KIO 2488/20 WYROK dnia 2 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2488/20 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  września  2020  r.  przez 

wykonawcę FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Bielsko-Biała  -  Miejski  Zarząd  Dróg  w 

Bielsku-

Białej, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Miastu  Bielsko  Biała  –  Miejski 

Zarząd  Dróg  w  Bielsku  –  Białej:  (i)  dokonanie  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej; 

(ii) 

wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Handlowo  Usługowe Trexbud  s.c.  S.  Ż., G.  Ż.  na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; (iii) dokonanie ponownego badania i oceny 

ofert.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Miasto  Bielsko  –  Biała  –  Miejski 

Zarząd Dróg w Bielsku Białej i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg w 

Bielsku  Białej  na  rzecz  wykonawcy  FBSerwis  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę 13 600  zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.  

Przewodniczący:    

………………….…………… 

Sygn. akt: 

KIO 2488/20 

UZASADNIENIE 

W  dniu  30  września  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy FBSerwis S.A. 

(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Bielsko 

Biała  -  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Bielsku-Białej  (dalej  „Zamawiający”)  naruszenie  w 

post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Rozbudowa  ulicy  Katowickiej  w 

Bielsku-

Białej na odcinku od ul. Opłotek do ul. Czeladniczej - budom chodnika" oznaczenie 

sprawy 223-20/IZ/38

/B/PN, (dalej: „Postępowanie"): 

1)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  PZP  poprzez 

dokonanie  wyboru  oferty  S. 

Ż.  i  Pana  G.  Ż.  prowadzących  wspólnie  działalność 

gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą P.H.U. TREXBUD s.c. S. Ż. G. Ż. z 

siedzibą w Pisarzowicach (dalej: „Trexbud") i zaniechanie odrzucenia oferty Trexbud, 

pomimo  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  zarówno  w  ujęciu  globalnym,  jak  i  w 

zakresie  istotnych  jej  składników,  w  związku  z  rażącym  zaniżeniem  cen 

jednostkowych za: 

a. 

Prefabrykowane  elementy  przepustów  ramowych  -  prefabrykaty  ramowe  otwarte  o 

świetle  poziomym  3,0  m  i  głębokości  2,25  m,  beton  min.  kl.  C35/45,  Id.  eksp.  XA1,  ze 

zbrojeniem  odginanym  na  górnych  płaszczyznach  ścian  bocznych,  wraz  z  opracowaniem 

dokumentac

ji  projektowej  (poz.  17  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  nr  2 

Formularza  kosztorysu  ofertowego  (Załącznik  nr  1  do  Rozdziału  III  SIWZ  -  Formularza 

ofertowego (dalej: „Kosztorys”), 

b. 

Prefabrykowane  elementy  przepustów  ramowych  -  prefabrykaty  ramowe  otwarte  (o 

świetle  poziomym  3,0  m  i  głębokości  2,25  m)  i  zamknięte(o  świetle  poziomym  3.0  m  i 

pionowymi 1,75 m), beton min. ki. C35/45, kl. eksp. XA1, ze zbrojeniem odginanym, wraz z 

opracowaniem dokumentacji projektowej (poz. 48 TER 2 Kosztorysu), 

c. 

Prefab

rykowane  elementy  przepustów  ramowych  -  prefabrykaty  ramowe  otwarte  (o 

świetle  poziomym  3,0  m  i  głębokości  2,25  m)  i  zamknięte(o  świetle  poziomym  3.0  m  i 

pionowymi 1,75 m), beton min, ki. C35/45, kl. eksp. XA1, ze zbrojeniem odginanym, wraz z 

opracowaniem dokumentacji projektowej (poz. 87 TER 2 Kosztorysu), przy czym z uwagi na 

przyjęty przez Zamawiającego kosztorysowy (obmiarowy) model rozliczania wynagrodzenia 

ww.  ceny  bezpośrednio  wpływają  na  wysokość  wynagrodzenia  rzeczywiście  wypłacanego 

wykonawcy  i  jako  ta

kie  są  istotnym  elementem  ceny,  a  wartość  prac,  których  dotyczą 

zaniżone ceny ofertowe jest tak wysoka, że rażąco niska jest również cała cena ofertowa; 

2)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  art.  24  ust.  4  i  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  PZP  poprzez 

dokonanie wyboru 

oferty Trexbud pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu, 

gdyż  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w 

zakresie tego, że, że osoba dedykowana do pełnienia stanowiska kierownika posiada 

doświadczenie w przebudowie przepustu wykonanego z betonu zbrojnego w zakresie 

obejmującym  wzmocnienie  ustroju  nośnego  zdobyte  w  ramach  realizacji  inwestycji: 

(a)  budowa  chod

nika  w  ciągu  ul.  Szkolnej  w  Wilamowicach;  (b)  poprawa  układu 

komunikacyjnego poprzez przebudowę drogi gminnej ul. Parkowej i drogi powiatowej 

ul.  Uzdrowiskowej  w  Goczałkowicach  Zdrój,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  ww. 

inwesty

cje nie obejmowały przebudowy przepustu wykonanego z betonu zbrojnego w 

zakresie  obejmującym  wzmocnienie  ustroju  nośnego  przy  czym  Trexbud  będąc 

profesjonalistą  ubiegającym  się  o  zamówienie  publiczne  powinien  dochować 

należytej  staranności  i  zweryfikować  prawdziwość  informacji  o  posiadanym  przez 

kierownika  budowy  doświadczeniu,  stąd  też  podanie  przez  niego  informacji 

niezgodnych  z  rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako  przejaw  co  najmniej 

niedbalstwa (i to zdaniem Odw

ołującego niedbalstwa rażącego). 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Trexbud,  wykluczenie  Trexbud  z 

