Sygn. akt: KIO 2472/20
WYROK
z dnia 20
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę
EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Kiersnowskiego 18/45, 03-161 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny
Ośrodek Sportu w Warszawie, ul. Łazienkowska 6a, 00-449 Warszawa
przy udziale wykonawcy J. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: TOP
SPORT J. P.,
ul. Górska 88, 43-318 Bielsko-Biała zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego EVERSPORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2472/20
U z a s a d n i e n i e
Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Dostawa wraz z montażem kompletnej podłogi sportowej do hali sportowej w COS-
OPO w Giżycku.”, nr referencyjny: NZ/P/16/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu
3 września 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 580233-
N-2020
W dniu 24
września 2020 r. Zamawiający powiadomił
wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę J. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: TOP SPORT J. P. (dalej: „TOPSPORT”), zamieszczając informację
na swojej stronie internetowej. W dniu 28 września 2020 r. wykonawca EVERSPORT sp. z
o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7
przepisów, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i
niezgodne z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) i przepisami ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia oferty TOPSPORT z
p
ostępowania ze względu na:
niedołączenie do oferty (wraz z upływem terminu składania ofert) świadectwa lub
raportów z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi,
potwierdzających spełnienie minimalnych parametrów oferowanej podłogi,
określonych w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIWZ,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w odpowiedzi na
pytanie nr 5 z dnia 9 września 2020r. - wykonania panelu sportowego z twardego
materiału drewnianego lub równoważnego,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli
do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - Przedłożenie DWU niezgodnego ze wzorem
wprowadzonym Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego 574/2014 z dnia 21
lutego 2014 roku,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli
do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie przez laboratorium notyfikowane
paramentów zawartości PCP, zawartości formaldehydu, reakcji na ogień i odporność
na ścieranie.,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr
1 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie wymaganej wartości
parametru amortyzacji (redukcji siły),
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr
5 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie odporności na ścieranie,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4 tabeli
do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - sprzeczność treści DWU wystawianych dlatego
samego produktu w różnych postępowaniach,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr
3 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie parametru odbicia piłki,
niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w rozdziale VI ust 1
pkt 7 SIWZ w związku z odpowiedzią na pytanie nr 4 i nr 6 z dnia 8 września 2020r. -
przedłożenia oświadczeń producenta o dostarczeniu kompletnego systemu podłogi
sportowej o nazwie DoublefIex Olimpia producenta Boen tj. w szczególności
zawierającego oryginalne, wytworzone przez producenta: panele sportowe; ślepą
podłogę; konstrukcję podwójnie legarowaną wraz z fabrycznie zamontowanymi
podkładkami sprężystymi; łączniki: wkręty, zszywki i gwoździe; folia na górną
warstwę; oryginalne listwy przyścienne drewniane oraz metalowe progowe wejściach;
oryginalne dekle i obręcze maskujące tuleje do siatkówki,
(w powyższym zakresie mogło również dojść do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Pzp ze względu na przeprowadzenie przez Zamawiającego negocjacji dotyczących treści
oferty TOPSPORT w zakresie sprecyzowania ofe
rowanej przez TOPSPORT podłogi);
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk”) poprzez
zaniechanie odtajnienia raportów z badań zastrzeżonych w treści oświadczenia
TOPSPORT o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 17 września 2020 r., które
to d
okumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a sama treść zastrzeżenia nie czyni
zadość wymogom powyższego przepisu, jak również ww. dokumenty nie powinny
podlegać zastrzeżeniu również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po
upływie terminu składania ofert, podczas gdy raporty z badań stanowiły element oferty,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty TOPSPORT
jako najkorzystniejszej
, pomimo że oferta najkorzystniejsza powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co po dokonaniu poprawnego
badania i oceny ofert pozbawia oferty ww. wykonaw
cy waloru najwyżej ocenionej w
p
ostępowaniu, a jednocześnie sprawia, że za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać
uznana oferta Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, i
nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty TOPSPORT jako
najkorzystniejszej;
powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty TOPSPORT z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp;
4. odtajnienia
w całości raportów z badań zastrzeżonych w oświadczeniu TOPSPORT z
dnia 17 września 2020 r., złożonych przez TOPSPORT;
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie ustalonych
w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z
powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in.:
Ad.1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące
parametry minimalne przedmiotu zamówienia: grubość panelu warstwowego- nie mniej niż
12,6 mm, g
rubość warstwy użytkowej z litego drewna - nie mniej niż 3,5 mm, klasa drewna -
d
ąb, pierwsza klasa wizualna, certyfikat wystawiony na produkt, zgodność z normą PN
– tak, posiadanie certyfikatu FIBA na cały system podłogi sportowej – tak, posiadanie
atestu PZH - atest PZH, w
entylacja podłogi - tak, wentylacja podłogi wg rozwiązania
systemowego danego producenta, lakierowanie deski -w
yłącznie fabryczne, przy użyciu
lakieru sportowego, zgodnego z normą PN - EN 14904, nie dopuszcza się lakierowania na
budowie, malowanie linii - tak, Wykonawca wykonuje projekt malowania lin
ii, podlegający
uzgodnieniu z Zamawiającym. montaż niezbędnych tulei i wejść do montażu akcesoriów
sportowych na istniejącej hali sportowej (słupki) - tak, należy wykonać pełny montaż i
odtworzenie wszystkich tulei (8 sztuk), w
ykończenie listwami wykończeniowymi i
dostosowanie istniejących poziomów do nowej podłogi sportowej - tak, w cenie, spełnienie
przez system połogi sportowej wymagań FIBA w zakresie wskazanym w aktualnych
przepisach dla poziomu 1 (level 1 -
wg strony nr 18 przepisów FIBA, dostępnych pod
wskazanym linkiem
– tak, spełnienie przez system podłogi sportowej wymagań PZKosz dla
podłogi stałej dla poziomów 1 i 2 – tak, Parametry szczegółowe minimalne: Redukcja siły
(amortyzacja uderzenia) zgodnie z normą EN 14808: min. 50% max. 75%, jednorodność
nawierzchni
(bezwzględna): ±5 % od średniej; Odkształcenie pionowe zgodnie z normą EN
14809: minimum 2,3 mm -
maksimum 5,0 mm, jednorodność nawierzchni: ±0,7 mm od
średniej; Wysokość piłki odbitej zgodna z normą EN 12235: min. 93%, jednorodność
nawierzchni (bezwzględna): ±3% od średniej; Właściwości poślizgu zgodne z normą EN
13036: min. 80, maks. 110;
Odporność na ścieranie zgodnie z normą EN 5470: maks. 80
mg.
Odwołujący podniósł, iż istotną okoliczność sprawy stanowi fakt, że Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ polegającej
na zobowiązaniu wykonawców biorących udział w Postępowaniu do złożenia wraz z ofertą
(tj. wraz z upływem terminu składania ofert) określonych dokumentów, w tym świadectwo lub
raport z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Z uwagi na powyższe
TOPSPORT miał obowiązek załączyć wraz z ofertą m.in. świadectwo lub raport z badań
potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi określone w tabeli do rozdziału VI ust. I
pkt 6 SIWZ. Tymczasem po dokonaniu wglądu do oferty tego Wykonawcy okazało się, że
TOPSPORT nie załączył do swojej oferty świadectwa lub raportów z badań potwierdzających
parametry sportowe systemu podłogi, przez co nie uczynił zadość wymogowi określonemu w
odpowiedzi na pytanie nr 9 pkt d z dnia 8
września 2020 r. Brak załączenia powyższego
świadectwa lub raportów z badań oznacza niepotwierdzenie minimalnych parametrów
oferowanej podłogi określonych w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIWZ. Świadectwa lub raporty z
badań są wydawane przez niezależne, notyfikowane laboratoria i dopiero na ich podstawie
wystawiana zostaje deklaracja właściwości użytkowych (dalej również: „DWU"). W związku z
powyższym jedynie na podstawie ww. świadectw i raportów z badań można potwierdzić
prawdziwość informacji zawartych w DWU. Ponieważ świadectwa lub raporty z badań miały
zostać załączone wraz z ofertą, a więc stanowiły jej integralną część, zatem
niedopuszczalne jest
ich uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert.
