KIO 2461/20 WYROK dnia 13 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2461/20 

WYROK 

z dnia 13 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  września  2020  r.  przez 
wykonawcę  GRIFOLS  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa 

w Łodzi  

przy udziale wykonawcy 

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

/20 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  GRIFOLS 
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

2.2 zasądza od wykonawcy GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  na 

rzecz 

Zamawiającego:  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Łodzi 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 
postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 
pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:……………………………..  

Sygn. akt: KIO 2561/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  odczynników  do 

jednoczesnego  wykrywania  RNA  HCV,  RN  A  HiV,  RN  A  HBV  w  pulach  osocza  wraz  z 

wymaganymi  kontrolami, 

archiwizacją  materiału  badanego,  wszelkimi  materiałami 

zużywalnymi  oraz  dzierżawą  niezbędnej  aparatury  wraz  z  systemem  sterowania,  nr  ref. 
postępowania: 26/DAT/2020.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r. pod nr 2020/S 130-318576. 

Informacja  Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Roche 

Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwanego  dalej  Roche  lub 
Przystępującym,  została  opublikowana  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  oraz 
przekazana Odwołującemu: GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 16 
września 2020 r. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  28 

września 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności 
i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Roche,  pomimo  oczywistej  niezgodności  tej 

oferty z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej 

dalej SIWZ, 

zaniechaniu wezwania Roche do uzupełnienia treści oferty, pomimo że Roche 

nie załączył do oferty dokumentów wymaganych w SIWZ, 

dokonaniu wyboru oferty Roche, jako oferty najkorzystniejszej, choć powinna 

ona zostać odrzucona, 

zaniechania  wyboru  oferty  Odwo

łującego  jako  oferty  najkorzystniejszej 

pomimo, że jest to jedyna oferta w Postępowaniu niepodlegająca odrzuceniu. 

Jednocześnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej PZP lub ustawy Pzp, w zw. 

z  art  7  ust.  1  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Roche, 

podczas gdy  z  dokumentów  załączonych przez  Roche do  oferty  wynika,  iż  wykonawca ten 

zaoferował  przedmiot  świadczenia  w  zakresie  (i)  dzierżawy  urządzeń  do  badań  oraz  (ii) 
adaptacji pomieszczeń Zamawiającego, niezgodny z wymaganiami SIWZ; 

ewentualnie  na  wypadek  nieuwzględnienia  powyższego  zarzutu  nr  1,  art  87 

ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprz

ez zaniechanie wezwania Roche do wyjaśnienia 

treści oferty w zakresie dotyczącym załączonej do oferty mapki rozmieszczenia oferowanych 
urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego; 

art  26  ust.  3  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Roche do 

uzupełnienia brakujących dokumentów, których Roche nie załączył do oferty, tj. 

a)  potwierdzenia producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2 regionach 

genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich, oraz 

b)  specyfikacji  techni

cznej  producenta  systemu,  w  zakresie  ilości  spulowanych  i 

zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin; 

art 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP i art. 568 § 1 ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  (dalej  jako  „KC”)  poprzez  jego  niezastosowanie  i 
zaniechanie  odrzucenia  oferty  Roche  pomimo,  że  przewiduje  ona  krótszy  okres  rękojmi  na 
odczynniki  i  materiały  zużywalne,  niż  minimalny  okres  wynikający  z  przepisów  KC,  do 
których to przepisów odwołuje się wzór umowy na dostawę tych odczynników; 

art 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie 

wyboru  oferty  Roche  jako  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  konsekwencji  poprzez  podjęcie 
decyzji o udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami 

ustawy. 

W  związku  z  powyższym,  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

odrzucenia  oferty  Roche  (po  ewentualnym  wezwaniu  Roche  do  uzupełnienia 

oraz wyjaśnienia treści oferty); 

dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

w Postępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu. 

Ponadto wnosił o: 

zas

ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  Roche  z  treścią  SIWZ 

Odwołujący wskazał, że przedmiotem Postępowania jest udzielenie zamówienia na: 

a) 

dostawę  odczynników  do  wykonywania  ściśle  określonych  badań  wskazanych 

w SIWZ (tj. polegających na wykrywaniu RNA HCV i RNA HIV oraz DNA HBV\ a także 

b) 

dzierżawę niezbędnej aparatury do wykonania ww. badań określonych w SIWZ 

(w tym analizator podstawowy oraz pracujący z nim równolegle back-up, a także urządzenie 

do archiwizacji i pulowania) wraz z systemem sterowania. 

