Sygn. akt: KIO 2465/20
WYROK
z dnia 28
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27
października 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r.
przez
wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA
A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-
400 Słupca w postępowaniu prowadzonym
przez
Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez nieuzasadnione
uznanie, iż Odwołujący
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie
nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także
nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej. W pozostałym zakresie oddala
odwołanie.
kosztami postępowania obciąża Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca
i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul.
Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-
400 Słupca tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Powiatu Słupeckiego, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca na rzecz
A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C.,
ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-
400 Słupca kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2465/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją przedsięwzięcia
pn. Bud
owa nowego odcinka drogi powiatowej nr 3040P pomiędzy m. Powidz a m. Niezgoda
oraz rozbudowę drogi powiatowej nr 3054P na odcinku Niezgoda - Kochowo, prowadzonego
w formule „zaprojektuj i wybuduj" - znak sprawy BZP.272.15.2020 zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 578358 - N - 2020, data zamieszczenia
26.08.2020 r. przez
Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 23.09.2020 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
firmy A. C.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą AC DROGA A. C., ul.
Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-
400 Słupca zwanego dalej: „AC DROGA A. C.” albo
„Odwołującym”. Stwierdził:
„W dniu 14 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą
wskazany w ofercie przez
Wykonawcę AC Droga A. ., Koordynator Zespołu Inżyniera
Kontraktu tj. Pan P. B.
nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj.
w pkt. 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na
budowie drog
i wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy
o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07.2010 r.
do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Po
znaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj.
Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INWEST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik
etatowy WZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu.
- w pkt. 2 tabeli na
stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi
wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina
Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto,
w okresie
od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został
zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad
inwestycją pełnił Pan J. W. .
W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14 września 2020 r.
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej
zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych
oświadczeń.
W dniu 18 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy,
który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu znak: WZDW.WRI.0702-
7/20 z dnia 17 września 2020 r., potwierdzające
jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji
koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych.
Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P.
B., Wykonawca
wskazał link do strony internetowej WZDW w Poznaniu.
W treści pisma z dnia 17 września 2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B. :
1. Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina -
Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do
dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia
31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu.
2. Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr
Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia
19.12.2011 r.
nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie
z zaświadczeniem z dnia 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia
24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru.
Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu,
wskazanych przez Wykonawcę:
w odniesie
niu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana
Goślina — Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez
Lafrentz
Polska
sp.
z
o.o.
Informacje
są
dostępne
pod
adresem:
https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/93-rozbudowa-drogi-nr-196
- pod adresem: https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/104-droga-nr-196 dla zadania Budowa
obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana
Goślina- Wągrowiec nadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe
EURO INVEST sp. z o.o.
Dodatkowo w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika
budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina-Wągrowiec, z którego wynika, że
inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do
zakończenia robót był Pan G. M. .
W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych
informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj., na stronie
internetowej WZDW i w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta
Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina-
Wągrowiec , Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła
Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było
Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu.
W treści złożonej oferty Wykonawca AC Droga A. C. oświadczył, że Pan P. B.
proponowany do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie funkcji koordynatora
Zespołu Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie:
L.p
Nazwa inwestycji
Podmiot na rzecz
którego inwestycja
została wykonana
Pełniona funkcja/
Zakres
wykonywanych
czynności
Wartość kontraktu
Termin
pełnionej
funkcji
data
rozpoczęcia
(dzień, m-c, rok)
data zakończenia
(dzień, m-c, rok)
Droga Wojewódzka nr
196 Obwodnica m.
Murowana Goślina —
budowa obwodnicy o dł
9,3 km
Inwestor: Wielkopolski
Zarząd Dróg
Wojewódzkich w
Poznaniu ul. Wilczak 51
Inspektor Nadzoru
Robót Drogowych
81.323.116,86 zł
brutto
Rozbudowa
Drogi
wojewódzkiej nr 196
Poznań — Murowana
Goślina-Wągrowiec na
odcinku Murowana
Goślina — Wągrowiec w
systemie zaprojektuj i
wybuduj
Inwestor:
Wielkopolski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu ul. Wilczak 51
Inżynier-lnspektor
Nadzoru Robót
Drogowych
69 000 OOO,OO zł
W
związku z powyższym w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe
koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga
Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km,
zostało zawarte nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji
inspektora nadzoru, bowiem jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej
na stronie internetowej WZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie
od 19 lipca 2010 r. do dnia 19 grudnia 2011 r. Pan P. B.
był Kierownikiem Projektu,
a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał
w ofercie Wykonawca.
Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że
doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu wymagane w ramach kryterium
pozacenowego musiało zostać zdobyte na konkretnym stanowisku tj. Inspektora nadzoru
robót drogowych. Do pełnienia tej funkcji wymagane są odpowiednie uprawnienia
budowlane.
Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania
nie było realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, to nie został
spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu
ofertowym, że Pan P. B. posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium, Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd.
Ponadto w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu
Inżyniera Kontraktu w pkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196
Poznań-Murowana Goślina — Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na
stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.20
14 r. Tymczasem, jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu, Pan P. B.
pełnił funkcję
inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia
31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r.
nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert
zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora
nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad
przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie.
Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, iż Pan P. B. pełnił
funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonym kontrakcie, dotyczącym
budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości minimum 20.000.000, 00 zł, mimo
wezwania
Zamawiającego, a przedstawione przez niego pismo WZDW w Poznaniu,
wskazuje, że w terminach podanych przez Wykonawcę w ofercie p. P. B. nie pełnił funkcji
inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonych kontraktach, dotyczących
budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł brutto.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące
pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień
publicznych, Zamawiający wyklucza Wykonawcę AC Droga A. C. ul. Rtm. W. Pileckiego …,
400 Słupca. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, ofertę
Wykonawcy wykluczonego, uważa się za odrzuconą.”
W dniu 08.10.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy
– Konsorcjum Firm: 1)
M. K.
prowadzący działalność
gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K.
Lider
konsorcjum); 2) Biuro
Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec
Wrocławski (Partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Grzybowa 3/4,62-030
Luboń zwany dalej: „Konsorcjum Camino”.
W dniu 28.09.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AC
DROGA A. C.
wniósł odwołanie na w/w czynność z 23.09.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił:
1. art
. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez
uzasadnienia faktycznego i doko
nanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej
kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy
w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego,
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie
uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania
kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także
bez wskazania jakie to
informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za
nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego
z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego
i przy
wołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego;
4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień
l
ub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez
O
dwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do
tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym
usta
leniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia
kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził
Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje;
5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń
potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych
oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji
i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które
zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu w różnym czasie. Wnosił:
1. uwzględnienia odwołania złożonego przez Odwołującego w całości;
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy
z postępowania i odrzuceniu jego oferty;
4. dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym Odwołaniu.
W postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę odwróconą zgodnie z art. 24 aa
Pzp. Zgodnie z obowiązującą Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej:
„SIWZ” - cz. V pkt 3 ppkt 3.3.1, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie, iż
Wykonawca ma doświadczenie, w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej dwóch usług, polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora
zastępczego lub tożsamej funkcji dla projektów o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł
brutto każdy projekt, przy czym co najmniej jeden z ww. projektów był wykonany w systemie
zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z SIWZ cz. V pkt 3 ppkt 3.3.2 lit. e), Wykonawca musi
wykazać dysponowanie kluczowym zespołem, posiadającym kwalifikacje zawodowe,
uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia,
składającym się m.in. z jednej osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje zawodowe
i uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej,
posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe
na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych. Osoba ta ma pełnić funkcją
Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z SIWZ cz. XIII pkt 2 Tabela -
Zamawiający wskazuje w opisie kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe
Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zamawiający wskazuje, że ocenie
podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót
drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy co
najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg
o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt,
a w przypadku wykazania si
ę doświadczeniem zawodowym co najmniej 2 zakończonych
kontraktów budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł
brutto każdy, to w takim przypadku Zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był, na wezwanie Zamawiającego, do
złożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji z
awodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami. W odpowiedzi na og
łoszenie o przetargu nieograniczonym, w dniu 02.09.
