Sygn. akt: KIO 2577/19
WYROK
z dnia 3 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską
S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy Polkomtel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2577/19
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy T-Mobile
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2577/19
po stronie
Odwołującego,
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2577/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
zakup i świadczenie usług telefonii komórkowej oraz usług
bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń do ich świadczenia dla Poczty
Polskiej S.A.
(znak postępowania: BZA.2600.037.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 224-550621.
W dniu 19 grudnia 2019 r. wykonawca
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 6
ustawy Pzp w zw. z art. 9a ustawy Pzp, oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez:
a)
wyznaczenie terminu złożenia ofert na dzień 20 grudnia 2019 r., który to termin jest
terminem zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności
dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty,
b) z
aniechanie przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do uwzględnienia
w przygotowywanych ofertach wyjaśnień i modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na
składanie ofert oraz zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 9 stycznia 2020 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Poczta Polska S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup
i świadczenie usług telefonii komórkowej oraz usług bezprzewodowej transmisji danych wraz
z dostawą urządzeń do ich świadczenia dla Poczty Polskiej S.A.”.
Dokonując modyfikacji treści Specyfikacji Zamawiający nie uwzględnił adekwatnego
dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach w związku z dokonana modyfikacją
i wyjaśnieniem treści SIWZ.
Odwołujący podkreślał, iż przepisy ustawy przewidują określone zasady ustalania
terminu składania ofert. Po pierwsze, art. 38 ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający
przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji nieprowadzącej
do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
zmian w ofertach.
Po drugie, zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp, wyznaczając terminy
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający
uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie
ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.
Cytowany przepis należy stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 38 ust. 6
ustawy Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że zamawiający nie może wyznaczać terminów
w sposób dowolny, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane
z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki
w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem
uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.).
Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co
wynika zar
ówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od
wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług.
O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji
postępowania.
W dniu 12 gr
udnia 2019 r. Zamawiający udzielił ponad 100 odpowiedzi na pytania -
wielkość dokumentu to 42 strony. Pytań i odpowiedzi jest znacznie więcej niż faktycznie
wypunktowane 94, biorąc po uwagę że niektóre z nich obejmują wiele podpunktów -
wyjaśniając szereg kluczowych do przygotowania oferty elementów w zakresie m.in.
parametrów technicznych urządzeń, dostępności infrastruktury, logistyki dostaw.
Jednocześnie Zamawiający dokonał przesunięcia terminu składania ofert o zaledwie 2 dni,
z 18 grudnia 2019 r. na 20 grudnia 2019 r.
Termin, jaki Zamawiający pozostawił wykonawcom na przygotowanie ofert, licząc od
dnia wyjaśnienia wszelkich niejasności w postępowaniu, jest nieadekwatny do zakresu
czynności i prac jakie wykonawca musi podjąć w celu przygotowania oferty.
Odwołujący wskazał, iż prawidłowe i rzetelne sporządzenie oferty wymaga
szczegółowej i dogłębnej analizy wymagań Zamawiającego oraz wyjaśnienia wszystkich
wątpliwości. Wykonawca dopiero po wyjaśnieniu wszystkich niejasności w SIWZ może
zaplanować sposób realizacji zamówienia oraz dopiero wtedy może i musi podjąć szereg
pracochłonnych i czasochłonnych wewnątrz swojej organizacji oraz uzgodnić warunki
handlowe współpracy z producentami lub dystrybutorami urządzeń. Wymaga to więc
za
angażowania wielu specjalistów wykonawcy z różnych zakresów i obszarów działalności,
ale również specjalistów po stronie producentów/dystrybutorów.
Wykonawca musi przed złożeniem ofert, m.in.:
dobrać modele urządzeń, spełniające wymagania SIWZ,
potwierdzić dostępność tych modeli we wskazanych przez Zamawiającego terminach,
uzgodnić warunki handlowe z dostawcami,
zaplanować logistykę dostaw, zarówno od dostawców jak i do Zamawiającego,
uzgodnić parametry oferty wewnątrz organizacji, ze względu na wartość oferty na wysokim
poziomie decyzyjnym.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający stosuje inne wymagania w stosunku do siebie
i inne w stosunku do wykonawców, co do terminów działań w tym postępowaniu.
