KIO 2604/19 WYROK dnia 13 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2604/19 

WYROK 

 z dnia 13 stycznia 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.,  ul.  Hutnicza  2,  41-

709  Ruda  Śląska  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom  

przy udziale: 

DOMINEX Sp. z o. o., ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice zgłaszającej przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

oraz 

AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 8a/115, 40-301 Katowice, 

zgłaszającej przystąpienie 

do postępowania po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art.  89 ust. 1 

pkt  2,  art.  90  ust.  1  i  3 

i  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności 

oceny  ofert  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  AKPE  GROUP  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Budowlana  8a/115,  40-301  Katowice  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  90  ust.  3 

ustawy Pzp. 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., 

ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy  sześćset złotych zero 

groszy)  od 

Zamawiającego  -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.,  ul.  Strzelców 

Bytomskich 207, 41-

914 Bytom, na rzecz Odwołującego - Recycling Logo Group Sp. 

z  o,o.  Sp.  K.,  ul.  Hutnicza  2,  41-

709  Ruda  Śląska,  stanowiącą  koszty    poniesione  

z 

tytułu wpisu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 2604/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.,  ul.  Strzelców  Bytomskich  207,  41-914 

Bytom

, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego 

pn.  „Likwidacja  7  obiektów  budowlanych  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  SA  

w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK Śląsk”. Wartość postępowania nie przenosi kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  23.08.2019  r.  pod 

numerem 589218-N-2019. 

Zamawiający  w  dniu  18.12.2019  r.  przekazał  wykonawcy  Recycling  Logo  Group  Sp.  

z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-

709 Ruda Śląska (dalej również jako Odwołujący) informację  

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 

8a/115, 40-301 Katowice (dalej jako Akpe). Od tej 

czynności w dniu 23.12.2019 r. Odwołujący 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez: 

    a) 

niewykonanie  czynności  odrzucenia  oferty  firmy  Akpe  pomimo,  że  Zamawiający 

wcześniej  uwzględnił  odwołanie  Odwołującego  w  całości,  a  odwołanie  to  dotyczyło 

nakazania  Z

amawiającemu  odrzucenia  oferty  firmy  Akpe  z  przyczyn  wskazanych  

w pkt 2) i 4), 

   b) 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  firmy  Akpe  pomimo,  że  Zamawiający  jest    

zobligowany do jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w ppkt a); 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Pzp 

poprzez  nieprawidłową  ocenę 

złożonych  przez  Akpe  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Akpe,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, a złożone przez Akpe na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i dowody nie 

wykazały, by oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, 

3) art. 91 ust. 1 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty 

Akpe, 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzu

cenie  oferty  Akpe,  której  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

5)  art.  7  i  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  kolejne  wezwanie  firmy  Akpe  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  co  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2) odrzucenia oferty Akpe, 

3) ponownej oceny ofert, 

4) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  już  wcześniej  dokonał  wyboru  oferty  firmy 

Akpe,  od  której  to  czynności  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wnosząc  o  nakazanie 

Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  firmy  Akpe.  Zamawiający  pismem  z  dnia  05.11.2019  r. 

uznał  odwołanie  w  całości,  wobec  czego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowieniem  z  dnia 

08.11.2019  r.  sygn. 

akt  KIO  2171/19  umorzyła  postępowanie  odwoławcze.  Odwołujący 

wywodzi, że wobec powyższego, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Żądanie,  które  Zamawiający 

uwzględnił  obejmowało  unieważnienie  wyboru  oferty  firmy  Akpe  oraz  odrzucenie  tej  oferty. 

Jeżeli Zamawiający uważał, że powinien wezwać jeszcze raz firmę Akpe do wyjaśnień, to nie 

powinien  uznawać  odwołania  w  zakresie  obowiązku  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy. 

Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający uznał zarzut konieczności odrzucenia oferty Akpe 

za  zasadny, 

to  obecnie  jest  zobowiązany  to  uczynić  i  nie  mógł  już  na  tym  etapie  zmienić 

swojej decyzji. Jeżeli jednak Zamawiający mimo to nadal podejmuje niezgodne z ustawą Pzp 

czynności mające na celu wybór oferty ww. wykonawcy to zdaniem Odwołującego świadczy to 

o faworyzowaniu 

Akpe i próbę wyboru jej oferty wszelkimi sposobami. Odwołujący wskazuje, 

że takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Powołuje się na wyrok KIO 2004/19.  