Ponadto,  zwrócił  on  uwagę,  że  w  pkt  38  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  zwanego  

dalej jako OPZ Zamawiający postanowił, że „Wszystkie urządzenia (urządzenie podstawowe 

oraz  back-

up  pracujący  równolegle  wraz  z  wymaganymi  kontrolami,  archiwizacją  materiału 

badanego oraz wszelkimi materiałami zużywalnym. z urządzeniem podstawowym) potrzebne 
do  wykonywania  badań  zawartych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz  urządzenie  do 

archiwizacji  i  pulowania 

powinny  zmieścić  się  we  wskazanych  przez  Zamawiającego 

pomieszczeniach (Zał. 1), przy zachowaniu swobody poruszania się personelu oraz zgodnie 
z  aktualnie  obowiązującymi  przepisami  BHP  i  PPOŻ  oraz  zgodnie  z  Rozporządzeniem 
Ministra  Zdrowia  z  dn.  3  marca  2004  r  w  sprawie  wymagań,  jakim  powinno  odpowiadać 
medyczne laboratorium diagnostyczne i Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dn. 26 marca 
2019  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  jakim  powinny  odpowiadać  pomieszczenia  i 
urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą”. 

Dalej, zauważył, że w przywołanym powyżej pkt 38 OPZ Zamawiający uczynił również 

przedmio

tem  zamówienia  prace  polegające  na  dostosowaniu  przez  Wykonawcę 

pomieszczeń  wskazanych  przez  Zamawiającego  do  zainstalowania  dzierżawionych 
urządzeń  do  badań  i  archiwizacji.  Pomieszczenia,  którymi  dysponuje  Zamawiający 
zobrazowane  w  Załączniku  nr  1  do  OPZ  (tj.  pomieszczenie  nr  208  oraz  nr  210)  nie  są 
bowiem  przystosowane  do  wykonywania  badań,  pełnią  aktualnie  rolę  pomieszczeń 
biurowych  i  wymagają  remontu  oraz  adaptacji  tak,  aby  mogły  pełnić  funkcję  laboratorium 

diagnostycznego. 

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  w  kontekście  powyższych  postanowień  OPZ, 

Zamawiający  zażądał  złożenia  wraz  z  ofertą  „mapki  proponowanego  rozmieszczenia 
urządzeń  w  pomieszczeniach  Zamawiającego”,  której  obowiązek  złożenia  wynika  z 
Rozdziału XIII pkt 1 ppkt q) SIWZ oraz ww. pkt 38 OPZ.  

Zaznaczył przy tym, że wymagana mapka obrazować miała rozmieszczenie urządzeń 

instalowanych już po wykonaniu prac remontowych przedmiotowych pomieszczeń. 

Podniósł,  że  w  pkt  38  OPZ  Zamawiający  przedstawił  jedynie  fragmentaryczny  opis 

czynności  jakie  mają  być  wykonane  w  ramach  robót  adaptacyjnych,  uniemożliwiający 

rozeznanie  zakresu  „prac  adaptacyjnych”,  a  tym  samym  ich  wyceny  w  ramach  oferty. 
Kwestia  ta  wzbudziła  liczne  wątpliwości  wykonawców,  które  były  przez  Zamawiającego 
dwukrotnie wyjaśniane w ramach odpowiedzi na pytania do SIWZ. W odpowiedzi na pytania 
do  SIWZ  z  6  sierpnia  2020 r.,  odnosząc się do pytania nr  3  dotyczącego jednakowego dla 
wszystkich  wykonawców  planu  koncepcyjnego  określającego  wymaganą  konfigurację  oraz 
przeznaczenie  pomieszczeń,  które  miałyby  powstać  w  wyniku  adaptacji  na  powierzchni 
wyznaczonej  w  SIWZ,  Zamawiający  udzielił  jednoznacznej  odpowiedzi,  iż:  „Zgodnie  z 
Rozporządzeniem  Ministra  Zdrowia  z  dnia  3  marca  2004  r.  w  sprawie  wymagań,  jakim 
powinno  odpowiadać  medyczne  laboratorium  diagnostyczne,  Zamawiający  wymaga,  aby  w 
przeznaczonym pomieszczeniu na laboratorium medyczne znalazły się: 

strefa przyjęcia materiału, 

strefa  do  wykonywania  czynności  diagnostyki  laboratoryjnej  z  funkcjonującą 

aparaturą  niezbędną  do  wykonania  badań  będących  przedmiotem  zamówienia  wraz  z 
urządzeniami peryferyjnymi, 

strefa magazynowa zapewniająca zachowanie właściwości fizykochemicznych 

składowanych  i  przechowywanych  odczynników,  sprzętu  jednorazowego  użycia, 
pozwalających na zwolnienie ok. 6000 donacji. 

Or

ientacyjne rozmieszczenie głównych urządzeń przedstawiono w załączniku nr 1 do 

niniejszego pisma”. 