Postępowania  oraz  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, 

który przedłożony zostanie na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  Postępowania 

wykonawcy mieli obowiązek podać w swej ofercie cenę ofertową ustaloną w oparciu o ceny 

jednostkowe wskazane  w  kosztorysie ofertowym.  Co istotne,  ceny  jednostkowe będą  miały 

istotne  znaczenie  dla  wysokości  wynagrodzenia  rzeczywiście  wypłacanego  wykonawcy, 

bowiem  zgodnie  z  §  3  ust.  2  Projektu  Umowy  wynagrodzenie  wykonawcy  miało  zostać 

wyliczone  według  cen  jednostkowych  oferty  Wykonawcy,  podanych  w  Tabeli  Elementów 

Rozliczeniowych  (zwanej  również  „TER"),  będącej  załącznikiem  oferty  Wykonawcy  oraz 

faktycznie wykonanej i odebranej ilości robót. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Trexbud  zaoferował  Zamawiającemu  drastycznie 

zaniżone ceny jednostkowe w pozycjach nr 17, 48, i 87 tabeli TER 2 Kosztorysu. Ceny te w 

sposób  oczywisty  nie  obejmują  nawet  kosztu  materiału  niezbędnego  do  wykonania 

prefabrykowanych  elementów  przepustów  (betonu  i  stali  o  odpowiednich  parametrach 

fizycznych - 

koszty te według wyliczeń Odwołującego wynoszą ok. 2 400, podczas gdy ceny 

jednostkowe zaproponowane przez Trexbud na poziomie odpowiednio 1 750 zł, 1 720 zł i 1 

370 zł). 

Zdaniem  Odwołującego  przedmiotowe  ceny  nie  wystarczają  na  pokrycie:  kosztów 

prefabrykacji (wytworzenia prefabrykatów),  transportu  z miejsca produkcji  prefabrykatów  na 

obszar realizacji zamówienia, robocizny związanej z ich zabudowaniem w ramach inwestycji 

oraz  kosztów  wykorzystywanego  do  tego  celu  sprzętu,  nie  wspominając  już  o  marży 

producenta  prefabrykatów  (Trexbud  nie jest  takim  producentem  i  musi  je  zakupić  u  innego 

podmiotu). 

Przedmiotowe  ceny  jednostkowe  zostały  przez  Trexbud  zaniżone  -  według 

wyliczeń  Odwołującego  -  co  najmniej  dziesięciokrotnie.  Uwzględniając  pełne  koszty 

wykonania robót wskazanych w poz. nr 17, 48, i 87 tabeli TER 2 Kosztorysu ceny te powinny 

zostać podwyższone w sumie co najmniej o blisko pół miliona złotych. 

W ocenie Odwołującego tak istotne zaniżenie cen jednostkowych świadczy o tym, że całość 

ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia również została zaniżona. Stanowisko to jest tym 

bardziej  zasadne,  że pozostałe ceny  jednostkowe nie zostały  przez  Trexbud zawyżone (są 

określone  na  stosunkowo  niskim  poziomie),  a  tym  samym  Trexbud  nie  mógł  uwzględnić 

kosztów prac określonych w pozycjach 17, 48 i 87 TER 2 w jakichkolwiek innych pozycjach 

Kosztorysu. Takie działanie byłoby zresztą nieprawidłowe - niezgodne z SIWZ oraz nosiłoby 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkur

encji  polegającego  na  manipulowaniu  cenami 

jednostkowymi. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wzywał  wykonawcę  Trexbud  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  z  postępowania 

wyklucza  się  również  wykonawcę,  który  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  stanie  faktycznym  sprawy  wszystkie  ww. 

okoliczności zostały spełnione. 

Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) 

poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, 

które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca 

jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 

W  ocenie  Odwołującego  powołanie  się  przez  Trexbud  na  posiadanie  przez  osobę 

dedykowaną na kierownika budowy doświadczenia w przebudowie przepustu wykonanego z 

betonu zbrojnego w zakresie obejmującym wzmocnienie ustroju nośnego zdobyte w ramach 

realizacji inwestycji: 1) budowa chod

nika w ciągu ul. Szkolnej w Wilamowicach i 2) poprawa 

układu komunikacyjnego poprzez przebudowę drogi gminnej ul. Parkowej i drogi powiatowej 

ul.  Uzdrowiskowej  w  Goczałkowicach  Zdrój  jest  informacją  nieprawdziwą.  Przedmiotowe 

inwestycje  - 

zgodnie  z  wiedzą  Odwołującego  -  nie  obejmowały  bowiem  przebudowy 

przepustów z betonu zbrojonego i wzmocnienia jego ustroju nośnego. 

Inwestyc

ja  dotycząca  budowy  chodnika  w  ciągu  ul.  Szkolnej  w  Pisarzowicach  (Gmina 

Wilamowice)  zakładała  tylko  dobudowanie  kapy  chodnikowej,  nie  zaś  wzmocnienie  ustroju 

nośnego czy przebudowę przepustu albo mostu. Z kolei inwestycja w Gminie Goczałkowice 

Zdrój  w  ogóle  nie  zakładała  jakiejkolwiek  przebudowy  czy  budowy  mostu  albo  przepustu. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  odniesieniu  do  przebudowy  drogi  gminnej  i  powiatowej  w 

Goczałkowicach  Zdrój  sam  Zamawiający  miał  wątpliwości,  czy  ta  inwestycja  obejmowała 

wymaganą przebudowę przepustu i zwrócił się w dniu 22 września br. o do ww. wykonawcy 

o  wyjaśnienie  tej  kwestii.  Trexbud  w  dniu  23  września  br.  odpowiedział,  że  wprawdzie 

początkowo prace przy przebudowie ul. Parkowej i Uzdrowiskowej w Goczałkowicach Zdrój 

nie  obejmowały  przebudowy  przepustu,  jednak  w  trakcie  przebudowy  okazało  się,  że  jego 

stan był zły i należało go przebudować i wzmocnić ustrój nośny z użyciem betonu zbrojnego 

aby ukończyć przebudowę drogi. 

W ocenie Odwołującego takie twierdzenie może jednak nie odpowiadać rzeczywistości. W tej 

sytuacji  podanie  przez  Trexbud  informacji  zawartych  w  wykazie  dotyczącym  potencjału 

kadrowego o ww. inwestycjach wywołało u Zamawiającego błędne przekonanie, że Trexbud 

dedykuje  do  realizacji 

zamówienia  osobę  posiadając^  szersze  niż  w  rzeczywistości 

doświadczenie w przebudowie przepustów lub mostów. 