Odwołujący podnosi, że zamawiający zgodził się z zarzutami poprzedniego odwołania, 

gdyż wykazywały, że oferta Akpe winna być przez Zamawiającego odrzucona z następujących 

przyczyn: 

Zamawiający wezwał Akpe do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących 

wyliczenia  ceny  przedstawionej  w  ofercie.  Udzielone  przez  Akpe  wyjaśnienia  nie  wykazują 

jednak z jakich konkretnie przyczyn zaoferowania cena jest rażąco niska. 

Odwołujący  podkreśla,  że  wykonawca  Akpe  nie  odniósł  się  do  określonych  w  ustawie  Pzp 

oraz w SIWZ czynników w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Dalej  Odwołujący  wywodzi,  że  wyjaśnienia  i  obliczenia  Akpe  są  niezgodne  z  opisem 

przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, a zatem nie można przyjąć, że Akpe wykazało, że 

wykona przedmiot zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niska. Co więcej należy przyjąć, 

że  Akpe  przedstawiła  Zamawiającemu  ofertę  niezgodną  z  SIWZ  -  Akpe  dokonała  bowiem 

swych  obliczeń  przyjmując,  iż  w  przedmiarach  robót  (a  zatem  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia)  jest  błąd  i  „skorygowała  go",  dzięki  czemu  uzyskała  wynik,  który  odpowiadał 

zaoferowanej  cenie. 

Odwołujący  wskazuje,  że  wykonawca  nie  może  jednak  oferować  

i wyceniać przedmiotu zamówienia innego niż opisany przez zamawiającego w specyfikacji -  

w 

takiej  sytuacji  dochodzi  bowiem  do  tego,  że  wykonawcy  wyceniają  różne  przedmioty 

zamówienia,  co  z  kolei  prowadzi  do  nieporównywalności  cen,  gdyż  odnoszą  się  one  do 

różnego opisu/zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że skoro Akpe uważała, 

że  istnieje  błąd  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  to  winna  była  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania wskazać swą wątpliwość Zamawiającemu, a ten, jeżeli uznałby zasadność tych 

wątpliwości, powinien błąd skorygować i dokonać zmiany specyfikacji. Odwołujący wskazuje, 

że  należy  przyjąć,  iż  przedmiary  są poprawne  a co za tym  idzie  -  obowiązujące  i  to do  nich 

należy odnosić wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - tylko w takiej sytuacji oferty i ich 

ceny będą porównywalne. 

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazuje,  że  Akpe  przyjęła  kalkulacje  własne  do  przedstawienia 

kosztorysu ofertowego i kosztorysu szczegółowego jednakże w żadnym stopniu nie odniosła 

się  do  Katalogów  Nakładów  Rzeczowych,  które  były  podstawą  wyliczenia  kwoty 

w

ynagrodzenia  za  poszczególne  prace  przez  zamawiającego  i  są  podane  jako  podstawa 

wyliczeń  w  przedmiarach  zawartych  w  specyfikacji.  Odwołujący  informuje,  że  Akpe 

zastosowała  swoje  wyliczenia  –  takie,  jakie  pasowały,  aby  kwota  końcowa  się  zgadzała. 

Zdaniem O

dwołującego KNR są powszechnie znanym i stosowanym zbiorem współczynników 

dla  danej  pracy  czyli  np.  1.5  (współczynnik  pracy  roboczogodziny)  x  14,87  zł  (cena 

roboczogodziny)  x  Koszty  pośrednie  60%  x  zysk  10%  *  otrzymujemy  cenę  jednostkową  dla 

danego zadania 

w ujęciu robocizny. Wykonawca Akpe jednak zrezygnował z KNR i podał swój 

współczynnik,  który  jest  podstawą  w  obliczeniach  i  zazwyczaj  wynosi  znacznie  mniej. 

Odwołujący  podkreśla,  iż  ww  wykonawca  żaden  sposób  nie  przedstawił  wyliczenia 

poszczególnego  współczynnika  kalkulacji  indywidualnej,  a  całość  lakonicznie  zakończył 

ogólnikowym stwierdzeniem, iż bazuje na swoim doświadczeniu. Zdaniem Odwołującego jest 

to nie do zaakceptowania w świetle przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, 

że  Akpe  w  przedstawionym  kosztorysie  ujęła  niepełne  koszty  -  dzięki  zastosowaniu  takiego 

rozwiązania Akpe otrzymała następujące dane jak przykładowo: 

Zasypywanie  wykopów  z  przemieszczeniem  gruntu  (przekruszonym  gruzem 

porozbiórkowym, piaskiem) (m3) – cena jednostkowa – 1,21 zł/m3. 