Ad 2)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w odpowiedzi na
pytanie nr 5 z dnia 9 września 2020r. - wykonania panelu sportowego z twardego materiału
drewnianego lub równoważnego
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 09.09.2020 r, (powtórna odpowiedź na
pytanie nr 5) dokonał następującej modyfikacji postanowień SIWZ: „Pytanie 5: Czy panel
sportowy w swej budowie środkowej i spodniej - pod warstwą litego drewna musi być
wykonany z twardego materiału drewnianego (na przykład sklejki liściastej wilgocioodpornej)
o minimalne
j twardości według skali Brinella min 2,00? Odpowiedź: Zamawiający informuje,
iż panel sportowy musi być wykonany z twardego materiału drewnianego (np. sklejka
wilgocioodporna)”. Przedłożone w ofercie TOPSPORT karty katalogowe podłogi sportowej
(strona nr 12 oferty) nie
potwierdzają, iż panel sportowy oferowany przez tego wykonawcę
jest wykonany z twardego materiału drewnianego lub równoważnego. Zachodzi
domniemanie, iż w budowie panelu, w warstwie środkowej i spodniej występuje drewno
miękkie - świerkowe lub sosnowe. Powyższe twierdzenie wskazane w karcie katalogowej
podłogi sportowej (strona nr 12 oferty) potwierdza, że twardość ww. paneli będzie wynosiła
1,1 według skali Brinella, przy czym takim stopniem twardości cechuje się drewno miękkie
(tymczasem za drewno twarde
uznaje się drewno o skali twardości ok. 2,00 według skali
Brinell
a). Drewno miękkie według tabel badanych zgodnie z powszechnie uznaną metodą
Janki to świerk (bardzo miękkie) i sosna {miękkie) - z tego materiału jest zbudowany panel
firmy Boen. Metoda Brinella jest bardzo podobna i daje podobne wyniki.
Ad.3)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4
tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - Przedłożenie DWU niezgodnego ze wzorem
wprowadzonym Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego 574/2014 z dnia 21 lutego
2014 roku.
Zgodnie z w pozycją nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ Zamawiający wymagał
w ramach minimalnych parametrów, aby oferowana podłoga była zgodna z normą PN
14904. Norma wymaga przy tym sporządzenia DWU na podstawie określonego wzoru.
Przedłożona w ofercie przez TOPSPORT Deklaracja Właściwości Użytkowych (ang:
Declaration of Performance DoP) -
jest wystawiona w sposób niewłaściwy i jako taka nie
powinna być akceptowana. Sposób wystawiania DWU produktu jakim jest podłoga sportowa
jest regulowany Rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 574/2014 z dnia 21 lutego
2014 r. zmieniającym załącznik III do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 305/2011 w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji
właściwości użytkowych wyrobów budowlanych (dalej również zwanego: „Rozporządzeniem
nr 574/2014”), które wprowadziło nowy wzór Deklaracji Właściwości Użytkowych aby w jasny
i prosty sposób zidentyfikować każdy wyrób budowlany za pomocą niepowtarzalnego kodu
identyfikacyjnego -
tymczasem DWU załączona przez TOPSPORT nie zawiera wymaganego
niepowtarzalnego kodu identyfikacyjnego wyrobu budowlanego w punkcie 1 swojej
Deklaracji.
Odwołujący przedstawił wzór Deklaracji, fragmenty Instrukcji dotyczącej sporządzania
deklaracji właściwości użytkowych. I wskazał, że Deklaracja DoP 4658 S-3.18-05.2020
(załącznik nr 1 do oferty TOPSPORT, strona nr 5) przetłumaczona przez producenta
oferowanych podłóg (BOEN) tj. Deklaracja zgodności (taka forma precyzowania wyrobu
budowlanego nie funkcjonuje już od lipca 2013 roku), jako niepowtarzalny kod
identyfikacyjny typu wyrobu podaje -
„Właściwości sportowe zgodnie z normą EN14904".
Taki sam niepowtarzalny kod identyfikacyjny typu wyrobu t
j. „Właściwości sportowe zgodnie
z normą EN14904" jest podany również w innych podłogach produkowanych przez firmę
BOEN (np. Elastflex Olimpia, Doublef!ex Stadium, Elastflex Stadium itd.) i wszystkie podane
podłogi posiadają te same charakterystyki, ale oznaczone są jednym kodem
identyfikacyjnym,
co nie powinno mieć miejsca na podstawie obowiązujących przepisów.
Ustawodawca wprowadził unikalny kod do DWU, aby charakterystyki wyrobu budowlanego
podane w deklaracji dotyczyły konkretnego, jednego wyrobu budowlanego oznaczonego na
deklaracji bez względu na partię tego wyrobu, która została wyprodukowana w danym dniu
lub danym okresie czasu -
deklaracja musi być przyporządkowana produktowi, a nie jego
partii z danej dostawy i może różnić się od partii materiału dostarczonego w innym czasie z
inną nazwą. Poza tym w przestrzeni publicznej nazwa wyrobu Doubleflex Olimpia została
przyporządkowana już produktowi z Deklaracją DWU nr DOP 4658 S-2.10-09.2015 z dnia z
10 września 2015 r., która posiada odmienne charakterystyki niż przedstawione przez
TOPSPORT w przedmiotowym przetargu. (
Dowód: Deklaracja DOP 4658 S-2.10-09.2015 z
10 września 2015 r.). W dokumencie Certyfikat FIBA dla producenta BOEN z 2019 roku -
wydanym w styczniu 2019 roku istnieje nazwa Doub!efiex Olimpia, a deklaracja DWU
Doubleflex Olimpia jest wydana w styczniu 2020 roku. Wyroby budowlane istniejące na rynku
unijnym muszą posiadać jeden kod identyfikacyjny wyrobu określony w Deklaracji DWU.
Nadto
TOPSPORT oferuje podłogę Doub!eflex Olympia z warstwą użytkową panela o gr.
6mm (rzekomo zgodnie z kartą techniczną), a w specyfikacji na stronie internetowej firmy
BOEN warstwa ta wynosi jedynie 3,4mm.
Ad. 4)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4
tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie przez laboratorium notyfikowane
paramentów zawartości PCP, zawartości formaldehydu, reakcji na ogień i odporność na
ścieranie.
Odwołujący wskazał, że przedłożona w ofercie przez TOPSPORT DWU nie jest
wystawiona w sposób właściwy również z powodu deklarowania właściwości w systemie nr 3
(punkt nr 6 DWU tj. załącznika nr 1 do oferty TOPSPORT, strona nr 5, co oznacza
przeprowadzenie badania podłogi przez laboratorium notyfikowane we wszystkich kryteriach
wg normy EN 14 904 - na
tomiast w tabeli deklarowanych właściwości użytkowych (punkt nr 9
DWU tj. załącznika nr 1 do oferty TOPSPORT, strona nr 6 z gwiazdką oznaczono tylko trzy
parametry badane według tej normy tj. EN 14 904: tarcie, redukcja siły i obciążenia toczne, a
pozostałe cztery parametry tj. zawartość PCP, zawartość formaldehydu, reakcja na ogień i
odporność na ścieranie są deklarowane bez przeprowadzenia badań przez laboratorium
notyfikowane. W
prezentowanej przez TOPSPORT Deklaracji Właściwości Użytkowych jako
system o
ceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego wskazany
jest System 3, co oznacza, że wszystkie badane właściwości użytkowe wyrobu były badane
przez jednostkę notyfikowaną - zgodnie z Rozporządzeniem Rozporządzenie delegowane
Komisji
(UE) nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 r. zmieniające załącznik V do
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 dotyczący oceny i
weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobów budowlanych (dalej również zwanego:
„Rozporządzeniem nr 568/2014”). Jak wynika bowiem z ust. 1.4 zmienionego załącznika nr V
do Rozporządzenia nr 568/2014: „1.4. System 3 a) Producent
przeprowadza
zakładową
kontrolę produkcji; b) Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na
podstawie ba
dań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń,
tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego.
