KIO 2513/20 WYROK dnia 23 października 2020 r.

Sygn. akt KIO 2513/20 

WYROK 

z dnia 23 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2

3  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2020  r.  przez 

wykonawcę: Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie; 

przy  udziale  wykonawcy: 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym 

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę  Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą  

w Warszawie 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  i  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  1

98a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2513/20 

UZASADNIENIE 

Tramwaje Warszawskie Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Warszawie  (dalej „zamawiający”) 

prowadzi,  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „Dostawę  oprogramowania  standardowego  wraz  z  licencjami  oraz  prawami 

do  uaktualniania  oprogramowania  subskrypcji  oprogramowania  standardowego  oraz 

standardowych pakietów usług wsparcia technicznego”; numer postępowania DWZ/60/2020 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  wyższa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  sektorowym 

zostało  opublikowane  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  

nr 2020/S 147-361961 w dniu 31 lipca 2020 r. 

W  dniu  5  października  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  Crayon  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej „odwołujący”). 

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniósł  odwołanie 

wobec: czynności dokonanej 14 września 2020 r., dotyczącej poprawienia oferty wykonawcy 

Integrated  Solutions  Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Integrated  Solutions”  lub 

„przystępujący”);  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  z  25  września  2020  r.,  tj.  wobec 

zaniechania odrzucenia oferty Integrated Solutions oraz czynności wyboru oferty Integrated 

Solutions jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 

1.  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  ewentualnie  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  poprawienie  w  ofercie  wykonawcy  Integrated  Solutions  jednej  z  pozycji 

Formularza  ofertowego  (tj.  poz.  3.10  Tabeli  2.  Opcja  (Produkty  opcjonalne)  z 

powołaniem się na inną omyłkę w postaci niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  pomimo,  iż  spowodowało  to  istotną  zmianę  w 

treści oferty oraz pomimo, iż nie była to oczywista omyłka pisarska; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia  oferty Integrated Solutions z 

uwagi na niezgodność oferty tego 

wykonawcy  

z treścią SIWZ, pomimo braku podstaw do jej poprawienia; 

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie  oferty  Integrated  Solutions,  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  zaistnienia  podstawy  do  jej  odrzucenia  wskazanej  w  pkt  2 

powyżej. 

W  związku  z  wymienionymi  czynnościami  i  formułowanymi  wyżej  zarzutami 

odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  Integrated  Solutions, 

pow

tórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  także  obciążenie  zamawiającego  kosztami 

postępowania. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  25  września  2020  r.  zamawiający  poinformował 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  za  która  została  uznana  oferta  złożona 

przez wykonawcę Integrated Solutions. Do wyboru oferty tego wykonawcy doszło w wyniku 

poprawienia  przez  zamawiającego  treści  oferty  w  pozycji  3.10  Tabeli  2.  Opcja  (Produkty 

opcjonalne)  Formularza  ofertowego,  z  powołaniem  się  na  inną  omyłkę  w  postaci 

niezgodności oferty z SIWZ.  

Pismem 

z  8  września  2020  r.  zamawiający  wezwał  Integrated  Solutions  do 

wyjaśnienia treści oferty tj. do wyjaśnienia, że produkt zaproponowany pod poz. 3.10 Tabeli 

2.  Opcja  (Produkty  opcjonalne)  Formularza  ofertowego,  tj  6QK-00001  Azure  prepayment to 

subskrypcja  pakietu  wsparcia  technicznego  i  spełnia  wymagania  zamawiającego  określone 

w pkt 3.10 rozdz

iału Il SIWZ. W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że produkt wpisany pod 

poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne) oferty, omyłkowo opisany jako „6QK-00001 

Azure  prepayment”  jest  faktycznie  produktem  oznaczonym  nazwą  katalogową:  Premier 

ALNG  PL  ProEntSrvc  PSS  AnnualSprtCntrct  Fndtn  - 

który  spełnia  wymagania 

zamawiającego  określone  w  pkt  3.10  rozdziału  II  SIWZ,  a  także  że  w  toku  wypełniania 

Formularza ofertowego doszło do omyłki polegającej na wpisaniu w ww. pozycji Formularza 

innej nazwy produktu niż faktycznie oferowana. W piśmie z 14 września 2020 r. zamawiający 

poinformował  Integrated  Solutions  o  poprawieniu  jego  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp tj. o poprawieniu w treści Formularza ofertowego pod poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja 

(Produkty  opcjonalne)  nazwy  katalogowej  zaoferowanego  produktu  na:  H51-00110  Premier 

ALNG PL ProEntSrvc PSSAnnualSprtCntrct Fndtn., na co wykonawca się zgodził. 

W  ocenie  odwołującego  dokonana  zmiana  była  jednak  bezzasadna,  bowiem  nie 

zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i brak było podstaw 

do  poprawienia  oferty  wykonawcy.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu  zamawiający  poprawia  

w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z ww. przepisu, jego 

zastosowanie  może  nastąpić  wówczas,  gdy  zostały  spełnione  łącznie  trzy  elementy:  

(1) istnieje niezgodność pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji, (2) rozbieżność ta ma 

chara

kter omyłki, (3) wynikiem omyłki nie może być istotna zmiana w ofercie.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wskazany  przez  zamawiającego  pkt  3.10  rozdziału  II 

SIWZ  zawiera  szczegółowy  opis  subskrypcji  pakietu  wsparcia  technicznego,  w  tym 

minimalne  warunki,  jakie 

powinny  być  spełnione  przez  wykonawców.  Zamawiający  nie 

wskazał, którego konkretnie zapisu SIWZ dotyczy stwierdzona niezgodność oferty z SIWZ, a 

tylko powołał się ogólnie na pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Warunkiem zastosowania art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy Pz

p jest również stwierdzenie, iż rozbieżność wynika z omyłki, czyli że treść 

oferty nie 

odpowiada woli wykonawcy. Przy czym wykonawca Integrated Solutions w piśmie  

z 11 września 2020 r. potwierdził swoją omyłkę w oznaczeniu nazwy oferowanego produktu.  

Odw

ołujący  przywoływał  wyrok  KIO  1211/17,  w  którym  Izba  zwróciła  uwagę,  

że  stwierdzenie  omyłki,  o  której  mowa  w  przepisie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  może 

nastąpić na podstawie wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 ww. ustawy. Jakkolwiek 

wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie 

się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty  

z treścią SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli 

stanowiącego  ofertę  ponad  wymagania  zamawiającego,  a  stanowią  jedynie  wykładnię 

takiego oświadczenia.  