Zamawiający ogłosił postępowanie w dn. 20 listopada 2019 r. w godzinach popołudniowych
i wyznaczył pierwotny termin składania ofert na dzień 6 grudnia 2019 r., zdaniem wykonawcy
całkowicie nieadekwatnie do zakresu przedmiotu zamówienia, jego złożoności i potencjalnej
wartości. Co więcej, pierwotny termin składania ofert został skrócony i wynosił mniej niż 35
dni. Jako uzasadnienie Zamawiający wskazał w protokole postępowania, cyt.: „(...) zachodzi
pilna potrzeba udzielenia zamówienia, w celu zapewnienia ciągłości świadczenia usług
telefonii komórkowej.”
Zamawiający w tych okolicznościach ograniczył czas wykonawcom na szczegółową
analizę SIWZ i wykonalności zamówienia oraz zadawanie pytań w terminie ustawowym do
zaledwie 4 dni roboczych. Jednocześnie sam Zamawiający na przygotowanie odpowiedzi na
pytania potrzebował aż 11 pełnych dni roboczych, pozostawiając ponownie wykonawcom,
tym razem na przygotowanie rzetelnej i zoptymalizowanej oferty, zaledwie 5 pełnych dni
roboczych i to w okresie przedświątecznym, w którym mamy do czynienia z ograniczoną
ilością zasobów u każdego z wykonawców oraz z ograniczoną dostępnością osób
podejmujących decyzje dotyczące składanej oferty.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymaga od wykonawców profesjonalizmu przy
przygotowaniu oferty oraz jej optymalizacji pod względem technicznym i cenowym, ale
jednocześnie nie zapewnia wykonawcom odpowiedniego czasu na rzetelną analizę
odpowiedzi na pytania i przygotowania na tej podstawie oferty.
W związku z powyższym
zdaniem w
ykonawcy przesunięcie terminu składania ofert jest w pełni uzasadnione.
Odwołujący podniósł, że przedstawione wyżej wyliczenia i stan faktyczny wskazują
jednoznacznie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy wymagające od Zamawiającego
ustalenia tego terminu adekwatnie do zakresu zamówienia, jego złożoności i faktycznego
czasu potrzebnego na złożenie poprawnej oferty, tj. art. 38 ust. 6 i art. 9a ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadniał, iż w piśmiennictwie podnosi się, że przepis art. 9a ustawy
Pzp
ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy
wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na sporządzenie
ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju
udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty
kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony
na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse
zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert, (tak I. Skubiszak-
Kal
inowska. Art. 9(a). W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System
Informacji Prawnej LEX, 2018).
Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok z dnia
27 września 2013 r. sygn. akt: KIO 2188/13.
Odwołujący nadto wskazał, iż przepisy art. 38 ust. 6 i art. 9a ustawy Pzp należy
odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Interpretacja ustawy w tym
zakresie nie tylko nie może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale
przeciwnie -
musi być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia
publ
icznego. Jeśli tak, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyznaczył na
składanie ofert termin zbyt krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania
i złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
niegwara
ntujący wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2020 r. wniósł
o odr
zucenie odwołania jako wniesionego po terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, dla której to czynności termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu
16 grudnia 2019 r. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę ww.
wniosku Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że wszczynając
postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia określił jego warunki, zgodnie ze
swoimi uzasadnionymi potrzebami, uwzględniającymi zarówno charakter zamówienia, jego
skalę, termin rozpoczęcia świadczenia usług gwarantujący zachowanie ciągłości
świadczonych usług telefonii komórkowej, jak i specyfikę przedsiębiorstwa Zamawiającego,
która wymaga aby dostarczane urządzenia oraz świadczone usługi, objęte nim, uwzględniały
fakt, że służą one bezpośrednio realizacji zadań, które są statutowym przedmiotem
działalności Zamawiającego.