Odwołujący wskazał, że informacje dotyczące posiadania przez Kierownika doświadczenia w 

przebudowie przepustów lub mostów odnosiły się do kryterium oceny ofert. Informacje takie 

miały  bezpośredni  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o  przyznaniu  Trexbud  wysokiej 

punktacji w ramach kryterium pozacenowego i w konsekwencji mogły mieć wpływ na decyzję 

Zamawiającego  w  sprawie  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  oferty  najkorzystniejszej. 

Zdaniem Odwołującego podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i 

to niedbalstwa rażącego. Odwołujący powołał się na wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r. sygn. 

akt IV CK 151/03. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  stosunku  do  profesjonalistów  (do  których  z  pewnością  należą 

wykonawcy  oferujący  swoje  usługi  na  rynku  zamówień  publicznych)  miernik  należytej 

staranności  należy  ustalać  przy  zastosowaniu  przepisu  art.  355  §  2  k.c.  Zgodnie  z  jego 

treścią,  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się 

wskazuje  w  orzecznictwie,  prowadzenie  działalności  profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone 

oczekiwania  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i 

zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 

22  stycznia  2015  r.  sygn.  akt  I  ACa  347/15)

.  Od  podmiotu takiego  wymaga  się  posiadania 

niezbędnej  wiedzy  fachowej,  która  obejmuje  nie  tylko  formalne  kwalifikacje,  ale  również 

ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 

7  maja  2015  r.  sygn.  akt  I  ACa  1666/1

4).  Należyta  staranność  dłużnika,  określona  z 

uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej,  obejmuje  także  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz  następstw  z  niego 

wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku 

Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt I CSK 330/11). 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  pojęcie  „rażącego  niedbalstwa"  jest  nieostre  i  nie  zawsze 

łatwe  do  oddzielenia  od  niedbalstwa  zwykłego.  W  polskim  orzecznictwie  podkreśla  się 

jednak  konieczność  obiektywizacji  tego  pojęcia,  oceniając  je  w  oderwaniu  od  elementów 

subiektywnych  (jak  np.  stan  psychiczny  sprawcy).  W  tym  zakresie,  jak  słusznie  zauważył 

Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  10  marca  2010  r.  sygn.  akt  IV  CK  151/03: 

„Rażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo 

określa  się  jako  niedołożenie  należytej  staranności,  tj.  staranności  ogólnie  wymaganej  w 

stosunkach  danego  rodzaju  (art.  355  §  1  k.c).  Za  miernik  należytej  staranności  uznaje  się 

więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, 

formułowany  zatem  np.  dla  profesjonalnego  wykonawcy  inwestycji  budowlanych,  lekarza 

określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na 

podstawie  takich  dotyczących  ich  reguł,  jak:  zasady  współżycia  społecznego,  szczegółowe 

normy  prawne,  pragmatyki  zawałowe,  zwyczaje  itp.  Przypisanie  określonej  osobie 

niedbalstwa  uznaje  się  za  uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym 

miejscu 

i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej 

staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych 

elementarnych)  zasad  prawidłowego  zachowania  się    w  danej  sytuacji.  O  przypisaniu 

pewnej  osobie  winy  w  tej  posta

ci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej 

sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej." 

Ponadto,  jak  się  wskazuje  w  piśmiennictwie  w  przypadku,  gdy  wykonanie  zobowiązania 

wymaga 

specjalnych  wiadomości  lub  umiejętności,  za  rażące  niedbalstwo  należy  uznać 

także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub 

umiejętności  (takm.in.  1  Dąbrowa,  System  Prawa  Cywilnego,  Tom  III,  Część  1,  Prawo 

z

obowiązań  -  część  ogólna  (red.  Z.  Radwański)  oraz  M.  Nestorowicz,  System  Prawa 

Prywatnego,  Tom  VII,  Prawo  zobowiązań  -  część  szczegółowa  (red.  J.  Rajski),  str.  1009-

W  tym  zakresie  wymaga  dostrzeżenia,  że  pewnym  minimum  staranności,  której 

należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, 

aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli 

tylko  posiada  możliwość  ich  weryfikacji,  winien  takiego  sprawdzenia  dokonać.  Wykonawca 

wini

en  sobie  bowiem  zdawać  sprawę,  że  przekazywane  informację  stanowią  podstawę 

wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilku milionów złotych), zaś 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  podanie  informacji  fałszywych  jest  w  prawie  polskim 

szczególnie rygorystyczna. 

W ocenie Odwołującego  w  stanie faktycznym  sprawy  takiej  staranności po  stronie Trexbud 

mogło  zabraknąć.  Wykonawca  ten  winien  posiadać  wiedzę,  jakim  doświadczeniem 

dysponuje  jego  pracownik  oraz  czy  i  w  jakim  zakresie  wykonywał  on  wcześniej  określone 

czynności. Jeśli takiej wiedzy nie posiadał, winien on ją zweryfikować przed złożeniem oferty 

dołożyć  należytej  staranności  w  celu  potwierdzenia  prawdziwości  informacji 

przekazywanych  Zamawiającemu.  Skoro  tego  nie  zrobił,  to  wymaganej  staranności  nie 

dołożył  -  a  tym  samym  dopuścił  się  co  najmniej  niedbalstwa.  W  konsekwencji,  za 

uzasadnioną  należy  uznać  tezę,  że  wykonawca  Trexbud  winien  zostać  wykluczony  z 

Postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba 

rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

informacje  cenowe  Sekocenbud  dotyczące  cen  elementów  wymaganych  do  produkcji 

przepustu,  ofertę  handlową  Neptun  na  dostawę  prefabrykatów,  wyliczenia  Odwołującego 

dotyczące  kosztów  produkcji  i  dostawy  prefabrykatów  –  dokumenty  na  okoliczność 

wykazania rażącego zaniżenia wyceny pozycji 17, 48 i 96 Kosztorysu wykonawcy Trexbud; 