W  ocenie  odwołującego  dokonane  wyjaśnienia  stanowiły  jednak  złożenie  nowego 

oświadczenia  woli  dotyczącego  innego  produktu,  tj.  Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc  PSS 

AanualSprtCntrct  Fndtn, 

zamiast  zaoferowanego  wcześniej  produktu  „6QK-00001  Azure 

prepa

yment”  podobnie  jak  produkt  „H51-00110  Premier  ALNG  PI,  ProEntSrvc  PSS 

AnnualSprtCntrct  Fndtn"  będący  przedmiotem  poprawki  dokonanej  przez  zamawiającego. 

Wynikiem  omyłki  i  jej  poprawienia  nie  może  być  istotna  zmiana  w  ofercie.  Tymczasem 

zama

wiający  dokonał  faktycznie  zmiany  jednego  z  oferowanych  produktów  w  treści  oferty 

ww.  wykonawcy,  tj.  zmiany 

przedmiotu  świadczenia.  Określenie  przedmiotu  oferowanego 

świadczenia stanowi essentialia negotii czynności prawnej, zatem zmiany w tym zakresie są 

zawsze  zmianami  istotnymi.  Zamawiający  nie  może  dokonywać  zmian  w  ofercie  z 

powołaniem  się  na  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  w  sposób  dowolny,  a  jednocześnie  nie 

może to prowadzić do wytworzenia nowego oświadczenia woli. Potwierdza to orzecznictwo 

Kra

jowej Izby Odwoławczej, np. w wyrokach: KIO 2218/19, KIO 1964/19, KIO 1077/17, KIO 

Odwołujący  wskazał  dalej,  że  produkt  „H51-00110  Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc 

PSS 

AnnualSprtCntrct  Fndtn”  jest  jednym  z  czterech  produktów  Usług  Wsparcia  Microsoft 

Premier, w których zakres usług Microsoft jest identyczny, różnią się one liczbą godzin porad 

technicznych  i  wsparcia  technicznego.  Każdy  z  produktów  Premier  posiada  odróżniającą 

nazwę, korespondującą z zawartością liczby godzin, Premier: Core, Foundation, Standard i 

Plus. 

Opis  wyżej  wymienionych  produktów  publikowany  przez  Microsoft  w  dokumencie: 

Postanowienia 

dotyczące 

produktów 

w 

dodatku 

D 

na 

stronach 

(https://www.microsoftvolumelicensing.com/DocumentSearch.aspx?Mode3&DocumentTypel

d-53)  zawiera  zakres 

usług  zapewnianych  przez  Microsoft  w  ramach  owych  czterech 

produktów, który zasadniczo odpowiada wymaganiom pkt 3.9 pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Dla 

czytelnika  wyraźne  jest  podobieństwo  w/w  warunków  z  pkt  3.10  rozdziału  I  SIWZ 

wskazujące, iż autor wymagania wzorował się na w/w  warunkach. Odwołujący, jako dowód 

na  okoliczność  istnienia  4  dostępnych  produktów  dla  Usługi  Wsparcia  Microsoft  Premier 

załączył do odwołania wyciąg z Postanowień dotyczących Produktów w Dodatku D na dzień 

1 września 2020 r. (strony 121 -122). 

Zamawi

ający,  dokonując  poprawienia  oferty  Integrated  Solution,  zastosował  produkt 

„H51-001  10  Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc  PSS  AnnualSprtCntrct  Fndtn”  czyli  poziom 

Foundation, 

na  co  wskazuje  akronim  w  nazwie  produktu  „Fndtn”.  Natomiast  produkty 

Premier Standard i Premier Plus są produktami o wyższej liczbie godzin porad i konsultacji 

(odpowiednio 120 i 80 oraz 160 i 140). 

Zamawiający w pkt 3.10.10 pkt 3.10 rozdziału II SIWZ 

wymagał:  W  ramach  usług  wsparcia  technicznego  zamawiający  wymaga  przedstawienia 

oferty  na  standardowe  pakiety  wsparcia  technicznego 

zawierające  minimum  110  godzin 

roboczych  możliwych  do  wykorzystania  w  okresie  12  miesięcy  (330  godzin  roboczych  w 

trakcie 

całej umowy). W takim stanie rzeczy wymagania pkt 3.10 rozdziału Il SIWZ w palecie 

oferty Microsoft spełniały 3 produkty:  

P

remier  Foundation  -  czyli  numer:  H51-00110  nazwa:  Premier  ALANG  PL  ProEntSrvc 

PSS AnnualSprtCntrct Fndtn; 

P

remier  Standard 

— czyli numer H51-00112 nazwa: Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS 

AnnualSprtCntrct Std; 

P

remier  Plus  numer  H51-00111  nazwa:  Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc  PSS 

AnnualSprtCntrct Plus. 

Wobec  3  produktów  Microsoft  spełniających  wymagania  SIWZ  nie  istniała  jedna 

oczy

wista, narzucająca się metoda dokonania poprawienia omyłki.  

Ponadto odwołujący wskazał, że oferta Integrated Solution zawiera inne, wymienione 

poniżej niezgodności treści oferty z SIWZ: 

w

poz.  3.4.  (dla  zamówienia  podstawowego)  oferty  opis:  „Subskrypcja  usług 

komunikacyjn

ych,  bezpieczeństwa”  Integrated  Solution  zaoferował  produkt  TRA-00065 

ExchgOnlnPlan  1  ShrdSvr  ALNG  SU  MVL  ExchgOnlnKsk  PerUsr,  tj.  produkt 

niespełniający  wymagań  SIWZ, gdyż  wymagania  te spełnia produkt  zaoferowany  przez 

Integrated  Solutions  w  poz.  3.5.  czyli  TPA-0001  0365F3  ShrdSvr  ALNG  SubsVL  MVL 

PerUsr; 

W

poz.  3.5.  (dla  zamówienia  podstawowego)  opis:  „  Pakiet  Uzupełniający  -  Integrated 

Solution zaoferował produkt TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr tj. 

produkt 

niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany 

przez  Integrated  Solutions  w  poz.  3.4.  czyli  TRA-00065  ExchgOnlnPlan  ShrdSvr  ALNG 

SU MV L ExchgOnlnKsk PerUsr; 

W

 poz. 

(dl

a  zamówienia  opcjonalnego)  oferty  opis:  „Subskrypcja  usług 

komunikacyjnych, 

bezpieczeństwa” - Integrated Solution zaoferował produkt TRA-00065 

ExchgOnlnPlan  I  ShrdSvr  ALNG  SU  MVL  ExchgOnlnKsk  PerUsr  tj.  produkt 

niespełniający  wymagań  SIWZ, gdyż  wymagania  te spełnia produkt  zaoferowany  przez 

Integrated  Solutions  w  poz.  3.5.  czyli  TPA-00001  0365F3  ShrdSvr  ALNG  SubsVL  MVL 

PerUsr; 

W

 poz.  3.5.  (dla  z

amówienia  podstawowego)  opis:  „Pakiet  Uzupełniający  Integrated 

Solution  zaoferował  produkt  TPA-00001  0365F3  ShrdSvr  ALNG  SubsVL  MVL  PerUsr  

tj.  produkt 

niespełniający  wymagań  SIWZ,  gdyż  wymagania  te  spełnia  produkt 

zaoferowany  przez  Integrated  Solutions  w  poz.  3.4.  czyli  TRA-00065  ExchgOnlnPlan 

ShrdSvr ALNG SU MV L ExchgOnlnKsk PerUsr. 