Na podstawie art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający skorzystał z możliwości
skrócenia terminów składania ofert wyznaczając pierwotnie 20 - dniowy termin składania
ofert w związku z obiektywnie wynikającej okoliczności jaką jest fakt, że termin
obowiązywania aktualnej umowy uzależniony jest od wyczerpania wynagrodzenia
przewidzianego w umowie. Zgodnie z szacunkami wykorzystania usług i wynagrodzenia
a
ktualnie zawarta umowa obowiązywać będzie maksymalnie do początku lutego 2020 r.,
przy czym w przypadku większego wykorzystania usług, istnieje ryzyko wcześniejszego
wyczerpania wynagrodzenia, a w konsekwencji wcześniejszego zakończenia obowiązywania
umowy
. Mając powyższe okoliczności na uwadze oraz terminy wynikające z ustawy przy
uwzględnieniu żądania Odwołującego, Zamawiający doprowadziłby do przerwania ciągłości
świadczenia usług, będących przedmiotem postępowania. Zamawiający podkreślał, iż żaden
wykon
awca, w tym Odwołujący, nie zaskarżył skróconych terminów składania ofert.
Następnie Zamawiający przedstawił kalendarium postępowania. Wskazał, iż z jego
analizy wynika, że termin na składanie ofert w niniejszym postępowaniu łącznie (po
wydłużeniu) wyniósł 34 dni i wbrew pierwotnym oczekiwaniom Zamawiającego wydłużony
został aż o dwa tygodnie. Jest to w opinii Zamawiającego czas absolutnie wystarczający na
sporządzenie i złożenie oferty w tym postępowaniu. Należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie było procesem
złożonym. Jak już na wstępie uzasadnienia zostało podkreślone Zamawiający pierwotnie
wyznaczył 20 - dniowy termin składania ofert, z uwagi na kończącą się aktualnie
obowiązującą umowę. Zamawiający obiektywnie musi zawrzeć nową umowę w możliwie jak
najszybszym czasie (z niezbędnym czasem na dokonanie zgodnie z umową wdrożenia),
gdyż nie może dopuścić do sytuacji, w której chociażby przez jeden dzień, a nawet godzinę
zostałby pozbawiony możliwości korzystania z usług telefonii komórkowej, z uwagi na rolę
jaką pełni na rynku, a przede wszystkim z uwagi na charakter usług, które świadczy. Termin
ten i tak został przedłużony do 34 dni, co przeczy argumentacji Odwołującego zawartej
w uzasadnieni
u odwołania, że: „dokonując modyfikacji treści Specyfikacji Zamawiający nie
uwzględnił adekwatnego dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach w związku
z dokonaną modyfikacją i wyjaśnieniem treści SIWZ”. W opinii Zamawiającego Odwołujący
najprawdop
odobniej przez przeoczenie nie zauważył lub też nie chciał zauważyć, że w dniu
12 grudnia 2019 r. Zamawiający nie dokonał żadnych modyfikacji treści SIWZ, wszystkie
modyfikacje, zresztą co istotne znikome, które przywołuje Zamawiający w treści pisma z dnia
12.12.2019 r., stanowiącego odpowiedź na pytania wykonawców, zostały dokonane
wcześniej, tj. pismem z dnia 05.12.2019 r. (a w związku z ich dokonaniem termin składania
ofert został przesunięty z dnia 06.12.2019 r. na 18.12.2019 r.), natomiast w pozostałym
zakresie Zamawiający podtrzymał dotychczasową treść SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie
można zgodzić się z argumentacją Odwołującego o skomplikowanym stopniu niniejszego
przedmiotu zamówienia oraz obszerności pisma stanowiącego odpowiedzi na pytania
(ponad
100 pytań i 42 strony pisma), co w istocie nie znajduje odzwierciedlenia
w rzeczywistym stanie faktycznym. Przedmiotem p
ostępowania jest świadczenie usług
telefonii komórkowej i bezprzewodowej transmisji danych oraz dostawa telefonów
komórkowych. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie musieli przygotowywać
żadnych metodologii realizacji usług, nie odbywali żadnych wizji lokalnych, w związku z czym
w ocenie Zamawiającego (ale i nie tylko jak pokazał stan przedmiotowego postępowania)
przygotowanie ofert
y w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie realnie było możliwe.