(ii)  pr

zedmiar  robót  dla  zadania  pn.  przebudowa  drogi  gminnej  ul.  Parkowej  w 

Goczałkowicach – Zdrój wraz z przebudową sieci kanalizacji deszczowej, zdjęcia przepustu, 

przedmiar  robót  dla  zadania  pn.  projekt  budowy  chodnika  w  ciągu  ul.  Szkolnej  w 

Pisarzowicach na 

okoliczność wykazania, iż kierownik budowy wskazany przez wykonawcę 

Trexbud  w  wykazie  Potencjał  kadrowy  nie  nabył  na  tych  inwestycjach  wymaganego  przez 

Zamawiającego doświadczenia; (iii) fragment projektu budowlanego dla zadania pn. projekt 

budowy  chodnika  w 

ciągu  ul.  Szkolnej  w  Pisarzowicach  na  okoliczność  wykazania,  iż 

zadanie to obejmowało przebudowę przepustu; (iv) opinię w sprawie montażu prefabrykatów 

betonowych  przygotowaną  przez  projektanta  Zamawiającego  na  okoliczność  wykazania 

prawidłowości wyceny kosztów pracy montażu prefabrykatów przez wykonawcę Trexbud.  

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.  Rozbudowa  ulicy  Katowickiej  w  Bielsku-

Białej  na  odcinku  od  ul.  Opłotek  do  ul. 

Czeladniczej - budom chodnika" oznaczenie sprawy 223-20/IZ/38/B/PN.  

W pkt 17 SIWZ Zamawiający zawarł informację dotyczące kryteriów oceny ofert złożonych w 

postępowaniu.  Zamawiający  ustaliła  następujące  kryteria:  cena  –  60%,  doświadczenie 

potencjału kadrowego – 20%, okres gwarancji – 20%. W zakresie kryterium – doświadczeni 

potencjału kadrowego, Zamawiający wskazał, że wykonawca w celu oceny w tym kryterium 

wskaże i opisze w formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do Rozdziału II SIWZ dodatkowe 

zakończone  zamówienia  wykonane  przez  osobę  pełniącą  funkcję  kierownika  budowy,  w 

okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  spełniające  wymagany 

warunek określony w pkt 6.2.3.2 

Z  kolei  warunek  określony  w  pkt  6.2.3.2  został  sformułowany  przez  Zamawiającego  w 

następujący  sposób:  wykonawca  musi  wykazać,  że  w  trakcie  realizacji  zamówienia 

dysponować  będzie  Kierownikiem  budowy  mającym  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji 

kierownika budowy  w trakcie realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej w 

szczególności na: 

a)  przebudowie  przepustu,  obiektu  mostowego  lub  tunelu,  wykonanych  z  betonu 

zbrojnego, w zakresie obejmującym co najmniej wzmocnienie ustroju nośnego, lub  

b)  budowie przepustu, obiektu mostowego lub tunelu z betonu zbrojnego. 

Szerokość każdego z w/w obiektów wykonanych z betonu zbrojnego nie może być mniejsza 

niż 2 m.  

Przebudowa  lub  budowa 

–  rozumie  się  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  7  lipca  1994  Prawo 

budowlane. 

Przepust,  obiekt  mostowy,  tunel    - 

rozumie  się  zgodnie  z  Rozporządzaniem  Ministra 

Transportu i Gosp

odarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, 

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynieryjne i ich usytuowanie. W przywołanym 

rozporządzeniu  przepust  definiowany  jest  jako  budowla  o  przekroju  poprzecznym 

zamkniętym  przeznaczoną  do  przeprowadzania  cieków,  szlaków  wędrówek  zwierząt  dziko 

żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi.  

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  złożono  5  ofert.  Zamawiający  oszacował  wartość 

zamówienia  na  kwotę  6 616 943,31  zł  brutto.  Na  dzień  otwarcia  ofert  poinformował 

wykonawców, że na realizację zamówienia dysponuje kwota 3 226 000 zł. Ofertę najtańsza 

w postępowaniu złożył wykonawca Trexbud za cenę brutto 3 880 476,77 zł.  

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Trexbud  wraz  złożył  wypełniony  Załącznik  nr  5  –  Potencjał 

Kadrowy. W załączniku wykonawca wskazał kierownika budowy oraz posiadane przez niego 

doświadczenie.  Wykonawca  wskazał  5  inwestycji,  w  tym:  (i)  budowa  chodnika  w  ciągu  ul. 

Szkolnej  w  Pisarzowicach,  wskazując  w  zakresie  zamówienia,  iż  inwestycja  obejmowała 

przebudowę  i  wydłużenie  przepustu  z  betonu  zbrojnego  wraz  z  wzmocnieniem  ustroju 

nośnego;  (ii)  poprawa  układu  komunikacyjnego  poprzez  przebudowę  drogi  gminnej  ul 

Parkowej i drogi powiatowej ul. Uzdrowiskowej w Goczałkowicach Zdrój, w tym przebudowa 

przepustu z betonu zbrojnego wraz z wzmocnieniem ustroju nośnego.  

Wykonawca  Trexbud  złożył  również  Tabelę  Elementów  Rozliczeniowych  nr  2  –  Roboty 

Mostowe. 

Tabela  ta  zwierała  wycenę  m.in.  pozycji  nr  17  –  Prefabrykaty  betonowe  –  cena 

jednostkowa  1750  zł,  pozycji  nr  48  –  Prefabrykaty  betonowe  –  cena  jednostkowa  1 720  zł 

oraz pozycji nr 86 

– cena jednostkowa – 1 370 zł.   

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  27  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę 

Trexbud do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że 

zaproponowana  przez  wykonawcę  cena  jest  niższa  o  więcej  niż  30%  szacowanej  wartości 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Trexbud  m.in.  do  wyjaśnienia 

ceny  w  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  nr  2  –  Roboty  mostowe  –  prefabrykowane 

elementy przepustów ramowych – Pozycje nr 17, 48 i 86.  