Powyższe wady oferty Integrated Solution wynikają z wstawienia w poz.3.4 obu tabel 

produktu właściwego dla poz. 3.5 i na odwrót. W efekcie 4 produkty zawarte w pkt 3.4 i 3.5 

(zamówienie  podstawowe  i  opcjonalne)  nie  spełniają  wymagań  merytorycznych  SIWZ  o 

czym  przesądza:  a)  oferta  Microsoft  załączona  do  wyjaśnień  Integrated  Solutions  

z  11 

września 2020  r.  zawierająca  poprawne  przyporządkowanie produktów  z  w/w  pozycji,  

b) oferta o

dwołującego, nie zakwestionowana przez zamawiającego i zgodna z treścią oferty 

Microsoft. 

Zamawiający  nie  dokonał  poprawienia  powyższego  „błędu",  zatem  wada  oferty 

Integrated Soluti

ons nie została usunięta. 

Odwołujący  wskazuje,  iż.  poprawienie  oferty  w  powyższym  zakresie  było 

niedopuszczalne  albowiem  w  przypadku  zamiany  produktów  w  poz.  3.4  i  3.5.  nie  jest 

oczywiste  czy  wada  dotyczy  tylko  nazw  zaoferowanych  produktów,  czy  też  również 

zaoferowanych dla nich cen, co ma znacz

enie w przypadku zamówienia opcjonalnego. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  zamawiający  naruszył  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  1 

ustawy  Pzp. 

Nie  ulega  wątpliwości.  że  w  Formularzu  ofertowym  pod  poz.  3.10  Tabeli  2. 

Opcja  (Produkty  opcjonalne)  wykonawca  Integrate

d  Solutions  zaoferował  inny  produkt,  niż 

wskazany  w  późniejszych  wyjaśnieniach  HS  -00110  Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc 

PSSAnnualSprtCntrct Fndtn. t

j. wykonawca zaoferował 6QK-00001 Azure prepayment. Jest 

to niewątpliwie inny produkt, niż wskazany w ofercie, co przyznał zarówno sam wykonawca, 

jak  również  zamawiający.  To  samo  odnosi  się  do  zamieszczenia  w  poz.  3.4  i  3.5.  dla 

zamówienia  podstawowego  i  opcjonalnego  produktów  niespełniających  postawionych  dla 

tych pozycji wymaga

ń SI WZ.  

Zgodnie  z  ukształtowanym  orzecznictwem  KIO,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowan

y  przedmiot  dostawy  bądź  usługi,  a  także 

sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  przedmiotu  zamówienia  określonych  jednoznacznie  

w  SIWZ.  Przy  czym,  nie

zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  powinna  podlegać  ocenie  

z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  określonego  w  art.  66  k.c.,  czyli  jako  niezgodność  treści 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego  zawartymi  w  SIWZ,  

w  odniesieniu  do  merytorycznego  aspektu  przedmiotu  zamówienie.  Treść  oferty  stanowi 

zobowiązanie  wykonawcy  do  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  na  rzecz 

zamawiającego  na  warunkach  określonych  w  SIWZ,  jeśli  oferta  złożona  przez  wykonawcę 

zostanie  uznana 

za  najkorzystniejszą  i  zostanie  z  nim  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W sytuacji, gdy brak było podstaw do poprawienia oferty wykonawcy (ze wskazanych 

wyżej  przyczyn)  oferta  wykonawcy  Integrated  Solutions  podlegała  odrzuceniu  jako 

niezgodna  z  SIWZ  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji 

nieuzasadnione 

było  również  dokonanie  przez  zamawiającego  wyboru  oferty  wykonawcy 

Integrated  Solutions,  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  na  realizację 

zadania nr 1. 

Zamawiający, 5 października 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 

ust

.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  8  października  2020  r.  wykonawca:  Integrated 

Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także jako „przystępujący”), zgłaszając 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  22  października 

2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości 

jako bezzasadnego. 

W  treści  złożonego  pisma  procesowego  argumentował,  że  oczywistym  jest,  

że  zaistniała  niezgodność  pomiędzy  treścią  oferty  a  treścią  SIWZ,  przystępujący 

zaproponował  bowiem  w  ofercie  całkowicie  odmienny  produkt  niż  wymagał  tego 

zamawiający  w  pozycji  3.10  Tabeli  2  formularza  oferty.  Zaoferowany  produkt  jest 

subskrypcją  usługi  platformowej,  a  nie  jak  wymagał  zamawiający  subskrypcją  pakietu 

wsparcia  technicznego.  Powyższe  wynikało  zarówno  z  informacji  pochodzących  ze  strony 

internetowej htts://azure.microsoft.com/pl-

pl/ jak również samej oferty przystępującego, gdzie 

w  pozycji  3.9  Tabeli  1  ww.  produkt  został  prawidłowo  wskazany  jako  subskrypcja  usługi 

platformowej. Jednocześnie w pkt 5 formularza oferty przystępujący złożył oświadczenie, że 

„oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem zawartym w rozdziale II SIWZ". 

Jak  zaznaczył  zamawiający  wymagał  on  wskazania  produktu  spełniającego 

wymagania  określone  w  pkt  3.9  rozdziału  II  SIWZ  wyłącznie  w  Tabeli  1  formularza  oferty,  

a  produktu  spełniającego  wymagania  określone  w  pkt  3.10  rozdziału  II  SIWZ  wyłącznie  

w  Tabeli  2.  W  udzielonych  na  wezwanie  zamawiającego  wyjaśnieniach  przystępujący 

oświadczył,  że  powyższa  niezgodność  jest  wynikiem  omyłki,  a  nie  celowego  działania  

i nastąpiła w efekcie błędnego przekopiowania niewłaściwej nazwy produktu z oferty cenowej 

„Microsoft Volume Licensing - Channel Price Sheet - Preliminary" z dn. 16 lipca 2020 r. (dalej 

jako  „oferta  cenowa  Microsoft"),  otrzymanej  od  producenta  oprogramowania  -  firmy 

Microsoft, na po

twierdzenie czego załączył wyciąg z oferty Microsoft wskazując na właściwy 

produkt tj.: „1-151-00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnuałsprtCntrct Fndtn". 

Zamawiający  powoływał  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (np.  KIO 

1681/19) z którego wynika, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o możliwości jego 

zastosowania  decyduje  me  tyle  oczywistość  omyłki,  ale  ocena  czy  poprawienie  owych 

niezgodności  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty  oraz  to  czy  stwierdzona  przez 

z

amawiającego  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  jest  wynikiem  omyłki  wykonawcy. 

