a wezwanie miało charakter formalny.  

Odnosząc  się  do  powyższego  należy  wskazać,  że  skierowanie  do  wykonawcy  wezwania  do 

wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp powoduje, że po stronie wezwanego wykonawcy 

aktualizuje  się  obowiązek  udzielenia  wyjaśnień.  Wyjaśnienia  te  muszą  odpowiadać  treści 

wezwania  oraz  wymogom  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  (m.in.)

.  złożenie  dowodów).  Co  za  tym 

idzie,  niezależnie  od  faktycznych  pobudek  zamawiającego  kierującego  wezwanie  do 

wyjaśnień, na wykonawcy spoczywa ciężar udzielenia żądanych wyjaśnień i udowodnienia, że 

cena oferty jest realna (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 

Wymóg prawidłowego udzielenia wyjaśnień  

i  udowodnienia

,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  w  razie  jego  niespełnienia  obwarowany  jest 

sankcją odrzucenia oferty, zawartą w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Niezależnie od wskazanego obowiązku wykonawcy do udzielenia przekonujących i popartych 

dowodami  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  należy  zauważyć,  że  

w  rozpoznawanej  sprawie 

Zamawiający miał wątpliwości co do realności ceny oferty Appius, 

zatem  winien  był  rzetelnie  zbadać  czy  wykonawca  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi.  

W tym zakresie stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z sugerowaną „formalnością” 

wezwania - 

sam bowiem w wezwaniu do wyjaśnień, jak i w odpowiedzi na odwołanie, wskazał 

że  oferowana  cena  budziła  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przez  wykonawcę 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. 

Podsumowując  powyższe  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  dla  uznania,  ażeby  

w  rozpoznawanej  sprawie  zachodziły  jakiekolwiek  okoliczności  wyłączające  badanie 

złożonych przez Przystępującego Appius wyjaśnień w kontekście art. 90 ust. 1 – 3 i art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający 

odrzuca  ofertę wykonawcy,  który  nie udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których 

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

– który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia  

i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  W  ustępie  2  przedmiotowego  artykułu,  ustawa 

określa,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie 

uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp albo który 

nie  dołoży  należytych  starań  w  składaniu  tych  wyjaśnień  –  bądź  też  całkowicie  zaniecha 

podjęcia  działań  w  tym  kierunku.  Przyjęta  przez  ustawodawcę  konstrukcja  jest  logiczną 

konsekwencją  ustalonego  rozkładu  ciężaru  dowodu,  który  w  zakresie  braku  rażąco  niskiej 

ceny, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy. W sytuacji bowiem, gdy 

Zamawiający powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp),  a  wykonawca  nie  udzieliłby  wyjaśnień,  Zamawiający  nie  mógłby 

jednoznaczni

e  stwierdzić,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  (art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp) 

– stałoby to w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. 

wezwaniu.  Zamawiający  pozostałby  bez  narzędzia  pozwalającego  na  dyscyplinowanie 

nierzet

elnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie.  

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  przyjętym  orzecznictwem  KIO  jako  brak  udzielenia 

wyjaśnień  należy  rozumieć  nie  tylko  całkowitą  bierność  po  stronie  wykonawcy  (tj.  brak 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego),  ale  również  złożenie  wyjaśnień  o  charakterze 

ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii 

poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 

503/18).  Odmienne  podej

ście do  wykonawcy,  który  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu z  art. 

90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego 

uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji.  

Przechodząc do oceny, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy zbadać, czy złożona przez Przystępującego Appius oferta 

zawierała rażąco niską cenę oraz czy udzielone przezeń wyjaśnienia pozwalały na uznanie, że 

zaoferowana  cena  jest  realna.  Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  zwrócił  się  do 

Przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że 

cena  jego  oferty  była  o  ponad  30%  niższa  niż  wartość  szacunkowa  zamówienia.  Zważyć 

należy, że cena ta była od wartości zamówienia niższa o 53%, zaś od średniej cen złożonych 

ofert 

– o 29%. Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający był zobligowany do wezwania do 

wyjaśnień,  a  także,  że  było  to  działanie  racjonalne  i  zasadne,  z  uwagi  na  wyjątkowo  niską 

cenę. W  treści  wezwania  Zamawiający  zażądał    przedstawienia  wyjaśnień,  a  także  złożenia 

dowodów  (co  zostało  przez  Zamawiającego  podkreślone)  dotyczących  wyliczenia  ceny  

w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publiczne

j udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzen

ia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący Appius złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17 

września  2020  r.  W  odniesieniu  do  części  7  zamówienia  powołał  się  na  3  okoliczności  

w  zakresie  zaoferowanej  ceny:  posiad

anie  własnego  sprzętu  budowlanego,  spadek  cen 

materiałów  budowlanych  z  powodu  pandemii  oraz  wykonanie  murów  oporowych  typu  L  na 

miejscu budowy 

– zamiast korzystania z gotowych prefabrykatów, co obniża koszty transportu, 

produkcji  i  pośrednictwa.  Jako  dowody  na  pierwszą  okoliczność  przedłożył  umowy  leasingu 

wywrotki,  walca  i  koparko-

ładowarki,  na  drugą  –  oferty  firmy  Brix  produkującej  materiały 

budowlane  z  dnia 

24.01.2020  r.  (przed  pandemią)  i  dnia 18.08.2020  r.  (w  trakcie pandemii). 

Ponadto P

rzystępujący złożył wycenę realizacji zamówienia. 

W ocenie Izby złożone przez Przystępującego Appius nie pozwalają na uznanie, że cena 

jego  oferty  jest  realna.  Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  Przystępujący  nie  odniósł  się 

składników  ceny,  na  które  wskazywał  Zamawiający  w  wezwaniu.  Nie  wskazał  m.in.  kosztów 

pracy,  w  tym  wyliczeń  obciążeń  wynikających  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  

o zabezpieczeniu społecznym i powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W  odniesieniu  do  okoliczności  posiadania  sprzętu  budowlanego,  należy  wskazać,  że 

Przystępujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  wpływa  to  na  cenę,  poza  ogólnikowym 

stwierdzeniem, że zmniejsza koszty realizacji inwestycji. Jest to tym bardziej istotne, że wbrew 

twierdzeniom  wyjaśnień  nie  posiada  ich  „na  własność”,  a  jest  jedynie  korzystającym  na 

podstawie umowy leasingu 

– co niesie koszty w postaci raty leasingowej.  

Kolejna  okoliczność,  na  którą  powoływał  się  Przystępujący  –  spadek  cen  materiałów 

budowlanych 

–  mogłaby  mieć  wpływ  na  ustalenie  realności  ceny  oferty,  pod  warunkiem,  że 

Przystępujący wykazałby, w jaki sposób przekłada się to na cenę oferty. Nie są wystarczające 

ogólnikowe  stwierdzenia,  poparte  w  dodatku  jedynie  jedną  ofertą  –  w  dodatku  producenta, 

który,  zgodnie  z  niezaprzeczonym  twierdzeniem  Odwołującego,  w  ofercie  posiada  jedynie 

jeden z materiałów wykorzystywanych w realizacji zamówienia (krawężniki obrzeżne), których 

wartość  jest  nieznaczna.  Ponadto  spadek  cen  materiałów  jest  okolicznością  powszechną, 

dotycz

ącą również innych wykonawców, którzy nie byli w stanie zaoferować aż tak obniżonej 

ceny. 

Ostatnia  z  powołanych  przez  Przystępującego  okoliczności,  które  miały  pozwolić  na 

zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  dotyczyła  wykonania  murów  oporowych  L  na  terenie  budowy,  

w  zastępstwie  prefabrykatów  dostarczanych  na  plac  budowy.  Po  raz  kolejny  zaznaczyć 

należy,  że  nie  jest  wystarczającym  ogólnikowe  wskazanie  na  obniżenie  kosztów. 

Przystępujący  winien  był  przedstawić  wyliczenia  dotyczące  wpływu  takiego  rozwiązania  na 

cenę oferty oraz dowody na ich poparcie. 