2020 r. Odwołujący złożył ofertę. W treści oferty jako osobę proponowaną do realizacji
zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazał
p. P. B. .
Odnośnie wymaganego doświadczenia, w formularzu ofertowym Odwołujący
wskazał, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji „Droga
wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o dł. 9,3km",
(Warto
ść kontraktu -81.323.116,86 zł brutto) w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia
19.12.2011 r., jak również Inżyniera - Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na
odcinku Murowa
na Goślina - Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj" (wartość
kontraktu -
69.000.000,00 zł brutto) w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r.
W przypadku obu kontraktów inwestorem był Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu i to stamtąd Odwołujący pozyskał taką informację. Dodatkowo Wykonawca
złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz oświadczenie
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w SIWZ w cz. V, a także oświadczenie, iż polega na zasobach
następującego podmiotu - PHU BAUMARK ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków,
NIP:7621186909 w zakresie: wiedza i doświadczenie.
Pismem z 04.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez wskazanie sposobu
wykorzystania udostępnionych zasobów oraz zakresu udziału podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu zamówienia, jak również podania informacji, czy Wykonawca zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wykonał
zobowiązanie, w piśmie z dnia 07 września 2020r. informując, że PHU BAUMARK będzie
realizowało jako podwykonawca usługę Inżyniera Kontraktu poprzez oddanie do dyspozycji
Wykonawcy osoby wskazanej w ofercie oraz zasobów w postaci Inspektorów nadzoru
inwestorskiego, załączając też oświadczenie PHU BAUMARK uszczegóławiające zakres
udzi
ału podwykonawcy oraz sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów.
Pismem z 07.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych
na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, m.in. wykazu wykonanych usług i osób.
Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 10 września 2020r.
załączając wykaz usług i osób. W tym ostatnim znajduje się informacja, iż p. P. B. posiada
uprawnienia budowlane bez ograniczeń 79/85/Pw do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg. Jako zakres wykonywanych
czynności przez wskazaną osobę Odwołujący podał: „Inżynier- Inspektor Nadzoru Robót
Drogowych". Odwołujący wskazał również na fakt dysponowania pośredniego czynnościami
realizowanymi przez p. P. B. .
Pismem z 11.09.2020 r. Zamawiający wskazał, iż „pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad robotami budowlanymi dla zadania Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku
przejścia przez Kolno - w systemie zaprojektuj i wybuduj", wymienione w wykazie usług, nie
s
pełnia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu tej usługi, ponieważ obejmuje swoim
zakresem wyłącznie usługę nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, a nie usługę
polegającą na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub inwestora zastępczego lub tożsamych
funkcji.
Wezwał również Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób, jak również do
wskazania, na czym będzie polegało oddanie do dyspozycji osoby mającej sprawować
funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. W odpowiedzi z dnia 14 września 2020r.
Od
wołujący wyjaśnił, iż w jego ocenie usługa spełnia wszystkie warunki postawione przez
Zamawiającego zgodnie z dokumentacją przetargową, a osoba wskazana w ofercie na
stanowisko Inżyniera tj. p. P. B., jak i inspektorzy branżowi wskazani w wykazie osób
są/będą zatrudnieni do realizacji przedmiotowego kontraktu przez podmiot trzeci, czyli PHU
BAUMARK i zostaną oddelegowani do pełnienia powierzonych im funkcji na podstawie
umowy zawartej pomiędzy firmą AC DROGA A. C., a podmiotem trzecim.
Pism
em z 14.09.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w zakresie kryterium doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera
Kontraktu. Wedle treści pisma, w dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja,
zgodnie z którą Koordynator Zespołu inżyniera Kontraktu nie posiada wymaganego
doświadczenia wskazanego w treści oferty.
Według Zamawiającego, Odwołujący wskazał na doświadczenie p. P. B. na
stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196
Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości
kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., gdy
tymczasem wyżej wskazana inwestycja była realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu i była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej
świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INWEST sp. z o.o., a p. P.
B.
jako pracownik etatowy Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu pełnił
funkcję Kierownika Projektu.
W odpowiedzi z dnia 15.09.2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż przystępując do
postępowania przetargowego i podając zakres doświadczenia p. P. B., opierał się na
zaświadczeniu wydanym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
z którego wynikało, że Pan P. B. pełnił nadzór nad wskazanymi inwestycjami.
Odwołujący uszczegółowił, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
drogowych na zadaniu pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań -
Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec" od dnia
31.01.2014r. do dnia 02.04.2014r. po wygaśnięciu umowy na nadzór z firmą Lafrentz Polska
Sp. z o.o. Odwołujący przekazał także dokument - pismo WZDW.21.2221-3-78/10/11/12 -
zgłoszenie zmiany inspektora nadzoru na podstawie zmiany decyzji ZRID - z którego wynika,
że od dnia 12 lipca 2012 r. funkcję Inspektora nadzoru pełnił p. P. B. .
Uzupełniając pismo z 17.09.2020r. wysłane przez Odwołującego załączył pismo
otrzymane z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak:
WZDW.WRI.0702-
7/20 z 17.09.2020r. potwierdzające jednoznacznie okresy, w których p. P.
B.
wskazany w ofercie do pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu pełnił
funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych.
Pismem z 22.09.2020r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wykluczeniu AC
DROGA A. C.
ze względu na fakt, iż zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią
art
. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez
wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego
kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania narusza wprost przepisy Pzp, co uzasadnia wniosek o jej
unieważnienie i ponowne, tym razem prawidłowe przeprowadzenie badania i oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu jest oczywisty, albowiem w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały
kumulatywn
ie przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Wskazała, że zgodnie z cz. V pkt 3.3 ppkt 2 1) e) SIWZ, Zamawiający wymagał
doświadczenia dla osoby mającej wykonywać funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera
Kontraktu następujących kwalifikacji: „odpowiednie kwalifikacje zawodowe - uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, (...) uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
drogowe
j zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej
wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora
nadzoru robót drogowych."
Jako iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg nr
79/85/Pw, dysponowanie nim przez Odwołującego spełnia warunki wymagane przez
Za
mawiającego dotyczące doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wskazał, aby konieczne było zajmowanie
przez taką osobą stanowiska Inspektora nadzoru inwestorskiego w całym okresie realizacji
kontr
aktu. Posiadanie wymaganego doświadczenia będzie przedmiotem oceny w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe jest szczególnie istotne z tego powodu, iż Odwołujący przedłożył oświadczenia
z których wynika, że p. P. B. posiada właściwe doświadczenie zawodowe wymagane przez
Zamawiającego. Po pierwsze nie można uznać, że Zamawiający przedstawił dowód, choćby
uprawdopodobnił, że Odwołujący celowo miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, skoro
posiadane doświadczenie p. P. B. i tak spełniało warunki udziału w postępowaniu i
podlegałoby ocenie według reguł określonych w kryteriach pozacenowych określonych w
postępowaniu.
W kryterium pozacenowym w cz. XIII p
kt 1 ppkt 2, Tabela w S1WZ, Zamawiający
wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu
Inżyniera Kontraktu na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy co najmniej 1 zakończonym
kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20
000 000 zł brutto - i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt albo/lub/i co najmniej 2 zakończonych
kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20
000 000 zł brutto każdy - i tu Zamawiający przydzieli 40 pkt, z tym zastrzeżeniem, że w tym
kryterium pozacenowym Wykonawca może otrzymać 40 pkt.