Poza  tym,  zwrócił  uwagę,  że  w  załączniku  nr  1  do  ww.  odpowiedzi  na  pytania  do 

SIWZ  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  przedstawił  sugerowane  rozmieszczenie 
poszczególnych  urządzeń  jakie  mają  zostać  dostarczone  przez  wykonawcę,  na  które 
składały  się  2  analizatory  do  wykonywania  badań  ściśle  określonych  w  SIWZ,  a  także 
urządzenie do pulowania próbek - oznaczone przez Zamawiającego na ww. załączniku nr 1 

do  odpowiedzi  odpowiednio  jako: 

„urządzenie  T,  „urządzenie  T  oraz  „puler”.  Na  rysunku 

zamieszczonym w tym załączniku Zamawiający uwzględnił zatem te (i tylko te) urządzenia, 
które  stanowiły  przedmiot  zamówienia,  a  które  wykonawcy  uwzględnić  mieli  w  swej  ofercie 
zarówno: 

(i) 

w  aspekcie  ich  dzierżawy  -  tj.  dzierżawa  ściśle  określonych  urządzeń 

wskazanych w SIWZ, jak i 

(ii) 

w  aspekcie  wykonania  prac  adaptacyjnych  pomieszczeń  Zamawiającego  -  tj. 

prace  adaptacyjne  wyceniane  w  ofercie  miały  być  przeprowadzone  na  potrzeby 

zain

stalowania  konkretnych  dzierżawionych  urządzeń,  które  z  kolei  służyć  miały  do 

wykonania  ściśle  określonych  badań  diagnostycznych  odnoszących  się  do  wykrywania 
wirusów HCV, HIV, HBV. 

Podsumowując,  zdaniem  Odwołującego  -  oprócz  dostawy  odczynników  i  materiałów 

zużywalnych  do  badań  wskazanych  w  SIWZ  (tj.  wykrywanie  RN  A  HCV,  RNA  HIV,  DNA 
HBV),  wykonawcy  winni  wycenić  i  objąć  swoją  ofertą  dzierżawę  urządzeń  służących  do 
wykonania  tych  badań  (a  nie  jakichkolwiek  innych),  a  także  prace  adaptacyjne  w 

pomieszczeni

ach Zamawiającego na potrzeby zainstalowania tych że urządzeń, tj. służących 

do  wykonania  badań  wykrywających  wirusy  HCV,  HIV,  HBV,  (a  nie  jakichkolwiek  innych 
urządzeń,  lub  tych  samych  ale  służących  do  jakichkolwiek  innych  badań,  niż  wskazane  w 

SIWZ).  

S

twierdził  przy  tym,  że  elementem  oferty  wykonawcy  uczynić  mieli  z  kolei  mapkę 

przedstawiającą  planowane  rozmieszczenie  ww.  urządzeń  w  pomieszczeniach 
Zamawiającego, a dokument ten należy traktować jako istotną część oferty, którego analiza 
pozwoli na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ. 

Według  Odwołującego  -  przedstawiona  w  ofercie  Roche  „mapka  proponowanego 

rozmieszczenia  urządzeń  w  pomieszczeniach  Zamawiającego”  jest  niezgodna  z  treścią 
SIWZ, bowiem z przygotowanego rysunku wynikają następujące istotne nieprawidłowości: 

Roche  zmienił  przeznaczenie  jednego  z  pomieszczeń  Zamawiającego 

podlegających  adaptacji  (tj.  pomieszczenia  nr  208),  w  którym  zgodnie  z  SIWZ,  po 
przeprowadzeniu  prac  adaptacyjnych  wykonawca  zobowiązany  był  zainstalować  jeden  z 
dwóch  dostarczanych  analizatorów  służących  do  wykonywania  opisanych  w  SIWZ  badań. 

Zgodnie  z  przedstawionym  przez  Roche  rysunkiem,  pomieszczenie  to,  wbrew  wymogom 

SIWZ,  pełnić  ma  funkcję  pracowni  COVlD,  zamiast  tak  jak  drugie  pomieszczenie  nr  210-
funkcję pracowni biologii molekularnej do oznaczania wirusów HIV, HCV, HBV. 

Jednocześnie  w  pomieszczeniu  tym  (nr  208)  Roche  uwzględnił  dodatkowe 

urządzenie o nazwie „Biosafety Cabinet 1300”, czyli komorę laminarną, jaką wykorzystuje się 
do  wykonywania  badań  na  COVlD-19.  Nie  jest  ona  natomiast  wykorzystywana  do  badań 
określonych w SIWZ i nie stanowi przedmiotu zamówienia. 

Tym samym, dla Odwołującego z ww. mapki wynika, że o ile przeznaczenie jednego z 

oferowanych  przez  Roche  analizatorów  o  nazwie  cobas  6800  jest  zgodne  z  SIWZ  (tj. 
wykonywanie  badań  wymaganych  przez  Zamawiającego  w  ramach  pracowni  NAT),  o  tyle 
przeznaczenie  drugiego  z  oferowanych  analizatorów,  uwzględnionego  na  mapce  w 
pomieszczeniu nr 208, jest niezgodne z SIWZ (tj. wykonywanie badań wykrywających wirusa 

COVID 

nieprzewidzianych w SIWZ, zamiast badań wymaganych przez Zamawiającego). 