Uwaga Odwołującego – cena rażąco niska. 

Wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i  wyładowaniu 

samochodem  samowyładowczym  na  odleg.  1  km  (m3)  –  cena  jednostkowa    -  4,409 

zł/m3. 

Uwaga  Odwołującego  –  transport  tylko  do  1  km  –  w  rejonie  1  km  jest  jedynie  las. 

Dodatkowo w kosztorysie szczegółowym w pozycji sprzęt pojawia się tylko samochód 

ciężarowy – brak koparki do załadunku. 

3.  Transport i utylizacja papy 

– cena jednostkowa 250,00 zł/t. 

Uwaga Odwołującego – Cena rażąco niska. Utylizacja papy rozpoczyna się od 450,00 

zł.  Dodatkowo  w  kosztorysie  szczegółowym  w  pozycji  materiał  pojawia  się  tylko 

utylizacja papy 

– brak samochodu do transportu. 

Rozebranie  murów  na  zaprawie  cementowo  –  wapiennej  –  cena  jednostkowa  9,018 

zł/m3. 

Uwaga Odwołującego – cena rażąco niska. 

Dalej  Odwołujący  podnosi,  że  w  zestawieniu  tabelarycznym  Akpe  wskazuje,  iż  nadmiar 

gruzu do  zasypania  wynosi  -

193,03 m3, jednakże w kosztorysie nie jest załączona pozycja 

taka jak zakup i dostawa lub tylko dostawa g

ruzu w ilości 193,03 m3 - zatem można przyjąć, 

że Akpe  nie  wykona zasypu  niecki  po  fundamentach  w  całości,  ponieważ  w  jego kosztach 

nie został ujęty wskazany ujemny nadmiar gruzu. 

W kosztorysie brakuje dodatkowo n/w pozycji niezbędnych do realizacji zadania: 

Koszty Transporty sprzętu (zgodnie z kosztorysem szczegółowym): 

Koparka wyburzeniowa 28 ton z osprzętem 50 km x 100 zł = 5000zł netto; 

Kruszarka  szczękowa  na  podwoziu  gąsienicowym  50  km  x  100  zł  =  5000  zł  netto; 

Ładowarka kołowa o poj. łyżki 3,5m3 50km x 100 zł = 5000 zł netto; 

Spycharka gąsienicowa 55KW 50km x 100 zł = 5000 zł netto; 

Razem = 20 000,00zł netto. 

Zaplecze budowy 

Kontener socjalny 500 zł/m-c x 2 miesięcy = 1 000,00 zł/netto; 

Kontener biurowy 500 zł/m-c x 2 miesięcy= 1 000,00 zł/netto;  

WC 

300,00 zł/m-c x 2 miesięcy= 600,00 zł netto; 

Razem = 2 600,00 zł netto. 

Zabezpieczenie budowy w sprzęt ppoż. - w postaci 2 gaśnic, 2 koców, 1 hydronetka = koszt 

około 1000,00 zł netto. 

Zabezpieczenie budowy w energie elektryczną = agregat prądotwórczy wraz z paliwem =  

2 000,00 zł/netto. 

Zatrudnienie  kierownika  rozbiórki  -  robocizna  ujęta  w  kosztorysie  obejmuje  pracowników 

fizycznych, 

natomiast w kosztach nie został w żaden sposób ujęty Kierownik rozbiórki, który 

zgodnie z pkt 5.3 SIWZ został wskazany przez Zamawiającego.  

Średni koszt kierownika rozbiórki to około 5000 zł /miesiąc x 2 miesiące = 10 000,00 zł netto. 

Razem kosztów nie ujętych w kosztorysie = 35 600,00zł netto, 43 788,00zł brutto. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  w  projekcie  umowy  dołączonym  do  SIWZ  w  pkt  19 

ppkt  3 

określił,  że  „Zamawiający  zastrzega  sobie  ograniczenie  zakresu  rzeczowego  Iub/i 

finansowego w przypadku zmian techniczno organizacyjnych w jednostkach zamawiającego 

skutkujących  tym,  że  świadczenie  objęte  umową  nie  może  być  w  całości  zrealizowane.  