Również przedłożone przez Przystępującego wyliczenie ceny realizacji zamówienia nie może 

zostać  uznane  za  wystarczające  wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny.  Jak  zasadnie  wskazał 

Odwołujący,  na  podstawie  tego  dokumentu  nie  sposób  ustalić  czy  Przystępujący  

w  zaoferowanej  cenie 

uwzględnił  koszty  pracy,  koszty  pośrednie  i  zysk  –  w  wyliczeniu  brak 

jest  takich  pozycji,  a  pokrywa  ono  całą  cenę  ofertową.  Co  więcej,  przedłożone  przez 

Przystępującego  wyliczenie  nie  może  zostać  uznać  za  wiarygodne  wyjaśnienie,  wobec 

okoliczności,  że  było  ono  oparte  w  całości  o  kosztorys  Zamawiającego,  a  jak  Przystępujący 

sam wskazał w zgłoszeniu przystąpienia  - kosztorys ten zawierał błędy co do ilości – a zatem 

również  wyliczenie  Przystępującego,  które  powtarzało  wszystkie  ilości  z  kosztorysu  – 

obarczone  było  błędami.  Bez  znaczenia  pozostaje  podkreślana  przez  Zamawiającego 

okoliczność,  że  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy,  a  zatem  Przystępujący  dowolnie 

mógł  kształtować  ceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  i  zawierać  w  nich  różne  składniki 

cenowe  (w  tym  koszt  pracy  i  zysk).  Przedstawienie  samego  wyliczenia 

–  w  dodatku 

obarczonego błędami – nie stanowi bowiem dowodu realności ceny.  

W tym  miejscu dodać  należy,  że  w  piśmie wyjaśniającym  Przystępującym  powoływał  się 

również na okoliczności dotyczące ul. Akademijnej – odnosiło się do to części 8 zamówienia, 

pozostaje zatem bez znaczenia w sprawie. 

Nie można również pominąć, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, 

że  złożone  wyjaśnienia  „noszą  pewne  cechy  niedokładności”.  Z  kolei  bez  wpływu  na  ocenę 

złożonych przez Przystępującego wyjaśnień pozostają przypuszczenia, które w odpowiedzi na 

odwołanie i w toku rozprawy podnosił Zamawiający. Zamawiający usiłował wywieść, z czego 

może  wynikać  niska  ceny  oferty  Przystępującego  –  np.  wykorzystanie  materiałów  z  innych 

budów,  sprzedaż  pozyskanego  drewna.  Należy  wskazać,  że  są  to  właśnie  przypuszczenia 

Zamawiającego  i  sam  fakt,  że  Zamawiający  musiał  je  poczynić,  wskazuje  na  wadliwość 

wyjaśnień  Przystępującego.  W  sytuacji,  gdyby  Przystępujący  sprostał  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi  złożenia  wyjaśnień  i  wykazania  realności  ceny,  Zamawiający  mógłby  wprost 

wskazać na założenia, które pozwoliły Przystępującemu zaoferować tak niską cenę, bowiem 

wynikałyby  one  z  wyjaśnień.  Dywagacje  Zamawiającego  o  potencjalnych  źródłach 

oszczędności  Przystępującego  w  żaden  sposób  nie  naprawiają  lakonicznych,  ogólnikowych 

wyjaśnień Przystępującego. 

W  ocenie  Izby  przedstawione  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  i  złożone  dowody  nie 

pozwalają  na  uznanie,  że  zaoferowana  cena  jest  realna.  Udzielone  przez  Przystępującego 

informacje  nie  potwierdzają,  że  za  zaoferowaną  cenę  jest  on  w  stanie  zrealizować 

zamówienie,  wobec  czego  Zamawiający  powinien  był  dokonać  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W konsekwencji uwzględnienia zarzutu omówionego powyżej, Izba uwzględniła również zarzut 

naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy 

Pzp  poprzez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  w  za

kresie  Części  nr  7  postępowania  –  oferty,  która  powinna  zostać 

odrzucona. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

..……………………….