Co ważne, zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający nie wskazał dodatkowych
wa
runków, czy też ograniczeń w tym zakresie np. ograniczenie pełnienia Inspektora nadzoru
robót drogowych przez cały okres realizacji kontraktu, a jedynie warunek zakończonego
kontraktu (co najmniej 1 zakończonego kontraktu lub co najmniej 2 zakończonych
kon
traktów) i odpowiedniej jego wartości. Mając na uwadze powyższe, dla ustalenia
spełniania warunku przez Odwołującego w zakresie doświadczenia zawodowego i osobę
wskazaną przez Odwołującego, czyli p. P. B., wystarczającym było pełnienie funkcji
Insp
ektora nadzoru robót drogowych chociażby w ograniczonym czasowo zakresie
w kontraktach wskazanych przez Odwołującego w wykazie.
Nawet więc jeśli przyjąć, że rzeczywiście Wykonawca omyłkowo podał błędne daty
(precyzyjnie „błędną datę") pełnienia funkcji przez p. P. B. Inspektora nadzoru we
wskazanych kontraktach, to taka sytuacja, przy niezmienionej cenie, powinna była i tak
doprowadzić Za mawiającego do tej samej decyzji tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym, nie wykazując zaistnienia przesłanki błędnie przekazanych informacji
mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie powinien wykluczyć Odwołującego, którego
oferta i tak była najkorzystniejsza, skoro ocena tych informacji po dokonanej korekcie dat
w zakresie doświadczenia zawodowego p. P. B. nie uzasadniałaby wykluczenia
Odwołującego. Podstawę do takiego rozumowania i wywodzenia takich twierdzeń, daje
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), jak niżej:
Wyrok KIO z 7.02.2020 r., KIO 140/20, LEX nr 2911862.
Dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., by można było mówić o
istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w
postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji
niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających
w błąd. (...) Niezależnie od powyższego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w treści
orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga
953/19, że dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, by można było mówić
o istotny
m wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego
w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie
informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji
wprow
adzających w błąd.
Zauważył, iż skoro nielogiczne byłoby przyjęcie, że wprowadzenie w błąd
Zamawiającego miałoby być celowe, to nadal wysoce wątpliwe jest uznanie, by Odwołujący
wykazał się lekkomyślnością lub niedbalstwem w zakresie swojego działania czy też
zaniechania, podając informacje stanowiące podstawę przyjęcia takiego rozstrzygnięcia
przez
Zamawiającego.
Odwołujący
dochował
należytej
staranności
podmiotu
profesjonalnego, opierając się na wcześniejszych pozyskanych informacjach od inwestora -
Wielk
opolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, a natychmiast po uzyskaniu
skorygowanych danych/informacji, także uzupełnionych (uszczegółowionych przez WZDW)
zgłosił je Zamawiającemu, czym swoimi czynnościami wypełnił działanie w zakresie
dochowania nale
żytej staranności wtoku podejmowania czynności w prowadzonym
postępowaniu.
Zauważył, iż Zamawiający nie rozważył ani nie uzasadnił w czynności wykluczenia
Odwołującego celowości jego działania lub zaniechania, z jaką postacią winy mamy do
czynienia po stro
nie Odwołującego, czy istnieją podstawy do skorzystania przez
Zamawiającego z ustawowej przesłanki wykluczenia Wykonawcy. Tymczasem obowiązek
taki jednoznacznie wynika z przepisu prawa tj. art. 24 ust. 17 Pzp, co potwierdza
orzecznictwo KIO, jak niżej:
Wyrok KIO z 6.05.2019 r., KIO 682/19, LEX nr 2685643.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczen
ia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca} zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez nieg
o zobowiązania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
uzasadnia fakt, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, część zakwestionowanych przezeń
twierdzeń, danych, informacji była prawdziwa w rozumieniu wytycznych Sądu Najwyższego
danych w wyroku z dnia 05 kwietnia 2002r. sygn. akt IICKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42),
gdzie „prawda" („prawdziwy" lub „prawdziwość" jakiś twierdzeń) rozumiane jest tak, jak
w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli czy też wypowiedzi
w znaczeniu logicznym z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi", które strona - w tym
przypadku Odwołujący pozyskał). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej
koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Odwołujący pozyskał stosowne informacje od
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i uznał je za prawdziwe, czyli
zgodne ze stanem faktycznym.
Zgodnie z dziennikiem budowy dla projektu „Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m.
Murowana Goślina - budowa obwodnicy o dł. 9,3km" p. P. B. w dniu 12 lipca 2012r. przyjął
obowiązki jako inspektor nadzoru, a kierownikiem robót był p. M. B. . Nawet, jeśli wcześniej
funkcje te sprawowały inne podmioty, to Zamawiający niezgodnie z prawdą stwierdził w
uzasadnieniu czynności wykluczenia, iż funkcji takiej zgłoszona osoba nie pełniła, tym
samym Zamawiający nieprawidłowo ocenił przekazane przez Odwołującego informacje w
toku postępowania.
Z kolei z protokołów odbioru dla projektu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196
Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec"
wynika, że p. P. B. wskazany jest jako członek komisji odbiorowej i był pełniącym obowiązki
Inspektora nadzoru, a jego pod
pis również widnieje na każdym z tych dokumentów. Dotyczy
to:
• protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono
29.04.14r.
• protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono
29.05.14r.
• protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono
30.07.14r.
• protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono
28.08.14r.
• protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono
29.05.14r.
• protokół odbioru ostatecznego nr l/DM/2014
Jako iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obowiązuje zasada
prawdy formalnej, brak dokonania prawdziwych i właściwych ustaleń, tudzież przedstawienia
motywów rozstrzygnięcia swojej decyzji przez Zamawiającego w oparciu o wszystkie
dostępne informacje i dane, a nie tylko o wybrane dane i informacje, które „pasują do
uprzednio obranej tezy" przez Zamawiającego, stanowi kolejne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp.
Taki też wniosek wynika z analizy dotychczasowego orzecznictwa KIO i Sądu
Najwyższego, m.in. jak niżej:
Wyrok KIO z 7.03.2019 r., KIO 271/19, LEX nr 2676523.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia co
powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia
2002 r. IICKN1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził
(za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach norma
tywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art 780 § 1, art
834, art 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
Wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42)
We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda " rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"). Odpowiada to - na gruncie
filozoficznym -
tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
W związku z tym, oparcie czynności Zamawiającego na nieprawdziwych, choćby
częściowo, motywach i ustaleniach stanu faktycznego, stanowi o wadliwości dokonanej
czynności wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał błędnej
oceny stanu faktycznego, nie rozważył wszystkich istotnych informacji przedstawionych
przez Odwołującego, w efekcie oparł czynność wykluczenia na nieprawdziwych
okolicznościach i nieprawidłowym stanie faktycznym, co więcej nie zwrócił uwagi, że
Odwołujący bazował na informacji pierwotnie pozyskanej w dniu 18.12.2019r. z treści
wydanego Zaświadczenia z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
gdzie nie można będzie przypisać mu jakiegokolwiek zawinienia. Odwołujący przyjął za
oczywiste, że nie może i nie ma podstawy prawnej, aby kwestionować podane w nim
informacje czy też dane, a w szczególności okresy sprawowania funkcji Inspektora przez p.
P. B. .
Odwołujący korzystał z domniemania autentyczności treści dokumentu -
zaświadczenia wystawionego przez Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu.
Bez względu jaki charakter ma to zaświadczenie tj. czy jest dokumentem urzędowym czy
dokumentem prywatnym, to tego typu dokume
nty zostały wyposażone przez ustawodawcę
w domniemanie autentyczności. Oznacza to, że z samego faktu przedłożenia dokumentu
należy wnioskować o jego pochodzeniu od osoby lub organu, który oznaczony jest na
dokumencie jako wystawca i co do p
rawidłowej treści w nim zawartej. Domniemanie to może
zostać obalone, gdyż zgodnie z postanowieniami art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego
strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte
w nim oświadczenia organu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą,
powinna okoliczności te udowodnić. Ta sama reguła dotyczy także dokumentu prywatnego.