Zdaniem  Odwołującego  -  takie  zakładane  przez  Roche  wykorzystanie  jednego  z 

dostarczonych  analizatorów  jest  jednocześnie  niezgodne  z  wyraźnym  wymaganiem 
zawartym  w  pkt  38  OPZ  oraz  w  §2  wzoru  umowy  dzierżawy,  co  do  tego  aby  analizator 

pełniący  rolę  back-up  pracował  równolegle  z  urządzeniem  podstawowym,  co  nie  będzie 
możliwe, gdyby (jak sugeruje ww. mapka) back-up służył do wykonywania badań COVID-19. 

Ponadto,  wskazał,  że  jak  wynika  z  mapki,  oferta  Roche  uwzględnia  również 

dostarczenie  do  pomieszczenia  nr  208  dodatkowego  urządzenia  -  komory  laminarnej, 
związanej  z  badaniami  COVID,  której  OPZ  w  ogóle  nie  przewiduje.  Konsekwentnie, 
należałoby  też  założyć,  że  wbrew  SIWZ,  Roche  uwzględnił  w  swojej  ofercie  prace 
adaptacyjne w pomieszczeniu nr 208 w celu dostosowania go do pełnienia funkcji pracowni 
COVID, a nie jak wymaga SIWZ do pełnienia funkcji pracowni NAT. 

Tymczasem, przedmiotem zamówienia nie jest dostarczenie aparatury niezbędnej do 

wy

konania testów na COVID-19, a testów na RNA HIV, RNA HCV,DNA HBV. Tym samym 

Roche w sposób nieuprawniony zmienił przeznaczenie jednego z pomieszczeń laboratorium 
oraz jednego z analizatorów, który ma być dostarczony przez wykonawcę. 

Podkreślił  przy  tym,  że  „mapka  proponowanego  rozmieszczenia  urządzeń  w 

pomieszczeniach Zamawiającego” stanowi integralną część oferty Roche.  

Tym  samym  dokument  ten  stanowi  o  zakresie  i  sposobie  wykonania  zamówienia 

przez wykonawcę i podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z treścią SIWZ. 

Wyraził  przekonanie,  że  skoro  zatem  zaproponowane  rozwiązanie  dotyczące 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  jest  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego 
wynikającymi z SIWZ, Zamawiający nie ma możliwości wezwać Roche do poprawienia, czy 
też  uzupełnienia  dokumentu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  bowiem  „Mapka 
proponowanego rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego” nie podlega 
również  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  PZP,  z  tego  powodu,  że  ewentualna 
poprawa  musiałaby  polegać  na  zmianie  przedmiotu  świadczenia  oraz  sposobu  wykonania 
zamówienia,  a  tym  samym  prowadziłaby  do  istotnej  zmiany  treści  oferty. W  szczególności, 
stwierdzonych powyżej niezgodności nie można kwalifikować jako omyłek i jest to świadome 
działanie  Roche  polegające  na  zmianie  przedmiotu  zamówienia  w  stosunku  do  wymagań 

SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  -  „Mapka  proponowanego  rozmieszczenia  urządzeń  w 

pomieszczeniach  Zamawiającego”  jest  merytorycznym  elementem  oferty  ukazującym 
sposób wykonania zamówienia.  

P

rzyznał,  że  Wykonawcy  posiadali  dowolność  co  do  sposobu  prezentacji  takiego 

rysunku,  jednak  nie  powinni  oni  wykraczać  poza  zakres  przedmiotu  zamówienia  oraz 
przeznaczenie  urządzeń  i  pomieszczeń  laboratorium  określone  w  SIWZ.  Rysunek  ten  jest 

zatem elemente

m oświadczenia woli Roche składającego się na jego ofertę. 

Podsumowując, doszedł do wniosku, że Roche zmienił zakres świadczenia objętego 

postępowaniem  i  zmodyfikował  przeznaczenie  pomieszczeń  na  pracownię  COVID-19,  co 
potwierdzają nie tylko nazwy zastosowane na rysunku, ale także urządzenia znajdujące się 

w pomieszczeniu.  

Podkreślił,  że  przedmiotem  zamówienia  nie  było  wykonanie  pomieszczenia 

przeznaczonego do badania COVID-

19, ani też dostarczenie urządzeń do tego potrzebnych. 

Analizator nie miał służyć do wykonywania badań na COVID-19.  

W  konsekwencji 

–  według  zapatrywania  Odwołującego  -  świadczenie  objęte  ofertą 

Roche  jest  niezgodne  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  wynikającymi  z  treści  SIWZ,  gdyż 
Zamawiający  w  wyniku  realizacji  zamówienia  nie  uzyska  pracowni  o  przeznaczeniu 
wynikającym  z  SIWZ.  Tym  samym  Zamawiający  zobowiązany  był  do  odrzucenia  oferty 
Roche na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 PZP, czego zaniechał. 