Niezg

odność  nie  może  bowiem  wnikać  ze  świadomego  działania  wykonawcy,  w  takim 

bowiem  p

rzypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w 

trybie 

określonym  przywołanym  przepisem  ustawy  Pzp.  Z  wyjaśnień  przystępującego 

wynika

,  że  był  on  nieświadomy  popełnienia  omyłki  w  ofercie,  a  na  jej  poprawienie 

zareagował akceptacją, uznając w pełni stanowisko zamawiającego i nie twierdził, że produkt 

wskazany w ofercie jako 6QK 00001 Azure p

repayment spełnia wymagania SIWZ.  

W  ocenie  z

amawiającego,  przy  uwzględnieniu  argumentacji  przystępującego,  wyżej 

opisana  rozb

ieżność  w  poz.  3.10  formularza  oferty  ma  charakter  omyłki  ponieważ:  

(1)  p

rzystępujący  wskazał  w  wyjaśnieniach  produkt  „1-151-00110  Premier  ALNG  PL 

ProEntSrvc  PSS  AnnualSprtCntrct  Fndtn",  tj.  subskrypcję  usługi  pakietu  wsparcia 

technicznego,  która  spełnia  wymagania  zamawiającego  opisane  w  pkt  3.10  rozdziału  II 

SIWZ,  jednocześnie  produkt  „6QK  00001  Azure  prepayment"  jest  subskrypcją  usługi 

platformowej,  

tj.  produktem  o  kompletnie  odmiennej  specyfikacji  technicznej  i  parametrach  oraz  innym 

przeznaczeniu;  (2)  w  ofercie 

przystępującego  cena  jednostkowa  produktu  w  pozycji  3.10 

Tabeli 2 

jest zgodna z ofertą cenową Microsoft oraz porównywalna z cenami jednostkowymi 

w  pozostałych  ofertach  złożonych  w  postępowaniu,  gdzie  pozostali  wykonawcy  wskazali 

również  produkt  „H51-00110  Premier  ALNG  PL  ProEnSrvc  PSS  AnnualSprtCntrct  Fndtn” 

czyli  zgodny  z  wyjaśnieniami  przystępującego;  (3)  przystępujący  wskazał  produkt  „6QK 

00001  Azure  prepayment”  w  pozycji  3.9  Tabeli  1  z  inną  ceną  jednostkową  niż  cena 

jednostkowa oferowana w pozycji 3.10 Tabeli 2, 

a zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego 

„Wykonawca nie oferuje identycznego produktu w dwóch różnych cenach”. 

W  dalszej  części  pisma  zamawiający  wskazał,  że  4  września  2020  r.  poprawił  w 

ofercie p

rzystępującego również omyłki w pozycjach 3.4 i 3.5 Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza 

jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian 

w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa tych omyłek nie miała 

żadnego  wpływu  na  cenę  oferty.  W  ocenie  zamawiającego  przystępujący  popełnił  omyłkę 

polegającą  na  zamianie  nazw  produktu  i  cen  w  pozycjach  3.4  i  3.5  tj.  omyłkowo  wpisał  w 

pozycji  3.4  (subskrypcj

a  usług  komunikacyjnych,  bezpieczeństwa  i  oprogramowania 

biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza ofert

y nazwę, wersję i numer katalogowy 

producenta  p

roduktu  właściwego  dla  pozycji  3.5  (pakiet  uzupełniający).  Analogicznie  w 

pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza oferty w

ykonawca wpisał nazwę, wersję i numer 

katalogowy  producenta  p

roduktu  właściwego  dla  pozycji  3.4. W  wyniku  poprawienia  omyłki 

oferta  p

rzystępującego  nie  wykazuje  żadnych  niezgodności  z  SIWZ,  tudzież  ustawą  Pzp, 

więc w konsekwencji brak jest podstaw do jej odrzucenia i uwzględnienia zarzutu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  złożonej  przez  Integrated  Solutions,  korespondencją  prowadzoną  pomiędzy 

zamawiającym  a  przystępującym  w  postępowaniu,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  

i  odpowiedzią  na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  

i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  

i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.  

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. Oferta 

wykonawcy  Integrated  Solutions uzyskała najwyższą liczbę  punktów  oraz  pierwsze miejsce  

w  rankingu  ofert,  natomiast  oferta  odwołującego  uzyskała  drugie  miejsce.  Zaskarżone  

w odwołaniu zaniechania i czynności zamawiającego, w przypadku uwzględnienia odwołania 

doprowadzą do eliminacji z postępowania oferty wykonawcy Integrated Solutions, natomiast 

oferta  odwołującego  znajdzie  się  na  pierwszym  miejscu  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert 

przewidzianych  w  SIWZ.  W  konsekwencji  oferta  odwołującego  zostałaby  uznana  

za  najkorzystniejszą  i  miałby  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia. 

Jednocześnie,  wybór  oferty  złożonej  przez  Integrated  Solutions  oznacza,  że  odwołujący 

poniesie  szkodę  w  postaci  utraconego  zysku  z  realizacji  zamówienia,  którego  dotyczy 

postepowanie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  przez 

Int

egrated Solutions w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym 

a przystępującym. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  przystępującego  

w  postaci:  (1)  korespondencji  mailowej  pomiędzy  przedstawicielem  firmy  Microsoft,  

a przystępującym z 19 sierpnia 2020 r., dotyczącej przedstawienia oferty, sporządzonej dla 

Integrated  Solutions  dedykowanej  dla  Tramwajów  Warszawskich  w  tym  postępowaniu;  

(2)    zaświadczenia  przedstawiciela  Microsoft,  z  którego  wynika,  że  każdy  z  partnerów 

Microsoft  (w  tym  przystępujący)  jako  odsprzedawca  produktów  i  licencji  ma  swobodę 

negocjowania z klientem ceny i warunków płatności na okoliczność, że katalog oferowanych 

produktów jest zamknięty. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  przywołanych  w  treści 

uzasadnienia odwołania, na okoliczności w nim wskazywane. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym  w  Rozdziale  I  pkt  3  SIWZ  jest  dostawa  oprogramowania  standardowego 

wraz  z  licencjami  oraz  prawami  do  uaktualniania  oprogramowania,  subskrypcji 

oprogramowania  standardowego  oraz  standardowych  pakietów  usług  wsparcia 

technicznego. 