W związku z powyższym Odwołujący mając na uwadze należytą staranność
w zakresie p
rzekazywanych informacji Zamawiającemu zarówno pierwotnie, jak i na etapie
składania dalszych wyjaśnień wobec czynności dokonywanych przez Zamawiającego, po
uzyskaniu
sprostowanych
(szczegółowych)
informacji,
pierwotnie
wskazanych
w Zaświadczeniu pochodzącym od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu, już w dniu 17.09.2020r. przekazał skorygowane daty pełnienia funkcji Inspektora
nadzoru do Zamawiającego. Dlatego zdaniem Odwołującego nie można mu przypisać
lekkomyślności czy też niedbalstwa w przekazywaniu informacji pochodzących bezpośrednio
od podmiotu trzeciego jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
które w wyniku samokontroli (autokorekty) dokonał ten sam podmiot, który wystawił
pierwotne
zaświadczenie, a następnie je zmienił.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie
uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy
z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp uzasadnia fakt, iż całość rozważań
dotyczących subsumpcji norm prawnych do stanu faktycznego postępowania sprowadzono
do zacytowania treści przepisu wraz z dodatkiem, iż „Bez wątpienia informacje podane przez
Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.". Po opisaniu stanu faktycznego postępowania, Zamawiający nie wskazał
jednak ani trochę bardziej szczegółowo, które z przekazanych informacji uznaje za
nieprawdziwe, jaki mają/miałyby wpływ na postępowanie, jakie i dlaczego oraz które
z przesta
nek zastosowanego przepisu zachodzą w związku z działaniem i zaniechaniem
Odwołującego, czy zachodziły one kumulatywnie, a jeżeli tak, to na jakich zasadach, czy
zachodzi lekkomyślność czy niedbalstwo w działaniu/zaniechaniu Odwołującego. W praktyce
utrudn
ia to, a nawet uniemożliwia prawidłową kontrolę odwoławczą i już samo w sobie,
uzasadnia kolejny zarzut naruszenia prawa. Narusza to również zasadę równego
traktowania wykonawców, skoro pozbawia Odwołującego możliwości oceny zasadności
podjętej decyzji przez Zamawiającego i dostosowanie swoich działań do wymagań
Zamawiającego, co w przypadku zastosowania przez Zamawiającego procedury odwróconej
powoduje, że pozostali wykonawcy będą mieli taką możliwość na kolejnym etapie
prowadzonego postępowania. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO, o czym
świadczy np.:
Wyrok KIO z 26.09.2019 r., KIO 1754/19, LEX nr 2726587.
Podkreślenie wymaga, jak czyniła to już Izba kilkukrotnie, że dla zastosowania
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim
przesłanek. Zaś samo zacytowanie brzmienia tego przepisu nie może zostać uznane za
wykazanie podstawy wykluczenia.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie w
ezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do
tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym
ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd jest uzasadniony przez fakt,
że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach natychmiast po wykryciu rozbieżności wnosił o
możliwość ich weryfikacji i przedstawienia poprawnych danych, jednak Zamawiający takiej
możliwości nie dał, zamiast tego wykluczył Wykonawcę, co nie jest prawidłowym działaniem
w przypadku badania i oceny oferty najkorzystniejszej. Ten zarzut łączy się także z zarzutem
naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko
oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie
składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego
informacji i zmieniających się danych oraz informacji w czasie trwania postępowania, które
pozyskane zostały od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu. Celem Zamawiającego powinno być takie prowadzenie postępowania, aby
wszystkie nieścisłości, niezgodności treści oferty z treścią wymagań określonych w SIWZ
wyjaśnić, uzupełnić i w konsekwencji prawidłowo zbadać i ocenić ofertę, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie bierze
pod uwagę wszystkich posiadanych przez siebie informacji, ocenia je tylko wybiórczo, nie
analizuje pierwotnej treści oferty oraz dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Odwołującego w kontekście zmiany treści informacji pochodzącej od pierwotnego wystawcy
dokumentu (zaświadczenia) jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu
i nie ocenia stopnia winy Odwołującego, prawdziwości czy też nieprawdziwości
przekazanych informacji przez Odwołującego, chociaż taką ocenę nakazuje mu
ustawodawca, aby móc skorzystać z sankcji polegającej na wykluczeniu wykonawcy
z prowadzonego postępowania. Zamawiający nie zadał sobie trudu, bo nie ma tego także
w uzasadnieniu, aby ocenić czy faktycznie działania i zaniechania Odwołującego, w tym
podanie informacji pochodz
ących od podmiotu trzeciego powinno zostać zakwalifikowane
jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, które to może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
W efekcie pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają możliwość
weryfikacji istotnej dla Zamawiającego - co okazało się w trakcie postępowania, a nie
wynikającej wprost z treści SIWZ-nowej przesłanki, czyli faktycznego okresu (przedziału
czasu) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w kontrakcie, a nie potwierdzenia jedynie
pełnienia takiej funkcji w kontrakcie, co było wskazane w kryterium oceny ofert w SIWZ.
Odwołujący takiej możliwości już nie ma, ze względu na wykluczenie i odrzucenie jego
oferty, a potencjalnie inni wykonawcy mogą się „dostosować" do nowych wymagań
Zamawiającego, chociaż należy podkreślić, że to działanie również należy ocenić jako
sprzeczne z prawem. Przeczy to także poglądom wyrażanym w orzecznictwie KIO, jak niżej:
Wyrok KIO z 27.06.2019 r., KIO 1067/19, LEK nr 2713358.
Mając na względzie, iż art 24 ust 1 pkt 16 i 17 p.z.p. to przepisy o charakterze
sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest
dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie
w sytu
acjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na
istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo
na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie
zamawiaj
ącego w błąd. Skoro bowiem okoliczności w oświadczeniach pochodzących od
Odwołującego były rozbieżne, a sam Odwołujący podjął działania z należytą starannością,
aby je wyjaśnić, usunąć omyłki, to Zamawiający powinien uwzględnić złożone wyjaśnienia
przez Od
wołującego, ocenić czy Odwołujący działał w sposób zamierzony lub rażąco
niedbale, albo co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, wprowadzając Zamawiającego w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Postępowaniu, dając Odwołującemu możliwość do prawidłowego przedłożenia wykazu
osób z uwzględnieniem szczegółowych informacji tj. pełnionych funkcji i czasu ich pełnienia
w kontraktach na potwierdzenie posiadania wymaganego
doświadczenia. Zamawiający nie
może swoich wątpliwości zignorować lub arbitralnie ich rozstrzygać, albowiem
rozstrzygnięcie - czy to korzystne dla Wykonawcy czy też nie, naruszyłoby bowiem art. 7 ust.
1 Pzp, gdyż w Pzp nie ma zasady rozstrzygania wątpliwości w treści oferty na korzyść
którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 26.10.2020 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) AC DROGA A. C.
złożył pismo Pełnomocnika Odwołującego zawierające pełnomocnictwo dla osoby mającej
reprezentować Odwołującego na rozprawie oraz dowody.
Zamawiający w dniu 30.09.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 27.10.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Odnosząc się do
przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje:
Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż jednym z kryteriów oceny ofert jest Doświadczenie
za
wodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu tj. zgodnie z rozdz. XIII ust. 1 SIWZ pkt.
2 w tabeli:
Ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora
nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert, przy:
− co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg
o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto – zamawiający przydzieli 20 pkt.
− co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg
o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy – zamawiający przydzieli 40 pkt.
Wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC Droga A. C. z
siedzibą w Słupcy złożył ofertę, w której zadeklarował, iż w ramach kryterium doświadczenie
zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu, posiada następujące doświadczenie:
L.p
Nazwa inwestycji
Podmiot na rzecz którego
inwestycja została
wykonana
Pełniona funkcja/
Zakres wykonywanych
cz
ynności
Wartość kontraktu
Termin pełnionej
funkcji data
rozpoczęcia
(dzień, m-c, rok) data
zakończenia
(dzień, m-c, rok)
Inspektor nadzoru
robót drogowych
zł
brutto
–
Droga Wojewódzka nr
196 Obwodnica m.
Murowana Goślina –
budowa obwodnicy o
dł. 9,3 km
Inwestor:
Wielkopolski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu
Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 196
Poznań – Murowana
Goślina – Wągrowiec na
odcinku Murowana
Goślina – Wągrowiec w
systemie zaprojektuj i
wybuduj
Inwestor Wielkopolski
Zarząd Dróg
Wojewódzkich w
Poznaniu
Inżynier- Inspektor
nadzoru robót
drogowych
69 000 000,00
brutto
zł 22.08.2012
–
W dniu 14.09.