Wykonawca Trexbud złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 1 września 2020 r. Treść wyjaśnień 

została  zastrzeżona  przez  wykonawcę  jako  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  8  września  2020  r.  Zamawiający  ponownie  wezwał 

wykonawcę  Trexbud  do  złożenia  wyjaśnień.  Zmawiający  wskazał  m.in.,  iż  oferta  handlowa 

na  prefabrykaty  pochodzi  z  dnia  11.08.2020  r.  Biorąc  pod  uwagę  termin  ważności  oferty 

cenowej  oraz  rozeznanie  Zmawiającego  w  kwestii  aktualnych  cen  rynkowych 

prefabrykowanych  elementów  żelbetonowych,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do 

potwierdzen

ia  czy  podtrzymuje  zamierzenia  wykonania  przepustów  przez  zastosowaniu 

prefabrykowanych elementów ramowych.  

Pismem  z  dnia  9  września  2020  r.  wykonawca  Trexbud  złożył  wyjaśnienia,  które  zostały 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trexbud 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zakresie  informacji 

zamieszczonych  w  załączniku  nr  5  do  oferty  –  Potencjał  kadrowy  i  wyjaśnienia  czy 

zamówienie  opisane  jako  poprawa  układu  komunikacyjnego  poprzez  przebudowę  drogi 

gminnej  ul.  Parkowa  i  drogi  powiatowej  u.  Uzdrowiskowa  Goczałkowice  Zdrój  polegało  na 

przebudowę  przepustu  o  szerokości  co  najmniej  2  m.  W  piśmie  z  dnia  9  września  2020  r. 

wykonawca Trexbud potwierdził, że powyższa inwestycja obejmowała przebudowę przepust 

o  szerokości  2.5  m.  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  ponownie  pismem  z  dnia  22  września 

2020  r.  wezwał  wykonawcę  Trexbud  do  wyjaśnienia  zakresu  inwestycji  w  Goczałkowicach. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  dokumentacji  projektowej  wynika,  że  roboty  budowalne  nie 

polegały  na  przebudowie  przepustu  z  betonu  zbrojnego,  gdyż  w  tej  dokumentacji  nie  ma 

przepustu  z  betonu  zbrojnego.  Pismem  z  dnia  23  września  2020  r.  wykonawca  Trexbud 

wyjaśnił,  że  wstępnie  inwestycja  ta  nie  obejmowała  przebudowy  przepustu  lecz  w  trakcie 

przebudowy  drogi  okazało  się,  że  stan  przepustu  jest  zły  i  należy  go  przebudować  i 

wzmocnić  ustrój  nośny  z  użyciem  betonu  zbrojnego,  aby  móc  ukończyć  należycie 

przebudowę drogi.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  23  września  2020  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy Trexbud.  

Izba zważyła co następuje:  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez  niego  szkody,  polegającej  na  nieuzyskaniu  zamówienia.  W  przypadku  zasadności 

podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  mogłoby  dojść  do  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

W  ocenie  Izby  potwierdziły  się  zarzuty  podniesione  w  dowołaniu,  co  skutkowało  jego 

uwzględnieniem.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

W  ocenie 

Izby  zarzut  potwierdził  się.   Wskazać należy,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

m

ożliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów.  Ocena  co  stanowi  istotną  część  składową 

przedmiot

u  zamówienia  musi  odbywać  się  zarówno  z  uwzględnieniem  znaczenia  części 

składowej dla realizacji zamówienia jak również wartości cenowej takiej części składowej w 

kosztach realizacji zamówienia. Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział 

d

wie  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy:  (i)  brak 

złożenia  wyjaśnień;  (ii)  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  pierwsza  z  wymienionych  wyżej  przesłanek  nie  ma  zastosowania  bowiem 

wykonawca Trexbud 

złożył stosowane wyjaśnienia. Zdaniem Izby złożone przez wykonawcę 

wyjaśnienia  nie  potwierdzały  jednakże  realności  wyceny  istotnych  elementów  składowych 

zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w 

zw.  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów 

potwierdzających  realność  zaoferowanej  ceny  lub  jej  istotnych  części  składowych. 

W

yjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się 

do  ogólnych  stwierdzeń  o  doświadczeniu,  organizacji  pracy  czy  wykwalifikowanych 

pracownikach.  Czynniki  te  winny  zawsze  znaleźć  odniesienie  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia  zawartego  w  SIWZ  i  przedstawienia  konkretniej,  a  zarazem  wiarygodniej  i 

rzetelnej  analizy,  potwierdzonej  odpowiednimi  wiarygodnymi 

dowodami,  iż  wykonawca  ma 

możliwość  wykorzystania  posiadanej  wiedzy,  doświadczenia,  kardy  w  warunkach 

konkretnego  postępowania  przetargowego.  Tylko  bowiem  w  takiej  sytuacji  zamawiający 

będzie  miał  możliwość  rzeczywistego  zweryfikowania  realności  zaproponowanej  ceny. 

W

yeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi 

na  znaczną  szkodliwość  takich  ofert,  które  mogą  opierać  się  na  nieracjonalnych  pod 

względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w 

konsekwencji  skutkować  uchybienia  na  etapie  realizacji  zamówień.  Wykonawca  obarczony 

jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 

Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy 

realności  założeń  przyjętych  przez  wykonawcę  przy  szacowaniu  ceny  za  realizację 

zamówienia.  Wykonawca  winien  w  treści  złożonych  wyjaśnień  udowodnić  zamawiającemu, 

że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące i 

wykazane  indywidualne  uwarunkowania  wykonawcy  możliwe  jest  obniżenie  kosztów 

realizacji  zamówienia.  Bez  takiej  analizy,  wyjaśnienia  wykonawcy  pozostają  wyłącznie  nic 

nieznaczącymi  ogólnikowymi  zapewnieniami  o  chęci  realizacji  zamówienia  na  najwyższym 

poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. 

