KIO 2540/20 WYROK dnia 26 października 2020 r.

KIO 2540/20 

Sygn. akt KIO 2540/20 

WYROK 

 z dnia 

26 października 2020 r.    

K

rajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

26  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Od

woławczej  w  dniu      5  października  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  Asseco  Data  System  S.A.,  Podolska  21,  81-321  Gdynia  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Uniwersytet  w  Białymstoku,  ul.  Świerkowa  20B,  

382 Białystok 

przy udziale wykonawców: 

4  System  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bohaterów  Westerplatte  30,  65-034  Zielona  Góra, 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

2.  PCG  Academia  Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  36-002  Jasionka

,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  post

ępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów:  bezzasadnego  zaniechania 

udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  dotyczących  wykonawcy  PCG  Academia 

Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  36-002  Jasionka  (zarzut  2),  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  PCG  Academia  Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  36-002  Jasionka  z  uwagi  na 

nieprzedłożenie  dokumentów  na  potwierdzenie  braku  podstawy  wykluczenia 

KIO 2540/20 

wykonawcy z udziału w postępowaniu (zarzut 3), zaniechania wykluczenia wykonawcy 

PCG  Academia  Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  36-002  Jasionka  z  uwagi  na 

nieprzedłożenie  dokumentów  na  potwierdzenie  braku  podstawy  wykluczenia 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  (zarzut  4)  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  PCG  Academia  Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  36-002  Jasionka  z  uwagi  na 

przedłożenie  wraz  z  ofertą  kopii  pełnomocnictwa  poświadczonej  za  zgodność  

z  oryginałem,  a  zgodnie  z  SIWZ  pełnomocnictwo  winno  być  złożone  w  postaci 

dokumentu  elektronicznego  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(zarzut 5); w 

pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Data System S.A., Podolska 21, 

81-321 Gdynia i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Asseco  Data  System  S.A.,  Podolska  21,  81-321  Gdynia 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy Asseco Data System S.A., Podolska 21, 81-321 Gdynia 

na rzecz zamawiającego 

Uniwersytetu w Białymstoku, ul. Świerkowa 20B, 

382 Białystok kwotę 4 028 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia 

osiem  złotych  i  dwadzieścia  jeden  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  dojazdu  na  posiedzenie  oraz  opłaty  skarbowej  od 

p

ełnomocnictwa.

KIO 2540/20 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843)    na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 2540/20 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do  postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawę  i  wdrożenie  platformy  edukacyjnej  dla 

Uniwersytetu w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet szansą na rozwój 

przyszłych  kadr  regionu"  przez  Uniwersytet  w  Białymstoku  ul.  Świerkowa  20B,  

328 Białystok (dalej „zamawiający”)  wykonawca  Asseco  Data  Systems  S.A.,  ul.  Podolska 

321  Gdynia  (dalej  „odwołujący”  albo  „Asseco”)  wniósł  odwołanie,  zarzucając 

zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP,  poprzez  bezzasadne  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  PCG  Academia  Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  

36-002 Jasionka 

(dalej „Academia”) z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ"),  oraz  z  uwagi  na  to,  że 

protokół  z  prezentacji  próbki  nie potwierdza,  że  oferowany  system  posiada  wszystkie 

wymagania zadeklarowane w ofercie jako gotowe, 

2.  art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  i  art.  7  ust.  1,  poprzez  bezzasadne  zaniechanie 

udostępnienia odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawcy Academia, 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  §  2  ust.  4  pkt  2  oraz  §  16  ust.  1 

rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

(tj.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1282)  [dalej  „rozporządzenie”),  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy Academia z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunków 

udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 5 ust. 2 SIWZ dotyczących zdolności 

technicznej lub zawodowej, 

art.  24  ust.  1  pkt  14  i  21  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Academia  z  uwagi  na  nieprzedłożenie  dokumentów  na 

potwierdzenie braku podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  rozdziałem  10  ust.  20  SIWZ,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Academia  z  uwagi  na  przedłożenie  wraz  z  ofertą  kopii 

pełnomocnictwa  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem,  a  zgodnie  z  SIWZ 

pełnomocnictwo winno być złożone w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Academia, 

2.  dokonania ponownej oceny ofert, w tym: 