Ad. 5)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14
tiret nr 1 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie wymaganej wartości
par
ametru amortyzacji (redukcji siły)
W DWU złożonym wraz z ofertą TOPSPORT (punkt nr 9 strona nr 6), Boen jako
producent podłogi ustala wartość parametru amortyzacji (redukcji siły) na poziomie 55% do
75%, nie przedkładając przy tym żadnego świadectwa, czy raportów z badań wystawionych
przez jednostkę notyfikującą na potwierdzenie szczegółowego (średniego) wyniku
amortyzacji. Z uwagi na powyższe, z treści samej DWU nie można wywieść czy jest
spełniony wymóg Zamawiającego jednorodności amortyzacji +/- 5% od średniej określony w
pozycji nr 14 tiret nr 1 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ.
Ad. 6)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 14
tiret nr 5 tabeli do
rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - niepotwierdzenie odporności na ścieranie.
W DWU złożonym wraz z ofertą TOPSPORT (punkt nr 9 strona nr 6) Boen jako
producent podłogi ustala wartość parametru Odporności na ścieranie na poziomie 2 600
(badany przez Boen wed
ług normy EN 13965). Stwierdzamy, iż powyższa wartość nie
została wykazana w sposób prawidłowy, gdyż parametr Odporności na ścieranie jest badany
zgodnie z normą zasadniczą EN 14904 w której wyznacza się badanie tego parametru
według podnormy składowej PN EN ISO 5470-1 (a nie jak wskazuje TOPSPORT wg. normy
EN 13965).
Ad. 7)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w pozycji nr 4
tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ - sprzeczność treści DWU wystawianych dla tego
samego produktu w
różnych postępowaniach
DWU nr DOP 4658 S-3.18-05.2020 na oferowany produkt Doubleflex Olympia w ofercie
przetargowej w toczącym się postępowaniu jest inna, niż przedstawiona w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (załączona do odwołania - deklaracja
DOP 4658 S-2.10-
09.2015 z dnia z 10 września 2015 r.) mimo deklarowanej przez
producenta niezmienności produktu. Różnice: inny nr deklaracji DoP i daty jej wystawienia,
inna, niedopuszczalna przez Zamawiającego klasa reakcji na ogień - Dfl-s1, inne niż
deklarowane przez TOPSPORT odbicie piłki - 91 %, inny niż deklarowany przez TOPSPORT
parametr odkształcenia pionowego - 3,8mm, niepotwierdzenie spełnienia minimalnego
wymogu określonego w pozycji nr 14 tiret nr 3 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ -
niepotwierdzenie parametru odbicia piłki.
Odwołujący podał, że na stronie 11 oferty TOPSPORT złożone zostało oświadczenie
podpisane przez Pana Roberta Kowalskiego mające potwierdzić, iż parametr odbicia piłki
wynosi 93%
, i stwierdził, że TOPSPORT niezgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r. nie przedstawił
świadectwa lub raportu z badań potwierdzającego spełnienie parametru określonego w
pozycji nr 14 tiret nr 3 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt 6 SIWZ. Nadto Pan R. K., pełni w
BOEN funkcję Country Menagera, co wskazuje, iż nie jest to osoba posiadająca
wykształcenie techniczne, pozwalające na rzetelne wykazanie posiadania przez oferowany
produkt określonych parametrów technicznych, a w konsekwencji wystawienie ww.
oświadczenia. Taki status można byłoby przypisać oświadczeniu wystawionemu przez osobę
posiadającą techniczną wiedzę dotyczącą produkowanych podłóg np. członkowi wsparcia
technicznego producenta.
Z uwagi na powyższe, z przedstawionego oświadczenia w żaden
sposób nie można wywieść, iż deklarowana przez TOPSPORT jednorodność odbicia piłki
wynosi +/- 3%.
Ad. 9)
Niepotwierdzenie spełnienia minimalnego wymogu określonego w rozdziale VI ust.
1 pkt 7 SIWZ w związku z odpowiedzią na pytanie nr 4 i nr 6 z dnia 8 września 2020r. -
przedłożenia oświadczeń producenta o dostarczeniu kompletnego systemu podłogi
sportowej o nazwie Doubleflex Olimpia producenta Boen tj. w szczególności zawierającego
oryginalne, wytworzone przez pro
ducenta: panele sportowe; ślepą podłogę; konstrukcję
podwójnie legarowaną wraz z fabrycznie zamontowanymi podkładkami sprężystymi; łączniki:
wkręty, zszywki i gwoździe; folia na górną warstwę; oryginalne listwy przyścienne drewniane
oraz metalowe progowe w
ejściach; oryginalne dekle i obręcze maskujące tuleje do siatkówki.
Odwołujący zauważył, że w ramach wyjaśnień treści SIWZ Zamawiający w następujący
sposób doprecyzował postanowienie rozdziału VI ust. 1 pkt 7 SIWZ:
„Pytanie 4: Czy cały system konstrukcji legarowanej drewnianej podłogi sportowej musi być
oryginalny i dostarczony przez producenta podłogi sportowej - dla zachowania swej jakości?
Tak, aby nie był wykonany w tartaku jedynie na wzór oryginalnej konstrukcji? Odpowiedź:
Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust 1 pkt 7 SIWZ: „Dostawa
produktów ma być zrealizowana w szczelnie zamkniętych, oryginalnych opakowaniach wraz
z certyfikatem dostawy. W tym celu należy przedstawić oświadczenie producenta podłogi w
tym zakresie wraz z auto
ryzacją na jej montaż oraz gwarancją na wykonany przedmiot
zamówienia, niezależnie od gwarancji udzielanej przez Wykonawcę, która stanowi kryterium
oceny ofert."
„Pytanie 6: Czy elementy wykończeniowe drewnianej podłogi sportowej to jest: a) listwy
przyścienne wentylacyjne – drewniane, b) obręcze i dekle maskujące tuleje do słupków c)
farby do malowania linii boisk, d) za
łączniki do montażu podłogi to jest: gwoździe, wkręty,
zszywki, folia górna stabilizująca i wyciszająca, e) listwy progowe przejściowe z podłogi
sportowej na ciągi komunikacyjne, f) urządzenie do podnoszenia dekli maskujących tuleje, g)
środki pielęgnacyjne mają być oryginalne, pochodzić od producenta podłogi i dostarczone do
obiektu wraz całym kompletnym systemem podłogi sportowej? Odpowiedź: Zamawiający
potwierdza powyższe wymagania z wyłączeniem pkt. c) i g) - w tym zakresie wystarczająca
będzie rekomendacja producenta podłogi sportowej”.
W ocenie
Odwołującego treść powyższych pytań i odpowiedzi należy interpretować w
sposób łączny, ze względu na analogiczną materię zadanych pytań. Z przedstawionych
przez firmę TOPSPORT dokumentów w żaden sposób nie wynika, iż zostanie spełniony
przez nią wymóg Zamawiającego dotyczący wyprodukowania i dostarczenia tej firmie do
dostarczenia kompletn
ego systemu podłogi sportowej o nazwie Doublefiex Olimpia firmy
Boen tj. w szczególności zawierającego oryginalne, wytworzone przez producenta: panele
sportowe
ślepą podłogę, konstrukcję podwójnie legarowaną wraz z fabrycznie
z
amontowanymi podkładkami sprężystymi, łączniki: wkręty, zszywki i gwoździe, folia na
górną warstwę, oryginalne listwy przyścienne drewniane oraz metalowe progowe wejściach,
oryginalne dekle i obręcze maskujące tuleje do siatkówki.