Zgodnie  z  pkt  3.3.  SIWZ  przedmiot  zamówienia  określono  szczegółowo  w 

rozdziale  II  SIWZ.  Przedmiot  zamówienia  obejmuje  zakres  podstawowy  oraz  zakres  w 

ramach  prawa  opcji  -  zgodnie 

z  tabelą  w  pkt  1.2  rozdziału  II  SIWZ.  W  niniejszej  tabeli 

zamawiający opisał poszczególne kolumny w następujący sposób: kol. I - pkt szczegółowego 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  kol.  II  -  typ  produktu,  kol.  III  -  liczba  produktów 

gwarantowanych w okresie realizacji umowy, kol. IV -liczba p

roduktów opcjonalnych w 1 roku 

od  podpisania  umowy,  kol.  V  -  liczba  p

roduktów  opcjonalnych  w  2  roku  od  podpisania 

umowy,  kol.  VI  -  liczba  p

roduktów opcjonalnych w 3 roku od podpisania umowy. W pozycji 

3.4.  w  kolumnie  typ  produktu  zamawiający  wpisał:  Subskrypcja  usług  komunikacyjnych, 

bezpieczeństwa    i  oprogramowania  biurowego  -  typ  II,  w  poz.  3.5.  Pakiet  uzupełniający.  Z 

kolei zgodnie z opisem w pkt 3.10 wykonawca miał zaoferować subskrypcję pakietu wsparcia 

technicznego. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  Rozdziale  I  pkt  11.4  wskazał,  że  Formularz 

„Oferta”  oraz  pozostałe  oświadczenia  i  dokumenty,  dla  których  zamawiający  określił  wzory  

w  formie  załączników  do  SIWZ  powinny  być  sporządzone  zgodnie  z  tymi  wzorami,  co  do 

treści oraz opisu kolumn i wierszy. Ponadto zgodnie z pkt 11.6 oferta powinna być zgodna w 

kwestii  załączanych  dokumentów  oraz  oferowanego  przedmiotu  i  warunków  zamówienia  

ze wszystkimi wymogami niniejszego SIWZ. Zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 11.7 ofertę 

należało złożyć w następujący sposób: wykonawca składa ofertę uzupełniając przygotowany 

przez  zamawiającego  formularz  dostępny  na  Platformie  i  dodaje  pozostałe  dokumenty 

(wymagane załączniki, określone w niniejszej SIWZ) - podpisane kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym  przez  osoby  umocowane,  na  zasadach  określonych  w  niniejszej  SIWZ. 

Czynności określone powyżej realizowane są poprzez wybranie polecenia „dodaj dokument"  

i wybranie docelowego pliku, który ma zostać wczytany.  

Ponadto  zamawiający  w  rozdziale  II  SIWZ  -  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia    określił  wymagania  jakie  mają  spełniać  oferowane  produkty:  (1)  w  pkt  3.4 

rozdziału  II  SIWZ  zawarł  opis  wymagań  dla  produktu  subskrypcja  usług  komunikacyjnych, 

bezpieczeństwa  i  oprogramowania  biurowego  -  typ  II,  tj.  subskrypcji  pakietu  powszechnie 

dostępnej, standardowej usługi hostowanej (on-line) typu COTS (Commercial Of-The-Shelf) 

uprawniaj

ącej  użytkowników  posiadających  subskrypcję  do  wykorzystania  usług  online  - 

usługi  katalogowej  typu  LDAP,  portalu  wewnętrznego,  poczty  elektronicznej,  narzędzi 

wiadomości  błyskawicznych,  konferencji  głosowych  i  video,  repozytorium  dokumentów, 

wewnętrznego serwisu społecznościowego oraz edycji dokumentów biurowych on-line; (2) w 

pkt  3.5  rozdziału  II  SIWZ  -  zawarł  opis  wymagań  dla  produktu:  pakiet  uzupełniający  tj. 

pakietu uzupełniającego funkcjonalność poczty elektronicznej opisanej w ramach subskrypcji 

w pk

t. 3.4 rozdziału II SIWZ do funkcjonalności poczty elektronicznej opisanej w punkcie 3.3 

rozdziału  II  SIWZ;  (3)  w  pkt  3.10  rozdziału  II  SIWZ  -  zawarł  opis  wymagań  dla  produktu: 

subskrypcja  pakietu  wsparcia  technicznego,  tj.  subskrypcji  pakietu  usług  wsparcia 

technicznego 

obejmującego 

swoim 

zakresem 

świadczenie 

opieki 

serwisowej 

oprogramowania 

i usług producenta oferowanych produktów w okresie trwania subskrypcji. 

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w formularzu oferty nazwę, wersję  

i  numer  katalogowy  producenta  oferowanego  produktu, 

w  odniesieniu  do  każdego  typu 

oprogramowania  wskazanego  w  poszczególnych  wierszach  Tabeli  1.  Zamówienie 

podstawowe (Produkty gwarantowane) oraz Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne).  

Dalej, jak ustalono wykonawca Integr

ated Solutions w złożonej ofercie w pozycji 3.4 

(subskrypcja usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego  - typ II)  

w  Tabeli  1  i  Tabeli  2  wpisał:  TRA-00065  ExchgOnlnPlan  1  ShrdSvr  ALNG  SU  MVL 

ExchgOnlnKsk PerUsr, tj. produkt niespełniający wymagań SIWZ. Ponadto, w pozycji 3.5 w 

Tabeli  1  i  Tabeli  2  Formularza  wpisał:  TPA-00001  0365F3  ShrdSvr  ALNG  SubsVL  MVL 

PerUsr

,  który  nie  był  zgodny  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  4  września 

2020 r. poprawił w ofercie przystępującego omyłki w pozycjach 3.4 i 3.5 Tabeli 1 i Tabeli 2 

formularza,  jako  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamieniając nazwy 

pozycji, nie dokonując jednocześnie zmiany cen jednostkowych. 

Ponadto  zamawiający  pismem  z  9  września  2020  r.  wezwał  przystępującego  

do złożenia wyjaśnień, że zaproponowany w formularzu oferty w poz. 3.10 Tabela 2 produkt: 

„6QK  00001  Azure  prepayment"  to  subskrypcja  pakietu  wsparcia  technicznego  i  spełnia 

wymagania  zamawiającego  określone  w  pkt  3.10  rozdziału  II  SIWZ.  Zamawiający  wskazał  

w piśmie, że z informacji pochodzących ze strony internetowej https://azure.microsoft.com/pl-

pl/ jak również z poz. 3.9 Tabeli 1 Formularza oferty wykonawcy wynika, że ww. produkt to 

subskrypcja  usługi  platformowej.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  przystępujący  11  września 

2020 r. wyjaśnił, że w trakcie kopiowania nazwy z dokumentu źródłowego tj. oferty Microsoft 

omyłkowo  w  poz.  3.10  Tabeli  2  formularza  Oferta  wpisano  inną  nazwę  produktu  niż 

faktycznie  oferowana  tj.:  „Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc  PSS  AnnualSprtCntrct  Fndtn".  Do 

wyjaśnień przystępujący załączył wyciąg z oferty firmy Microsoft. 