W  takim  przypadku  wykonawcy  nie  przysługuje  w  stosunku  do  zamawiającego  żadne 

roszczenie  związane  z  w/w  ograniczeniem  zakresu  rzeczowo  -  finansowym".  Odwołujący 

podnosi,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  żądał  podania  elementów 

kalkulacyjnych  dla  każdego  z  siedmiu  obiektów  osobno.  Z  podanych  przez  Akpe  

w  wyjaśnieniach  z  dnia  30.09.2019r.  wartości  (Tabela  elementów  scalonych)  wynika,  że 

Akpe jest w stanie wykonać obiekty: 

Boksy na materiał zasypki za kwotę 2 211,64 zł brutto; 

Wiata na odpady 

za kwotę 1045,60 zł brutto; 

Stacja przesypowa 

za kwotę 8995,85 zł brutto. 

Rozbiórka  takich  obiektów  za  podaną  cenę  jest  niemożliwa  -  skoro  sprzęt  wg  kosztorysu 

szczegółowego,  a  w  zasadzie  sam  jego  transport  dla  każdego  zadania,  które  zgodnie  

z  wyżej  cytowanym  zapisem  SIWZ  - może być  wykonane jako zadanie pojedyncze  wynosi 

około  24.600,00  zł  brutto.  Zdaniem  Odwołującego,  już  sam  transport  sprzętu  przewyższa 

wynagrodzenie, 

jakie podała Akpe za rozbiórkę ww. poszczególnych obiektów. 

Dalej  Odwołujący  wywodzi,  iż  kolejna  nieprawidłowość  i  niezgodność  z  przepisami  ustawy 

Pzp 

to zasadnicze  zmiany  danych podawanych w  kolejnych  wyjaśnieniach  przedkładanych 

Zamawiającemu  -  jeśli  porównać  wartości  wynagrodzenia  podane  przez  Akpe  

w podsumowa

niu obu kosztorysów (tj. tego przedstawionego w piśmie z dnia 12.09.2019 r.  

i tego z dnia 30.09.2019 r.) 

to widać, że mimo, iż zakres przedmiotu zamówienia nie zmienił 

się, Akpe podaje znacząco różne wartości w kosztorysie, przykładowo: 

Kosztorys 

Sprzęt: 

Materiały: 

Odwołujący  zaznacza,  że  jednocześnie  Akpe  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnia,  jakie 

okoliczności wpłynęły na to, że raz wyceniła sprzęt na 51 961,05 przy droższej ofercie, a raz 

na  154.797,02  (czyli  3  razy  drożej)  przy  niższej  ofercie.  Zatem  wyjaśnienia  Akpe  należy 

uznać za niewiarygodne i nie mogące stanowić podstawy do uznania, że Akpe udowodniła, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  wywodzi,  że  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  przez  Akpe  jest  niekonkretne, 

niepełne,  nierzetelne  i  nie  spełnia  określonego  w  przepisie  art.  90  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

wymogu  wykazania  i  przedłożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  zaoferowanej  ceny, 

zwłaszcza w sytuacji, gdy  zaoferowana cena jest w tak dużej dysproporcji do szacunkowej 

wartości zamówienia. 

Uzasadniając zarzut z pkt 5 Odwołujący podnosi: 

W  wyroku  z  13.10.2014  r.,  (sygn.  akt  KIO  2025/14)  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwróciła 

uwagę,  że:  „Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń  podanych  wcześniej. 

Powyższe  prowadzi  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien 

ostatecznie  złożyć".  Odwołujący  podnosi,  że ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  udzielenia 

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, 

powinno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody 

na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  dalsze 

wątpliwości,  które  wymagałyby  dodatkowego  wyjaśnienia  czy  uszczegółowienia.  Kolejne 

wezwanie wykonawcy  nie może prowadzić  do  bezpodstawnego stworzenia kolejnej  szansy 

dla  wykonawc

y, który złożył  wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając 

przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty albo wykonawcę, który 

składa  sprzeczne  wyjaśnienia.  Ocena  dodatkowych  wyjaśnień  musi  odbyć  się  łącznie  

z uprzedni

o udzielonymi. Dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  ale  jedynie  do  ich 

uzupełnienia  i  uszczegółowienia.  Zamawiający  nie  może  przejmować  za  wykonawcę 

inicjatywy  w  dążeniu  do  udowodnienia  realności  elementów  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny.  Zamawiający,  będąc  gospodarzem  postępowania,  winien  przestrzegać 

podstawowych  zasad,  takich jak  zasady  bezstronności,  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawc

ów.  Zdaniem  Odwołującego  ponowne  wezwania  do  wyjaśnienia  

w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego 

działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać 

za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

., ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  skutecznie  zgłosił 

przystąpienie  wykonawca DOMINEX Sp. z o. o., ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice, 

natomiast po stronie Zamaw

iającego – wykonawca AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 

8a/115, 40-301 Katowice. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości. 

W  toku  rozprawy  przed  Izbą  strony  postępowania  podtrzymały  dotychczasowe 

stan

owiska,  Przystępujący  Akpe  wnosił  o  oddalenie  odwołania,  zaś  Przystępujący  Dominex 

popierał stanowisko Odwołującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  wykonawcami,  jak 

również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w  toku  rozprawy,  jak  również  złożonymi  w  toku  rozprawy  dowodami,  ustaliła,  co 

następuje.  

Izba  stwierdz

iła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Zamawiający  w  dniu  10.09.2019  r.  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  do 

wyjaśnień  Przystępującego  Akpe,  wskazując,  że  zaoferowana  cena  budzi  uzasadnione 

wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami, 

bowiem była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Przystępujący Akpe złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 12.09.2019 r., wskazując że cena jest 

realna,  niewiele  niższa  od  kwoty  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  zrealizowanie 

zamówienia, nie jest ceną najniższą i nie została wyliczona z pominięciem ryzyka związanego 

z  wykonywaniem  zamówienia  oraz  uwzględnia  wszelkie  wymogi  SIWZ,  prawa  oraz  zasad 

sztuki budowlanej. Wskazał również, iż uwzględnił koszty pracy przyjmując stawkę 14,84 zł za 

godzinę,  dysponuje  własnym  sprzętem,  minimalizuje  koszty  utylizacji  gruzu,  poddając  go 

recyklingowi na własnej bazie. Do wyjaśnień załączył kosztorys. 

W  dniu  25.09.2019  r.,  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  Zamawiający  ponownie 

wezwał  Przystępującego  Akpe  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty,  wskazując  że  jest  

o  więcej  niż  30%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  oraz  od 

wartości  zamówienia.  Zamawiający  zaznaczył,  że  wyjaśnienia  mają  zawierać  element 

kalkulacyjny  odrębnie  dla  każdego  obiektu,  a  także,  że  wykonawca  jest  obowiązany  podać 

koszty  pracy,  jakie  zostały  przyjęte  w  cenie  ofertowej,  w  tym  miesięcznie  na  jedną  osobę 

zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je  

w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjętą do ustalenia 

ceny oferty wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.  

Przystępujący Akpe złożył wyjaśnienia w dniu 30.09.2019 r., wskazując m.in., że znalazł błąd  

w przedmiarach robót dotyczący zakresu robót, że zoptymalizował koszty w zakresie utylizacji 

i  transportu  gruzu,  że  w  przeciwieństwie  do  przedmiarów  Zamawiającego,  gdzie  przyjęto 

stawkę  za  roboczogodzinę  rozbiórki  ręcznej  przyjął  rozbiórkę  mechaniczną,  którą  wycenił  

w oparciu o własne kalkulacje. W zakresie kosztów pracy wyjaśnił, że przyjął stawkę 14,84 zł 

za  roboczogodzinę,  co  jest  stawką  wyższą  niż  ustawowo  minimalna.  Wskazał,  że  cena 

uwzględnia pokrycie kosztów wynikających z ubezpieczeń społecznych, nie została wyliczona 

z pom

inięciem ryzyka, uwzględnia wszystkie wymogi SIWZ, prawa i zasad sztuki budowlanej, 

wynika  z  samowystarczalności  wykonawcy  i  uwzględnia  to,  że  ewentualny  nadmiar 

przekruszonego  gruzu  jest  sprzedawalny,  a  nie  podlega  utylizacji.  Do  wyjaśnień  załączył 

zestaw

ienie  objętości  elementów  żelbetowych  betonowych,  ceglanych  i  zasypek  oraz 

kosztorys na wykonanie zadania.  