Następnie Odwołujący wskazał, iż biorący udział w postępowaniu wykonawcy, jak
również sam Zamawiający są związani postanowieniami SIWZ. Przez powyższe należy
rozumieć nie tylko związanie postanowieniami samej Specyfikacji, ale również jej
modyfikacjami dokonanymi na podstawie wyjaśnień treści SIWZ udzielonych na podstawie
art. 38 ustawy Pzp. W zakresie ostatniej z wymienionych kwestii, Zamawiający i wykonawcy
składający oferty w postępowaniu są związani modyfikacjami dokonanymi w SIWZ nawet w
przypadku, gdy Zamawiający nie wprowadzi zmian wprost do treści SIWZ. Powyższe wynika
z poglądu Krajowej Izby Odwoławczej prezentowanego w ramach jednolitej linii orzeczniczej
m.in. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku sygn. akt KIO 2412/15.
Odwołujący wskazał także na wyroki Izby: z dnia 19 kwietnia 2019 r. KIO 621/19, z dnia
11 lipca 2018 r. sygn. akt KI0 1248/18, z dnia 25 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1038/19, z
dnia 26 stycznia 2017 r. sygn. akt KI011/17, z dnia 24 marca 2015 r. sygn. akt KIO 436/15 i
stwierdził, że oferta TOPSPORT powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, jako
niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający ustalając w odpowiedzi na pytanie nr 9 z
dnia 8 września 2020 r., że świadectwo lub raporty z badań potwierdzających parametry
sportowe systemu podłogi określone w rozdziale VI ust. I pkt 6 SIWZ wykonawcy będą
zobowiązani załączyć wraz z ofertą, nie był uprawniony do uzupełnienia powyższych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym
kategorycznie niedopuszczalne będzie uzupełnienie świadectwa lub raportów z badań
potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi, czy też zastąpienie tych
dokumentów nowymi. Powyższe wynika z faktu, że Zamawiający określił powyższe
dokumenty jako element oferty, przez co nie stanowią one dokumentów podmiotowych
podlegających przedłożeniu czy uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 1 albo 2 oraz ust. 3
ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia
10 grudnia 2019 r. KIO 2381/19.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy Zamawiającym a
TOPSPORT mogło również dojść do niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji
dotyczących złożonej przez ww. wykonawcę oferty. T0PSP0RT w przedstawionym DWU nie
sprecyzował, jaki dokładnie model podłóg zaoferował w ramach oferty. Ze względu na
powyższe, w okolicznościach sprawy mogło dojść do przeprowadzenia niedopuszczalnych
na tym etapie p
ostępowania negocjacji dotyczących istotnej treści oferty. W okolicznościach
sprawy mogło zatem dojść również do naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia
TOPSPORT z dnia 26 sierpnia 2020 r.
, Odwołujący wskazał, że w dniu 15 września 2020 r.
zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie w ramach dostępu do protokołu postępowania
oferty TOPSPORT oraz wszystkich oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia określonych w
rozdziale IX SIWZ oraz udzielonych w dniach
8 oraz 9 września 2020 roku wyjaśnień
Zamawiającego, w szczególności:
karty katalogowe w języku polskim, potwierdzone przed producenta nawierzchni, z
których będzie wynikać spełnienie minimalnych warunków zadeklarowanych w ofercie w
zakresie parametrów szczegółowych, opisanych w opisie przedmiotu zamówienia,
aktualny certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PN-EN z normą PN - EN 14904,
certyfikat FIBA, dla oferowanego
systemu podłogi sportowej na poziomie co najmniej
level 1 (poziom I),
atest PZH (Państwowy Zakład Higieny) dla oferowanej podłogi sportowej,
deklarację właściwości użytkowych,
kartę techniczną podłogi,
Świadectwo lub raport z badań potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi.
Ze względu na brak uzyskania większości ww. dokumentów (w szczególności
świadectwa lub raportu z badań) Odwołujący w dniu 23 września 2020 r. ponowił wniosek o
udostępnienie dokumentów wnioskując również o przekazanie kopii:
karty katalogowej w języku polskim, potwierdzonej przez producenta, z której będzie
wynikać spełnienie minimalnych warunków zadeklarowanych w ofercie w zakresie
parametrów szczegółowych, opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, w
szczególności:
k
art katalogowych oferowanego przez tę Wykonawcę kompletnego systemu podłogi tj.:
a.
pełnego systemu konstrukcji legarowanej, wraz ze ślepą podłogą,
b. panelu sportowego -
ze szczególnym oznaczeniem, że w swym całym przekroju
budowy jest wykonany z twardego drewna,
c.
drewnianych listew przyściennych,
d.
dekli i obręczy maskujących tuleje do siatkówki.
Dopiero w dniu 28 września 2020 r. Odwołujący dostał odpowiedź o zaniechaniu
udostępnienia raportów z badań ze względu na zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przez TOPSPORT. Odwołujący otrzymał uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez TOPSPORT z dnia 17 września 2020 r. Pismo zawierało
lakoniczne uzasadnienie podstaw zastrzeżenia tajemnicy bez przedstawienia dowodów na
potw
ierdzenie zasadności dokonania zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa BOEN. Ponadto, pismo zostało podpisane przez p. J. M., Specjalistę ds.
zamówień publicznych po stronie TOPSPORT, co poddaje pod wątpliwość prawidłowość
dok
onania zastrzeżenia przez osobę do tego nieumocowaną. Należy ponadto podkreślić, że
TOPSPORT nie był podmiotem uprawnionym do dokonania zastrzeżenia ww. dokumentów,
gdyż powyższe raporty z badań zostały wystawione na rzecz BOEN, i to ten ostatni podmiot
by
ł uprawniony do dokonania zastrzeżenia. (Dowód: Uzasadnienie z dnia 17 września 2020
r.)
W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wskazanych przez TOPSPORT dokumentów narusza elementarną zasadę prawa zamówień
pub
licznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącą że Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Tym
samym Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Z
godnie z treścią art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile upra
wniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co do zasady wyłącza
się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 uznk,
takich informacji, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie,
gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do
informacji publicznej). D
opuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Odwołujący przywołał
w tym zakresie m.in. wyroki Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 776/12, z dnia 18
marca 2011 r. sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11, z dnia 9 lipca 2018 sygn. akt KIO
1234/18, KI01276/18, z dnia 8 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2295/18, z dnia 22 stycznia
2019 roku sygn. akt: KIO 2519/18. W ocenie Odwo
łującego TOPSPORT nie udowodnił, aby
zastrzegane informacje
nie były znane innym podmiotom, nie wskazał jakie działania podjął
BOEN, aby zachować informacje w poufności, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że
takie działania zostały podjęte. Jednocześnie nie dołączono żadnych dowodów na
potwierdzenie powyższego np. zanimizowanych umów o pracę. W związku z powyższym nie
można stwierdzić, że TOPSPORT dochował należytej staranności w działaniach mających
na celu zachowanie poufności dotyczącej oferty.
Odwołujący wskazał, że raport z badań jako dokument stanowiący element oferty i
składany wraz z ofertą przed upływem terminu składania ofert nie powinien podlegać
zastrzeżeniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp również ze względu na dokonanie
zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert. Oświadczenie TOPSPORT o
zastrzeżeniu, zgodnie z jego datą zostało przekazane dopiero 17 września 2020 r., podczas
gdy do otwarcia ofert doszło dnia 14 września 2020 r. Tymczasem jak wynika z treści art. 8
ust. 3 ustawy Pzp.