2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą
wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. C., Koordynator Zespołu Inżyniera
Kontraktu tj. Pan P. B.
nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj.:
- w pkt
1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na
budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy
o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07.
2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inw
estycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej,
świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INWEST sp. z o.o., a Pan
P. B. jako pracownik etatowy
WZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu nad przedmiotową
inwestycją.
- w pkt
2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi
wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina
– Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto,
w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r.
Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został
zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad
inwestycją pełnił Pan J. W. .
W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14.09.2020 r. wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie
wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń.
W dniu 18.09.
2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który
podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu znak: WZDW.WRI.0702-7/20 z 17.09.
2020 r., potwierdzające jednoznacznie
okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu
inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie
wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca
wskazał link do strony internetowej WZDW w Poznaniu.
W
treści pisma z 17.09.2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu
podał wprost, że Pan P. B.:
1. Na zadaniu Budowa obwodnicy mi
asta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr
196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia
19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu
zgodnie z zaświadczeniem z 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia
24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru.
Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina –
Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r.
do dnia 28.11.2014
r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do
dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu.
Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych
przez Wyko
nawcę:
w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana
Goślina – Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez
Lafrentz
Polska
sp.
z
o.o.
Informacje
są
dostępne
pod
adresem:
https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/93-rozbudowa-drogi-nr-196.
- pod adresem: https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/104-droga-nr-196 dla zadania Budowa
obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-
Murowana Goślina- Wągrowiec nadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum
Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o.
Dodatkowo w dniu 21.09.
2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla
inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196
Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, który potwierdza, że inspektorem nadzoru na
przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M..
W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych
informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj, na stronie
internetowej WZDW i w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta
Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina-
Wągrowiec, Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła
Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było
Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu.
W zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera
Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.:
Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m.
Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte przez Odwołującego
nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru przez
p. P. B., bowiem jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie
internetowej WZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od
19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. Pan P. B.
był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił
w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie
Wykonawca. Doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było
zatem realizowane na stanowisku wymagany
m przez Zamawiającego, wymagającym
pełnienia funkcji technicznych w branży drogowej.
Z kolei w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu
Inżyniera Kontraktu w pkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196
Pozna
ń- Murowana Goślina – Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na
stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014
r. Tymczasem, jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu, Pan P. B.
pełnił funkcję inspektora
nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez
2 miesiące) i
od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia
31.01.2014 r.
nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w
treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji
inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy
nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie,
z ponad roczną przerwą tj. od dnia 03.11.2012 r. do dnia 30.01.2014 r.
Na stronach internetowych inwestora WZDW w Poznaniu również nie ma p. P. B. jako
inspektora nadzoru robót drogowych na wymienionych zadaniach.
Wyk
onawca przedstawił zatem nierzetelne informacje, co w oparciu o wyjaśnienia
wykonawcy i pismo inwestora, a w konsekwencji złożył niezgodne z rzeczywistością
oświadczenie w treści oferty. Zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp
, podając przyczyny wykluczenia. Bez wątpienia informacje podane przez
Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, stąd wprowadzenie w błąd Zamawiającego obligatoryjnie musiało skutkować
wykluczeniem Wykonawcy z postępowań i było prawidłową czynnością w zaistniałej sytuacji.
Zamawiający podaje, iż jego decyzja była w pełni zasadna. Załączono także dowody do
odpowiedzi
– ich lista w dalszej części uzasadnienia. Przedstawione dowody pozostają
w zgodzie z treścią pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu
z 17.09.
2020 r. z którego wynikało, iż p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011
r. nadzorował roboty jako Kierownik Projektu. Dodatkowo, jak wynika z załączonego
protokołu odbioru ostatecznego robót z 29.05.2012 r. nadal podczas tej czynności był
kierownikiem projektu, a nie i
nspektorem nadzoru robót drogowych. W żadnym wypadku
zaświadczenie z 18.12.2019 r., wydane przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu, na które powołuje się Odwołujący nie dowodzi, iż p. P. B. pełnił funkcję techniczną
na budowie tj. funk
cję inspektora nadzoru robót drogowych. Z treści przedstawionego
zaświadczenia wynika jedynie, że p. P. B. był zatrudniony przez WZDW w Poznaniu na
stanowisku starszy inspektor nadzoru od stycznia 2010 r. do listopada 2019 r. i n
adzorował
wiele inwestycji prowadzonych przez inwestora, ale z ww. zaświadczenia nie wynika na
jakim stanowisku nadzorował przedmiotowe inwestycje. Co więcej w treści zaświadczenia
wskazano wprost, że zadanie pn. Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa
obwodnicy o dł. 9,3 km ma wartość robót 81.323 116,86 zł brutto, a termin rozpoczęcia
inwestycji to 19.07.2010
r. a zakończenia to 19.12.2011 r. czyli sam inwestor podaje okres
trwania inwestycji, na którą powołał się Odwołujący w ofercie, w czasie którego P. P. B. był
Kierownikiem Projektu. Niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej, odnosząc się
do pisma WZDW w Poznaniu z 17.09.
2020 r. i do treści dziennika budowy nr 138/10 tom II
część 14, wydanego w dniu 29.11.2011 r., przedstawionego jako dowód przez
Odwołującego, Pan P. B. objął funkcję inspektora nadzoru w dniu 12.07.2012 r., ale
przedmiotem pełnionej funkcji był nadzór nad robotami obejmującymi zjazdy, chodniki i
ścieżki (ciągi pieszo-rowerowe). W dniu 24.07.2012 r. Pan P. B. wpisał do dziennika budowy
„Stwierdzam zakończenie robót nawierzchniowych odebrałem warstwę ścieralną na zjazdach
indywidualnych, (…) odebrałem nawierzchnie z kostki betonowej na chodnikach i ciągach
pieszo-
rowerowych (…)”. Przedstawiony zakres nadzorowanych przez p. P. B. robót nie
dotyczy zakończonego zadania dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9,3 km, a
wartość tych robót nie została przez Wykonawcę podana. W żadnym wypadku kierując się
treścią oświadczeń i w/w dokumentów, wartość tych robót nie jest tożsama z wartością robót
drogowych zakończonych w grudniu 2011 r., a tym samym również nie spełnia wymagań
kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie
z
treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pod pojęciem: „Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa
w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za
podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (wyrok KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt:
KIO 736/20).
Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące
pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. podanie, że p. P. B. pełnił funkcję inspektora
nadzoru robót drogowych na zadaniu pn. Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9, 3
km, po
dczas, gdy w rzeczywistości był pracownikiem WZDW w Poznaniu zatrudnionym na
stanowisku starszy inspektor nadzoru, a nad zadaniem dot. budowy obwodnicy pełnił funkcję
kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych, (inspektorem nadzoru robót
drogowych był bowiem przez cały czas trwania inwestycji, aż do jej zakończenia p. G. M.),
były informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, a przez to mogły mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego, który przerwał badanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę, z uwagi na nierzetelne informacje Wykonawcy złożone w
treści oferty. W związku z tym, jeżeli Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie co do
posiadanego doświadczenia, będącego kryterium oceny ofert to ziściła się przesłanka z art.