Zamawiający  14  września  2020  r.  poprawił  w  ofercie  przystępującego  niezgodność  

w poz. 3.10 Tabeli 2 formularza oferty, 

jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty  

z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Przystepujący pismem z 14 września 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. 

Zamawiający  25  września  2020  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Integrated Solutions, jako najkorzystniejszej. 

Z  niniejszą  decyzją  nie  zgodził  się  odwołujący,  składając  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa 

Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3, 

ewentualnie  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp  pozwala 

zamawiającemu  poprawienie  w  ofercie:  (1)  oczywistych  omyłek  pisarskich;  (2)  oczywistych 

omyłek  rachunkowych,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych 

poprawek; (3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie 

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Jednocześnie,  stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Przypomnieć  również  należy,  że  treść  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp  wskazuje,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  jednak 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, 

z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W ocenie Izby sformułowane w treści odwołania zarzuty należało uznać za zasadne, 

gdyż  zamawiający  w  sposób  niezgodny  z  cytowanymi  przepisami  dokonał  poprawienia  

w ofercie Integrated Solution nie

zgodności oferty z treścią SIWZ, polegającej na dokonaniu 

zmiany treści oferty w poz. 3.10. Tabeli 2 w formularzu oferty. 

Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia 

w następujący sposób, wypełniając następujące pozycje w tabelach: 

w

poz.  3.4.  (dla  zamówienia  podstawowego):  TRA-00065  ExchgOnlnPlan  1  ShrdSvr 

ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr; 

w

poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego): TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL 

MVL PerUsr; 

w

poz. 3.4. (dla zamówienia opcjonalnego): TRA-00065 ExchgOnlnPlan I ShrdSvr ALNG 

SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr; 

w

poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego): TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL 

MVL PerUsr; 

w

poz. 3.10. (dla zamówienia opcjonalnego): 6QK 00001 Azure prepayment. 

Nie  było  również  kwestią  sporną,  że  zaoferowany  w  tych  pozycjach  przedmiot 

dostawy  jest  niezgodny  z  opisem  zamawiającego,  który  zamieszczono  w  kolumnie  2  -  Typ 

oprogramowania

,  jak  też  opisem  zamówienia  zawartym  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  

W  odniesieniu  do  pozycji 

3.4.  i  3.5.  zamienione  zostały  nazwy  produktów  w  taki  sposób,  

że  wykonawca  wpisał  w  pozycji  3.4  (subskrypcja  usług  komunikacyjnych,  bezpieczeństwa  

i  oprogramowania  biurowego  -  typ II)  w Tabeli 1  i Tabeli  2 formu

larza oferty nazwę, wersję  

i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet uzupełniający). 

Jednocześnie w pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza oferty wykonawca wpisał nazwę, 

wersję i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.4. Ponadto w poz. 

3.10 Tabela 2 wpisano 

produkt: „6QK 00001 Azure prepayment", który nie jest subskrypcją 

pakietu wsparcia technicznego

, ale subskrypcją usługi platformowej. 

Zdaniem  Izby, 

w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  odwołujący  zasadnie  podniósł,  

że  niezgodności  treści  oferty  w  zakresie  pozycji  3.10  Tabeli  2  w  ofercie  przystępującego 

zostały bezpodstawnie poprawione przez zamawiającego pismem z 14 września 2020 r. 

Skład orzekający ustalił, że zamawiający dokonał korekty w poz. 3.10. Tabeli 2 przy 

czym, 

aby poprawić treść oświadczenia złożonego przez przystępującego wezwał Integrated 

Solutions 

do  złożenia  wyjaśnień,  że  zaproponowany  w  formularzu  oferty  w  tej  pozycji 

produkt:  „6QK  00001  Azure  prepayment"  to  subskrypcja  pakietu  wsparcia  technicznego  i 

spełnia  wymagania  zamawiającego  określone  w  pkt  3.10  rozdziału  II  SIWZ.  Zamawiający 

zwrócił uwagę w piśmie, że z informacji pochodzących ze strony internetowej Microsoft, jak 

również  z  poz.  3.9  Tabeli  1  Formularza  oferty  wykonawcy  wynika,  że  ww.  produkt  to 

subskrypcja  usługi  platformowej,  a  nie  jak  oczekiwał  zamawiający  usługa  wsparcia 

technicznego. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 11 września 2020 r. wyjaśnił, że w 

trakcie kopiowania nazwy 

z dokumentu źródłowego tj. oferty Microsoft omyłkowo w poz. 3.10 

Tabeli  2  formularza  Oferta  wpisano  inną  nazwę  produktu  niż  faktycznie  oferowana  tj.: 

„Premier  ALNG  PL  ProEntSrvc  PSS  AnnualSprtCntrct  Fndtn".  Do  wyjaśnień  przystępujący 

załączył  wyciąg  z  oferty  firmy  Microsoft.  Zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  Integrated 

Solutions 

i dokonał zmiany oferowanego produktu z 6QK 00001 Azure prepayment na inny tj. 

Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn. 

W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

który  wprowadza  fundamentalną  zasadę,  że  oferty  nie  mogą  podlegać  zmianie  po 

upływie  terminu  składania  ofert.  Zasada  ta  jest  konsekwencją  innej,  naczelnej  zasady 

systemu zamówień publicznych, a więc zasady  uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonaw

ców,  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp jest 

zatem wyjątkiem od ustalonej przepisami ustawy Pzp zasady, że oferta z chwilą jej złożenia 

wiąże  zarówno  wykonawcę,  który  deklaruje  zrealizowanie  określonego  świadczenia  jak 

zamawiającego,  który  przyjmuje,  że  za  dany  produkt,  usługę  czy  robotę  budowalną, 

wykonaną na warunkach określonych w zawartej umowie  - zapłaci wykonawcy należne mu 

wynagrodzenie.  

W  kwestii  istnienia  zakazu  dokonywania  zmiany  treści  oferty  po  upływie  terminu 

składania ofert wypowiadał się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej „TS UE” lub 

„Trybunał”),  wywodząc  ten  zakaz  w  kolejnych  wyrokach  z  zasady  równego  traktowania  

i  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości.  Tak  na  przykład  w  wyroku  z  4  maja  2017  r.  

w  sprawie  o  sygn.  akt  C  -

387/14  (Esaprojekt  przeciwko  Województwu  Łódzkiemu)  TS  UE 

konsekwentnie  i  rygorystycznie  wskazywał,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji,  a  także  zasada  przejrzystości  stoją  na  przeszkodzie  negocjacjom 

pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  dokonywanymi  po  otwarciu  ofert.  W  związku  z 

tym,  co  do  zasady,  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu,  ani  z  inicjatywy 

instytucji  zamawiającej,  ani  oferenta.  Z  kolei  w  orzeczeniu  z  10  października  2013  r.  w 

sprawie  C-

336/12  Manova  Trybunał  zauważył,  że  instytucja  zamawiająca  nie  może  żądać 

wyjaśnień  od  oferenta,  którego  ofertę  uważa  za  niejasną  lub  niezgodną  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie 

stoi  na  przeszkodzie  poprawieniu  lub  uzupełnieniu  szczegółów  oferty,  zwłaszcza  jeżeli  w 

sposób  oczywisty  wymaga  ona  niewielkiego  wyjaśnienia  lub  poprawienia  oczywistych 

błędów materialnych. W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że 

żądanie  wyjaśnienia  oferty  nie  może  prowadzić  do  rezultatu  porównywalnego  w  istocie  z 

przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. 