Argumenty podnoszone przez Odwołującego w odwołaniu w ocenie Zamawiającego są
argumentami bezzasadnymi i nieprawdziwymi, biorąc pod uwagę fakt, że w postępowaniu
tym zostały złożone oferty, w tym sam Odwołujący w dniu 20 grudnia 2019 r. przesłał ofertę
mailem.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego dotyczącego „ogromu” treści zawartej
w piśmie z dnia 12.12.2019 r. stanowiącym odpowiedzi na pytania wykonawców i związanej
z tym niemożności sporządzenia oferty, która to niemożność winna skutkować
przedłużeniem terminu składania ofert o dodatkowe 20 dni, Zamawiający podniósł, że nawet
z pobieżnego przejrzenia tego pisma jasno wynika, że znakomitą jego część stanowi
obszerna treść zadawanych pytań, a nie odpowiedzi Zamawiającego, a ponadto większość
udzielanych odpowiedzi w związku z wnioskami wykonawców sprowadza się do
podtrzymania przez Zamawiającego dotychczasowych postanowień SIWZ. Inne argumenty
„przemawiające”, zdaniem Odwołującego, za przedłużeniem terminu składania ofert, takie
jak: „okres przedświąteczny i związana z tym ograniczona ilość zasobów u każdego
z Wykonawców oraz ograniczona dostępność osób podejmujących decyzje dotyczące
składanej ofert” w ocenie Zamawiający również należy ocenić jako nieprawdziwe
i nieuzasadnione w kontekście złożenia przez wykonawców ofert w przedmiotowym
postępowaniu.
W opinii Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie
uprawdopodobnił, które z dokonanych modyfikacji (bądź odpowiedzi na pytania) i dlaczego
spowodować miały takie trudności w sporządzeniu oferty przez Odwołującego, na które
jedynym remedium ma być przedłużenie terminu składania ofert o kolejne 20 dni, czyli
łącznie do 54 dni.
Nie bez wpływu na ocenę zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów należy
ocenić zachowanie Odwołującego, który w dniu 20.12.2019 r., oprócz wykonawcy Polkomtel
Sp. z o.o., (który o godz. 13:38 złożył ofertę), dwukrotnie o godz. 13:58 i 13:59, czyli
w terminie składania ofert, który w niniejszym odwołaniu skarży, przesłał Zamawiającemu
drogą mailową sporządzoną przez siebie ofertę na przedmiot zamówienia objęty niniejszym
postępowaniem. Trudno w tej sytuacji zrozumieć trafność konkluzji zawartej w końcowej
treści odwołania, którą Odwołujący sformułował następująco: „Przepisy art. 38 ust. 6 i art. 9a
Pzp należy odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 Pzp. Interpretacja ustawy
w tym zakresie nie tylko nie może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale
przeciwnie -
musi być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia
publicznego. Jeśli tak, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyznaczył na
składanie ofert termin zbyt krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania
i złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
niegwarantujący Wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert.”
