KIO 2494/20 WYROK dnia 2 listopada 2020 roku

KIO 2494/20 

Sygn. akt: KIO 2494/20 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu    29 

października  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2020 roku przez 

wykonawc

ę  Vecto  Sp.  z  o.o.,  al.  Lotników  32/46,  02-668  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna 20, 

00-549 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy 

Vecto  Sp.  z  o.o.,  al.  Lotników  32/46,  02-668  Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów:  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  poprzez  nieprawidłowe  uznanie  przez  zamawiającego,  że  treść  oferty 

odwołującego  nie  zawiera  rozwiązań  równoważnych  oraz  nie  jest  zgodna  ze  Specyfikacją 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  kreowania  przez  zamawiającego  na  etapie  odrzucenia 

oferty  odwołującego  nieprzewidzianych  w  SIWZ  wymogów  i  oczekiwań  co  do  treści  oferty 

równoważnej  i  przedstawionego  tam  opisu  rozwiązań  równoważnych,  bezpodstawnego 

uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę rażąco niską, a co za 

KIO 2494/20 

tym  idzie  bezzasadnej  oceny  zamawiającego,  że  oferta  odwołującego  podlega  z  tego 

powodu  odrzuceniu 

i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego;  w 

pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Urząd  Komisji  Nadzoru  Finansowego,                 

ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                                  

Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Urzędu  Komisji  Nadzoru  Finansowego,  ul.  Piękna  20,                              

00-549  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy 

Vecto  Sp.  z  o.o.,  al.  Lotników  32/46,                                     

02-668 Warszawa 

kwotę  18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 2494/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………... 

KIO 2494/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Zakup  licencji  pojemnościowych 

oprogramowania Veritas NetBackup" 

przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna 

549 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46,                     

02-668  Warszaw

a  (dalej  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  odrzucenia  oferty 

odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1,2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt. 1, art. 30 

ust.  5,  art.  36  ust.  1  pkt.  3  i  10  dnia  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. [dalej „ustawa Pzp”], art. 

65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne 

odrzucenie 

oferty 

odwołującego,  poprzez  nieprawidłowe  uznanie  przez 

z

amawiającego, że treść oferty  odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych 

w  rozumieniu  art.  29  ust.  3  oraz  art.  30  ust.  5  ustawy  Pzp  oraz  nie  jest  zgodna  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), 

art.  82  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  kreowanie  przez  zamawia

jącego na  etapie odrzucenia oferty  odwołującego 

licznych,  nowych,  nieprzewidzianych  w  SIWZ 

wymogów  i  oczekiwań  co  do  treści 

oferty równoważnej  i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych, 

art.  89  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

bezpodstawne  uznanie  przez  z

amawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę 

rażąco  niską,  a  co  za  tym  idzie  bezzasadną  ocenę  zamawiającego,  że  oferta 

o

dwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu, 

art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania do 

wyjaśnień  odwołującego  w  zakresie,  w  którym  powstały  wątpliwości  lub 

bezpodstawne  domniemania  i  przypuszczenia  z

amawiającego,  co  do  treści  oferty 

o

dwołującego,  które  według  wewnętrznych  przekonań  zamawiającego  zostały 

rozstrzygnięte  na  niekorzyść  odwołującego,  poprzez  uznanie,  że  jego  oferta  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, a także poprzez nie uwzględnienie przez zamawiającego 

wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach pisma z dnia 15 lipca 2020 roku 

w  kont

ekście  potwierdzenia  poprzez  te  wyjaśnienia  równoważności  zastosowanych 

przez o

dwołującego rozwiązań, 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty 

o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

KIO 2494/20 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienia  wyboru  oferty  Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Janka  Muzykanta  60,                                          

02-188 Warszawa jako oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  ponownego  ba

dania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  faktu,  że  oferta 

o

dwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, 

wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  także  o  powołanie  biegłego  sądowego  z  zakresu  informatyki                             

i przeprowadzenie dowodu z jego opinii na okoliczność: 

a) 

równoważności  rozwiązań  przedstawionych  przez  odwołującego  w  ramach 

złożonej  oferty,  w  tym  w  szczególności  wskazanych  w  przez  Wykonawcę  w  dokumencie                                                      

pn. 

„OpisRozwiązaniaBackupu_v2.pdf"  oraz  wyjaśnieniach  z  dnia  15  lipca  2020  roku                                  

w  stosunku  do  wymogów  równoważności  postawionych  przez  zamawiającego  w  rozdziale                       

IV  ust.  2  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  pozwoli  na  potwierdzenie,  że  oferta 

o

dwołującego jest zgodna z SIWZ, 

b) 

potwierdzenia,  czy  o

dwołujący  w  swojej  ofercie  i  wyjaśnieniach  przedstawił 

z

amawiającemu:  opis  rozwiązań  zgodnych  z  SIWZ,  funkcjonalność  proponowanego 

rozwiązania oraz szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji VMware i Red 

Hat Virtualization. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  powołał  się  w  zakresie  oczekiwanego 

oprogramowania

,  będącego  przedmiotem  zamówienia,  na  nazwę  skonkretyzowanego 

produktu, tj. Veritas NetBackup.  

Podniósł,  że  okoliczność  ta  pociąga  konsekwencje  prawne  na  płaszczyźnie  ustawy 

Pzp

,  a  także  dodatkowe,  istotne  obowiązki  po  stronie  zamawiającego,  których  nienależyte 

wykonanie 

obciąża wyłącznie zamawiającego. 

Przywołując  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  podniósł,  że  zamawiający  nie  może  poprzez 

treść  dokumentacji  przetargowej  doprowadzać  do  ograniczenia  konkurencji  wśród 

wykonawców, 

faworyzowania 

skonkretyzowanej 

grupy 

wykonawców, 

czy 

też 

dysk

ryminowania pewnej kategorii, w tym potencjalnych uczestników postępowania.  

Stwierdził, że z zestawienia tych wartości w kontekście procesu zakupów publicznych 

wynika,  że  co  do  zasady  zamawiający  nie  może  tak  układać  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  aby  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  mógł  złożyć  tylko 

wykonawca produkujący wskazany z nazwy handlowej produkt.  

Wskazał,  że  konkretyzacją  tej  dyrektywy  w  kontekście  brzmienia  opisu  przedmiotu 

KIO 2494/20 

zamówienia jest art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Stw

ierdził,  że  zamawiający  powinien  wyeliminować  z  określenia  przedmiotu 

zamówienia wszelkie sformułowania lub parametry, które wskazywałyby na konkretny wyrób 

czy  konkretnego  wykonawcę,  dla  osiągnięcia  powyższego  celu  konieczne  jest  opisanie 

przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych i to na 

zamawiającym  ciąży  obowiązek  takiego  opracowania  dokumentacji  przetargowej,  aby 

wykonawca  nie  był  obciążany  konsekwencjami  jej  nienależytego  sporządzenia,                                             

w  szczególności  opis  zamówienia  nie  powinien  być  ogólny,  szacunkowy  i  niedookreślony, 

wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na  wykonawców  składających  ofertę  ciężar  jego 

dookreślenia.  

Wskazał,  że  z  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp  wynika,  że  przedmiotu  zamówienia  nie 

można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła 

lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub 

wyeliminowania  niektórych  wykonawców  lub  produktów,  chyba  że  jest  to  uzasadnione 

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  "lub 

równoważny". 

Uzupełnił,  że  przepis  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp  pozwala,  w  drodze  wyjątku,  użyć 

określeń charakterystycznych dla konkretnego produktu, co jednak nie oznacza ograniczania 

przedmiotu  zamówienia  tylko  do  tego  produktu;  wykorzystane  w  opisie  znaki  towarowe, 

patenty  czy  pochodzenie  mają  stanowić  jedynie  pewien  wzorzec,  do  którego  należy  się 

odnieść w ofercie – przepis ten nie uchyla zasady przewidzianej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, 

j

ego  celem  jest  umożliwienie  zamawiającemu  opisania  specyficznego  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  w  który  potrafi,  a  nie  dopuszczenie  do  utrudniania  uczciwej 

konkurencji. 

W  każdym  przypadku,  gdy  zamawiający  skorzysta  z  uprawnienia  do  określenia 

przedmiotu  zamówienia  przy  pomocy  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  a 

t

akże źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane 

przez  konkretnego  wykonawcę,  wywodził  odwołujący,  zamawiający  ma  on  obowiązek 

zaznaczyć w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych.  