24 ust. 1 pkt 17 P
zp, obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Podobnie orzekł KIO w wyroku z 26.05.2020 r., sygn. akt: KIO 576/20, gdzie
stwierdził, że „Jeżeli odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów
i deklaracji potwierdzających już na etapie składania ofert, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania stosownych norm, to ziściła się przesłanka do wykluczenia
odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych.”. Ponadto, jak wynika z Komentarza do art. 24 ust. 1
pkt. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej,
opubl. w Legalis:
„Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ZamPublU oznacza, że zostały spełnione dwie przesłanki: 1) wykonawca przedstawił
informacje, wprowadzające w błąd, które 2) miały lub mogły mieć wpływ na decyzje
zamawiającego podejmowane w postępowaniu. "Jednym z koniecznych elementów
wpisujących się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17
ZamPublU jest istotny wpływ nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających
w błąd) na decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający" (wyr. KIO 20.3.2017 r., KIO
Legalis)”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
Zamawiający podaje, że w przedmiotowym przypadku brak było podstaw do wzywania
Odwołującego do złożenia, uzupełnienia, lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub
przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
public
znych odnosi się do możliwości uzupełniania lub poprawiania lub udzielania wyjaśnień
w zakresie dokumentów podmiotowych składanych wraz z ofertą, a nie w zakresie treści
oferty, co do której co najwyżej może znajdować zastosowanie przepis art. 87 ust. 1
wskazanej ustawy
– tak KIO w wyroku z 18.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2479/19.
Zamawiający podkreślił również, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera
kontraktu stanowiło kryterium pozacenowe oceny ofert, a nie warunek udziału
w
postępowaniu. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 87 ust. 1 P
zp, w zakresie kryterium doświadczenie koordynatora Zespołu
Inżyniera Kontraktu w dniu 14.09.2020 r. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia wraz z pismem
WZDW w Poznaniu
(datowane na dzień 17.09.2020r.), z którego wynika wprost, że
w okresie wskazanym w treści oferty, Wykonawca nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót
budowlanych.
Z ostrożności wskazał na wyrok KIO z 08.06.2020 r., sygn. akt: KIO 600/20:
„W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zaś ocenie zamawiającego
podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Jeżeli
wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”.
Co więcej, Zamawiający nie widzi możliwości zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp do
poprawiania, czy też uzupełniania oświadczenia złożonego jako kryterium oceny ofert. Jak
wynika z wyroku KIO z 11.06.2018 r. KIO 922/18:
„Wada oferty przejawiająca się jej
niezgodnością treściową z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter
nieusuwalny i zasadniczy, której to wady nie da się sanować przy pomocy przepisu art. 87
ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r., poz. 1986). Zastosowanie ww. przepisów prowadziłoby bowiem de facto do
niedopuszczalnej negocjacji treści oferty odwołującego, po jej złożeniu.” Niezasadny jest
również zarzut niezastosowania art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, ponieważ
zdaniem Zamawiającego przedmiotowa regulacja nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Ewentualne uwzględnienie tego zarzutu skutkowałoby, naruszeniem nie tylko art. 87 ust. 1
Pzp
, ale także art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż zmianie uległby przedmiot oceny w ramach kryterium
doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Z tej przyczyny również procedura
z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 P
zp nie mogłyby mieć zastosowania, gdyż prowadziłyby do zmiany
treści oferty. Przyjęcie zatem odmiennego oświadczenia Wykonawcy w zakresie rodzaju
pełnionej funkcji na zadeklarowanym zadaniu, czy też w zakresie okresu pełnienia tej funkcji,
jak również ew. w zakresie wartości tego nowego/zmienionego zadania, stanowiłoby zmianę
merytorycznej treść oferty. Idąc dalej, w żadnym wypadku nie można uznać, by informacje
pozyskane przez Wykonawcę bezpośrednio od inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu stanowiły o dochowaniu należytej staranności przez Wykonawcę,
skoro z pism WZDW w Poznaniu jasno wynika, że w okresie deklarowanym w ofercie jako
okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru nad robotami drogowymi, p. P. B. pełnił funkcję
kierownika projektu, a nie inspe
ktora nadzoru robót drogowych. Przedmiotowe pisma WZDW
w Poznaniu dodatkowo wskazują na niedbalstwo lub lekkomyślność Wykonawcy
w zakresie podanych przez niego informacji, które to informacje Wykonawca sprawdził
dopiero po otrzymaniu wezwania do w
yjaśnień z 14.09.2020 r. Dopiero wtedy, Wykonawca
zorientował się, że podane przez WZDW w Poznaniu okresy pełnienia funkcji nad zadaniem
Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 nie pokrywają się
z treścią oświadczenia złożonego w ofercie. Podobnie, nie sposób uznać, że deklarowane
przez Odwołującego doświadczenie w zakresie drugiej inwestycji polegającej na
Rozbudowie obwodnicy mogło podlegać poprawieniu, uzupełnieniu, czy też zmianie.
Oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert nie podlega
modyfikacjom na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający podaje, że Wykonawca wskazał
w treści oferty doświadczenie w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r.
Tymczasem p. P. B.
był inspektorem nadzoru nad przedmiotową inwestycją w okresie od
22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r.,
a następnie od dnia 31.04.2014 r. do dnia 28.11.2014 r.
Jednocześnie Odwołujący podał, że wartość przedmiotowej inwestycji wynosiła
9.000.000,00 zł. Odwołujący próbuje przerwę w pełnieniu funkcji wykazywać jako omyłkę,
podlegającą poprawieniu, co zdaniem Zamawiającego jest niedopuszczalne. Przedstawienie
nierzetelnych informacji w zakresie okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru, rzutuje na
deklarowaną wartość zadania, objętego nadzorem. Każdy Wykonawca, jako profesjonalista
powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym
uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie (tu przez
podmiot udostępniający zasoby), muszą być zweryfikowane przez Wykonawcę składającego
ofertę pod kątem ich rzetelności i prawdziwości, w celu dochowania należytej staranności
i prawidłowego przygotowania oferty. „Należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności" (wyrok SA
w Poznaniu z 08.03.2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/05).
W związku z powyższym uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium
oceny ofert, czy
też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie
badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Ponadto podkreślił, że kryterium oceny ofert obejmowało nie tylko
doświadczenie na zakończonych kontraktach w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy
dróg, ale również dotyczyło wartości tych kontraktów, które powinny opiewać na kwotę co
najmniej 20 mln zł brutto każdy. Inwestycja dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina wg
protokołów odbioru ostatecznego robót opiewa na kwotę 80 649 320,57 zł brutto, a wartość
tego kontraktu wg zaświadczenia Inwestora to kwota 81.323.116,86 zł brutto. Nie sposób
zatem uznać, by doświadczenie zdobyte przez p. P. B. już jako inspektor nadzoru przez 2
tygodni
e po zakończeniu inwestycji, prowadzone na robotach typu zjazdy, ścieżki
pieszorowerowe w okresie od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.
2012 r., dotyczyło zadania
o wartości 81 323 116,86 zł. Podsumowując, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania
w całości. Zdaniem Zamawiającego, w świetle powyższych okoliczności, uzupełnianie
oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez
Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie
postępowania odwoławczego przed KIO. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby
naruszenie zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego,
w szczególności zasady równego traktowania wykonawców. Zwrócił uwagę na trafny wyrok
KIO z 23.01.2020 r., sygn. akt:
KIO 42/20, zgodnie z którym: „Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem,
stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego
zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny
i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym
w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu
oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam
Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z wykonawców składających
ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to
wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad (w tym art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) określonych w ustawie zawsze
należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem
wszystkich zasady te obowiązują.”
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedsta
wionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIWZ, oferty
Odwołującego oraz informacji o wykluczeniu.
Iz
ba dopuściła jako dowód załączone przez Odwołującego do odwołania:
1) Kopia
Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.09.2020 r.;
2) Kopia Pismo Wykonawcy
(odpowiedź Odwołującego) z 07.09.2020 r. (w aktach wraz
z
poświadczeniem podmiotu trzeciego z 05.09.2020 r.);
3) Kopia Pismo
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 07.09.2020 r.
4) Kopia Pismo Wykonawcy (
odpowiedź Odwołującego) z 10.09.2020 r.