W opinii Zamawiającego sporządzenie przez Odwołującego oferty i przekazanie jej
Zamawiającemu w przepisanym terminie stoi w absolutnej sprzeczności z wysuniętymi
zarzutami, żądaniem oraz całą argumentacją odwołania, a co zatem idzie w całości należy je
uznać jako bezzasadne, a samo odwołanie wniesione dla zwłoki.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestników, oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Zama
wiającego przedmiotowe odwołanie było spóźnione, gdyż zakwestionowanie
przez Odwołującego czynności polegającej na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania
ofert w związku z dokonaną modyfikacją treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści
ogłoszenia na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp powinno było nastąpić najpóźniej
w dniu 16 grudnia 2019 r. (15 grudnia 2019 r. był dniem wolnym od pracy), jako że
modyfikacja treści SIWZ oraz zmiana terminu składania ofert w jej następstwie została
dokonana w dniu 5
grudnia 2019 r. Zamawiający wskazał, iż jeśli weźmiemy pod uwagę
zarzuty odwołania względem pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert na 6 grudnia
2019 r., to termin na wniesienie odwołania upłynął jeszcze wcześniej. Zamawiający nadto
podniósł, iż w dniu 12 grudnia 2019 r. Zamawiający udzielił wykonawcom wyłącznie
wyjaśnień treści SIWZ bez dokonywania jej modyfikacji, jak również wskazał, że Odwołujący
nie zaskarżył pierwotnie wyznaczonego skróconego terminu na składanie ofert, który został
wyznaczony
na dzień 6 grudnia 2019 r. oraz nie zaskarżył terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego w związku z modyfikacją treści SIWZ z dnia 5 grudnia, który został
wyznaczony na dzień 18 grudnia 2019 r.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odw
ołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zdaniem Izby analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący
kwestionował czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 12 grudnia 2019 r. polegającą na
wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert w związku z wyjaśnieniami/zmianami
treści SIWZ (okoliczność czy zamieszczony dokument stanowił wyjaśnienia treści SIWZ czy
też jej modyfikację była sporna między Stronami postępowania odwoławczego)
udostępnionymi wykonawcom w ww. dniu na stronie internetowej Zamawiającego. Izba
ustaliła, iż w dniu 12 grudnia 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
wyjaśnienia/zmiany treści SIWZ oraz dokonał przesunięcia terminu składania ofert z 18 na
20 g
rudnia 2019 r., który to termin zdaniem Odwołującego, był zbyt krótki na przygotowanie
i złożenie oferty, bowiem nie uwzględniał złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji.
W ocenie Izby
termin na wniesienie odwołania należało zatem liczyć od dnia następującego
po dniu
12 grudnia 2019 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania przewidziany
w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany.
Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 u
stawy Pzp Izba oddaliła.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polkomtel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 23 grudnia 2019 r. po stronie Zamawiającego, a także wykonawcę
T-Mobile
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 23 grudnia 2019 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z modyfikacją SIWZ z dnia 5 grudnia 2019 r., wyjaśnieniami treści SIWZ z dnia
12 grudnia 2019 r. oraz protokół postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 stycznia 2020 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone
Odwołującego, tj.:
opracowanie własne stanowiące elementy wyjaśniane w odpowiedziach na pytania
opublikowane w dniu 12.12.2019 r. mające wpływ na wycenę kosztów i kluczowe dla
przygotowania oferty,
- akt notarialny repertorium A nr 1/2020.
Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Zamawiającego w postaci:
wydruku z platformy zakupowej Zamawiającego SmartPZP z dnia 5 grudnia 2019 r.,
wydruków z poczty elektronicznej Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2019 r., godz. 13:58,
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 15 listopada 2019 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S
. Pierwotny termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 6 grudnia
2019 r. godz. 14.00.
W dniu 5 grudnia 2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, w tym
przesunął termin składania ofert na 18 grudnia 2019 r. godz. 14.00.
W dniu 12 grudn
ia 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej wyjaśnienia
treści SIWZ zawierające 94 pytania. Jednocześnie Zamawiający przesunął termin składania
ofert z 18 na 20 grudnia 2019 r. godz. 14.00.
Termin składania ofert upłynął w dniu 20 grudnia 2019 r. o godz. 14.00.
W postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wpłynęła
jedna oferta wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. W toku postępowania
odwoławczego Izba ustaliła, iż w dniu 20 grudnia 2019 r. o godz. 13.58 i 13.59 do
Zamawiającego wpłynęła drogą e-mail oferta wykonawcy Orange Polska S.A.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 w zw. z art. 9a ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie terminu złożenia ofert na dzień
20 grudnia 2019 r., który to termin jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie
oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz
złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed
sporządzeniem oferty, jak również z uwagi na zaniechanie przedłużenia terminu składania
ofert o okres adekwatny do uwzględnienia w przygotowywanych ofertach wyjaśnień
i modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert oraz zasad
przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp,
wyznaczając terminy składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający uwzględnia złożoność
zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem
określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub ofert.