Z powyższych orzeczeń wynika, że wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert 

także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego 

traktowania  wykonawców  i  przejrzystości.  Dopuszcza  się  jedynie  niewielkie  wyjaśnienia  

i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, jednakże w taki 

sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  Izba  stwierdziła,  

że wyjaśnienia złożone przez przystępującego, a dotyczące kwestii co zamierzał zaoferować 

w poz. 3.10, w miejsce produktu deklarowanego w ofercie, 

jak też w konsekwencji poprawa 

oferty  dokonana  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  14  września  2020  r.  doprowadziły  

do 

wytworzenia przez tego wykonawcę nowej oferty, po terminie składania ofert.  

Dostrzec  należy,  że  z  żadnego  miejsca  pierwotnej  oferty  przystępującego  nie 

wynikało, jakoby jego zamiarem było od początku zaoferowanie zmawiającemu w tej pozycji 

właśnie produktu Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn, a nie innego. 

Nie można w tym zakresie przyjąć wyjaśnienia Integrated Solutions, które zostały złożone już 

po terminie składania ofert, że doszło do omyłki tj. w trakcie kopiowania nazwy z dokumentu 

źródłowego tj. oferty Microsoft, nazwa produktu została wpisana błędnie. Analiza formularza 

ofertowego,  w  tym  tabeli  2  nie  wskazuje,  że  mogło  dojść  do  przesunięcia  czy  też  zamiany 

pozycji, co więcej ten sam produkt został zaoferowany przez przystępującego w tabeli 1, w 

poz. 3.9. Nie można zatem mówić o omyłce, ale o działaniu wykonawcy, który zaoferował we 

wskazanym  miejscu  inny  produkt,  niż  wymagało  to  z  nazwy  i  opisu  określonego  w  treści 

SIWZ. 

Aby zamawiający mógł dokonać poprawienia treści złożonej oferty przede wszystkim 

musimy mieć do czynienia z omyłką, a nie powstałą, zamierzoną niezgodnością treści oferty  

z  SIWZ.  Co  więcej  warunkiem  koniecznym  jest,  aby  zamawiający,  na  podstawie  złożonej 

oferty

, nie zaś w wyniku wyjaśnień, czy też dokumentów do tych wyjaśnień załączanych, miał 

możliwość samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia oferty. Tymczasem zamawiający, 

w  oparciu  o  sam  formularz  oferty, 

złożony  przez  wykonawcę  w  postępowaniu,  nie  miał 

jakichkolwiek podstaw aby poprawić go w sposób wskazany w piśmie z 14 września 2020 r.  

Przystępujący  powoływał  się  na  okoliczność,  że  niniejsze  zamówienie  polega 

wyłącznie  na  odnowieniu  licencji  oprogramowania,  posiadanego  już  przez  zamawiającego.  

W  konsekwencji, 

jak  wskazywał  katalog  oferowanych  produktów  jest  w  tym  przypadku 

zamknięty.  Wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  tym  postępowaniu  jedynie 

odsprzedają  produkty  znajdujące  się  w  palecie  oferty  firmy  Microsoft.  Taką  ofertą 

dysponował  również  przystępujący  i  załączył  ją  do  złożonych  zamawiającemu  wyjaśnień. 

Izba  w  tym  zakresie  ponownie 

zauważa,  że  podstawą  do  dokonania  poprawy  w  złożonej 

ofercie nie może być oferta cenowa uzyskana w trakcie postępowania, która nie została wraz 

z tą ofertą przedstawiona.  

Co więcej, jak wynikało z treści odwołania, czemu nie przeczył ani zamawiający ani 

przystępujący,  firma  Microsoft  posiada  w  swojej  palecie  produktów,  które  można  było 

zaoferować  zamawiającemu  w  poz.  3.10,  trzy  różne  produkty.  Wszystkie  one  odpowiadały 

wymaganiom  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  spornej  pozycji.  Nie  sposób  zatem 

jednoznacznie  przesądzić,  który  z  nich  miał  zamiar  zaoferować  przystępujący  

w  postępowaniu.  Sama  oferta,  pozyskana  w  trakcie  przygotowania  oferty,  której  treść  nie 

była  wcześniej  znana  zamawiającemu,  nie  może  stanowić  podstawy  do  ustaleń  jaki 

przedmiot zamówienia zamierzał zaoferować Integrated Solutions w pozycji 3.10. 

Zamawiający powoływał się również na okoliczność, że z porównania cen tych trzech 

produktów,  które  spełniały  wymagania  zamawiającego  wynika,  że  z  dużym 

prawdopodobieństwem  zamiarem  przystępującego  było  zadeklarowanie  zamawiającemu 

takiego  produktu,  który  spełni  jego  wymagania  w  stopniu  podstawowym,  nie  zaś  takiego 

który  jest  droższy  i  oferuje  więcej  godzin  wsparcia  technicznego  w  ciągu  roku.  Podkreślić 

należy  jednak,  że  o  tym  jaki  produkt  miał  zamiar  dany  wykonawca  zaoferować,  nie  może 

przesądzać  poziom  ceny  jednostkowej.  To,  że  cena  produktu  w  pozycji  3.10  Tabeli  2  w 

ofercie przystępującego jest zgodna z ofertą cenową Microsoft oraz porównywalna z cenami 

jednostkowymi  w  pozostałych  ofertach  złożonych  w  postępowaniu,  gdzie  pozostali 

wykonawcy  wskazali  również  produkt  „H51-00110  Premier  ALNG  PL  ProEnSrvc  PSS 

AnnualSprtCntrct Fndtn” czyli zgodny z wyjaśnieniami przystępującego - nie świadczy o tym, 

że  ten  sam  produkt  zamierzał  również  zadeklarować  Intergrated  Solutions.  Co  warte 

dostrzeżenia  również  sam  zamawiający,  w  toku  rozprawy  przyznał,  że  chociaż  najbardziej 

prawdopodobną  wersją,  którą  zamierzał  zaoferować  Integrated  Solutions,  jest  wersja 

najtańsza,  nie  wyklucza  to  jednak  innych  opcji,  wynikających  z  oferty  firmy  Microsoft, 

albowiem one również spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia.  