KIO 2540/20 

  nakazanie  udostępnienia  dokumentów  dotyczących  wykonawcy  Academia  w  postaci 

próbki oferowanego systemu, filmu z prezentacji oraz scenariuszy instruktażowych do 

wszystkich wymagań oznaczonych jako „S" w załączniku do oferty, 

  nakazanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Academia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, 

3.  alternatywnie 

–    w  przypadku  nieuznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  zarzutów  

nr 3 lub nr 4, poprzez nakazanie wykluczenie wykonawcy Academia na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 14 i 21 ustawy Pzp. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpili:  wykonawca  PCG  Academia 

Sp.  z  o.o.,  Jasionka  954F,  36-

002  Jasionka  (dalej  nadal  „Academia”)  po  stronie 

zamawiającego oraz wykonawca 4 System Polska Sp. z o.o., ul. Bohaterów Westerplatte 30, 

034 Zielona Góra (dalej „4 System”) po stronie odwołującego. 

Wykonawca  Asseco  skutec

znie  przystąpił  także  po  stronie  odwołującego  do 

postępowania  odwoławczego  wywołanego  odwołaniem  4  System  –  sprawa  o  sygn.  akt  

KIO 2524/20, która – wraz z rozpoznawaną przez skład orzekający Izby sprawą KIO 2540/20 

–    została  przekazane  do  łącznego  rozpoznania,  zarządzeniem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 8 października 2020 r.  

W  odwołaniu  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2524/20  wykonawca  4  System  (odwołujący  

w  tej 

sprawie)  podniósł  zarzuty  skierowane  wobec  oferty  przystępującego  Academia.  

W  sprawie  tej  skład  orzekający  Izby  wydał  postanowienia  z  dnia  26  października  2020  r.  

o umorzeniu postępowania odwoławczego ze względu na częściowe wycofanie zarzutów oraz 

częściowe ich uwzględnienie przez zamawiającego, przy braku sprzeciwu przystępującego po 

stronie zamawiającego wykonawcy Academia. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  odniesieniu  do  którego 

Asseco  oraz  4  System 

złożył  odwołanie  zamawiający  zastosował  tzw.  procedurę odwróconą 

(art. 24aa ustawy Pzp), tj. dokonał oceny ofert – wszystkich ofert (abstrahując w tym miejscu 

od zakresu tego badania i oceny), 

a następnie zbadał, czy wykonawca, którego oferta została 

oceniona najwyżej, tj. oferta przystępującego Academia nie podlega wykluczeniu.  

Z

amawiający  uznał,  że ofertą najkorzystniejszą jest  oferta przystępującego  Academia 

oraz 

– w odniesieniu do pozostałych ofert – że oferta odwołującego jest trzecią w kolejności, 

klasyfikowaną bezpośrednio za drugą w rankingu ofertą przystępującego 4 System.  

KIO 2540/20 

W  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  Izby  zobowiązany  był  do  oceny  istnienia  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez 

odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności  zamawiającego,  tj.  oceny 

wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Czynności  te  skład  orzekający  Izby  podejmuje  z  urzędu,  a  od  wyniku  tych  ustaleń 

zależy  dalszy  tryb  procedowania.  Stwierdzenie  braku  legitymacji  czynnej  po  stronie 

odwołującego  skutkuje  oddaleniem  odwołania,  ponieważ  przesłanki,  o  których  mowa  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter materialnoprawny. W przypadku zaś stwierdzenia 

legitymacji do wniesienia odwołania dochodzi do rozpoznania zarzutów co do meritum. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  odwołujący  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia 

odwołania.  

Po  pierwsze,  legitymacj

a  do  wniesienia  odwołania  badana  jest  na  moment  jego 

wniesienia. 

Po  drugie, 

odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej,  którego  celem  jest  uzyskanie 

zamówienia,  przy  czym  za  utrwalony  w  orzecznictwie  należy  uznać  pogląd,  iż  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  to  możliwość  uzyskania  zamówienia  oraz,  że  odwołanie  jest 

środkiem  ochrony  prawnej  nakierowanym  na  poprawę sytuacji  odwołującego się wykonawcy  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Sytuacja  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje 

odzwierciedlenie w pozycji, jaką zajmuje jego oferta w rankingu wszystkich złożonych ofert.  