Z  ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art.  89 ust.  1 pkt  2 PZP,  wyżej  wymienione nieprawidłowości  wynikające  z 
treści oferty Roche powinny być co najmniej przedmiotem wezwania Roche do wyjaśnienia 
treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  PZP,  a  Zamawiający  takiego  wezwania  natomiast 
zaniechał. 

Wywodził,  że  Zamawiający  w  toku  badania  ofert  jest  zobowiązany  do  wyjaśnienia 

wszelkich  wątpliwości  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  a  w  odniesieniu  do  oferty  Roche 
niejasne pozostaje dlaczego Roche zaproponował zmianę przeznaczenia pomieszczenia i w 

ra

mach przedmiotu zamówienia planuje dostarczyć również komorę laminarną (tj. znajdujące 

się  na  rysunku  urządzenie  Biosafety  Cabinet  1300)  oraz  jakie  zastosowanie  będzie  miał 
analizator  objęty  jego  ofertą.  Wyjaśnienie  tych  okoliczności  może  mieć  wpływ  na  inne 
podstawy odrzucenia oferty Roche, np. w kontekście realności jej ceny. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  oferta  Roche  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP,  gdyż  jednoznacznie  z  treści  oferty  wynika,  że  zakres 

dostarczanych  ur

ządzeń  oraz  ich  przeznaczenie  jest  sprzeczne  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego,  to  jednak  na  wypadek  gdyby  Izba  uznała,  że  nie  wystąpiły  przesłanki 
odrzucenia  oferty  Roche,  to  przedstawione  zastrzeżenia  Odwołującego  do  oferty  Roche 

powinny zostać wyjaśnione w toku powtórzonego badania ofert. 

W  dalszej  części  przedstawił  argumentację,  że  powyższe  zaniechania 

Zamawiającego  prowadzą  również  do  naruszenia  fundamentalnej  zasady  wynikającej  z 
przepisów  PZP,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców. 
Nieprawidłowości  bowiem  stwierdzone  powyżej  powodują,  że  oferta  Roche  obejmuje 
wykonanie  innego  świadczenia  niż  oferta  Odwołującego  (będącego  jedynym  obok  Roche 
wykonawcą  w  postępowaniu).  Zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykon

awców  polegają  przede  wszystkim  na  umożliwieniu  przez  Zamawiającego  złożenia 

oferty  przez  wykonawcę  obejmującej  przedmiot  zamówienia  wynikających  z  SIWZ. 
Samodzielna zmiana zakresu świadczenia przez Roche, przede wszystkim poprzez zmianę 

przeznaczenia pomi

eszczenia laboratoryjnego oraz dostarczanego analizatora, powoduje, że 

doszło do złamania tych zasad. Odwołujący nie zna przyczyn dokonania takiej zmiany przez 
Roche.  Gdyby  jednak  przedmiotem  zamówienia  było  przystosowanie  pomieszczenia 
Zamawiającego  do  badań  na  COVID-19  i  dostarczenie  w  celu  analizatora,  wówczas  treść 
oferty Odwołującego byłaby inna. Zamawiający natomiast nie wskazał, aby analizatory miały 
służyć  wykonaniu  innych  badań  niż  wskazane  w  SIWZ,  albo  pomieszczenie  laboratoryjne 
miało być dodatkowo wyposażone w inne urządzenia przeznaczone do innych badań.  

Odwołujący oświadczył, że jeżeli taki byłby przedmiot zamówienia, złożyłby on ofertę 

o innej treści, przede wszystkim cena-oferty mogłaby być niższa, gdyż wówczas Odwołujący 
mógłby liczyć na dodatkowe zamówienia, tj. na odczynniki do wykonania badań COVID. 

W związku z  tym,  że przedmiotem  zamówienia  nie było  wykonanie pomieszczeń  do 

badania  COVID-

19,  a  Zamawiający  nie  przekazał  także  informacji  o  planowanej  zmianie 

przeznaczenia pomieszczenia l

ub analizatora, stwierdził, że samodzielne podjęcie decyzji o 

zmianie przeznaczenia pomieszczenia i  analizatora  przez  Roche,  narusza zasadę  uczciwej 
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechanie wezwania 

Roche do uzupełnienia dokumentów 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 ppkt g) oraz o) SIWZ (oraz 
pkt 49 ppkt c) i I) OPZ) wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć: 

potwierdzenie  producenta  testu  wykrywania  RNA-HIV-1  w  co  najmniej  2 

regionach genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich, 

oraz 

specyfikację  techniczną  producenta  systemu,  w  zakresie  ilości  spulowanych  i 

zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin. 