Podniósł,  że  pojęcie  równoważności  odnosić  należy  do  równoważności  jakościowej                      

i  funkcjonalnej  oferowanych  produktów,  nie  zaś  do  równoważności  wszystkich  elementów 

oferty,  szczególnie  tych,  które  nie  dotyczą  bezpośrednio  przedmiotu  zamówienia;  w 

przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych 

rozwiązań  obciąża  wykonawcę,  ale  to  zamawiający  powinien  określić  granice 

równoważności rozwiązań zastępczych.  

KIO 2494/20 

Za naruszenie ustawy Pzp 

uznał sytuację, gdy zamawiający teoretycznie dopuszcza 

możliwość  oferowania  rozwiązań  równoważnych,  lecz  nie  precyzuje  w  ogóle  parametrów 

równoważności, jak i sytuacja, gdy wprawdzie formułuje parametry, lecz nie identyfikują one 

żadnego  alternatywnego  rozwiązania  w  stosunku  do  tego,  które  zostało  wskazane  jako 

referencyjne. 

Wskazał,  że  istotą  produktu  równoważnego  jest  to,  że  nie  będzie  on  identyczny                           

z produktem referencyjnym; d

opuszczając rozwiązania równoważne, zamawiający godzi się 

na  pewne  odstępstwa  od  tej  "identyczności",  jak  np.  osiągnięcie  tego  samego  celu  za 

pomocą innych środków technicznych.  

Stwierdził,  że  zamawiający,  dopuszczając  produkt  równoważny  obowiązany  jest  do 

opisania  istotnych  dla  niego  cech,  parametrów  i  rozwiązań  technicznych  wymaganych,                             

a  jednocześnie  niedopuszczalnych;  nie  jest  wystarczające  ograniczenie  się  przez 

zamawiającego tylko do zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania "lub 

równoważne" bez jednoczesnego wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie 

równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców. 

Zamawiający,  dopuszczając  równoważność  produktów,  winien  sprecyzować  zakres 

minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych 

w SIWZ, a wym

ogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty                    

i  jasny,  tak,  aby  z  jednej  strony  zamawiający  mógł  w  sposób  jednoznaczny  przesądzić 

kwestię  równoważności  zaoferowanych  produktów,  z  drugiej  zaś  strony,  aby  wykonawcy 

przystępujący  do  udziału  w  postępowaniu  przetargowym  mieli  jasność  co  do  oczekiwań 

zamawiającego  w  zakresie  właściwości  istotnych  cech  charakteryzujących  przedmiot 

zamówienia. 

Podkreślił,  że  obowiązuje  swoista  generalna  zasada,  że  wszelkie  niejasności, 

d

wuznaczności,  niezgodności  postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść 

wykonawców  w  konsekwencji  czego  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny  lub  w  sposób  nieobiektywny,  czy  też  utrudniający 

konkurencję działa na niekorzyść zamawiającego, a nie odwołującego.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  pomimo  tego,  że  przedmiotem  odwołania  nie  jest 

bezpośrednio  treść  SIWZ,  to  nie  sposób  pominąć  poczynionych  przez  zamawiającego 

błędów  dotyczących  klauzuli  równoważności  wskazanej  w  SIWZ,  jeżeli  wprowadzona 

klauzula 

i  dokonana  na  podstawie  tego  nieprawidłowa  ocena  zamawiającego  doprowadziły 

do odrzucenia oferty o

dwołującego. Podkreślił, że okoliczności tej nie zmienia, a tym bardziej 

nie konwaliduje brak zaskarżenia przedmiotowego fragmentu dokumentacji przetargowej na 

wcześniejszym etapie postępowania, ponieważ jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym to 

nie  same  w  sobie  wady  SIWZ  s

ą  przedmiotem  odwołania,  dla  prawidłowego  rozpoznania 

sprawy  nie  mogą  one  zostać  pominięte,  bowiem  maja  bezpośredni  skutek  dla  oceny 

KIO 2494/20 

prawidłowości  złożonej  przez  odwołującego  oferty  i  prawidłowości  działań  zamawiającego                    

w stosunku do tej oferty. 

Stwierdził,  że  zamawiający  ustanowił  swoje  wymogi  dotyczące  sposobu  i  zakresu 

przed

stawienia  rozwiązania  równoważnego  wyłącznie  w  ramach  ust.  2  rozdziału  IV  opisu 

przedmiotu zamówienia, ponieważ to w tym fragmencie podkreślił, że zgodnie z przepisem       

art. 30 ust. 5 ustawy 

Pzp, wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego 

rozwiązanie  spełnia  wymagania  określone  przez  zamawiającego  w  OPZ,  poprzez 

przedstawienie: 

opisu  rozwiązań  równoważnych  wraz  z  podaniem  funkcjonalności  proponowanego 

rozwiązania, 

przedstawienia  szczegółowego  opisu  wdrożenia  rozwiązania  równoważnego                            

w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization. 

W  ocenie  odwołującego  pozostałe  postanowienia  rozdziału  IV  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  a  także  inne  fragmenty  SIWZ  dotyczące  klauzuli  równoważności  nie  odniosły 

się  do  tego,  co  wykonawca  ma  wskazać  lub  wykazać  w  swojej  ofercie.  Uzupełnił,  że 

postanowienia  zawarte  w  ust.  1,  3-

6  rozdziału  IV  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowią 

narzucone  przez  z

amawiającego  wymogi,  co  jednak  nie  jest  to  równoznaczne  z  tym,  że 

o

dwołujący miał obowiązek „przepisać" każdy z tych wymogów do swojej oferty.  Ocenił, że 

p

otwierdza to ust. 2 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia, który wprost wskazał w jaki 

sposób  i  w  zakresie  jakich  kwestii  wykonawca  ma  zaprezentować  równoważność  swoich 

rozwiązań.  

Wskazał, że potwierdził w treści oferty, że przystępując do postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Zakup 

licencji  pojemnościowych  oprogramowania  Veritas  NetBackup"  oferujemy  realizację 

przedm

iotu  zamówienia  na  warunkach  opisanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  na  warunkach  określonych  w  niniejszej  Ofercie  oraz,  że  zapoznał  się                           

z treścią SIWZ oraz Projektem Umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki 

w  nich  zawarte,  co  o

znacza,  że  odwołujący  w  ramach  swojej  oferty,  poprzez  jej  złożenie 

zobowiązał  się  do  realizacji  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  wymogami  postawionymi 

przez  z

amawiającego  w  SIWZ  oraz  w  projekcie  umowy  oraz,  że  nie  miał  obowiązku 

wyodrębnić  i  opisać  w  swoim  opisie  rozwiązań  równoważnych  każdy  wymóg  i  parametr 

wspominany przez z

amawiającego w ramach dokumentacji przetargowej.  

Wskazał,  że  nie na tym polega wykazanie przez  odwołującego  równoważności  jego 

oferty;  takie  podej

ście  zamawiającego  oznacza  nierówne  i  dyskryminacyjne  traktowanie 

wykonawców,  którzy  nie  mają  dostępu  do  produktów  Veritas  NetBackup.  Uznał,  że  od 

samego początku postępowania byliby oni stawiani na gorszej pozycji oraz wymagałoby się 

KIO 2494/20 

od  nich  niewspółmiernie  dużego  wysiłku  oraz  dodatkowych  obowiązków,  które  nie  zostały 

wyartykułowane przez zamawiającego w SIWZ oraz nie wynikają z ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  dopiero  w  uzasadnieniu  do  odrzucenia  oferty  zamawiający 

określił  jakie,  poza  wskazanymi  w  rozdziale  IV  ust.  2  opisu  przedmiotu  zamówienia,  miał 

oczekiwania i wymogi w stosunku do ofert równoważnych. 

Stanął  na  stanowisku,  że  z  uzasadnienia  odrzucenia  jego  oferty  wynika,  iż 

z

amawiający  nie  rozumie  samej  instytucji  oferty  równoważnej  oraz  swoich  w  tym  zakresie 

obowiązków, a nadto konsekwencji prawnych wynikających z nienależytego wykonania tych 

obowiązków.  