Wp

rawdzie  przystępujący  twierdził,  że  nie  miał  technicznej  możliwości 

zaproponowania w ofercie innego produktu, 

niż wynika to z oferty kierowanej do niego przez 

Microsoft, na potwierdzenie czego przedłożył jako dowód korespondencję mailową pomiędzy 

przedstaw

icielem  firmy  Microsoft,  a  przystępującym  z  19  sierpnia  2020  r.,  dotyczącą  oferty 

dedykowanej  dla  Tramwajów  Warszawskich  w  tym  postępowaniu.  Jak  już  wcześniej  skład 

orzekający  zauważył,  zamawiający  dokonując  oceny  ofert  nie  miał  wiedzy  odnośnie  tego,  

że  przystępujący  taką  ofertę  od  Microsoft  otrzymał  oraz  jakie  produkty  i  jakie  ceny  ona 

zawierała. W  konsekwencji,  zamawiający  nie  mógł  przesądzić  który  z  trzech  dostępnych  w 

tej  pozycji  produktów  Integrated  Solutions  zamierzał  zamawiającemu  zaoferować  w  tym 

przetargu.  

Dodatkowo 

odwołujący  przeczył  twierdzeniom,  że  każdy  z  partnerów  musi 

zaoferować  zamawiającemu  w  postępowaniu  ten  sam  produkt.  Z  kolei  z  treści 

korespondencji 

pomiędzy Integrated Solutions a Microsoft nie wynika, że oferta dedykowana 

dla Tramwaj

ów Warszawskich jest ofertą produktową składaną wszystkim partnerom, którzy 

zamierzają  ubiegać  się  o  to  zamówienie.  Odnosząc  się  z  kolei  do  dowodu  przedłożonego 

przez  przystępującego  w  postaci  oświadczenia  firmy  Microsoft,  w  którym  znajduje  się 

informacja, 

że przedmiotem negocjacji nie jest katalog oferowanych produktów, ale ustalane 

są wyłącznie ostateczne ceny i warunki płatności, mającego potwierdzać, że wykonawcy nie 

mieli  możliwości  dowolnego  wyboru  produktu  zauważyć  należy,  że  jest  to  oświadczenie 

og

ólne,  nie  odnoszące  się  do  żadnego  konkretnego  postępowania.  W  szczególności 

stwierdzić  należy,  że  z  przedłożonych  dowodów  nie  wynika,  że  przystępujący  nie  miał 

możliwości,  na  etapie  przygotowania  oferty,  zadeklarować  inny  pakiet  wsparcia 

technicznego, z 

gamy dostępnych produktów Microsoft, o wycenę którego mógł się zwrócić. 

Sam  zamawiający  z  kolei  potwierdził,  że  możliwe  i  dostępne  na  rynku  były  w  tym  zakresie 

trzy  rozwiązania,  dostępne  dla  wykonawców,  które  spełniały  wymagania  opisu  przedmiotu 

zamówienia w poz. 3.10.  

Dla  oceny  stawianego  zarzutu  nie  ma  również  znaczenia,  że  oferta  firmy  Microsoft, 

którą  pozyskał  przystępujący  została  załączona  do  wyjaśnień,  gdyż  nie  zmienia  

to  okoliczności,  że  sposób  dokonania  poprawy  wynikać  musi  z  treści  samej  oferty,  nie  zaś  

z 

wyjaśnień składanych w toku prowadzonego postępowania. O

mawiane wyjaśnienia w tym 

przypadku 

stanowiły  niedopuszczalną  i  nieskuteczną  próbę  zmiany  przez  przystępującego 

swej  oferty  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Z  pierwotnego  formularza  oferty  Integrated 

Solutions 

nie  wynikało  bowiem,  aby  takie  rozwiązanie  rzeczywiście  zaoferowano 

zamawiającemu.  Podkreślenia  wymaga,  że  przez  pryzmat  przesłanek  odrzucenia  ofert,  

o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogła podlegać ocenie wyłącznie oferta 

przystępującego  złożona  do  upływu  terminu  składania  ofert,  z  tej  zaś  wynikało,  

że  przedmiotem  oferty  jest  inny  produkt  niż  oczekiwał  tego  zamawiający.  Nie  istniał  w  tym 

przypadku  również  jeden  możliwy  sposób,  oczywisty  dla  zamawiającego,  dokonania 

poprawy w ofercie przystępującego.  

Z  powyższych  powodów  uznać  należy,  że  podnoszony  przez  odwołującego  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie 

odpowiadała wymaganiom SIWZ - był zasadny.

W zakre

sie dotyczącym poprawienia omyłki w poz. 3.4. i 3.5. skład orzekający ustalił, 

że  przystępujący  w  złożonej  ofercie  w  pozycji  3.4  (subskrypcja  usług  komunikacyjnych, 

bezpieczeństwa  i  oprogramowania  biurowego  -  typ  II)  w  Tabeli  1  i  Tabeli  2  wpisał  nazwę, 

wer

sję  i  numer  katalogowy  producenta  produktu  właściwego  dla  pozycji  3.5  (pakiet 

uzupełniający). Ponadto, w pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 Formularza wpisał nazwę, wersję 

i  numer  katalogowy  producenta  produktu  właściwego  dla  pozycji  3.4.  W  związku  z  tym 

za

mawiający  4  września  2020  r.  poprawił  w  ofercie  przystępującego  omyłki  w  tych 

pozycjach,  jako  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Ponadto,  jak 

wyni

kało  z  ustaleń  Izby,  dokonanie  poprawy  w  tym  przypadku  nie  wymagało  uzyskania 

wyjaśnień  ze  strony  wykonawcy,  gdyż  jak  stwierdził  zamawiający  opisy  pozycji  nie 

odpowiadały  oferowanym  produktom.  Ponadto,  jak  wyjaśnił  zamawiający  na  rozprawie 

usługa opisana łącznie w pkt 3.4. i 3.5. stanowi jedną całość, a jedynie złożona jest z dwóch 

elementów. Z tego powodu z łatwością można było stwierdzić, że doszło do omyłki w postaci 

zamiany  w  tych  pozycjach. 

Twierdzeniom  tym  nie  przeczył  odwołujący,  nie  przedstawiając 

jednocześnie  argumentów  przeciwnych.  Z  tego  powodu  należy  uznać,  że  w  niniejszym 

przypadku możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp

,  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie  p

rzepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  ww.  przepisu  wynika,  że  powodem 

uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takie

go,  które  wywiera  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 

91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  co 

miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Zamawiający  z  naruszeniem  ww.  przepisów  poprawił  omyłkę  w  ofercie  przystępującego  

i  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  wybierając  tę  ofertę  jako 

najkorzystniejszą. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  w  pkt  1  sentencji  wyroku  nakazała  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert  w  tym  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Integrated 

Solutions na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący:      ……………………………