: „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, te nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowi
ą tajemnicę przedsiębiorstwa”. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego
Zamawiający dopuści! się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzo w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
poprzez zaniechanie odtajnienia treści dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia
TOPSPORT z dnia 26 sierpnia 2020 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo postawił zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez podanie przez TOPSPORT
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na wynik
p
ostępowania.
Odwołujący stwierdził, iż jak wyjaśnił przy okazji zarzutu nr 1 odwołania, TOPSPORT
wskazał szereg informacji rzekomo potwierdzających spełnienie przez oferowane podłogi
minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. I pkt 6
SIWZ. I
nformacje wynikające z DWU nie pokrywają się z rzeczywistymi wynikami świadectw
i badań przeprowadzonych przez notyfikowane jednostki. W konsekwencji doszło do
świadomego (lub nie) wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na
wynik p
ostępowania, ze względu wybór oferty TOPSPORT jako najkorzystniejszej.
Ws
trzymując się od wykluczenia z postępowania wykonawcy TOPSPORT na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających
na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Następnie Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1
p
kt 16 lub 17 ustawy Pzp stwierdzając, że wybór jako najkorzystniejszej oferty TOPSPORT
był niedopuszczalny, został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp i w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie
wymienione w
odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a
tym samym skutkują koniecznością nakazania Zamawiającemu powtórzenia stosownych
czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym odrzucenia oferty TOPSPORT na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem
związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym
samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia
wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.
Pismem z dnia 1
4 października 2020 r. przekazanym na posiedzeniu z udziałem stron,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w
całości, ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia odwołania, o jego oddalenie w całości.
Uzasadni
ając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie
zostało wniesione przeciwko podmiotowi niemającemu legitymacji biernej w postępowaniu o
udzieleni
e zamówienia publicznego na dostawę wraz z montażem kompletnej podłogi
sportowej do hali Ośrodka Przygotowań Olimpijskich w Giżycku. Zamawiającym w tym
postępowaniu jest bowiem jednostka organizacyjna Centralnego Ośrodka Sportu tj. Ośrodek
Przygotowań Olimpijskich w Giżycku. Ośrodek nie posiada osobowości prawnej, jest
wyodrębnioną samobilansującą się jednostką organizacyjną Centralnego Ośrodka Sportu.
Centralny Ośrodek Sportu jest instytucją gospodarki budżetowej, posiada osobowość
prawną i jest wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000374033.
Statut COS jest dostępny w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej
Centralnego Ośrodka Sportu. Nadto na stronie drugiej SIWZ Zamawiający został oznaczony
w sposób następujący: "Zamawiającym jest Centralny Ośrodek Sportu Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Giżycku ul. Moniuszki 22, 11-500 Giżycko w imieniu i na rzecz którego działa:
Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie Ul. Łazienkowska 6a, 00-449) Warszawa”.
Natomiast w odwołaniu Zamawiający oznaczony jest jako “Skarb Państwa - Centralny
Ośrodek Sportu Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku w imieniu i na rzecz którego
działa Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Sportu”. W związku z tym odwołanie nie zostało
wniesione przeciwko oddzia
łowi Centralnego Ośrodka Sportu - Ośrodkowi Przygotowań
Olimpijskich w Giżycku, tj. przeciwko Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, a
przeciwko Skarbowi Państwa - Centralnemu Ośrodkowi Sportu Ośrodkowi Przygotowań
Olimpijskich w Giżycku. Brak legitymacji biernej po stronie Zamawiającego powinien
skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przypadku następczej zmiany oznaczenia Zamawiającego na prawidłową przez
Odwołującego na rozprawie, wniesienie odwołania należy datować bowiem od tego dnia. W
konsekwencji odwołanie zostanie wniesione z naruszeniem terminu do jego wniesienia. Z
daleko posuniętej ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że istotą takiego
sprostowania byłaby w rzeczywistości zmiana podmiotowa, a z tego względu Izba nie może
dokonać samodzielnego sprostowania oznaczenia Zamawiającego. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnym,
od którego wymaga się większej niż np. od konsumenta
staranności w działaniu, co więcej reprezentowanym przez profesjonalnego pełnomocnika. Z
tej też przyczyny należy ocenić, że błędne oznaczenie Zamawiającego w odwołaniu było w
pełni świadome i zamierzone.
Uzasadniając stanowisko w zakresie istnienia podstaw do oddalenia odwołania,
Zamawiający odniósł się do zarzutów postawionych w odwołaniu, stwierdzając ich
niezasadność.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, iż dodanie w odwołaniu
przy oznaczeniu Zamawiającego „Skarb Państwa”, przy jednoczesnym podaniu w
oznaczeniu zarówno skutkuje odrzuceniem odwołania z uwagi na to, że odwołanie zostało
wniesione przeciwko podmiot
owi niemającemu legitymacji biernej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z montażem kompletnej podłogi
sportowej do hali Ośrodka Przygotowań Olimpijskich w Giżycku.
Zamawiający wskazał przy tym, że Zamawiającym w tym postępowaniu jest jednostka
organizacyjna Centralnego Ośrodka Sportu tj. Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku,
a także, że z SIWZ wynika, że Zamawiającym jest Centralny Ośrodek Sportu Ośrodek
Przy
gotowań Olimpijskich w Giżycku w imieniu i na rzecz którego działa: Centralny Ośrodek
Sportu w Warszawie
, który jest instytucją gospodarki budżetowej, posiada osobowość
prawną i jest wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego.
Niezależnie od prób oznaczenia Zamawiającego czy to przez Odwołującego czy samego
Zamawiającego, w sprawie nie występuje niejasność, co do tego, o jakie postępowanie
chodzi. Identyfikacja postępowania nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego, który nie
kwestionuje podanych w odwołaniu: oznaczenia postępowania, strony internetowej
Zamawiającego, na której zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu, czy daty i
miejsca publikacji oraz
numeru ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie budzi
zatem wątpliwości przez kogo i na czyją rzecz jest prowadzone postępowanie. Nie budzi
także wątpliwości kto występuje jako wykonawca w tym postępowaniu i kto jest uprawnionym
do działania, w tym postępowaniu czy to po stronie Zamawiającego, czy po stronie
Odwołującego. Na posiedzeniu Odwołujący wyjaśnił, iż oznaczając Zamawiającego w
o
dwołaniu miał na uwadze to, iż wcześniej Zamawiający był jednostką Skarbu Państwa.
Nadto, jak zwrócił uwagę Odwołujący, Zamawiający nadał bieg w postępowaniu, w tym
sensie, że wysłał informację o wniesieniu odwołania, zostało zgłoszone przystąpienie do
postępowania odwoławczego, nie było zatem wątpliwości po stronie tych podmiotów, co do
strony
, Tym bardziej, że Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie jest jedyną taką instytucją
w Polsce, która zajmuje się sportem w centralnym zakresie wraz z Ośrodkami Przygotowań
Olimpijskich, w tym w Giżycku, więc nie ma mowy o braku wystarczającej identyfikacji
Zamawiającego.
Powyższe oznacza, że omyłkowe dodanie w odwołaniu przy wskazywaniu
Zamawiającego zbędnego elementu oznaczenia, nie czyni odwołania bezskutecznym.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie oznacza bowiem, że poprawa oznaczenia
Zamawiającego skutkuje uznaniem, że odwołanie powinno być uznane za wniesione z datą
tej poprawy, a zatem podstawą jego odrzucenia miałby być wskazany przez Zamawiającego
przepis art. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Nadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z wyżej podanych względów, poprawa tej
omyłki nie prowadzi do zmiany podmiotowej po stronie Zamawiającego, a zatem
rozpoznanie odwołania przez Izbę, przy przyjęciu prawidłowego oznaczenia Zamawiającego,
jest nie tylko dopuszczalne, ale też uzasadnione.