W kontekście powyższego warto przypomnieć, iż zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni
od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Powyższa zasada doznaje wyjątku w art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
z
amawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 2,
nie krótszy jednak niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia
i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający skorzystał z uprawnienia
uregulowanego w art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp, a wyznaczony przez Zamawiającego jako
pierwotny termin składania ofert (6 grudnia 2019 r.), nie był kwestionowany w ramach
środków ochrony prawnej przez potencjalnych wykonawców zamówienia. Słusznie zatem
argumentował Zamawiający oraz Przystępujący Polkomtel Sp. z o.o., iż twierdzenia
Odwołującego zawarte w odwołaniu, jakoby pierwotny termin składania ofert wyznaczony na
dzień 6 grudnia 2019 r. był nieadekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia, jego
złożoności i potencjalnej wartości, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, należało uznać za spóźnione. Wykonawca winien kwestionować ww. czynność
Zamawiaj
ącego, w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Stosownie natomiast
do treści art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym
przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na
stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana
na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.
Co do zasady Izba podziela
stanowisko Odwołującego, który podkreślał, iż termin
składania ofert winien zostać wyznaczony w sposób indywidualny dla danego zamówienia
z uwzględnieniem jego specyfiki i złożoności, w tym obszerności dokumentacji
postępowania. Podkreślić jednak należy, iż zasadność zarzutu wykonawcy nie może się
opierać wyłącznie na subiektywnym twierdzeniu o zbyt krótkim terminie na sporządzenie
oferty.
Odwołujący powinien wykazać obiektywne okoliczności uniemożliwiające złożenie
oferty w terminie określonym przez Zamawiającego, czemu zdaniem Izby w okolicznościach
niniejszej sprawy wykonawca
nie sprostał. Wskazać należy, że wykonawca powinien
posiada
ć odpowiednie zasoby kadrowe, które może oddelegować do przygotowania oferty.
Być może z uwagi na rozmiar dokumentacji i termin składania ofert wykonawca będzie
musiał oddelegować większą liczbę pracowników do przygotowania oferty, a tym samym
ponieść dodatkowe koszty, jednakże okoliczności te leżą w subiektywnej ocenie i decyzji
wykonawcy i nie mogą uzasadniać dostosowania zapisów SIWZ do subiektywnych żądań
wykonawcy.
Co więcej, stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jakoby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert
uniemożliwiał wykonawcom złożenie prawidłowej ofert, było niespójne. Podkreślić należy, iż
poza ofertą Polkomtel Sp. z o.o., w niniejszym postępowaniu, również Odwołujący złożył
ofertę zabezpieczoną wadium, co potwierdza treść wiadomości e-mail przedstawionych
przez Zamawiającego. Inną kwestią jest to, czy oferta wykonawcy Orange Polska S.A.
została złożona w przewidzianej przepisami Prawa zamówień publicznych formie. Podkreślić
należy, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują złożenia zamawiającemu oferty na próbę.
Trudno zresztą w ocenie Izby inaczej, wytłumaczyć działania Odwołującego, niż zamiarem
złożenia oferty w postępowaniu, którą wykonawca przesłał drogą mailową „w związku
z brakiem możliwości złożenia oferty przez platformę smart pzp”, krótko przed upływem
terminu składania ofert. Nadto jak argumentował w toku rozprawy Zamawiający, czemu nie
zaprzeczył Odwołujący, w dniu 20 grudnia 2019 r. od godz. 12:47 do godz. 13:52
wykonawca Orange Polska S.
A. podejmował próby złożenia oferty za pośrednictwem
platformy zakupowej
Zamawiającego.