W dniu 23.10.2019 r. Zamawiający wybrał ofertę Akpe jako najkorzystniejszą. 

W  dniu  28.10.2019  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  ww.  czynności  Zamawiającego. 

Sprawie z rzeczonego odwołania nadano sygnaturę KIO 2171/19.  

Odwołujący wówczas zarzucił naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1-3 i art. 91 ust. 1 

w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp.  Podniósł,  że  Akpe  nie  udowodnił,  że  cena  nie  jest  rażąco 

niska,  wskazał,  że  część  elementów  kosztorysu  (tożsame  jak  w  obecnie  rozpatrywanym 

odwołaniu)  zawiera  nieralne  ceny. Wskazał,  że oferta Akpe jest  niezgodna  z  SIWZ.  Zażądał 

odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  KIO  2171/19  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca Akpe.  

Zamawiający  5.11.2019  r.  oświadczył  o  uwzględnieniu  odwołania  w  całości.  Wobec  tego  

i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy Akpe, Kraj

owa Izba Odwoławcza w dniu 8.11.2019 r. 

umorzyła postępowanie w sprawie KIO 2171/19. 

Następnie  Zamawiający  w  dniu  20.11.2019  r.  wezwał  Przystępującego  Akpe  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Zamawiający 

wska

zał  na  konieczność  wyjaśnienia  ceny  elementów  wskazanych  w  odwołaniu  w  sprawie 

KIO 2171/19 oraz złożenie dowodów.  

Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z dnia 21.11.2019 r. 

I

zba zważyła, co następuje. 

Izba uznała, że odwołanie było zasadne i podlegało uwzględnieniu. 

Izba  stwierdziła,  że znalazły  potwierdzenie  zarzuty  naruszenia przez  Zamawiającego art. 

186 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp jak również art. 

7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp 

było uwzględnienie w całości odwołania w sprawie KIO 2171/19, w którym podniesiono zarzut 

rażąco niskiej ceny i zażądano odrzucenia oferty Przystępującego Akpe, a następnie ponowne 

wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów – w zakresie, 

który był wskazany w odwołaniu i następnie wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie 

z  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden 

wykonawca  Izba  może  umorzyć  postępowanie  i  w  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  

z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Skoro  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  odwołanie  

w  sprawie  KIO  2171/19 

to  zobowiązany  był  wypełnić  podstawowe  żądanie  odwołania  

i  odrzu

cić  ofertę  Przystępującego  Akpe  (który  również  w  owym  postępowaniu  zgłosił 

przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego).  Natomiast,  skoro  Zamawiający  postanowił  jedynie 

unieważnić  wybór  oferty  Akpe  jako  najkorzystniejszej  i  wezwać  tego  wykonawcę  po  raz 

kolejny  do  wyjaśnień,  to  powinien  był  uwzględnić  odwołanie  jedynie  w  części.  Z  kolei 

Przystępujący  Akpe  zaś,  jeżeli  dalej  chciał  brać  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  winien  był  w  postepowaniu  KIO  2171/19  wnieść  sprzeciw  od  uwzględnienia 

odwołania. Postępowanie Zamawiającego po umorzeniu postępowania KIO 2171/19 niesie za 

sobą  liczne,  niedopuszczalne  skutki.  Po  pierwsze  –  następuje  zbędne  wydłużenie 

postępowania,  czego  negatywne  skutki  ponoszą  pozostali  wykonawcy,  zainteresowani 

dalszym  udziałem  w  postępowaniu  –  ponoszą  bowiem  chociażby  koszty  utrzymania 

zabezpieczenia oferty. Po drugie 

– następuje uprzywilejowanie pozycji Przystępującego Akpe, 

który uzyskał dodatkowy czas na zgromadzenie dowodów i przygotowanie wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny 

–  gdyby  nie  pozorne  uwzględnienie  odwołania,  musiałby  dokonać  tego  na 

rozprawie  przed  Izbą  w  postępowaniu  KIO  2171/19.  W  konsekwencji,  mając  na  uwadze 

specyfikę  ciężaru  dowodu,  który  w  postępowaniu  dotyczącym  rażąco  niskiej  spoczywa  na 

„oskarżanym”  wykonawcy,  w  zasadzie  brak  jest  możliwości  rozpoznania  sprawy  

z  zachowanie

m  zasady  równości  stron.  Mając  to  na  uwadze,  należy  stwierdzić,  że  w  tak 

ukształtowanym  stanie  faktycznym  samo  naruszenie  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  mogło 

stanowić  podstawę  uwzględnienia  odwołania  –  niewątpliwie  bowiem  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania, skoro w jego konsekwencji oferta wykonawcy Akpe pozostała w postępowaniu, 

sam zaś wykonawca uzyskał nieprzewidziane prawnie możliwości obrony swojej oferty. 