Zdaniem  Izby  wycena  pozycji  nr  17,  48  i  87  tabeli  TER  2  Kosztorysu  dokonana  przez 

wykonawcę  Trexbud  jest  rażąco  zaniżone,  zaś  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  nie 

zawierały informacji na podstawie, których można by było uznać, iż zaoferowane ceny mają 

charakter rynkowy. 

Pozycje te stanowią, zdaniem Izby, istotne części składowe zamówienia 

w  zakresie 

robót  mostowych,  zaś  ich  rażąco  zaniżona  wycena  wpływa  istotnie  na  ranking 

ofert  złożonych  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  wykonawca  Trexbud  nie  wykazał  w 

złożonych  wyjaśnieniach  rynkowego  charakteru  wyceny  powyższych  pozycji.  Nie  można 

przyjąć  prawidłowości  wyceny  określonych  elementów  składających  się  na  zamówienia 

wyłącznie  na  tej  podstawie,  że  wykonawca  złożył  ofertę  handlową  innego  podmiotu  na 

dostarczenie/wykonanie  takiej  części  zamówienia.  Badaniu,  w  ramach  weryfikacji  wyceny 

dokonanej przez wykonawcę, polegają również oferty handlowe złożone przez wykonawcę w 

ramach wyjaśnień. Oferty stanowią dowód na wykazanie realności zaproponowanej wyceny i 

jako  dowód  podlegają  ocenie  w  zakresie  wiarygodności  zaproponowanych  warunków 

handlowych. 

Gdyby przyjąć odmienne założenie, to obowiązek weryfikacji realności wyceny 

kosztów realizacji zamówienia można by było z łatwością pominąć poprzez powołanie się na 

oferty  handlowe 

dostawców  czy  podwykonawców  i  ograniczając  się  do  stwierdzenia,  że 

skoro mam ofertę handlową to wykazałem realność ceny. Takie podejście uznać należy za 

nieprawidłowe.  To  niedopuszczalny  sposób,  który  prowadziłby  po  pierwsze  do  uniknięcia 

szczegółowych  wyjaśnień  zaproponowanej  ceny  za  realizację  zamówienia,  po  drugie  zaś 

powodowałby  nierówne  traktowanie  wykonawców  w  tych  samych  okolicznościach. 

Wykonawca,  który  samodzielnie  realizuje  zamówienia  byłby  bowiem  zobowiązany  do 

szczegółowej  analizy  koszto-twórczej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  zaś  wykonawca, 

który zamierza realizować zamówienia z udziałem podwykonawcy lub powołuje się na oferty 

handlowe  podmiotów  trzecich  takich  szczegółowych  wyjaśnień  nie  musiałby  składać. 

Zdaniem  Izby  ceny  dumpingowe  czy  nierynkowe  oferowane  przez  producen

tów  czy 

dostawców  podlegają  również  weryfikacji  ze  strony  Zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  istnieją 

wątpliwości  co  do  rzetelności  zaproponowanych  warunków  handlowych,  zwłaszcza  w 

zakresie  wymogów  dotyczących  kosztów  pracy  czy  innych  obiektywnie  weryfikowalnych 

uwarunkowań. Gdyby przyjąć odmiennie stanowisko, to proces badania rażąco niskiej ceny 

byłby  iluzoryczny  i  nie  prowadziłby  do  rzeczywistej  weryfikacji  ceny  wykonawcy.  Zdaniem 

Izby,  jeśli  w  okolicznościach  konkretnej  sprawy  jest  podejrzenie  zaniżenia  cen  materiałów 

czy  robocizny  u  dostawcy,  podwykonawcy,  to  Zamawiający  powinien  zweryfikować,  czy  w 

łańcuchu  dostawców/podwykonawców  poniżej  wykonawcy  zachowane  są  odpowiednie 

poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację zamówienia.  

W analizowanym stanie 

faktycznym wykonawca Trexbud powołał się na specjalną ofertę na 

produkcje i  dostawę prefabrykatów. Treść  oferty została objęta  tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Izba  dokonała  analizy  oferty  na  jaką  powołał  się  wykonawca  Trexbud.  W  jej  treści  poza 

ogólnym  i  nic  nie  wnoszącym  stwierdzeniem  o  jej  specjalnym  charakterze  nie  ma  żadnych 

konkretnych  informacji  pozwalających  za  zweryfikowanie  cen  zaoferowanych  przez 

dostawcę.  Zdaniem  Izby  przyjęte  ceny  rażąco  odbiegają  od  cen  rynkowych,  które 

Odwołujący wykazał przedkładając na rozprawie dowody dotyczące cen Sekocenbud, oferty 

handlowej  oraz  wyliczeń  kosztów  składających  się  na  produkcję  i  dostawę  prefabrykatów. 

Oczywiście  są  to  pewne  uogólnienia  rynkowe  w  zakresie  kosztów  związanych  z  produkcją 

prefabrykatów,  ale  stanowią  one  punkt  wyjścia  do  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  Trexbud.  Wyjaśnień  tych  jednak  brak  jest  ze  strony  wykonawcy.  Oferta 

handlowa  stanowi,  zdaniem  Izby,  niewystarczający  dowód  na  wykazanie  realności 

zaproponowanej  wyceny  za  pozycje  nr  17,  48  i  87.   

Przyjęte  przez  wykonawcę  wyliczenia 

rażąco  odbiegają  od  średnich  cen  rynkowych.  Dostawca  nie  wyjaśnił  specjalnych 

uwarunkowań,  które  spowodowały  tak  rażące  obniżenie  cen,  a  tym  bardziej  czy  przy  tak 

zaproponowanych  cenach  zachowane  są  wymagania  dotyczące  kosztów  pracy  czy  koszty 

materiałów związanych z produkcją prefabrykatów.   

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  zachodziła  podstawa  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Trexbud  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustaw  Pzp. 