Podniósł, że: 

  subiektywne  przekonanie  zamawiającego,  że  jego  potrzeby  mogą  być  zaspokojone 

tylko w  określony  sposób nie może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia oferty,  w  tym 

także oferty równoważnej, 

  naruszeniem przez zamawiającego ustawy Pzp jest teoretyczne dopuszczenie przez 

niego  możliwości  oferowania  rozwiązań  równoważnych,  lecz  bez  sprecyzowania 

parametrów  równoważności,  a  nawet gdyby  uznać treść rozdziału IV  ust. 2 OPZ  za 

próbę  przedstawienia  ogólnych  parametrów,  to  nie  identyfikują  one  alternatywnego 

rozwiązania w stosunku do produktu Veritas NetBackup, 

  ustawodawca  wymagał  od  zamawiającego  precyzyjnego  określenia  zakresów 

równoważności  oraz  wskazania  parametrów,  które  będą  decydować  o 

równoważności  złożonej  oferty  –  braki  w  tym  zakresie  nie  mogą  obarczać 

o

dwołującego,  

  wszystkie wymogi i obowiązki wykonawcy, w tym odwołującego, również w zakresie 

sposobu  i  zakresu  przedstawie

nia  oferty  równoważnej,  aby  mogłyby  być  przez 

z

amawiającego egzekwowane również na płaszczyźnie odrzucenia oferty muszą być 

w  sposób  jednoznaczny,  nie  budzący  wątpliwości,  precyzyjny  i  dookreślony  wprost 

wskazane w SIWZ,  

  brak precyzyjności i jednoznaczności, czy też „milczenie" dokumentacji przetargowej 

w  zakresie  konkretnych  obowiązków  dotyczących  sposób  przygotowania                                       

i  przedstawienia  rozwiązań  równoważnych,  w  tym  co  do  zakresów  i  parametrów 

równoważności  oznacza,  że  nie  spełnienie  przez  odwołującego  tych  warunków  nie 

może powodować odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  uznał,  że  żądanie  przez  zamawiającego  podania  funkcjonalności 

proponowanego  rozwiązania  i  szczegółowego  jego  wdrożenia  w  środowisku  wirtualizacji 

Vmware 

i  Red  Hat  Virtualization  nie  stanowi  określenia  wymogów  co  do  równoważności                       

w  sposób  przejrzysty  i  jasny,  tak,  aby  z  jednej  strony  zamawiający  mógł  w  sposób 

KIO 2494/20 

jednoznaczny  przesądzić  kwestię  równoważności  zaoferowanych  produktów,  z  drugiej  zaś 

strony,  aby  wykonawcy  przystępujący  do  udziału  w  postępowaniu  przetargowym  mieli 

jasność  co  do  oczekiwań  zamawiającego  w  zakresie  właściwości  istotnych  cech 

charakteryzujących przedmiot zamówienia; OPZ nie precyzuje również zakresu parametrów 

równoważności przedmiotu oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które zamawiający 

dokona  oceny  złożonej  oferty  równoważnej,  SIWZ  nie  zawiera  nadto  kryteriów 

równoważności, dzięki którym zamawiający i wykonawcy w oparciu o metodę zerojedynkową 

byliby  w  stan

ie  ocenić,  czy  dane  rozwiązanie  spełnia  istotne  parametry  wymagane  przez 

z

amawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego.  

Podsumował, że jedyny fragment w całym SIWZ odnoszący się do sposobu i zakresu 

przedstawienia of

erty równoważnej również nie jest prawidłowo skonstruowany, gdyż opiera 

się  na  bardzo  ogólnych,  nieweryfikowalnych  wymogach,  co  do  których  zamawiający  nie 

przedstawił sposobu w jaki będzie je oceniał. 

Podniósł, że w konsekwencji treść klauzuli równoważności pozwala zamawiającemu 

na  całkowicie  subiektywną  i  nietransparentną  ocenę,  według  wewnętrznych  przekonań 

z

amawiającego ofert równoważnych, co nastąpiło w przypadku oferty odwołującego. 

W  ocenie  odwołującego  za  określenie  wymaganego  stopienia  równoważności  nie 

mogą  zostać  uznane  wyjaśnienia  zamawiającego  dokonane  w  ramach  pisma  z  dnia                                  

17  czerwca  2016  roku,  gdzie  z

amawiający  odnosił  się  do  poszczególnych  wniosków 

wykonawców o zmianę treści SIWZ, de facto w większość je negując – zamawiający odnosił 

się  do  swoich  oczekiwań  związanych  z  przedmiotem  zamówienia,  co  nie  może  stanowić 

prawidłowo skonstruowanej, jasnej, nie budzącej wątpliwości klauzuli równoważności.  

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  w  swojej  ocenie  oferty  odwołującego 

całkowicie  pominął  złożone  przez  odwołującego  wyjaśnienia  dotyczące  przedstawionego 

opisu  równoważności  w  zakresie  w  jakim  wyjaśnienia  te  powinny  całkowicie  rozwiać 

wątpliwości  zamawiającego,  co  do  zgodności  oferowanego  rozwiązania  równoważnego  z 

wymogami  określonymi  w  SIWZ  –  świadczy  to  o  wadliwości  odrzucenia  oferty  w  wyniku 

błędnego,  nie  popartego  dowodami  przekonania  zamawiającego  oraz  nieprawidłowej 

wykładni przepisów ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  uznania 

przez  zamawiającego  ceny  zaoferowanej  przez 

odwołującego  jak  rażąco  niskiej  odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  ofertę  złożyło  3 

wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z ceną 2.064.948,60 zł, Decsoft S.A. z ceną 2.183.250,00 zł 

oraz  odwołujący  z  ceną 1.962.219,00  zł,  w  związku z  czym  średnia arytmetyczna  wynosiła 

2.070.139,20  zł,  co  oznacza,  że  oferta  odwołującego  była  tylko  o  5%  niższa  od  średniej 

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. 

Uzupełnił,  że  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  

KIO 2494/20 

zł  –  oferta  odwołującego  była  o  13%  niższa  niż  kwota  jaką  zmierzał 

przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia.  

Podkreślił, że ani w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani w uzasadnieniu 

do  odrzucenia  oferty  z

amawiający  nie  podał  szacunkowej  wartości  zamówienia,  która 

stanowiła podstawę zorganizowania przetargu. 

Uznał  na  powyższej  podstawie,  że  zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  do 

wezwania  o

dwołującego  do  wyjaśnienia rażąco  niskiej ceny,  a tym  bardziej  nie miał  prawa 

do odrzucenia oferty o

dwołującego na tej podstawie.  

Zaznaczył,  że  konieczności  wezwania do  złożenia wyjaśnień  w  oparciu  o  ust. 1 art. 

90  ustawy 

Pzp nie można  rozumieć  w  ten  sposób,  że  przepis ten powinien  być  stosowany 

każdorazowo  wobec najkorzystniejszej  cenowo (lub  kosztowo)  oferty  przed  dokonaniem  jej 

wyboru

,  ponieważ  wykładnia  celowościowa  tego  przepisu  ma  zmierzać  do  eliminowania 

ofert,  w  których  zaoferowano  cenę  lub  koszt  uniemożliwiający  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  a  nie  wszczynanie  procedury  wyjaśniania  każdorazowo  wobec  oferty  z 

najniższą ceną lub kosztem.  

Stwierdził, że odrzucenie oferty jest w granicach tego przepisu warunkowane dwoma 

rodzajami przesłanek. Pierwszy – nie udzielenie wyjaśnień. Drugi – złożenie wyjaśnień oraz 

dowodów,  których  ocena  potwierdza  rażące  zaniżenie  ceny  lub  kosztu,  przy  czym  druga                            

z  przesłanek  stanowi  o  potwierdzeniu  rażącego  zaniżenia  ceny  lub  kosztu,  a  więc  nie  jest 

wystarczające  wykazanie  pewnych  wątpliwości,  lecz  obraz  sprawy  musi  przedstawiać  się 

tak,  że  z  otrzymanych  wyjaśnień  i  dowodów  można  wyprowadzić  wniosek  w  postaci 

rażącego zaniżenia ceny lub kosztu.  