W ocenie Izby jakkolwiek obowiązek prawidłowego określenia Zamawiającego ciąży na
Odwołującym, to jednak może on uściślić jego oznaczenie, jeżeli nie prowadzi to do
naruszenia tożsamości strony, a omyłkowe oznaczenie Zamawiającego w odwołaniu, w
sytuacji, gdy jest oczywiste jakiego Zamawiającego Odwołujący miał na uwadze, nie daje
podstawy odrzucenia odwołania.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy
Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody),
gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIWZ wymaganiami,
prawidłowe dokonanie oceny oferty TOPSPORT przez Zamawiającego powinno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy
, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze, że Odwołujący jest uczestnikiem, którego
oferta znajduje się na drugiej pozycji, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny
wpływ na wynik postępowania, w czym należy upatrywać interes we wniesieniu niniejszego
odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu.
Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów
odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca J. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TOP SPORT J. P.
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(w treści również: „Przystępujący”), wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, w zwi
ązku z czym stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt SIWZ wykonawcy winni zaoferować wymagane
p
arametry szczegółowe i podać je dokładnie, tj.:
• Redukcja siły (amortyzacja uderzenia) zgodnie z normą EN 14808: min % max %,
jednorodność nawierzchni (bezwzględna): ±
% od średniej.
• Odkształcenie pionowe zgodnie z normą EN 14809: minimum mm - maksimum mm,
jednorodność nawierzchni: ±
mm od średniej;
• Wysokość piłki odbitej zgodna z normą EN 12235: min %, jednorodność nawierzchni
(bezwzględna): ± % od średniej;
• Właściwości poślizgu zgodne z normą EN 13036: min maks ;
• Odporność na ścieranie zgodnie z normą EN 5470: maks
mg.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 września 2020 r. zawierającym odpowiedzi na pytania
wykonawców, odpowiadając na pytanie 9: Dokumentacja podłogi. Czy wymienione w SIWZ
dok
umenty podłogi sportowej w tym:
a)
deklarację właściwości użytkowych
b) aktualny certyfikat FIBA
c)
kartę techniczną podłogi
d)
świadectwo lub raport z badań potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi
e)
autoryzację producenta wraz potwierdzeniem okresu gwarancji
należy dla prawidłowej oceny ofert dołączyć do oferty przetargowej?
odpowiedział: Zamawiający informuje iż należy dołączyć do oferty dokumenty wymienione
powyższej, z wyłączeniem ppkt. e) - autoryzację producenta wraz z potwierdzeniem okresu
gwarancji należy przedstawić Zamawiającemu najpóźniej w dniu dostawy systemu podłogi
sportowej".
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały zwarte w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 2
Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. 1 - Zarzuty
dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Pzp z uwagi na
brak spełnienia przez Przystępującego wymagań określonych w SIWZ
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż jak słusznie zauważył Odwołujący,
zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani postanowieniami SIWZ. Powyższe
dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SIWZ, udzielone
przed terminem składania ofert.
Oznacza to, że na etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do
SIWZ, w tym rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie
wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ należy
rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Nie można obciążać wykonawcy negatywnymi
konsekwencjami interpretacji dokonanej przez innego wykonawc
ę, która nie znajduje oparcia
w postanowieniach SIWZ.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zarzuty ujęte w pkt 1 ppkt 1 – 9 odwołania w ocenie Izby nie potwierdziły się. Nie zostało
wykazane, aby wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ ze względów podanych w odwołaniu, jak też aby doszło do prowadzenia
niedozwolonych negocjacji.
Ad. 1)
Wbrew stanowisku Odwołującego wykonawca TOPSPORT dołączył do oferty wymagany
przez Zamawiającego w SIWZ dokument potwierdzający parametry sportowe oferowanego
systemu podłogi, potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów podłogi określonych w
rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIWZ.
Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający nie wie skąd Odwołujący wywodzi, że
wymienione w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 8 września 2020 r. świadectwo lub raport
mają pochodzić od jednostki notyfikowanej, bowiem nie oczekiwał, aby świadectwo było
wydane przez taką jednostkę. Z SIWZ to nie wynika, natomiast wynika, że wymagał
certyfikatu FIBA, tj. niezależnej jednostki, które potwierdza, że spełnione są parametry
określone w SIWZ, bowiem w ocenie Zamawiającego to certyfikat FIBA jest najważniejszy,
jako, że przyjęte w SIWZ parametry dla podłogi wprost wynikają z certyfikatu FIBA. W
związku z tym, gdyby te parametry nie były spełnione, nie zostałby wydany certyfikat FIBA.
Zauważenia wymaga, iż odpowiadając na pytanie nr 9 do SIWZ z dnia 8 września 2020
r., Zam
awiający zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą m.in. świadectwa lub
raportu z badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Oznacza to, że
wykonawcy mogli złożyć jeden ze wskazanych dokumentów, bądź obydwa, o czym świadczy
użycie alternatywy „lub”. Zamawiający nie określił jak ma się przedstawiać każdy z tych
dokumentów. Jak natomiast zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ww.
o
dpowiedź na pytanie nr 9 do SIWZ należy czytać łącznie z odpowiedzią na pytanie nr 8,
zgodnie z którą „w celu prawidłowej oceny spełnienia wymagań dla produktu zawartych w
SIWZ, Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia kompletu dokumentów w zakresie
umożliwiającym jednoznaczną weryfikację deklarowanych parametrów technicznych oraz
funkcjonalno
– sportowo - użytkowych systemu podłogi sportowej.", zaś świadectwo
(potwierdzenie czegoś, np. badań) i/lub raport (sprawozdanie z czegoś, np. z badań) nie są
dokumentami, dla których przepisy prawa przewidują jakiś szczególny wzór. Zamawiający w
SIWZ nie określił takiego wzoru. Przystępujący w ww. celu wraz z ofertą przedłożył
dokument
„Doubleflex Olympia Parametry techniczne podłogi sportowej Doubleflex Olympia
zgodnie z raportem nr 2115119/1 VOM 02.07.2019
” (dalej: „świadectwo”), zawierający
szereg parametrów, w tym parametry wymagane w rozdziale VI SIWZ, i co do których
wykonawca złożył oświadczenie w pkt 8 formularza ofertowego. Zgodzić się zatem należy z
Zamawiającym, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać
za potwierdza
jący parametry sportowe systemu podłogi.
Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z ofertą certyfikat jakości zatwierdzony przez
FIBA ważny do dnia 31 grudnia 2020 r., z którego wynika, że FIBA zaświadcza, iż podłoga
spełnia standardy określone w najnowszym wydaniu FIBA Approval Programme for
Basketball Eąuipment. Jest to również potwierdzenie, że podłoga spełnia wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ parametry. Gdyby podłoga nie posiadała parametrów określonych w
załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany, bowiem, jak zauważył
Zamawiający, w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIWZ określił parametry minimalne przedmiotu
zamówienia, które są zbieżne z parametrami, jakie musi spełniać podłoga sportowa, aby
uzyskać certyfikat FIBA. Parametry te są ogólnodostępne na stronie internetowej
www.fiba.basketbal Skoro zatem TOPSPORT
uzyskał certyfikat FIBA na oferowaną w tym
postępowaniu podłogę sportową, to oznacza, że wszystkie parametry minimalne wymagane
przez Zamawiającego zostały spełnione. Producent podłogi tj. Boen jest certyfikowanym
podmiotem przez FIBA
– znajduje się na liście certyfikowanych producentów podłóg
spełniających wymagania FIBA.