Zdan

iem  Izby  wykonawca  Trexbud  nie  wykazał  w  złożonych  wyjaśnianych,  iż  istotne 

elementy przedmiotu zamówienia zostały wycenione w sposób rynkowy. Oferta handlowa od 

dostawcy podlega również weryfikacji w zakresie jej rynkowego charakteru, w celu eliminacji 

ce

n  dumpingowych  i  nierealnych.  Ani  wykonawca  Trexbud  ani  Zamawiający  nie  wykazali 

Izbie, że taka weryfikacja miała miejsce i że zaproponowane ceny za pozycje nr 17, 48 i 87 

są realne i możliwe do zaoferowania, przy spełnieniu wymagań związanych z kosztami pracy 

i kosztami materiałów.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o 

udz

ielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

nie

dbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Z  przepisu  wynika,  że  podstawą  wykluczenia  wykonawcy  jest  wprowadzenie 

zamawiaj

ącego  w  błąd,  przy  czym  nie  musi  być  ono  wynikiem  działania  umyślnego,  ale 

wystarczające  jest  dopuszczenie  się  przez  wykonawcę  lekkomyślności  lub  niedbalstwa. 

Dodatkowo  ustawodawca  wymaga,  aby  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  mogło  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  co  oznacza,  że  wprowadzenie  w  błąd  musi  dotyczyć  takich  czynności 

zamawiającego,  które  wpływają  na  sytuację  wykonawcy  w  postępowaniu,  tj.  na  jego 

wykluczenie  z  postępowania,  odrzucenie  jego  oferty  bądź  na  jego  szanse  w  uzyskaniu 

zamówienia  (pozycję  w  rankingu  ofert).  Wszystkie  ww.  przesłanki  muszą  być  spełnione 

łącznie, aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu.  

Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktyczn

ym wykonawca Trexbud przekazał Zamawiają 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do zakresu doświadczenia zdobytego 

przez  kierownika  budowy  podczas  realizacji  inwestycji  w  Goczałkowicach.  Zamawiający 

powziął wątpliwości co do zakresu doświadczenia kierownika budowy  wskazane w wykazie 

wzywając  dwukrotnie  wykonawcę  Trexbud  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  i 

wskazując,  że  z  dokumentacji  projektowej  inwestycji  nie  wynika,  iż  była  wykonywana 

przebudowa przepustu

. W piśmie z dnia 22 września 2020 r. wykonawca Trexbud powtórzy 

to,  co  zostało  zawarte  w  wykazie,  dodając,  iż  prace  przy  przebudowie  drogi  wstępnie  nie 

obejmowały  przebudowy  przepustu,  lecz  w  trakcie  przebudowy  drogi  okazało  się,  że  stan 

przepustu  jest  zły  i  należy  go  przebudować  i  wzmocnić  ustrój  nośny  przepustu  z  użyciem 

betonu zbrojnego tak, aby móc ukończyć należycie drogę. Izba nie dała wiary twierdzeniom 

wykonawcy.  Wykonawca  nie  złożył  żadnego  dowodu  na  potwierdzenie  swoich  twierdzeń. 

Trudno uznać za racjonalne przyjęcie, że przebudowa ustroju nośnego przepustu nie została 

odzwierciedlona  w  dokumentacji    technicznej  wykonania  inwestycji.  To  na  wykonawcy 

spoczywał  ciężar  dowodu  wykazania,  że  wskazany  przez  niego  kierownik  budowy  posiada 

wymagane doświadczenia, czego, zdaniem Izby, wykonawca Trexbud nie uczynił.  

Odwołujący  przedłożył  Izbie  dowód  w  postaci  Przedmiaru  robót  inwestycji  w 

Goczałkowicach. Ze złożonego dokumenty wynika, że przedmiot zamówienia nie obejmował 

swoich  zakresem  przebudowy  przepustu.  Tą  okoliczność  potwierdza  również  pismo  jakie 

Zamawiający otrzymał od Gminy Goczałkowice.  W piśmie tym zawarta zostało oświadczenie 

Gminy  Goczałkowice,  że  prace  wykonane  w  obrębie  istniejącego  przepustu  w  ciągu  ul. 

Uzdrowiskowej  na  potoku  Kanar  dotyczyły:  wymiany  konstrukcji  oraz  wykonania  nowej 

nawierzchni  drogi  nad  istniejącym  przepustem,  remontu  barier  na  istniejącym  przepuście, 

umocnienia  skarpy  potoku  przy  istniejącym  przepuście  oraz  wzmocnienia  dna  potoku.  W 

żadnym  miejscu  oświadczenia  Gmina  Goczałkowice  nie  stwierdziła,  że  zakres  zamówienia 

obejmował  przebudowę  przepustu  na  jaką  powołuje  się  wykonawca  Trexbud,  pomimo,  iż 

Zamawiający  wyraźnie  sformułował  w  tym  zakresie  zapytanie.  Oświadczenie  Gminy 

Goczałkowice  należy  interpretować  w  świetle  przedmiotu  zamówienia  zrealizowanej 

inwesty

cji  tj.  budowa  drogi  gminnej  przy  ul.  Parkowej  w  Goczałkowicach  –  Zdrój  wraz  z 

przebudową  sieci  kanalizacji  deszczowej.  Jest  oczywistym  dla  Izby,  że  twierdzenie 

dotyczące  wymiany  konstrukcji  nie  odnosi  się  do  wymiany  konstrukcji  przepustu,  ale  do 

wymiany konstrukcji jezdni, 

co jest zgodne z pkt 2.3 Przedmiaru robót. Nie ulega wątpliwości, 

że gdyby zakres wykonanych przez wykonawcę robót obejmował przebudowę przepustu, to 

taka  informacja 

znalazłaby  odzwierciedlenie  w  przedmiarze  robót  oraz  w  oświadczeniu 

Gmi

ny Goczałkowice. Zdaniem Izby, wykonawca powołując się na doświadczenia kierownika 

budowy w zakresie inwestycji w Goczałkowicach wprowadził Zamawiającego w błąd podając 

informacje  o  doświadczeniu,  które  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  złożonych  Izbie 

dowodach.  Takiemu 

działaniu  wykonawcy  należy  przypisać  co  najmniej  niedbalstwo 

przejawiające się w tym, iż wykonawca nie zweryfikował doświadczenia kierownika budowy 

wskazane  w  złożonym  wykazie.  Od  profesjonalisty  działającego  na  rynku  zamówień 

publicznych  nale

ży  oczekiwać  obiektywnej  weryfikacji  informacji  przekazywanych 

Zamawiającemu  w  toku  postępowania.  Wykonawca  Trexbud  przekazując  informacji  co  do 

zakresu  doświadczenia  kierownika  budowy  winien  wykazać  Zamawiającemu  w  jaki  sposób 

obiektywnie  tj.  poprzez  doku

mentację  techniczną  wykonania  robót,  zweryfikował  zakres 

posiadanego doświadczenia przez  kierownika budowy. W analizowanym  stanie faktycznym 

wykonawca  Trexbud  oparł  się  wyłącznie  na  swoich  twierdzeniach,  nie  przedstawiając 