D

ziałanie  zamawiającego,  polegające  na  wezwaniu  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień,  w  ocenie  odwołującego,    potwierdza  fakt,  że  zamawiający,  poprzez  tego  typu 

działania  nie  dbał  o  dobro  postępowania  przetargowego  i  przestrzeganie  przepisów,  lecz 

szukał  sposobu  na  odrzucenie  oferty  odwołującego,  w  związku  z  czym  zamawiający                              

w  wezwaniu do  wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo ciążącego na nim obowiązku w tym 

zakresie, 

nie był w stanie podać żadnej okoliczności, czy też argumentu przemawiającego za 

uznaniem,  że  w  przypadku  oferty  odwołującego możemy  mieć  do  czynienia  z  ceną rażąco 

niską.  Podkreślił,  że  tym  samym  wezwanie  wystosowane  przez  zamawiającego  było  na 

możliwie najwyższym poziomie ogólności. 

Oświadczył,  że  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  zamawiającego  złożył 

wyjaśnienia  dotyczące  rzekomej  ceny  rażąco  niskiej  –  mimo  lakonicznego  wezwania 

z

amawiającego w ramach swoich wyjaśnień przedstawił konkretne, jednoznaczne informacje 

i  dane  potwierdzające,  że  w  ramach  zaoferowanej  ceny  jest  w  stanie  wykonać  przedmiot 

zamówienia w sposób zgodny z wymogami zamawiającego, w poszanowaniu powszechnie 

obowiązujących  przepisów,  a  także  przy  zachowaniu  rentowności  tego  przedsięwzięcia                            

KIO 2494/20 

i  uzyskania  odpowiedniego  zysku. 

Ocenił,  że  fakty  te  zostały  potwierdzone  poprzez 

wskazanie  przez  o

dwołującego,  że  jest  w  stanie  zakupić  składniki  systemu  potrzebne  dla 

realizacji  z

amówienia  zgodnie  z  warunkami  SIWZ  dostarczone  przez  firmę  Dell  za  cenę 

1.660.500,00  zł,  na  potwierdzenie  czego  przedstawił  oświadczenie  firmy  Dell,  z  którego 

wynika, że odwołujący ma możliwość zakupu składników do systemu za kwotę 1.660.500,00 

zł.  

Stanął  na  stanowisku,  że  w  żaden  sposób  wiarygodności  tego  oświadczenia  nie 

podważa okoliczność, że zostało one złożone w dniu 14 września 2020 roku, podkreślając, 

że  obecnie  z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika  konieczność  składania  przez 

wykonawców  dokumentów  potwierdzających  aktualny  stan  rzeczy.  Uzupełnił,  że  w  ramach 

wyliczeń składających się na cenę ofertą wskazał, że na wdrożenie i uruchomienie systemu 

przeznacza w budżecie kwotę 180.719,00 zł, planowana marża wyniosłaby 98.000,00 zł oraz 

cena zapewn

ia rezerwę na poziomie 23.000,00 zł.  

Podsumował,  że  z  przedstawionych  przez  odwołującego  wyjaśnień  wynika,  że 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.  

Zdaniem  odwołującego  żaden  z  argumentów,  czy  też  okoliczności  przytoczonych 

przez  zamaw

iającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  nie  uprawdopodabnia,  a  tym 

bardziej  nie  wykazuje,  że  cena  zawarta  w  ofercie  odwołującego  jest  ceną  rażąco  niską. 

Ocenił,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu  czynił  wszelkie  starania,  aby  wykazać,  że  cena 

zaoferowana  przez  o

dwołującego  jest  ceną  rażąco  niską.  Uznał,  że  całkowitym 

nieporozumieniem jest próba powoływania się przez zamawiającego na ceny zaoferowane w 

ramach  bliżej  nieokreślonego  przetargu  z  2019  roku,  ponieważ  powoływanie  się  na  realia 

rynkowe  istniejące  w  2019  roku  w  stosunku  do  obecnej  sytuacji  rynkowej  związanej  z 

wystąpieniem  epidemii  Covid-19  jest  całkowicie  nieadekwatne  i  nie  może  stanowić 

argumentu w tej sprawie.  

Stwierdził także, iż powoływanie się przez zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie 

treści SIWZ przez odwołującego nie może stanowić podstawy do uznania zaoferowanej ceny 

za rażąco  niską  oraz,  że jego  wyjaśnienia są  – wbrew  sugestiom  zamawiającego  – spójne 

wewnętrznie.  

Zaznaczył,  że  oświadczenie  producenta  Dell,  że  cena  dostarczanych  składników                          

w  konfiguracji  zgodnej  z  wymaganiami  za

mawiającego  nie  przekracza  kwoty  1  660  500  zł 

brutto  nie  jest  sprzeczne  z  kalkulacją  zaprezentowaną  przez  odwołującego  w  ramach 

wyjaśnień  dotyczących  rzekomo  rażąco  niskiej  ceny  –  sformułowanie  producenta  sugeruje 

jedynie, że być może będzie możliwość nabycia przez odwołującego przedmiotowych części 

składników  za  cenę  niższą  niż  1  660  500  zł  brutto,  co  tylko  potwierdza,  że  nie  mamy  do 

czynienia z ceną rażąco niską, bowiem odwołujący potencjalnie ma możliwość zwiększenia 

swojej marży. Natomiast cena zaoferowana przez producenta jako maksymalna, uwzględnia, 

KIO 2494/20 

że  np.  przy  zwiększeniu  intensywności  współpracy  stron  odwołujący  będzie  mógł  nabyć  te 

składniki  za  mniejszą  niż  1660  500  zł  brutto  kwotę,  co  jest  naturalną  sytuacją  w  obrocie 

gospodarczym. 

Za n

iezrozumiałe uznał zarzucenie przez zamawiającego, że odwołujący przewidział 

rezerwę  w  ramach  swojej  kalkulacji,  ponieważ  takie  postępowanie  jest  powszechnie 

stosowane  w  zamówieniach  publicznych  i  świadczy  jedynie  o  dużej  ostrożności,  należytej 

staranności odwołującego, w szczególności w dobie dynamicznie zmieniającej się sytuacji na 

rynku  z  powodu  epidemii  Covid-19 

–  każdy  racjonalny  wykonawca,  planując  budżet  na 

wykonanie  zamówienia  publicznego  w  obecnych  okolicznościach  powinien  przewidzieć 

rezerwę związaną, chociażby z nagłym wzrostem cen dotyczących np. wdrożenia systemu. 

Nadużyciem 

i 

naruszeniem 

renom

y 

odwołującego 

nazwał 

twierdzenie 

z

amawiającego,  że  być  może  odwołujący  nie  wie  jakie  składniki  będą  mu  potrzebne  do 

zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi 

w  SIWZ 

i  świadczy  o  istotnej,  bezpodstawnej  niechęci  zamawiającego  w  stosunku  do 

o

dwołującego. 

Uzupełnił, że w błędzie pozostaje zamawiający, twierdząc, że odwołujący nie wycenił 

wcale  szkoleń  dla  pracowników  zamawiającego  z  „nowego"  środowiska.  Oświadczył,  że 

uwzględnił  koszty  z  tym  związane  w  ramach  pozycji  dotyczącej  wdrożenia  i  uruchomienia 

systemu.  

Podniósł,  że  skoro  zamawiający  miał  wątpliwości  to  mógł  zwrócić  się  do 

o

dwołującego  o  wyjaśnienia,  co  jest  dopuszczalne  w  kontekście  wyjaśniania  wystąpienia 

rażąco niskiej ceny.  

Co  do  wyceny  wsparcia  technicznego 

oświadczył,  że  w  ramach  współpracy                                     

z  producentem  Dell,  w  przypadku  dokonywania  od  niego  zakupów  poszczególnych 

składników,  na  podstawie  przeprowadzonych  negocjacji  ma  w  cenie  zakupu  zapewnione 

wsparcie  techniczne,  a  o

kres  wsparcia  technicznego  jest  każdorazowo  ustalony  przez 

strony,  na 

podstawie  zapotrzebowania  złożonego  przez  odwołującego,  w  związku  z  czym, 

wbrew  sugestiom  z

amawiającego,  odwołujący  uwzględnił  przedmiotowy  koszt  w  ramach 

pozycji składników do systemu dostarczonych przez Dell.  

Podkreślił,  że  uwzględnił  także  koszt  wynagrodzenia  podwykonawcy  Infrastructure                  

&  Businees  Consulting  Group  Sp.  z  o.o.  w  ramach  pozycji  dotyczącej  wdrożenia                                        

i uruchomienia systemu

, dodając, że również w tym zakresie zamawiający mógł się zwrócić                 

z wezwaniem 

do złożenia dodatkowych wyjaśnień. 