W związku z tym zarzucił, że Roche nie załączył ww. dokumentów do oferty, bowiem 

po pierwsze, w ofercie Roche brak dokumentu, który mógłby zostać uznany za specyfikację 
techniczną  producenta  urządzenia,  która  potwierdzałaby  ilość  spulowanych  i  zbadanych 

donacji  w  oferowanym  syst

emie  w  ciągu  8  godzin.  Zgodnie  bowiem  z  pkt  1  OPZ 

Zamawiający wymagał, aby ilość ta wynosiła co najmniej 250. W związku z powyższym brak 
ten powoduje, że Zamawiający nie może zweryfikować, czy oferowany przez Roche system 
spełnia wymagania wynikające z OPZ. 

W  konsekwencji  powyższego,  podniósł,  że  na  podstawie  art.  26  ust.  3  PZP 

Zamawiający  powinien  wezwać  Roche  do  uzupełnienia,  a  zaniechanie  takiego  wezwania 
stanowi naruszenie przepisów PZP. 

Poza  tym,  zarzucił,  że  Roche  w  złożonej  ofercie  nie  przedstawił  również 

potwierdzenia producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2 regionach genomu 

zapobiegając  negatywnym  wynikom  w  przypadku  mutacji  jednego  z  nich,  które  to 
potwierdzenie  było  wymagane  zgodnie  z  Rozdziałem  XIII  pkt.  1  ppkt.  g)  i  pkt.  49  ppkt  c) 
OPZ.  Było  ono  konieczne  celem  zweryfikowania  czy  spełnione  zostało  wymaganie 
Zamawiającego określone w pkt 5 OPZ.  

Wyjaśnił, że tym zakresie Roche w ofercie przedstawił jedynie projekt pisma z dnia 1 

stycznia 2020 r., które w ocenie Roche miałoby potwierdzać powyższe. Projekt ten nie jest 
jednak wiarygodnym źródłem potwierdzającym wymagania SIWZ. Przede wszystkim projekt 
pisma nie został podpisany, a tym samym nie można go uznać za jakikolwiek dokument. 

Ponadto,  wskazał,  że  nie  wynika  z  niego  jaką  funkcję  pełni  jego  autor,  w 

szczególności czy jest uprawniony do składania takich oświadczeń w imieniu spółki. Projekt 
nie jest również kartą katalogową producenta ani innym oficjalnym dokumentem wydawanym 

przez producenta.  

Tym samym 

– zdaniem Odwołującego - wiarygodność takiego pisma jest wątpliwa, a 

Zamawiający  powinien  natomiast  mieć  pewność,  że  oferowane  urządzenie  spełnia 
wymagania wynikające z SIWZ.  

Przyznał  przy  tym,  że  jakkolwiek  forma  potwierdzenia  producenta  testu  nie  została 

przez  Zamawiającego  przesądzona  w  SIWZ,  to  jednak  oczekiwane  potwierdzenie  powinno 
być  autentyczne  (np.  wynikające  z  karty  katalogowej  lub  oświadczenia  producenta 
podpisanego  przez  osobę  uprawnioną  do  jego  złożenia),  umożliwiające  prawidłową  ocenę 
zgodności oferowanego świadczenia z SIWZ. 

Niepodpisany  projekt  pisma  z  dnia  1  stycznia  2020  r.,  brak  informacji  na  temat  jego 

pochodzenia  i  wiarygodności  oraz  autentyczności,  a  także  uprawnień  autora  pisma, 
powodują – według Odwołującego, że nie sposób uznać, aby Roche potwierdził wymagania 
Zamawiającego  określone  w  pkt  5 OPZ.  Projekt  pisma  z  dnia  1  stycznia  2020  r.  nie może 
być uznany za wymagane w SIWZ potwierdzenie producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w 
co  najmniej  2  regionach  genomu  zapobiegając  negatywnym  wynikom  w  przypadku  mutacji 
jednego z nich. W konsekwencji powyższego Zamawiający powinien był wezwać Roche do 
uzupełnienia  tego  dokumentu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  PZP,  a  zaniechanie  takiej 
czynności stanowi naruszenie przepisów PZP. 

W  części  dotyczącej  zarzutu  nieprawidłowego  -  zbyt  krótkiego  -  okresu  rękojmi  na 

oferowane odczynniki i materiały zużywalne zwrócił uwagę, że zgodnie z § 5 wzoru umowy 
na  dostawę  odczynników  Zamawiający  oczekuje,  aby  wykonawca  udzielił  Zamawiający 
gwarancji jakości i rękojmi za świadczenia wykonane w ramach umowy.  

Wywodził, że zgodnie z art. 568 § 1 KC okres rękojmi wynosi 2 lata od chwili wydania 

rzeczy  sprzedanej,  a  Zamawiający  nie  określił  innego  terminu  rękojmi  w  postanowieniach 
umowy,  ani  w  SIWZ,  podczas gdy  w  § 5 ust.  11  wzoru  umowy  wskazał,  że niezależnie od 
postępowania reklamacyjnego opisanego w § 5 wzoru umowy, Zamawiającemu przysługują 
uprawnienia z tytułu rękojmi wynikające z przepisów KC. Ponadto zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru 
umowy, w sprawach w umowie nieuregulowanych zastosowanie mają przepisy KC. 