Zamawiającemu  żadnego  dowodu  na  potwierdzenie  zasadności  składanych  oświadczeń. 

Należy podkreślić, że celem oceny potencjału kadrowego danego wykonawcy ubiegającego 

się o udzielenie zamówienia nie jest formalne przyznanie mu maksymalnej liczby punktów w 

kryteriach  pozacenowych.  Zadaniem  Z

amawiającego  jest  zweryfikowanie  czy  wykonawca 

rzeczywiście  dysponuje  potencjałem  kadrowym  o  wymaganym  doświadczeniu.  Weryfikacja 

zaś  nie  może  ograniczyć  się  do  przyjęcia  za  prawdziwe  subiektywnych  twierdzeń 

wykonawcy, w sytuacji, w której istnieją wątpliwości co do spełnienia wymagań dotyczących 

doświadczenia.   Dowody przełożone Izbie potwierdziły, że wykonawca Trexbud wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  doświadczenia  zdobytego  przez  kierownika  budowy  na 

inwestycji w Goczałkowicach.  

W  zakresie  zarzut 

dotyczącego  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  dotyczącego  inwestycji  w 

Wila

mowicach,  to  zdaniem  Izby,  wykonawca  Trexbud  dokonał  błędnej  interpretacji  SIWZ, 

potwierdzonej  w  sposób  nieprawidłowy  przez  Zamawiającego.  Takie  działanie  wykonawcy 

nie stanowiło naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy wskazać, że Zamawiający 

wymagał,  że  kierownik  budowy  posiadał  doświadczenie  w  przebudowie  przepustu,  w 

zakresie  obejmującym  co  najmniej  wzmocnienie  ustroju  nośnego.  Jak  wynika  z  dowodów 

złożonych Izbie, inwestycja w Wilamowicach obejmowała swoim zakresem budowę chodnika 

w ciągu ul. Szkolnej w Pisarzowicach. W pkt 7 Przedmiaru robót pn. Poszerzenie przepustu, 

zostały określone prace wchodzące w zakres tych robót. Jak wyjaśnił Zamawiający oceniając 

doświadczenie  kierownika  budowy  zdobyte  w  ramach  realizacji  inwestycji  w  Wilamowicach 

uznał, że spełnia ono wymagania Zamawiającego, gdyż z projektu budowlanego wynika, że 

w  ramach  realizacji  zamówienia  został  wykonany  wspornik  w  istniejącej  ścianie  czołowej 

przepust

u w celu zapewnienia odpowiedniej nośności chodnika. Zamawiający uznał, iż była 

to rozbudowa ustroju nośnego tego obiektu, gdyż zmieniły się jego parametry. Zdaniem Izby 

zarówno wykonawca Trexbud jak i Zamawiający dokonali nieprawidłowej interpretacji SIWZ 

w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  kierownika  budowy,  która  zmierzała  do 

dostosowania  brzmienia  wymagań  Zamawiającego  do  doświadczenia  kierownika  budowy. 

Zdaniem Izby z treści warunków jakie postawił Zamawiający jasno wynika, że Zamawiający 

odwołał  się  do  definicji  przepustu  zawartej  w  Rozporządzeniu  Ministra  Transportu  i 

Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynieryjne  i  ich  usytuowanie.  W  przywołanym 

rozporządzeniu  przepust  definiowany  jest  jako  budowla  o  przekroju  poprzecznym 

zamkniętym  przeznaczoną  do  przeprowadzania  cieków,  szlaków  wędrówek  zwierząt  dziko 

żyjących  lub  urządzeń  technicznych  przez  korpus  drogi.  Jak  wynika  z  powyższej  definicji, 

przepust  to  budowla  służąca  do  określonych  celów  tj.  przeprowadzania  cieków,  szlaków 

wędrówek wodnych lub urządzeń technicznych przez korpus drogi. Wymóg Zamawiającego 

należy  czytać  łącznie  z  przepisami  Rozporządzenia.  To  zdaniem  Izby  oznacza,  że 

przebudowa  przepustu  jako  budowla  prze

z  korpus  drogi  miała  skutkować  wzmocnieniem 

ustroju  nośnego  drogi.  Błędnie  zatem  przyjął  wykonawca  Trexbud  oraz  Zamawiający,  że 

wzmocnienie  przebudowanego  chodnika  uznać  należy  za  zmianę  parametrów  nośności 

samej  drogi.  Takich  okoliczności  ani  Zamawiający  ani  wykonawca  Trexbud  nie  wykazali 

Izbie.  

Zdaniem  Izbie  nieprawidłowa  interpretacja  zapisów  SIWZ  dokonana  przez  wykonawcę 

Trexbud  oraz  Zamawiającego  nie  stanowi  jednak  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17. 

Wykonawca  Trexbud  w  złożonym  wykazie  wskazał,  że  inwestycja  w  Wilamowicach 

obejmowała  przebudowę  chodnika.  Mógł  zakładać,  że  wzmocnienie  chodnika  poprzez 

montaż wspornika w przepuście spełnia wymagania Zamawiającego. Izba nie widzi podstaw 

do  przypisania  wykonawcy  w  tym  zakresie  niedbalstwa  czy  lekkomyślności,  które  są 

konieczne do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018, poz.  972 z zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………