(w aktach wraz
z m.in. wykazem
osób wraz z zaświadczeniem WZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. /to
ostatnie zaświadczenie WZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. także załączone do odwołania
przez Odwołującego)
5) Kopia
Pismo Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 z 11.09.2020 r.
6) Kopia
Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 14.09.2020 r.
(w aktach wraz
z m.in. skorygowanym wykazem
osób);
7) Kopia
Pismo Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 14.09.2020 r.;
8) Kopia
Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 15.09.2020 r. (w aktach wraz
z pismem WZDW w Poznaniu z 12.07.2012 r. oraz pismem
Odwołującego z 14.09.2020 r.
do WZDW w Poznaniu);
9) Kopia Pismo Wykonawcy
(odpowiedź Odwołującego dodatkowa) z 17.09.2020 r. (po
wydłużeniu przez Zamawiającego terminu na jej udzielnie – zgodnie z aktami postępowania)
wraz z pismem WZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r.;
10) Kopia Zawiadomienie o wykluczeniu z 22.09.2020 r.;
11) Kopia
protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r.,
zakończono 29.04.14r.;
12) Kopia
protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r.,
za
kończono 29.05.14r.;
13) Kopia
protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r.,
zakończono 30.07.14r.;
14) Kopia
protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r.,
zakończono 28.08.14r.;
15) Kopia
protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r.,
zakończono 29.05.14r.;
Kopia protokół odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.;
wszystkie protokoły dotyczą „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana
Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/;
17) Kopia wyciągu Dziennik budowy „Droga wojewódzka nr 196 Budowa Obwodnicy m.
Murowana Goślina-budowa obwodnicy o dt. 9,3 km", t. II cz. 14 z 29.11.2011 r.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowód załączone przez Odwołującego do pisma
Pełnomocnika Odwołującego :
1) Kopia pisma WZDW w Poznaniu z 01.10.2020 r.;
2) K
opia pisma /wniosku/ Odwołującego do WZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r.;
3) K
serokopie wyciągów z dziennika budowy nr 274/12 t. I z dnia 22.08.2012 r. i nr 274/12 t.1
cz.3 z 15.07.2013r.
/dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana
Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/;
4) Kopia protoko
łu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 28.11.2014r.
/dotyczy „Rozbudowy
drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana
Goślina - Wągrowiec”/;
5) Kopia
zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego nr WZDW.21.2221-3-
78/10/11/12 dnia 25.07.2012r.
/dotyczy „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec.”/.
Ponadto,
Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1) Kopia pisma WZDW
w Poznaniu z 19.10.2020 r. wraz z załącznikiem, tj. zaświadczeniem
odnośnie p. P. B. . Jednocześnie z treści wynika, iż anuluje się wcześniejsze zaświadczenia
wydane z dniem rozwiązania stosunku pracy, tj. dnia 28.12.2019 r.;
2) Kopia
poświadczona za zgodność z oryginałem przez WZDW w Poznaniu Dziennik
Budowy nr 274/12 Tom I z 22.08.2012 r.
/dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196
Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/;
Kopia
poświadczona za zgodność z oryginałem przez WZDW w Poznaniu Dziennik
Budowy nr 274/12 Tom I cz. 3 z 15.07.2013
r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr
196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/;
Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez WZDW w Poznaniu
protoko
łu
odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.;
Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez WZDW w Poznaniu zawiadomienia
o zakończeniu budowy obiektu budowlanego z 25.07.2012 r. /WZDW.21.2221-3-
Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do WZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r. /załączona
już wcześniej przed rozprawą/.
Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie:
Pisma z 13.09.2020 r., 20.09.2020 r., 5.10.2020 r. drugiego Wykonawcy w postępowaniu
M. K.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K., wraz z załącznikami w tym w
postaci:
2. Dziennika budowy nr 138/10 t. I wydanego dnia 13 lipca 2010 r. cz. 1 roboty drogowe dot.
Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 Poznań –
Murowana Goślina – Wągrowiec, Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, z którego to dziennika wynika wprost, iż:
a) Inspektorem nadzoru robót drogowych na ww. inwestycji od dnia rozpoczęcia budowy tj.
od dnia 19 lipca 2010 r. był p. G. M. .
Dziennik budowy nr 138/10 t. II cz. 13 z dnia 29.11.2011 r. , w którym również:
a)
jako inspektor nadzoru robót drogowych widnieje p. G. M.,
b)
ostatni wpis dokonany został przez kierownika robót w dniu 20.12.2011 r. o treści:”
Informuję o zasadniczym ukończeniu robót budowlanych zadania „Budowa obwodnicy m.
Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 P-ń – Wągrowiec”.
Protokołu nr 4/D/2012 odbioru ostatecznego robót z dnia 29.05.2012 r. „Droga nr 196
obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km”
a)
W treści, którego p. P. B. widnieje jako członek komisji odbiorowej - kierownik projektu.
b) P. G. M. widnieje jako Inspektor Nadzoru.
c)T
reść protokołu obejmowała:
przekazanie dokumentacji powykonawczej, wartość robót wg umowy w kwocie 80 649
320,57 zł brutto.
zabezpieczenie należytego wykonania umowy i okresy ważności tego zabezpieczenia,
termin rękojmi na wykonane roboty budowlane.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, pismo procesowe Odwołującego, odpowiedź na odwołanie, w tym również
załączony do tej odpowiedzi wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, a także
stanowiska
i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez
uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej
kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy
w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 1
7 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego,
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie
uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania
kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także
bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za
nieprawdziwe i wywod
zi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego
z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego
i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego;
4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień
lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez
O
dwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do
tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym
ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia
ku
mulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził
Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje;
5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń
potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych
oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji
i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które
zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. WZDW w Poznaniu w różnym czasie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie w szczególności co do treści Rozdz. XIII
ust.1 pkt 2 tabeli SIWZ.
Podobnie w zakresie treści formularza ofertowego Odwołującego
i wykazanej osoby w zakresie kryterium pozacenowego
– Doświadczenie zawodowe
koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Nadto, Izba powołuje się na korespondencje
załączoną do odwołania między Zamawiającym a Odwołującym. Uznając zarazem że spór
nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności oraz złożonych dowodów
w sprawie. W pozosta
łym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień
SIWZ.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), ocenia
jąc wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. Względem zaś
zarzutu drugiego i trzeciego, Iza uznała, że podlegają one oddaleniu. Jednocześnie z uwagi
na ich charakter Izba odniosła się do nich łącznie poniżej.
W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że kryterium pozacenowe dotyczyło
doświadczenia zawodowego na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobytego
w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert, przy co najmniej 1 (2)
zakończonym (zakończonych) kontrakcie (kontraktów) dotyczącym (dotyczących)
budowy/przebudowy/
rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto (każdy) –
Zamawiający miał przydzielić 20 (40) pkt. Jak więc widać konieczności wskazanie
czasookresów wynikała jedynie co do ustalenia, że zdobyte doświadczenie miało miejsce
w ciągu 10 lat przed upływem terminu składnia ofert (co nie było sporne). Zamawiający nie
określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na
zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż
2, 3 miesiące na danym kontrakcie. Nadto, chodzi o doświadczenie nabyte „przy” co najmniej
1(2) zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości
robót minimum 20 mln zł brutto. Nie chodziło o doświadczenie w nadzorowaniu faktycznym
robót o określonym zakresie, wielkości, czy też wartości przez danego Inspektora nadzoru
na kontrakcie rzędu 20 mln. zł. Zgodnie z treścią wynika, bowiem, że wystarczy, że dana
osoba nabyła doświadczenie „przy” takim kontrakcie, tj. zakończonym kontrakcie
dotyczącym budowy /przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł.
brutto. W konsekwencji, przy takim,
a nie innym kryterium pozacenowym (co Izba wyraźnie
i dobitnie
podkreśla) w pozycji dotyczącej „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec” mogłyby
gdyby taki przypadek nastąpił nawet dwie osoby lub więcej legitymować się stosownym
doświadczeniem. Izba podkreśla, że w tym kryterium ważna dla Zamawiającego była tylko
ilość, nie było dalszego doprecyzowania, a ścisłej dalsza część informacji zawartej w opisie
dotyczyła tylko tego „przy jakim kontrakcie i o jakiej wartości” takie oceniane doświadczenie
miało zostać nabyte.