Na  moment  w

niesienia  odwołania  sytuacja  Asseco  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wniósł odwołanie jest taka, że jego oferta 

zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert.  

Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące oferty najkorzystniejszej, tj. sklasyfikowanej na 

miejscu  pierwszym  oferty  Academia

,  nie  zgłosił  natomiast  żadnych  zarzutów  dotyczących 

oferty  bezpośrednio  poprzedzającej  ofertę  odwołującego,  tj.  sklasyfikowanej  na  miejscu 

drugim oferty 4 System 

pomimo, że także w przypadku stosowania tzw. procedury odwróconej 

zamawiający bada i ocenia pozostałe złożone oferty – wszak wynikiem tego badania i oceny 

jest ranking ofert.  

Uwzględniając  powyższe,  nie  można  twierdzić,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego Asseco złożył odwołanie nie 

jest  możliwym  podnoszenie  jakichkolwiek  zarzutów  w  odniesieniu  do  innych  ofert  niż  oferta 

najkorzystniejsza. 

Zarzuty mogą dotyczyć tak zasadności przyznanej poszczególnym ofertom 

KIO 2540/20 

punktacji  w  ram

ach  kryteriów  oceny  ofer,  jak  i  zaistnienie  przesłanek  odrzucenia  ofert  na 

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 

O

bjęcie  odwołaniem  zarzutu  zaniechania  odrzucenie  przez  zamawiającego  oferty 

przystępującego  4  System  oraz  zarzutów  dotyczących  oferty  najkorzystniejszej  – 

przystępującego  Academia  dawałoby  odwołującemu  Asseco  szansę,  w  przypadku 

uwzględnienia  takiego  odwołania,  na  uzyskanie  zamówienia  –  obie  oferty  musiałyby  zostać 

odrzucone, a 

oferta odwołującego byłaby najwyżej w rankingu ofert. 

W  zakresie  dokonane

j  już  przez  zamawiającego  oceny  oferty  4  System,  odwołujący 

Asseco nie zgłosił zarzutu/zarzutów, a zatem przyjąć należy, że w tym zakresie uznał, że jego 

sytuacja nie wymaga ochrony.  

Dostrzec  także  należy,  że  odwołujący  skutecznie  skorzystał  z  przysługującego  mu 

prawa  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  wykonawcy  4  System  jako 

odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2524/20  –  był  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego, które zakończyło się umorzeniem postępowania w następstwie uwzględnienie 

zarzutów  odwołania  w  części  (i  zobowiązaniem  zamawiającego  do  ponowienia  czynności 

badania i oceny ofert). 

Tak długo, jak ofertę odwołującego poprzedza oferta sklasyfikowana wyżej odwołujący 

nie  może  uzyskać  zamówienia.  Gdyby  natomiast  na  dalszym  etapie  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego złożono to odwołanie doszło 

do  wyboru  oferty  przystępującego  4  System  jako  najkorzystniejszej  (w  szczególności  

w  następstwie  ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  zapowiedzianej  przez 

zamawiającego  w  następstwie  uznania  w  części  zarzutów  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO  2524/20  oraz  uznania 

w  części  zarzutów  odwołania  w  tej  sprawie)  to,  co  istotne, 

odwołujący mógłby złożyć odwołanie wobec tej nowej czynności zamawiającego.  

Stwierdzić  zatem  należy,  że    z  jednej  strony  poprawa  sytuacji  odwołującego  (czemu 

służyć ma odwołanie), poprzez zmianę rankingu ofert byłaby możliwa w wyniku uwzględnienia 

odwołania  z  zarzutami  skierowanym  wobec  dwóch  ofert  poprzedzających  ofertę 

odwołującego, z drugiej strony, poprawa sytuacji odwołującego, poprzez zmianę rankingu ofert 

będzie  możliwa  w  wyniku  uwzględnienia  odwołania  z  zarzutami  skierowanymi  wobec  oferty 

przystępującego  4  System  (w  sytuacji,  gdyby  doszło  do  wyboru  wobec  oferty  tego 

przystępującego).  

Podsumowując,  na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego dotyczy  odwołanie  podniesione  przez  Asseco  zarzuty  nie mają wpływu 

na sytuację Asseco, wobec czego ochrona temu wykonawcy nie przysługuje. 

KIO 2540/20 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………….