Wyjaśnił, że w formularzu oferty na str. 3 pkt 2 Roche oświadczył, że oferuje termin 

rękojmi wynoszący 12 miesięcy. Taki okres jest zatem – w ocenie Odwołującego - niezgodny 
z  art.  568  §  1  KC,  z  którego  jednoznacznie  wynika,  że  okres  rękojmi  wynosi  2  lata  (tj.  24 
miesiące). 

W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - zaoferowany przez Roche okres 

rękojmi  jest  niezgodny  z  treścią  SIWZ,  gdyż  Zamawiający  wymagał,  aby  okres  ten  był 
tożsamy  z  okresem  wynikającym  z  przepisów  KC,  a  wobec  tego,  oferta  Roche  powinna 
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, czego Zamawiający zaniechał. 

Pismem  z  dnia  1  października  2020  r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z 
siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  Przystępującym,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w 
całości. 

Pismem  z  dnia  9  października  2020  r.  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  wnosząc  o 

oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów. 

Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  oferty  Przystępującego,  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty 

z dnia 16 września 2020r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie 

z dnia 9 października 2020 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 13 października 

2020 r., 

jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.7  ust.1  i  ust.3,  art.26  ust.3,  art.87 

ust.1, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła dla potrzeb niniejszego rozstrzygnięcia, że Zamawiający w piśmie z dnia 

6  sierpnia  2020  r.  dokonał  zmiany  SIWZ  poprzez  sporządzenie  załącznika  nr  1  –  rysunku 
poglądowego  wskazującego  orientacyjne  rozmieszczenie  głównych  urządzeń  oraz  zakres 
prac.  Na  rysunku  tym  Zamawiający  przedstawił  jedynie  uproszczony  rysunek  dwóch 

pomieszc

zeń nr 208 i nr 210 z naniesieniem ogólnym dwóch pulerów, urządzenia nr 1 i nr 2, 

oraz z informacją o ścianach do wyburzenia i drzwiach do wymiany. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  ust.1  lit.  q  SIWZ  Zamawiający  wymagał 

złożenia przez Wykonawców wraz z ofertą mapki proponowanego rozmieszczenia urządzeń 
w pomieszczeniach Zamawiającego. 

Nadto,  Izba  stwierdziła,  że  w  swojej  ofercie  Przystępujący  zamieścił  mapkę 

przedstawiającą  rysunek zawierający  między  innymi  informację o  części:  Biosafety  Cabinet 

1300 i Pracowni COVID nr 208. 

Dokonując  zestawienia  tych  dwóch  elementów  w  części  odnoszącej  się  do  treści 

oferty i treści SIWZ, Izba doszła do przekonania, że powyższa informacja nie stanowiła treści 
oferty,  lecz  była  jedynie  niewiążącą  dla  Zamawiającego  wskazówką  informacyjną,  że 

zaoferowane urządzenie cobas 6800 może mieć szersze zastosowanie niż te wynikające z 
opisu przedmiotu zamówienia. 

Natomiast, Izba uznała, że wszystkie wymagane przez Zamawiającego w powyższym 

załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącym rysunek poglądowy składniki przedmiotowo istotne w 

postaci 

dwóch  pulerów,  urządzenia  nr  1  i  nr  2,  informacje  o  ścianach  do  wyburzenia  i 

drzwiach do wymiany 

zostały przedstawione na mapce złożonej przez Przystępującego wraz 

z ofertą w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. 

Odwołujący nie wykazał również, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenia 

nie spełniają wymagań SIWZ, a także tego, że nie mogą być one rozlokowane według cyt. 
wyżej rysunku poglądowego. 

Poza  tym,  Izba  stwierdziła,  że  oferta  Przystępującego  nie  przewidywała  dostawy 

komory  laminarnej,  co 

również  potwierdził  oferent,  lecz  zawierała  jedynie  dodatkową 

informację o możliwości zastosowania w pomieszczeniu nr 208 tego sprzętu. 

Izba  nie  podzieliła  również  stanowiska  Odwołującego,  że  wykorzystanie  jednego  z 

dostarczonych analizatorów jest jednocześnie niezgodne z wymaganiem zawartym w pkt 38 
OPZ  oraz  w  §2  wzoru  umowy  dzierżawy,  co  do  tego  aby  analizator  pełniący  rolę  back-up 
pracował  równolegle  z  urządzeniem  podstawowym,  co  nie  będzie  możliwe,  gdyby  (jak 

sugeruje  ww.  mapka)  back-

up  służył  do  wykonywania  badań  COVID-19,  jako,  że  nie 

udowodnił on tej okoliczności. 