Z materiału dowodowego wynika, że pierwotnie Odwołujący wskazał w ramach tej
inwestycji p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r., a zgodnie z pismem WZDW
w Poznaniu z 17.09.2020 r. w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. p. P. B.
nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu, natomiast w dniach
od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru.
Izba także podkreśla, że ze złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów
wynika, że w tej pozycji nadal był to ten sam kontrakt realizowany przez tego samego
Wykonawcę SKAŃSKA (poz. 2 zaświadczenia z 19.10.2020 r.), to że pan P. B. nadzorował
go tylko przez 2 tygodnie
(wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do
odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym
okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na
wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi
żadnego znaczenia prawnego, przy innym opisie Zamawiający miałby niewątpliwe racje i
takie okoliczności winny skutkować wykluczeniem z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Zamawiający
nie może abstrahować w swojej ocenie od treści opisu kryterium. Jednocześnie, Izba nie jest
na tym etap
ie obligowana do oceny, czy w przedstawionych na rozprawie okolicznościach
można było zawrzeć ze SKAŃSKA – aneks i dokończyć roboty, w ramach tej samej
inwestycji. Złożone na rozprawie dowody przez Odwołującego potwierdzają, że de facto tak
si
ę stało. (różnica między wartością protokołu nr 4/D/2012 r. z 29.11.2012 r., a wartością
wynikającą z zaświadczenia WZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. poz. 2 złożonego na
rozprawie przez Odwołującego).
Odnośnie pozycji dotyczącej „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań -
Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”, wskazana
osoba pełniła funkcje Inspektora nadzoru, choć w innym czasookresie i z przerwą.
Wykonawca wskazał pierwotnie doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót
drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma
WZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r., Pan P. B.
pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie
od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r
. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r.
do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww.
budowę w charakterze Kierownika Projektu. Jednakże z uwagi na wskazane wyżej
okoliczności, i takie, a nie inne brzmienie opisu kryterium, Izba uznała, że zaistniały błąd, jak
i poprzedni nie miał charakteru istotnego z punktu widzenia wskazanego wyżej opisu. W
rezultacie nie rzutował on oraz poprzedni na wynik postępowania.
Jednocześnie, Izba nie podziela stanowisko, co do braku uzasadnienia faktycznego
i prawnego, czy też braku podania stopnia winy, co więcej w treści informacji o wykluczeniu
była informacja co do tego co Zamawiający uznał za prawdziwe, a co za nieprawdziwe.
Można odwołać się w tym względzie do fragmentu na 1 i 2 str. przed tabela oraz na 3 str. po
tabeli. Jednocześnie, wskazując: „Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć
świadomość, że doświadczenie (…) musiało być zdobyte na określonym stanowisku. Jeżeli
zatem doświadczenie zdobyte (…) w pkt 1 tabeli nie było realizowane na stanowisku (…).
Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, Wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd”, Zamawiający tym samym określił, choć nie wprost stopień winy –
referując do niedbalstwa. Kwestia tego, czy było to niedbalstwo zwykłe, czy też rażąco ma
charakter oceny. Przy czym, Izba wskazuje, że Wykonawca składając oświadczenie jako
profesjonalista określoną deklarację, winien upewnić się, czy stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości, wynika wiec z tego że miało ono raczej charakter rażącego. Podobnie wyrok
KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18
, z którym Izba się w całości zgadza. Tym
bardziej, że jak wynika, że stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie wykazana osoba nie
jest pracownikiem Odwołującego. Pierwotne zaświadczenie WZDW w Poznaniu
z 18.12.2019 r.
(załączone przez Odwołującego odwołania) miało bardzo ogólny charakter
i nie referowało ścisłe do czasookresów dotyczących nadzoru, tym bardziej więc jako
profesjonalista winien Odwołujący dokonać jego krytycznej analizy i weryfikacji. Dodatkowo
należy też zaprzeczyć, że charakter tego dokumentu wystawionego przez WZDW
w Poznaniu był taki jaki nadawał mu Odwołujący na rozprawie. W ocenie Izby bowiem, nie
było w zakresie kompetencji WZDW w Poznaniu, czyli tego organu samorządowego, czyli
w zakresie kompetencji ustawowych
tego organy wydawania tego rodzaju zaświadczeń
swoim byłym pracownikiem, w rezultacie nie można uznawać, czy też nadawać
szczególnego znaczenia (rygoru) temu dokumentowi, tzn. uznawać, że dokument ten miał
walor dokumentu pochodzącego od instytucji publicznej.
Izba za orzecznictwem wskazuje co do niedbalstwa, że jak słusznie zauważył Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03,
przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkre
tnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23
października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których
z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych)
miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c.
Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego
wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne
kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność
dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11).
Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy
w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03:
„Rażące
niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa
się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik
obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany
zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy
inwestycji budowlanych, lekarza określonej
specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie
takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy
prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp.
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych felementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej.". Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie
w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub
umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej
minimalnego, elementarnego po
ziomu tych wiadomości lub umiejętności (takm.in. J.
Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna
(red Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo
zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -1010).
Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia
dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację
stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku
kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji
fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.
Powyższe jednakże miałoby istotny wpływ na wynik (a tak nie jest), gdyby treść opisu
kryterium
oczekiwała wykazaniem się nadzorem od początku do końca na danym kontrakcie,
czy też w określonym zakresie robót, a nie jak w tym przypadku „przy” zakończonym
kontrakcie dotyczącym budowy/ przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości 20 mln zł. brutto.
Należy podnieść, że w wyroku KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18 była odmienna
sytuacja i z uwagi na kluczowe brzmienie opisu kryterium zaistniało wprowadzenie w błąd
mający istotny wpływ na wynik. W rozpoznawanej sprawie, z uwagi na okoliczności
wskazane
wyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
zarzutu czwartego oraz piątego, Izba uznała te zarzuty za podlegające
oddaleniu
. Podkreślenia wymaga, że chodziło o treść oferty, a nie dokumenty podmiotowe.
Z też względów ich zastosowanie narzędzi prawnych przywołanych przez Odwołującego nie
mogło mieć miejsca. Dopuszczalne było jedynie wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1
Pzp, który zastosowała Zamawiający w przedmiotowej sprawie. Nadto, zasadnie podnosił
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że nie można zastąpić informacji
nieprawdziwej informacja prawdziwa.
Przy czym, w tych okolicznościach sprawy z uwagi na
taką a nie inną treść opisu kryterium pozacenowego zaistniały błąd nie miał istotnego wpływu
na wynik.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie, w uwagi na uchylenie zakazu zawarcia umowy – postanowieniem KIO
z 19.10.2020 r., sygn. akt: KIO/W 90/20, Izba jedynie uwzględniła odwołanie, nie nakazując
Zamawiającemu żadnych czynności. Podkreślając, że art. 183 ust. 2 Pzp, przyznaje KIO
kompetencje do uchylenia generalnego zakazu zawarcia umowy do czasu wydania
orzeczenia w sprawie, wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych, jeżeli negatywne konsekwencje
tego zakazu dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa, mogłyby przewyższyć wynikające z tego zakazu korzyści dla ochrony
wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku
w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dla zaistnienia przesłanki przywołanej wyżej, konieczne jest wykazanie, że brak
uchylenia zakazu zawarcia umowy wywoła negatywne konsekwencje dla interesu
publicznego, w stopniu przewyższającym prawo wykonawcy do ochrony jego interesu
własnego w uzyskaniu zamówienia.
Jednocześnie, rozpoznając wniosek, o którym mowa
w art. 183 ust. 2 Pzp, Izba nie rozstrzyga o zasadności lub niezasadności odwołania, które
jest rozpoznawane w ramac
h odrębnego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"