Skoro p
rzedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że
oferowany
przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie,
również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca
ten
nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI
ust. 1 pkt. 6 SIWZ
. Należy natomiast podzielić stanowisko Zamawiającego, że z oferty i
dokumentów złożonych wraz ofertą przez Przystępującego wynika, że wymagane parametry
wynikały z tych dokumentów, co potwierdza, że zaoferowana podłoga spełnia określone w
SIWZ wymagania oraz wymagania FIBA dla najwyższej klasy rozgrywek - LEVEL 1 w
zakresie stałych podłóg sportowych.
Należy również podzielić stanowisko Zamawiającego, że w tym zakresie chodzi o
dokumenty o charakterze przedmiotowym,
potwierdzające spełnianie wymagań określonych
przez zamawiającego, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. W związku z tym w sytuacji, gdy wraz z ofertą zostało złożone przez
TOPSPORT
świadectwo, które wraz z pozostałymi dokumentami załączonymi do oferty
potwierdza spełnienie warunków SIWZ, to za zbędne należy uznać żądanie przez
Zamawiającego dodatkowych dokumentów potwierdzających tę samą okoliczność. Nadto
w
w. dokumenty, w tym świadectwo potwierdzające parametry sportowe systemu podłogi -
dokument o nazwie „Dubleflex Olympia, parametry techniczne podłogi sportowej Doubleflex
Olympia zgodnie z raportem nr 2115119/1 VOM 02.07.2019
” podlegały wyjaśnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co nie jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji, o których
mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
To, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 września
2020 r.
do złożenia wyjaśnień Przystępujący załączył raport z badań nie oznacza że doszło
ze strony Zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.
Ad. 2)
O
dwołujący pomija, iż Zamawiający w dniu 9 września 2020 r. dokonał modyfikacji
odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 8 września 2020 r. i podał, że „panel sportowy musi być
wykonany z twardego materiału drewnianego (np. sklejka wilgocioodporna)”. Zamawiający
nie s
precyzował w tym zakresie żadnego z minimalnych wymogów, nie zawężał do jednego
rodzaju materiału. Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał spełnienia w tym zakresie
war
unku zgodności z normą PN 14904, Wymagania Zamawiającego dotyczące zgodności z
normą PN 14094 nie odnosiły się do poszczególnych części podłogi, lecz do całego panelu
sportowego, a to
zostało potwierdzone przez TOPSPORT.
Ponadto, jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dodatkowo, w piśmie z
dnia 21 września 2020 r., TOPSPORT wskazał, iż podłoga wykończona jest deską grubości
21 mm, z warstwą użytkową grubości 5,5 mm, natomiast Odwołujący powołuje się na
parametry tylko sobie znane, które nie stanowiły przedmiotu postępowania.
Ad. 3)
Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie ma wątpliwości co
do tego jaki produkt oferuje Przystępujący. Załączona przez Przystępującego Deklaracja
Zgodności zawiera informacje pozwalające na identyfikację wyrobu budowlanego, w postaci
nazwy Doubleflex Olympia, danych producenta pod
łogi oraz deklarowanych właściwości
użytkowych. Deklaracja Zgodności została wystawiona przez producenta podłogi, a
Przystępujący nie ma wpływu na jej treść.
W
punkcie 1 dotyczącym indywidualnego kodu produktu Deklaracji Zgodności,
załączonej do oferty przez TOPSPORT, znajduje się informacja: właściwości techniczne
zgodnie z EN 14904
, co wskazuje, że opiera się ona na normie zharmonizowanej i
potwierdza wykazanie zgodności z normą PN 14904, wymaganej przez Zamawiającego w
pozycji nr 4 tabeli do
rozdziału VI ust. 1 pkt 6 SIWZ.
Nadto zauważenia wymaga, że z Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr
4 z dnia 21 lutego 2014 r. wynika, że należy zapewnić producentom pewną
elastyczność w zakresie sporządzania deklaracji właściwości użytkowych, pod warunkiem,
że przedstawia, w sposób jasny i spójny, najistotniejsze informacje wymagane na podstawie
art. 6 rozporządzenia (UE) nr 305/2011 (pkt 5 uzasadnienia dla wprowadzenia zmian). Art. 6
rozporządzenia (UE) nr 305/2011 w pkt 1 wymaga określenia typu wyrobu, dla którego jest
sporządzana DWU, jednak nie przesądza jak ma wyglądać to określenie.
Deklaracja złożona przez Przystępującego zawiera w pkt 2 określenie typu wyrobu
umożliwiające jego identyfikację poprzez wskazanie: Doubleflex Olympia.
W ocenie Izby
Odwołujący nie udowodnił, że Deklaracja złożona przez Przystępującego
jest nieważna i nie może być akceptowana przez Zamawiającego.
Ad. 4)
Zamawiający w pozycji nr 4 tabeli zawartej w rozdziale VI ust. I pkt. 6 SIWZ wymagał
wykazania zgodności produktu z normą PN 14904.
W pkt 1 z
łożonej przez Przystępującego Deklaracji Zgodności zostało zaznaczone
spełnienie właściwości technicznych produktu zgodnie z normą EN 14904 wskazaną w
pozycji nr 4 tabeli do rozdziału VI ust. I pkt. 6 SIWZ. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że
g
dyby podłoga oferowana przez Przystępującego nie spełniała parametrów dotyczących
zawartości PCP, zawartości formaldehydu, reakcji na ogień i odporności na ścieranie, nie
uzyskałaby certyfikatu FIBA. Odwołujący nie wykazał, że jest taka możliwość.
Ad. 5)
W
zakresie parametrów amortyzacji (redukcji siły) pismem z dnia 15 września 2020 r.
TOPSPORT
został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w zakresie
rozbieżności pomiędzy informacją zawartą w pkt. 8 oferty tego wykonawcy (parametry
szczegółowe oferowane) określającą parametr siły na min. 59 %, maks. 75 % i informacją
wpisaną w parametrach technicznych podłogi sportowej Doubleflex Olympia zgodnie z
raportem 2115119/1, w którym została wpisana wartość 25 % - 75 %. Rozbieżności te
zostały wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 września 2020 r.
Ad. 6)
W złożonej ofercie w pkt 8 Parametry oferowane przez Wykonawcę, Przystępujący
wskazał: „Odporność na ścieranie zgodnie z normą EN 5470 maks. 80 mg” , co jest zgodne
z SIWZ.
Ad. 7)
Przystępujący w złożonej ofercie przedłożył Deklarację Zgodności sporządzoną przez
producenta 30 stycznia 2020 r.
, która potwierdza spełnienia przez tego wykonawcę
wymogów wskazanych w SIWZ i to m.in. na jej podstawie Zamawiający dokonywał oceny
oferty.
Z tych względów okoliczność, iż Deklaracja z 2020 r. złożona przez TOPSPORT różni się
od Deklaracji
załączonej do odwołania z dnia 10 września 2015 r., m.in. numerem i datą
wystawienia, jak też co do niektórych parametrów, sama w sobie, nie oznacza braku
potwierdzenia spełnienia minimalnego wymogu określonego w poz. nr 4 tabeli z rozdziału VI
ust. 1 pkt 6 SIWZ.
Odwołujący poza wskazaniem różnic nie zakwestionował ważności
Deklaracji z 2020 r. Jak natomiast z
auważył Zamawiający w przeciągu 5 lat, w odstępie
którego wydane zostały obie deklaracje, mogły ulec zmianie warunki techniki, a tym samym
deklarowane parametry.
Ad. 8)
Jak wyżej wskazano Przystępujący do oferty załączył świadectwo potwierdzające
spełnienie parametrów określonych w tabeli wprowadzonej w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 SIWZ
w tym w poz. 14 tiret trzeci.
W ocenie Izby podnoszona w tym zarzucie dodatkowo
okoliczność, iż świadectwo
zostało podpisane przez Pana R. K., pełniącego w BOEN funkcję Country Managera, wbrew
sugestiom Odwołującego, nie przesądza o tym, że nie posiada on wystarczających
kwalifikacji
do podpisania dokumentu, który zawiera wyniki z podanego w nim raportu.