Podsumował,  że  w  przypadku  jego  oferty  nie  wystąpiła  cena  rażąco  niska,  a 

odrzucenie oferty o

dwołującego na tej podstawie jest całkowicie niezasadne. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia 

KIO 2494/20 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta 

CD) przy piśmie z dnia 7 października 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części 

uzasadnienia,  „Odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie”  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                      

października 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 29 października 2020 r., 

złożonych  przez  przystępującego  na  rozprawie:  dwóch  oświadczeń  prokurenta  Dell  Sp.  z 

o.o. z Warszawy z dnia 28 października 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz 

przystępującego,  zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

czego ani 

zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty: 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  odwołującego,  poprzez  nieprawidłowe  uznanie 

przez  zamawiającego,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  zawiera  rozwiązań 

równoważnych oraz nie jest zgodna z SIWZ 

2.  kreowania 

przez  zamawiającego  na  etapie  odrzucenia  oferty  odwołującego 

nieprzewidzianych  w  SIWZ  wymogów  i  oczekiwań  co  do  treści  oferty  równoważnej                              

i przedstawionego tam opi

su rozwiązań równoważnych, 

potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  pkt.  3  SIWZ  „Przedmiot  zamówienia”  pkt  3.1.  „Opis  przedmiotu  zamówienia”                          

ppkt  3.1.1 zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego 

przez 

z

amawiającego  systemu  backupu,  umożliwiająca  zwiększenie  wolumenu 

zabezpieczanych  danych  na  front  endzie      o  60  TB    (

NETBACKUP  PLATFORM  BASE 

COMPLETE  ED  XPLAT  1  FRONT  END  TB  ONPREMISE  STANDARD  PERPETUAL  FLEXIBLE 

LICENSE

 lub dos

tarczenie rozwiązania  równoważnego) wraz ze wsparciem producenta.    

W  zakresie  s

zczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  szczegółowych 

warunk

ów  i  zasad  realizacji  zamówienia  odesłał  do  Projektu  Umowy,  stanowiącego 

KIO 2494/20 

Załącznik Nr 2 do SIWZ (ppkt 3.1.2.).   

W  §  1  Projektu  Umowy  zamawiający  określił,  że  przedmiotem  umowy  jest  dostawa 

dodatkowych  licencji  pojemnościowych  dla  posiadanego  i  eksploatowanego  u  niego 

środowiska  backupu  opartego  o  oprogramowanie  Veritas  NetBackup  wraz  ze  wsparciem 

producenta. 

Wskazał,  że  szczegółowe  warunki  usługi  świadczenia  wsparcia  technicznego 

dla  o

programowania  opisane  zostały  w  pkt  II  Załącznika  nr  1  do  Umowy.  Uzupełnił,  że                                    

w 

przypadku  zaoferowania  oprogramowania  równoważnego  wykonawca  wykona  je  na 

warunkach  zawartych  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  który  stanowi  Załącznik  nr  1  do 

umowy. 

W  przywołanym  załączniku  nr  1  do  umowy  zamawiający  podał  z  kolei,  że 

p

rzedmiotem  zamówienia  jest  zakup  dodatkowych  licencji  pojemnościowych  dla 

posiadanego  i  eksploatowanego 

u  zamawiającego  środowiska  backupu  opartego  o 

oprogramowanie Veritas NetBackup.  

Zamawiający  podał  informacje  dotyczące  eksploatowanego  aktualnie  przez 

zamawiającego  system  backupu  opartego  na  rozwiązaniu  Veritas  Netbackup 

licencjonowanego 

w  modelu  pojemnościowym  (licencja  obejmuje  każdy  TB  pojemności 

danych  na  front  endzie    zasobów  backupowanych)  oraz  podał,  jakie  posiada  aktywne 

licencje. 

Wskazał ponownie, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez 

z

amawiającego  systemu  backupu,  umożliwiająca  zwiększenie  wolumenu  zabezpieczanych 

danych  na  front  endzie  o  60  TB    (

NETBACKUP  PLATFORM  BASE  COMPLETE  ED  XPLAT  1 

FRONT  END  TB  ONPREMISE  STANDARD  PERPETUAL  FLEXIBLE  LICENSE

  lub  dostarczenie 

rozwiązania    równoważnego)  wraz  ze  wsparciem  producenta  do  07.10.2022  (dalej 

„Oprogramowanie”).  

Opisał,  jakich  warunków  gwarancji  i  serwisu    oczekuje,  opisał  swoje  środowisko 

backupu 

(środowisko  kopii  zapasowych  rozmieszczone  jest  w  3  lokalizacjach                                  

w Warszawie).  

W pkt.  IV. 

„Warunki  równoważności”  zamawiający  podał:  „Zaoferowane  przez 

Wykonawcę  rozwiązanie  równoważne  musi  zapewniać  kompatybilność  techniczną                                     

i  funkcjonalną  ze  sprzętem  i  oprogramowaniem  posiadanym  przez  Zamawiającego,                                  

tj.  Wykonawca  musi  dokonać  takiego  doboru  produktów,  aby  zagwarantować  całkowitą 

projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność,  niezawodność,  pojemność  i  bezpieczeństwo  po 

jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u Zamawiającego.” 

Zamawiający  wskazał  nadto  –  pkt  IV.2,  że  „W  przypadku  zaoferowania  rozwiązań 

równoważnych Wykonawca, zgodnie z przepisem art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązany jest 

wykazać,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązanie  spełnia  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego w niniejszym OPZ, tj. zobowiązany jest do złożonej oferty dołączyć opis tych 

KIO 2494/20 

rozwiązań  wraz  z  pełnym  podaniem  funkcjonalności  proponowanego  rozwiązania                                       

i  jednocześnie  przedstawić  szczegółowy  opis  jego  wdrożenia  w  środowisku  wirtualizacji 

VMware i Red Hat Virtualization.

”  

Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 

ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, oczekując odpowiedzi na 7 pytań. 

Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień w odniesieniu do pytań 

zamawiającego.  

Pismem z dnia 21 września 2020 r. („Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”) 

zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp („z  zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”), tj. z tego powodu, że 

treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.  

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty 

odwołującego z 15 lipca 2020 r. (dalej także „uzasadnienie”)  nie wskazał 

na niezgodność natury merytorycznej pomiędzy treścią SIWZ a treścią oferty odwołującego, 

co 

przesądza o bezpodstawności decyzji zamawiającego. 

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  na  podstawie 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale 

nie w każdym przypadku, gdy oferta wykonawcy 

nie  odpowiada  SIWZ,  ale  tylko  przypadku  takiej 

„niezgodności”,  która  ma  charakter 

merytoryczny, a nie jedynie formalny. 

Podnieść  należy,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu,  identyfikując  dostrzeżoną  przez 

siebie   

„niezgodność”  z  SIWZ  wskazał  jedynie  na  „pkt  IV  2.”  Załącznika  nr  1  do  Projektu 

Umowy. 

Podał, że „z treści oferty Wykonawcy VECTO Sp. z o.o., jak również z przesłanych 

przez  Niego  odpowiedzi  (…)  nie  wynika,  iż  Wykonawca  VECTO  Sp.  z  o.o.  wywiązał  się                            

z obowiązku wynikającego z pkt IV.2 Opisu przedmiotu zamówienia (…)”. 

Do kogo  zatem  kierowany  był  obowiązek  z  pkt.  IV.2.,  na  czym  polegał,  czemu  miał 

służyć i jaki był jego charakter ?  

Rozstrzy

gnięcie  powyższego  ma  kluczowe  znaczenie  dla  oceny  decyzji 

zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  ponieważ  punkt  IV.  2  stanowił  jedyną 

podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazaną w uzasadnieniu 

Był to bezsprzecznie obowiązek kierowany do wykonawcy, który oferuje rozwiązania 

równoważne (zdanie zaczyna się od: „W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych 

Wykonawca 

(…),  służący  wykazaniu,  że  oferowane  przez  takiego  wykonawcę  rozwiązania 

KIO 2494/20 

równoważne  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego  w  Opisie  przedmiotu 

zamówienia  (dalsza  część  zdania  brzmi:  „obowiązany  jest  wykazać,  że  oferowane  przez 

niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym OPZ”), 

polegający na załączeniu do oferty  opisu oferowanych rozwiązań  wraz z pełnym podaniem 

funkcjonalności  proponowanego  rozwiązania  i  przedstawieniu  szczegółowego  opisu  jego 

wdrożenia  w  środowisku  wirtualizacji  VMware  i  Red  Hat  Virtualization  (część  zdanie                                 

w  brzmieniu: 

„dołączyć  opis  tych  rozwiązań  wraz  z  pełnym  podaniem  funkcjonalności 

proponowanego  rozwiązania  i  jednocześnie  przedstawić  szczegółowy  opis  jego  wdrożenia                        

w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization.” 