Odnosząc się do spornej między Stronami postępowania odwoławczego kwestii, czy
dokument
Zamawiającego z dnia12 grudnia 2019 r. stanowił wyjaśnienia treści SIWZ, czy też
jej modyfikację Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie
akcentował w jego treści, iż wyjaśnienia treści specyfikacji dotyczące m.in. parametrów
technicznych urz
ądzeń czy infrastruktury z dnia 12 grudnia 2019 r. w istocie stanowiły
modyfikację postanowień SIWZ. W szczególności Odwołujący nie podał w treści odwołania
żadnego pytania i udzielonych przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2019 r. wyjaśnień,
które potwierdzałyby powyższą okoliczność. Argumentacja ta w ocenie Izby stanowi
stanowisko procesowe Odwołującego, w odpowiedzi na twierdzenia Przystępującego
Polkomtel Sp. z o.o., który w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 23 grudnia 2019 r., podniósł, iż
zarzut
naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony już ze względów
formalnych, jako że czynność Zamawiającego podjęta w dniu 12 grudnia 2019 r. dotyczyła
wyjaśnień treści SIWZ, a nie jej zmiany, zaś w art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, mowa jest
o
przedłużeniu terminu składania ofert w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nieprowadzającej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Jednocześnie była to polemika w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który gospodarz postępowania
uzasadniał m.in. tym, że modyfikacja treści SIWZ oraz zmiana terminu składania ofert
nastąpiły w dniu 5 grudnia 2019 r., a czynność Zamawiającego dokonana w dniu 12 grudnia
2019 r. stanowiła wyłącznie wyjaśnienie postanowień specyfikacji (poza przesunięciem
terminu składania ofert z 18 na 20 grudnia 2019 r.). W treści odwołania wykonawca
wskazywał na obszerność dokumentu z dnia 12 grudnia 2019 r. (ponad 100 odpowiedzi na
pytania, 42 strony). Jednocześnie sam Odwołujący podał, iż udzielając odpowiedzi na
pytania wykonawców, Zamawiający wyjaśnił szereg kluczowych do przygotowania oferty
elementów w zakresie m.in. parametrów technicznych urządzeń, dostępności infrastruktury,
logistyki dostaw.
Izba wskazuje, iż nawet gdyby przyjąć, iż w wyniku wyjaśnień treści SIWZ
nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu dokonanej w dniu 12 grudnia
2019 r.
doszło do zmiany treści specyfikacji w pewnym zakresie, to Odwołujący nie wykazał
powyższej okoliczności. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, jakie konkretnie zmiany
w dokumentacji postępowania w skutek udzielonych przez Zamawiającego w dniu
12 grudnia 2019 r.
wyjaśnień specyfikacji skutkowały potrzebą wprowadzenia zmian
w ofertach i
koniecznością wydłużenia terminu składania ofert do dnia 9 stycznia 2020 r.
Powyższej okoliczności, w ocenie Izby, nie potwierdza przedłożone przez Odwołującego
opracowanie własne dotyczące elementów wyjaśnianych w odpowiedziach na pytania
opublikowane w dniu 12 grudnia 2019 r.
Co więcej, Odwołujący nie wykazał również Izbie,
jakie zmiany w związku z dokumentem z dnia 12 grudnia 2019 r. zobowiązany był
wprowadzić w ofercie, wszak najpóźniej w dniu 6 grudnia 2019 r. winien mieć przygotowaną
ofertę, skoro pierwotny termin składania ofert wyznaczony został na ww. dzień. W ocenie
Izby s
tanowiska Odwołującego nie potwierdza także złożony jako dowód akt notarialny
repertorium A Nr 1/2020.
Dokument ten stanowi co najwyżej dowód tego, że w dniu
13 grudnia 2019 r. odwołujący się wykonawca wysłał zapytanie ofertowe do kontrahenta oraz
że w dniu 19 grudnia 2019 r. uzyskał ofertę od dostawcy telefonów. Dodatkowo Izba
zauważa, iż w treści odwołania Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji obiektywnie
uzasadniającej przedłużenie terminu składania ofert na dzień 9 stycznia 2020 r.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
Zamawiający wyznaczając ostatecznie termin składania ofert na dzień 20 grudnia 2019 r.,
a zatem 34 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE nie
naruszył art. 38 ust. 6 w zw. z art. 9a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze z
m.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..