Z  powyższych  względów  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego 

dyspozycji  przepisu  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp 

,  który  stanowi,  że  ten  odrzuca  ofertę, 

jeżeli jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  przez  Zamawiającego  wezwania 

Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp, Izba nie 
uznała argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu. 

W ocenie Izby 

– dokumenty załączone do oferty Przystępującego na stronach 22, 87-

128 czynią zadość wymaganiu Zamawiającego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 

1 lit. g oraz lit. o SIWZ oraz pkt 49 lit c i l Opisu Przedmiotu Zamówienia.  

Izba  ustaliła,  że  w  rozdziale  XIII  pkt.  1  ppkt  g)  SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że 

wykonawca 

wraz  z  ofertą  zobowiązany  był  złożyć  potwierdzenie  producenta  testu 

wykrywania  RNA-HIV-

1  w  co  najmniej  2  regionach  genomu  zapobiegając  negatywnym 

wynikom w przypadku mutacji jednego z nich. 

Jednocześnie  w  rozdziale  XIII  pkt.  1  ppkt  o)  SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że 

wykonawca 

wraz  z  ofertą  zobowiązany  był  złożyć  specyfikację  techniczną  producenta 

systemu,  w  zakresie  ilości  spulowanych  i  zbadanych  donacji  w  oferowanym  systemie  w 
ciągu 8 godzin. 

Analizując powyższe postanowienia SIWZ,  wymaga wskazania,  że Zamawiający  nie 

określił formuły w jakiej miało zostać wyrażone  potwierdzenie producenta testu wykrywania 

RNA-HIV-1. 

Znajdujący  się  stronie  127  oferty  Przystępującego  dokument  zawierający 

żądane przez  Zamawiającego  potwierdzenie  został  sygnowany  przez  R.  S.  i  przekazany  w 
drodze  elektronicznej,  który  następnie  został  przetłumaczony  przez  tłumacza  przysięgłego 
na język polski (vide: strona 128 oferty Przystępującego). 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  powyższa  informacja  pochodzi  z  niepewnego  źródła  i 

jest nieprawdziwa, a zatem Izba nie mogła uznać powyższego zarzutu. 

Nie  jest  również  uzasadniony  zarzut  nieprzedłożenia  przez  Przystępującego  wraz 

ofertą  specyfikacji  technicznej  producenta  systemu,  w  zakresie  ilości  spulowanych  i 
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin. 

Izba  stwierdziła,  że  na  stronie  22  swojej  oferty  Przystępujący  przedstawił 

wyspecyfikowaną  informację  wskazującą  wydajność  urządzenia  MPX:  368  pojedynczych 

donacji lub 2190 donacji w puli 6 

w ciągu 8 godzin. 

Nadto,  na  stronie  87  oferty  Przystępującego,  gdzie  została  załączona  karta 

katalogow

a  jest  dokładnie  wskazane  urządzenie  cobas  MPX  z  informacją  o  szybkości 

działania systemu Cobas 6800 (vide: strona 88 oferty Przystępującego). 

W  ocenie  Izby 

–  powyższe  dokumenty  czyniły  zadość  powołanym  na  wstępie 

wymaganym  przez  Zamawiającego  dokumentom  SIWZ,  a  w  związku  z  tym  nie  był  on 
zobowiązany  do  zastosowania  przepisu  art.26  ust.3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  jeżeli 
wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w art. 25a   ust.  1,  oświadczeń  lub 
dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w art. 25   ust.  1,  lub  innych 
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 
są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 
byłoby unieważnienie postępowania. 

Według zapatrywania Izby nie jest również trafny zarzut odwołania odnoszący się do 

zaoferowanego 

12  miesięcznego  okresu  rękojmi,  bowiem  stosunek  cywilno-prawny 

pomi

ędzy  zamawiającymi  a  wykonawcami  ma  cechy  obrotu  profesjonalnego,  a  nie 

konsumenckiego. 

Stosownie do przepisu art. 558 § 1 kodeksu cywilnego strony mogą odpowiedzialność 

z  tytułu  rękojmi  rozszerzyć,  ograniczyć  lub  wyłączyć.  Jeżeli  kupującym  jest  konsument, 
ograniczenie  lub  wyłączenie  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  jest  dopuszczalne  tylko  w 
przypadkach określonych w przepisach szczególnych. 

Jednocześnie  w  myśl  przepisu  art.  568  §  1  kodeksu  cywilnego  Sprzedawca 

odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch 
lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy 
kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz 
ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od 
dnia wydania rzeczy kupującemu. 

Wymaga wskazania, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał zadeklarowania 2 letniego 

okresu  rękojmi,  a  zatem  należało  przyjąć  za  wiążący  12  miesięczny  okres  wynikający  z 

samej 

oferty i oświadczenia woli Przystępującego. 

W  związku  z  tym  Izba  nie  doszukała  się  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wys

okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………