Poddając  ocenie  charakter  ww.  obowiązku  uprzedniego  ustalenia  wymaga,  jakie  

wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia miał wykazać 

wykonawca oferujący rozwiązania równoważne. Tylko bowiem ustalając powyższe, możliwą 

będzie    weryfikacja  zgodności  oczekiwań  zamawiającego  wyrażonych  co  do  przedmiotu 

zamówienia w SIWZ z zaoferowanymi rozwiązaniami równoważnymi. 

W SIWZ (Załączniku nr 1 do Projektu Umowy) zamawiający opisał istniejące u niego 

rozwiązania, opisał jakich warunków gwarancji i serwisu  oczekuje. 

„O  relacji”  rozwiązań  równoważnych  do  rozwiązań  zawartych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  opartych  na  oprogramowaniu  Veritas  NetBackup  8.1.2  –  o  warunkach 

równoważności zamawiający wypowiedział się w pkt. IV. 1. (i tylko w tym punkcie), któremu 

nadał taki właśnie tytuł – „Warunki równoważności”. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w  pkt.  IV.1.  zamawiający  przesądził,  że 

rozwiązanie  równoważne,  zapewniające  kompatybilność  techniczną  i  funkcjonalną  ze 

sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego (zdanie pierwsze do „tj.”) to 

takie  rozwiązanie,  które  oparte  jest  na  dokonanym  przez  wykonawcę  doborze  produktów, 

gwarant

ującym  całkowitą  projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność,  niezawodność, 

pojemność i bezpieczeństwo po jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u zamawiającego 

(zdanie  drugie  po  „tj.”),  ponieważ  drugie  zdanie  poprzedzone  zostało  „tj.”,  a  zatem  zdanie 

pierwsze nale

ży rozumieć w sposób wskazany w zdaniu drugim. 

Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że  zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  

żadnych, wymagających wykazania obszarów równoważności, poprzestając na nałożeniu na 

wykonawcę obowiązku doboru produktów w ramach oferowanych rozwiązań równoważnych 

(„takiego,  aby  zagwarantować  całkowitą  projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność, 

niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo”). 

Konfrontując  pkt.  IV.2.  kreujący  obowiązek  wykazania  przez  wykonawcę,    że 

oferowane  przez  niego  rozw

iązania  równoważne  spełniają  wymagania  określone  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  z  pkt.  IV.1.,  w  którym  zamawiający  nie  zawarł  żadnych  wymagań 

równoważności  co  do  funkcjonalności  projektowej  czy  funkcjonalnej,  niezawodności, 

KIO 2494/20 

pojemności  czy  bezpieczeństwa,  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  złożony 

przez 

odwołującego 

opis 

rozwiązania 

równoważnego 

(poprzedzony 

żądaniem 

zamawiającego jego złożenia) nie może stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z 

treścią SIWZ (skoro SIWZ nie zawiera „obszaru” wymagającego wykazania równoważności). 

Tym samym obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako obowiązek li 

tylko  formalny 

i  jako  taki  nie  może  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  jako 

niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum). Jakiekolwiek braki w 

kompletności  załączonego  przez  odwołującego  opisu  oferowanego  rozwiązania 

równoważnego  pozostają  bez  znaczenia  z  perspektywy  oceny  zgodności  treści  oferty 

odwołującego z treścią SIWZ, o której mowa  w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenia Dell Sp. z o.o. z Warszawy 

zawierające  ocenę  tego  podmiotu  o  równoważności  zaoferowanego  przez  odwołującego 

rozwiązania  do  rozwiązań  zamawiającego  (zbieżną  z  ocena  odwołującego)  jest  ogólne 

(„Rozwiązanie jest rozwiązaniem w pełni równoważnym”), przez co nie wnosi do sprawy nic 

nowego. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  stwierdził  także  (poświęcając  tym  wątkom  znaczną 

część  uzasadnienia  –  str.  5-9),  że  załączony  przez  odwołującego  opis  rozwiązania 

równoważnego nie zawiera w szczególności: 

  „Ramowego  harmonogramu  wdrożenia,  z  którego  wynikałoby  utrzymanie 

wymaganego  terminu  30  dni  na  uruchomienie  rozwiązania  alternatywnego  zgodnie                      

z Załącznikiem nr 1 do umowy (OPZ)” (str. 5 uzasadnienia), 

  „Opisu  sposobu  wykorzystania  istniejącej  u  zamawiającego  infrastruktury 

backupowej,  w  tym  sieci  SAN,  dedykowanych  macierzy  dyskowych  i  bibliotek 

taśmowych,  serwerów  mediów  oraz  środowisk  wirtualizacyjnych”  (str.  5 

uzasadnienia), 

  „Opisu  przeniesienia  istniejących  polityk  backupowych  wszystkich  typów”  (str.  8 

uzasadnienia) 

  „Opisu procedur testowych” (str. 8 uzasadnienia), 
oraz,  że  nie  wynika  z  niego,  że  „oprogramowanie  równoważne  będzie  obejmować 

licencje 

dla  całości  środowiska  backupowego  Zamawiającego”  (str.  8  uzasadnienia), 

„Wykonawca  uruchomi  eksploatacyjnie  cały  system  backupu  z  wykorzystaniem 

oprogramowania równoważnego” (str. 9 uzasadnienia). 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  ani  ramowy  harmonogram,  ani  żaden  z  ww. 

opisów  nie  został  przez  zamawiającego  ujęty  w  SIWZ  (zamawiający  nie  odwołał  się  do 

żadnego    z  postanowień  SIWZ),  stąd  całkowicie  nieuprawnionym  jest,  na  etapie  badania  i 

KIO 2494/20 

oceny  ofert,  ich  kwalifikacja  przez  zamawi

ającego  jako  braków  w  opisie  odwołującego 

załączonym do oferty, prowadząca do odrzucenia oferty odwołującego. 

Rację zatem przyznać należy odwołującemu, że zamawiający wykreował po terminie 

składania  ofert  nieprzewidziane  w  SIWZ  wymogi  i  oczekiwania,  bezpodstawnie  czyniąc  je 

przyczynami uzasadniającymi odrzuceni oferty odwołującego. 

Uzupełniająco przypomnienia wymaga, że opracowana przez zamawiającego SIWZ – 

po  terminie  składania  ofert  –  jest  wiążąca  tak  dla  wykonawców,  jak  i  jej  autora  – 

zamawiającego. Interpretując postanowienia SIWZ należy przyznać pierwszeństwo wykładni 

językowej,  nie  zaś  pozostającym  poza  treścią  SIWZ,  niewyartykułowanym  oczekiwaniom, 

czy intencjom zamawiającego.  

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  z 

naruszeniem  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

odrzucił  ofertę 

odwołującego. 

Zarzut 

bezpodstawnego  uznania  przez  zamawiającego,  że  oferta  odwołującego 

zawiera cenę rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadnej oceny zamawiającego, że oferta 

odwołującego  podlega  z  tego  powodu  odrzuceniu,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art. 

89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W 

„Informacji Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami art. 86 ust. 5 ustawy z dnia 

29  stycznia 2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)”  z  dnia                      

24  czerwca  2020  r.  zamawiający  podał,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia 2 248 612,20 zł oraz, że w postępowaniu złożono  

3 oferty z cenami: 

oferta nr 1 

– 2 064 498,60 zł (oferta przystępującego), 

oferta nr 2 

– 1 962 219,00 zł (oferta odwołującego), 

oferta nr 3 

– 2 183 250,00 zł (oferta Decsoft S.A. z Warszawy). 

Pismem z dnia 10 lipca 

2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp,  wezwał  odwołującego  „do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  w  szczególności  sposobu  kalkulacji  maksymalnej  łącznej  ceny  przedstawionej                   

w  Ofercie

”.  Zamawiający  stwierdził  także,  że  zaoferowana  przez  odwołującego  „cena 

dotycząca  rozwiązania  równoważnego  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  SIWZ.”  Poprosił  o  „wskazanie  w  sposób  szczegółowy 

KIO 2494/20 

wszystkich elementów cenotwórczych składających się na maksymalną łączną cenę brutto.” 

Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.  

Oświadczył, że: 

cena zakupu składników dostarczanych przez firmę Dell wynosi 1 660 500 zł brutto, 

na  potwierdzenie  czego  załączył  oświadczenie  prokurenta  spółki  Dell  Sp.  z  o.o.                                    

z Warszawy, 

zaoferowana  cena  obejmuje  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  wykonaniem 

zamówienia oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego, 

cena zawiera koszty usługi, dostawy i zysk odwołującego. 

Odwołujący  zaprezentował  tabelę,  w  której  ujął  „Wykaz  składników  cenotwórczych 

oferowanego systemu backupu

” – łączna kwota 1 962 219 zł, tj.  

składniki systemu dostarczane przez firmę Dell za cenę brutto 1 660 500 zł, 

wdrożenie i uruchomienie systemu za cenę brutto 180 719 zł, 

rezerwa w wysokości 23 000 zł, 

marża odwołującego w wysokości 98 000 zł. 

Załączył,  adresowane  do  zamawiającego  pismo  prokurenta  spółki  Dell  Sp.  z  o.o.                              

z  Warszawy  z  dnia  14  lipca  2020  r. 

–  oświadczenie  o  treści:  „Na  prośbę  Vecto  Sp.  z  o.o. 

informujemy  Państwo,  że  cena  zakupu  produktów  firmy  Dell  EMC,  w  tym  kompletu  licencji 

DELL  EMC  Networker  19.3,  DELL  EMC  Data  Protection  Advisor  19.3,  DELL  EMC  Data 

Protection  Central  19.3  oraz  dwóch  urządzeń  DELL  EMC  DD6300  w  konfiguracji  zgodnej                        

z wymaganiami Zamawiającego nie przekracza kwoty 1 660 500 zł brutto.” 

Pismem z dnia 21 września 2020 r. („Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”) 

zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  tj.   

z  tego  powodu,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę                               

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  uzasadnieniu  zamawiający  stwierdził,  że  „Bardzo  poważną  wątpliwość 

Zamawiającego  budzi  (…)  fakt,  że  zaoferowane  przez  Wykonawcę  VECTO  Sp.  z  o.o. 

rozwiązanie równoważne zostało skalkulowane na niższą maksymalną łączną cenę, niż dwie 

pozostałe  oferty  (…).  Zaproponowana  za  rozwiązanie  równoważne  cena  także  znacząco 

odbiega  od  cen  ofertowych,  które  zaoferowano  w  postępowaniu  z  2019  r.  (którego 

przedmiotem  była  właśnie  rozbudowa  całego  systemu,  a  zakres  zamówienia  był  bardzo 

zbliżony  do  czynności  które  Wykonawca  oferujący  rozwiązanie  równoważne  musiałby 

wykonać  żeby  spełnić  wymogi  Zamawiającego).  (…)  wartość  udzielonego  zamówienia                             

w  2019  r.  była  dla  Zamawiającego  także  istotnym  punktem  odniesienia  przy  ocenie 

KIO 2494/20 

możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowana przez Wykonawcę (…)” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że poddana ocenie 

pod  kątem  rażąco  niskiego  charakteru  cena  ofertowa  musi  zostać  zweryfikowana  zawsze, 

gdy odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od 

towarów  i  usług,  ustalonej  przez  zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  lub 

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. 

Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  przewiduje  natomiast 

zwrócenie  się  przez 

zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena lub koszt lub 

ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia                  

i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. 

Podstawą  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  był  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp,  a  więc  zaistnienie  po  stronie  zamawiającego  wątpliwości,  które  nie  referowały  do 

zaoferowania przez odwołującego ceny niższej o co najmniej 30% od wartości zamówienia 

powiększonej  o podatek VAT czy średniej arytmetycznej wszystkich ofert. 

I  o  ile  w  przypadku 

wskazywania  przez  zamawiających  w  wezwaniu  do  złożenia 

wyjaśnień  co do rażąco niskiego  charakteru  ceny  podstawy  prawnej  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1 

ustawy  Pzp  oczywistym  jest  dlaczego  wątpliwości  istnieją  (cena  niższa  aż  o  30%  albo 

więcej), o tyle w przypadku wskazania podstawy prawnej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kwestia 

ta 

pozostaje zupełną niewiadomą.  

W  sytuacji  wezwania  z  zastosowaniem  art.  90  ust.  1  usta

wy  Pzp  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  wskazanie  zatem,  co  konkretnie  wzbudziło  jego  wątpliwości,  ponieważ 

tylko wówczas wezwany wykonawca jest w stanie udzielić adekwatnych wyjaśnień. Na temat 

ścisłego  związku  udzielanych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  z  treścią  wezwania 

zamawiającego  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  swoim  orzecznictwie  Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  podkreślając,  że  skonkretyzowana  treść  wezwania  warunkuje  uzyskanie 

konkretnych wyjaśnień, które mają „zapełnić lukę” – rozwiać wątpliwości zamawiającego co 

do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. 

W wezwaniu z dnia 10 lipca 2020 r. zamawiający nie podał dlaczego cena ofertowa 

odwołującego wydała mu się rażąco niska, zamykając tym samym odwołującemu drogę do 

udzielenia takich wyjaśnień, które owe niejasne wątpliwości zamawiającego miałyby szansę 

rozwiać. 

Zamawiający  wyartykułował  oczekiwanie  złożenia  przez  odwołującego  wyjaśnień  co 

do sposobu kalkulacji maksymalnej łącznej ceny oraz szczegółowego wskazania wszystkich 

KIO 2494/20 

elementów cenotwórczych. 

Podnieść  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  obowiązkiem  wykonawców 

było sporządzenie oferty zgodnie z treścią opracowanego przez zamawiającego Formularza 

Oferty,  przewidującego  podanie  wyłącznie  łącznej  ceny  ofertowej  brutto  (pkt  7.11  SIWZ) 

wobec czego zasadnym jest wniosek

, że zamawiający nie narzucił wykonawcom w zakresie 

kalkulacji ceny ofertowej żadnego sposobu, żadnej metody „dochodzenia do ceny”, żadnego 

poziomu agregacji 

w zakresie elementów cenotwórczych. 

Zaprezentowany  przez  odwołującego  sposób  kalkulacji  maksymalnej  łącznej  ceny, 

poprzez  wskazanie  w  tabeli  4  elementów  cenotwórczych  należy  uznać  za  wystarczający. 

Skoro  bowiem 

pozycje  te  składają  się  na  łączną  cenę  ofertową  odwołującego  –  stanowią 

sumę  ceny  ofertowej,  a  przyjęty  poziom  agregacji  elementów  cenotwórczych  nie  został  

narzucony  ani  w  SIWZ,  ani  wskazany  przez  zamawiającego  w  wezwaniu,  to  

zaprezentowanie tabeli 

z czterema składnikami cenotwórczymi, przy braku zidentyfikowania 

obszarów  wątpliwych  dla  zamawiającego,  stanowi  adekwatną  odpowiedź  na  wezwanie 

zamawiającego.  

O  ile  zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  możliwości  przeprowadzenia  przez 

odwołującego  w  ramach  zaoferowanej  ceny  szkoleń,  wątpliwości  co  do  ujęcia  wyceny 

wsparcia  technicznego,  czy  kosztów  związanych  z  udziałem  podwykonawcy  (na  co 

wskazywał  w  uzasadnieniu),  to  winien  oczekiwania  w  tym  zakresie  wyartykułować  już  w 

treści wezwania.  

Ocena  przez  zamawiającego  (w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego)                           

przedstawienia 

przez  odwołującego  niepełnego  wykazu  składników  cenotwórczych  jest  nie 

do  pogodzenia  z  brakiem  wskazania  czy  to  w  SIWZ,  czy  to  w  wezwaniu  do  złożenia 

wyjaśnień jakichkolwiek składników. Kwestia ta została pozostawiona odwołującemu. 

Uzupełniająco  podnieść  należy,  że  wykonawca,  odpowiadający  na  wezwanie,  które 

nie  zawiera  wskazania  co  konkretnie  budzi  wątpliwości  zamawiającego,  może  zasadnie 

zakładać,  że  w  przypadku,  gdy  „nie  wpisze  się”  swoją  odpowiedzią  w  niewyartykułowane 

oczekiwania zamawiającego, zostanie wezwany do udzielenia dalszych wyjaśnień. 