Ad. 9)
Jak wyżej zostało wskazano, wykaz dokumentów, jakie mają być złożone wraz z ofertą,
został wskazany w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 8 września 2020 r. na pytanie
wykonawcy nr 9 do SIWZ
, gdzie jednocześnie zostało wskazane, że wymienioną w ppkt e)
autoryzację producenta wraz z potwierdzeniem okresu gwarancji należy przedstawić
Zamawiającemu najpóźniej w dniu dostawy systemu podłogi sportowej. Odpowiedzi na
pytania na 4 i 6
z tej samej daty tego nie zmieniają.
Wymogi
w zakresie złożenia oświadczenia producenta wraz z autoryzacją oraz
gwarancją, określone w rozdziale VI ust. 1 pkt 7 SIWZ, są zatem wymagane na etapie
realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Postanowienie to znajduje się w
podrozdziale: Pozostałe wymagania i wytyczne realizacyjne Rozdziału VI SIWZ i brzmi:
„Dostawa produktów ma być zrealizowana w szczelnie zamkniętych, oryginalnych
opakowaniach wraz z certyfikatem dostawy. W tym celu należy przedstawić oświadczenie
producenta podłogi w tym zakresie wraz z autoryzacją na jej montaż oraz gwarancją na
wykonany przedmiot zamówienia niezależnie od gwarancji udzielonej przez Wykonawcę,
która stanowi kryterium oceny ofert.”
W związku z tym z braku ww. dokumentów na etapie składania oferty nie można
skutecznie czynić zarzutu.
Ad. 2. -
Zarzut dot. braku udostępnienia przez Zamawiającego raportu, zastrzeżonego przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Stosownie do art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uzna”)
przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe oznacza, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
W
przedmiotowym
postępowaniu
Przystępujący
zastrzegł
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje dotyczące zaoferowanej podłogi, przekazane wraz z raportem z
badań potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Uczynił to w dniu 17 września
2020 r.
udzielając wyjaśnień w zakresie różnic parametrów redukcji siły (amortyzacji
uderzenia) i parametrów odkształceń pionowych pomiędzy podanymi w ofercie, a
informacjami zawartymi w przedłożonej wraz z ofertą Deklaracji Zgodności oraz w
dokumencie Parametry techniczne podłogi sportowej Doubleflex Olympia, o które zwrócił się
Zamawiający w dniu 15 września 2020 r.
Na wstępie zauważenia wymaga, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno zostać uznane za skuteczne, z uwagi
na
to, że nastąpiło po terminie składania ofert.
Jak wyżej zaznaczono, Zamawiający wymagał złożenia świadectwa lub raportu z badań
potwierdzających parametry sportowe systemu podłogi. Przystępujący wraz z ofertą złożył
świadectwo, które potwierdzało wymagane parametry. Świadectwo to zostało sporządzone
na podstawie ww. rapor
tu z badań. W związku z tym nie był obowiązany do jego składania
wraz z ofertą. Skoro załączył ten raport do składanych wyjaśnień, zastrzegając w tej dacie
jego poufność, to należy uznać, iż uczynił to we właściwym terminie.
Następnie wskazania wymaga, iż ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zauważenia przy tym wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
co do określonych informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz konieczne jest
także wykazanie, że wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji
przed ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań
służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że
działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla
przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk. Nawet w
sytuacji, gdy dane infor
macje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca
decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jedną
z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania, że
zastrzegane przez niego informac
je stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj. wykazania
spełnienia wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, w tym co decyduje, że
np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte w celu
ochrony zastrzegany
ch informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca
powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody
potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa, klauzule
poufności. Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa
odpowiada
obowiązek
Zamawiającego
rzetelnego
przeanalizowania takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia
wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Zastrzeżenie w poufności informacji jako wyjątek od jednej z podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności postępowania
określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być interpretowany rozszerzająco.
Przepis,
uprawniający wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wykazania skuteczności takiego
zastrzeżenia, służy ograniczeniu nadużywania przez wykonawców ww. instytucji w celu
uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał łącznego spełnienia ww. przesłanek, w
sz
czególności nie wykazał, że zostały p
odjęte działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przedstawione
przez
Przystępującego
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest lakoniczne, nie towarzyszą mu żadne dowody. Nie powinno to ujść
uwadze Zamawiającego. W związku z tym nie można podzielić stanowiska Zamawiającego,
który
uznał otrzymane uzasadnienie za wystarczające do wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W okolicznościach analizowanej sprawy ww. naruszenie Zamawiającego pozostaje
jednak
bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Udostępnione przez
Zamawiającego dokumenty pozwalały na ocenę spełnienia przez Przystępującego wymogów
SIWZ odnośnie oczekiwanych parametrów przedmiotu zamówienia. Brak przekazania
Odwołującemu ww. raportu nie ma wpływu na ocenę zasadności zarzutów odwołania, skoro
brak ich potwierdzenia wynika z dokumentów złożonych przez TOPSPORT wraz z ofertą, w
tym
świadectwa opartego na tym raporcie. Nadto Przystępujący złożył wyjaśnienia na
wystąpienie Zamawiającego, a zatem złożenie przez niego raportu nie miało na celu
zastąpienia tych wyjaśnień. Zastrzeżenie poufności raportu nie uniemożliwia weryfikacji jego
of
erty przez konkurencję.
Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
Odwołujący upatruje zasadności tego zarzutu w tym, że został dokonany wybór oferty
TOPSPORT
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, która powinna podlegać odrzuceniu i
jednoczesnym braku uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego.
Jak wyżek wskazano, nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
. Nie zostało bowiem wykazane, aby oferta TOPSPORT podlegała odrzuceniu
jako niezgodna z SIWZ. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że w świetle kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ jest to oferta najkorzystniejsza.
W związku z tym zarzut ten nie potwierdził się.
Ad. Przedstawiony dodatkowo
w uzasadnieniu odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt. 16 lub 17 w zw
. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nawiązując do pierwszego z postawionych przez
siebie zarzutów, stwierdził, że okoliczności podane na potwierdzenie zarzutu dotyczącego
oferowanych parametrów wskazują na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego Przystępujący wskazał w Deklaracji Zgodności informacje potwierdzające
spełnienie minimalnych parametrów wymaganego przez Zamawiającego w rozdziale VI ust.
1 pkt
6 SIWZ, które jednak nie pokrywają się z rzeczywistymi wynikami świadectw i badań
przeprowadzonych przez notyfikowane jednostki.
Odwołujący nie przedstawił jednak
dowodów na te okoliczności.
Nadto jak zostało wyżej wskazane, w toku badania i oceny ofert wiążące są
postanowienia SIWZ.
Po dacie składania ofert nie jest dopuszczalne dokonanie ich zmiany.
SIWZ nie zawiera wymogu, aby np. świadectwo zostało wystawione przez notyfikowaną
jednostkę.
Pierwszy zarzut
dotyczący niezgodności oferty TOPSPORT z SIWZ nie potwierdził się.
Nie zostało wykazane, aby oferta zawierała przedmiot zamówienia niespełniający wymagań
SIWZ. Tym samym nie zostało wykazane, aby doszło do wprowadzenia Zamawiającego w
błąd przez Przystępującego.
W konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór oferty TOPSPORT jako
najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem wskazanych przez Odwołującego
przepisów ustawy. Nie zostało także wykazane aby nastąpiło nierówne traktowanie
wykonawców, czy naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego.
Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ust 1 ustawy Pzp, obciążał Odwołującego, który nie wykazał zasadności
stawianych zarzutów. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Przewodniczący: ………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"