Odnosząc  się  do  złożonego  przez  odwołującego  dowodu  w  postaci  oświadczenia 

prokurenta Dell Sp. z o.o. z Warszawy, skład orzekający Izby wskazuje, że w sytuacji, gdy 

oświadczenie to stanowi gwarancję zakupu przez odwołującego u tego podmiotu składników 

systemu  za  kwotę  1 660 500  zł,  tj.  kwotę  stanowiącą  „lwią  część”  ceny  ofertowej,  należy 

uznać je za uzasadniające wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny. 

Za  oderwane  od  realiów  rynkowych  skład  orzekający  Izby  uznał  stanowisko 

zamawiającego,  sprowadzające  w  istocie  do  tego,  że  ten  odmawia  wykonawcy  możliwości 

KIO 2494/20 

zwiększenia jego marży  w sytuacji, gdy ostateczna cena za składniki systemu dostarczane 

przez firmę Dell okazałaby się niższa od wskazanej w tabeli. Zamawiający zdaje się pomijać 

oczyw

istą dynamikę relacji pomiędzy przedsiębiorcami.  

Deprecjonowanie  oświadczenia  prokurenta  Dell  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  z  tego 

powodu, że zostało złożone już po terminie składania ofert jest o tyle zaskakujące, że jego 

adresatem jest zamawiający. Złożenie oświadczenia, którego adresatem jest zamawiający z 

datą  przez  terminem  składania  ofert  oznaczałoby  oczekiwanie  wykonawcy,  że  zostanie  on 

wezwany do złożenia wyjaśnień, co jest niedorzeczne. 

Wyjaśnienia  odwołującego  nie  były  obszerne  –  zostały  zawarte  na  jednej  stronie                           

i  uzupełnione  o  oświadczenie  firmy  Dell.  Jednak  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

wyjaśnienia  te  należy  uznać  za  odpowiednie  do  wezwania,  którego  treść  nie  dała 

odwołującemu  żadnych  wskazówek  co  do  wątpliwych  dla  zamawiającego  „pól”  w  zakresie 

ceny ofertowej odwołującego. 

Niezasadne  jest  powołanie  się  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

oferty  odwołującego  na  okoliczność,  że  cena  ofertowa  odwołującego  została  skalkulowana 

niżej  niż  dwie  pozostałe  oferty  oraz,  że  cena  ta  znacząco  odbiega  od  cen  zaoferowanych                                        

w post

ępowaniu w 2019 roku. 

Po  pierwsze,  różnicę  pomiędzy  ceną  ofertową  odwołującego  a  pozostałymi  dwoma 

ofertami  na  poziomie  5% 

nie  sposób  ocenić  inaczej  niż  przejaw  normalnej  i  pożądanej                               

w  post

ępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami. 

W  tym  kontekście  nietrafnym  wydaje  się  oczekiwanie  zamawiającego,  aby 

odwołujący    w  ramach  wyjaśnień  uzasadniał  wysokość  swojej  ceny  okolicznościami,  które 

spowodowały obniżenie ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.  

Po 

wtóre, przypomnienia wymaga, że różnice (o co najmniej 30%) pomiędzy cenami 

ofertowymi stanowią odrębną podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień w kontekście ceny 

rażąco niskiej (art. 90 ust. 1a). Nie miała ona zastosowania w przedmiotowym postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie  wskazał  jej  zamawiający  w  swoim  wezwaniu                  

z 10 lipca 2020 r. 

Po trzecie, nie 

można pominąć, że porównanie ceny ofertowej do przedmiotu 

zamówienia  (o  czym  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp)  to  –  na  płaszczyźnie  wartości  – 

porównanie  ceny  ofertowej  brutto  z  ubruttowioną  wartością  szacunkową  przedmiotu 

z

amówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie podnosił, iżby ustalona przez niego 

wartość  zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  VAT  była  obarczona  błędem,  czy 

zdezaktualizowała  się.  Bezprzedmiotowe  jest  w  takiej  sytuacji  odwoływanie  się  przez 

zamaw

iającego do cen oferowanych w jakimkolwiek przetargu z 2019 roku i to abstrahując 

od  poprawn

ości  oceny  (czy  to  przez  odwołującego,  czy  przez  zamawiającego),  czy  jest  to 

KIO 2494/20 

przetarg, którego przedmiot jest porównywalny.  

Złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenia Dell Sp. z o.o. z Warszawy 

dotyczące  m.in.  możliwości  zakupu  przez  odwołującego  oprogramowania  za  kwotę 

500,00  zł  potwierdza  wysokość,  jaką  odwołujący  ujął  w  tabeli  w  ramach  wyjaśnień  z 

dnia 15 lipca 2020 r. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający 

bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego, naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień                         

w zakresie, w którym powstały wątpliwości lub bezpodstawne domniemania i przypuszczenia 

zamawiającego,  co  do  treści  oferty  odwołującego,  które  według  wewnętrznych  przekonań 

zamawiającego  zostały  rozstrzygnięte  na  niekorzyść  odwołującego,  poprzez  uznanie,  że 

jego  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  a  także  poprzez  nie  uwzględnienie  przez 

zamawiającego  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  w  ramach  pisma  z  dnia  15  lipca 

2020  roku 

w  kontekście  potwierdzenia  poprzez  te  wyjaśnienia  równoważności 

zastosowanych przez  odwołującego  rozwiązań,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  87 

ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp 

nie potwierdził się. 

Odwołujący  zaprezentował  okoliczności  faktyczne  i  swoje  stanowisko  łącznie                                

z  okolicznościami  i  stanowiskiem  dotyczącymi  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4                               

w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

W  ramach  tegoż  wyodrębnić  można  jedynie,  w  odniesieniu  do  wyceny  szkoleń,  że 

„skoro Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to mógł zwrócić się do Odwołującego                    

w  tej  kwestii  (…)”  oraz,  w  odniesieniu  do  wyceny  wsparcia  technicznego  i  kosztu 

wynagrodzenia podwykonawcy”, że „Również w tym zakresie Zamawiający mógł się zwrócić 

z wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym aspekcie (…)”. 

Odwołujący  oparł  zarzut  na  założeniu,  że  zamawiający,  odrzucając  ofertę 

odwołującego  miał  jeszcze  jakieś  wątpliwości,  wskazując  jednocześnie  na  możliwość 

zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  odwołującego  z  wezwaniem  do  złożenia  kolejnych 

wyjaśnień. 

Z jednej strony s

am odwołujący przyznał, że zamawiający mógł zwrócić się do niego                   

z  wezwaniem  d

o  złożenia  kolejnych  wyjaśnień  –  dostrzegł  przysługujące  zamawiającemu 

prawo

,  z  drugiej  strony  zakładał,  że  po  stronie  zamawiającego,  po  złożonych  przez 

odwołującego wyjaśnieniach z 15 lipca 2020 r., pozostały jakieś wątpliwości.  

KIO 2494/20 

Fakt,  że  zamawiający  i  odwołujący  w  odmienny  sposób  oceniają  treści  złożonych 

przez  odwołującego  wyjaśnień  nie  oznacza  automatycznie,  że  u  zamawiającego  powinny 

zrodzić się lub powstały jakieś wątpliwości.  

Uwzględniając  powyższe,  a  w  szczególności  eksponowane  przez  samego 

odwołującego  prawo  zamawiającego  do  wezwania  do  złożenia  przez  odwołującego 

kolejnych  wyjaśnień,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołujący  nie  wykazał  naruszenia 

przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  czym 

zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

W przedmiotowym post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający 

przewidział – w pkt. 5.2.4. SIWZ złożenie przez wykonawcę, którego oferta została oceniona 

najwyżej do złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie szeregu dokumentów.  

Oferta odwołującego nie została oceniona najwyżej  (została wszak  odrzucona), tym 

samym  odwołujący  nie  był  wzywany  do  złożenia  ww.  dokumentów,  których  złożenie                                     

i  „pozytywna”  ocena  bezsprzecznie  poprzedza  wybór  oferty  najwyżej  ocenionej  jako 

najkorzystniejszej. 

Wobec powyższego uznać należy, że zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego 

nie potwierdził się. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                                

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.   poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………………...