Jednakże, niezależnie od powyższego uwzględnieniu podlegał również zarzut naruszenia 

 art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 

– 3 i art. 7 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp 

– który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub 

kosztu 

(…). W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

W  tym  miejs

cu  należy  zauważyć,  że  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  zawiera  przesłankę 

odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi 

o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis 

ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru 

dowodu  wyjaśnień  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  albo  który  nie  dołoży 

należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań 

w  tym  kierunku.  Przyjęta  przez  ustawodawcę  konstrukcja  jest  logiczną  konsekwencją 

ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na 

wykonawcy,  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  sytuacji  bowiem,  gdy  Zamawiający 

powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp),  a  wykonawca  nie  udzieliłby  wyjaśnień,  Zamawiający  nie  mógłby  jednoznacznie 

stwierdzić,  że  cena  zawiera  rażąco  niską  cenę  (art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp)  –  stałoby  

to  w  sprzeczności  z  wcześniej  wyrażonymi  „wątpliwościami”  wskazanymi  w  ww.  wezwaniu. 

Zamawiający  pozostałby  bez  narzędzia  pozwalającego  na  dyscyplinowanie  nierzetelnego 

wykonawcy,  co  paraliżowałoby  postępowanie.  Jednocześnie  podkreślenia  wymaga,  że 

zgodnie z  przyjętym  orzecznictwem  KIO jako brak  udzielenia  wyjaśnień  należy  rozumieć  nie 

tylko  całkowitą  bierność  po  stronie  wykonawcy  (tj.  brak  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego),  ale  również  złożenie  wyjaśnień  o  charakterze  ogólnym,  nierzeczowym, 

niepopartym  faktami,  zawierające  braki  i  nieodnoszące  się  do  kwestii  poruszonych  

w  wezwaniu  (por.  np.  wyrok  KIO  z  17.01.2018  r.,  KIO  23/18,  z  19.04.2018  r.,  KIO  503/18). 

Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 

ustawy  Pzp  nie  dokłada  należytej  staranności  w  złożeniu  wyjaśnień,  stanowiłoby  jego 

uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji.  

W  ocenie  Izby  analiza  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  Akpe  prowadzi  do 

wniosku,  iż  w  niniejszej  sprawie  zachodzi  powyżej  opisana  sytuacja  braku  należytej 

staranności po stronie Akpe.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  

z dnia 25.09.2019 r. dwukrotnie zaznaczył, że Przystępujący Akpe powinien złożyć dowody na 

potwierdzenie swoich wyjaśnień – w akapicie drugim – „Zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów…” oraz w akapicie czwartym – „Wykonawca obowiązany 

jest  wykazać  i  udowodnić,  że  przyjęta  do  ustalenia  ceny  oferty  wartość  kosztów  pracy…”  – 

przy  czym  słowa  „wykazać  i  udowodnić”  zostały  przez  Zamawiającego  pogrubione. 

Przystępujący  Akpe  zatem  wprost  został  wezwany  do  złożenia  wraz  z  wyjaśnieniami 

dowodów. Pomimo to, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.09.2019 r. nie zostały poparte 

żadnymi dowodami. Jako dowód nie mogą być potraktowane zestawienie objętości elementów 

oraz  kosztorys 

–  w  szczególności,  że  Zamawiający  wprost  wyróżnił  w  wezwaniu,  że 

„wyjaśnienia  mają  zawierać  element  kalkulacyjny”  –  a  zatem  jest  to  element  odrębny  od 

dowodów. Już chociażby okoliczność braku złożenia dowodów świadczy o braku dochowaniu 

należytej  staranności  w  wyjaśnianiu  rażąco  niskiej  ceny  i  powinna  skutkować  odrzuceniem 

oferty  Przystępującego  Akpe  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Z  taką  oceną  zresztą 

zgodził Zamawiający, uwzględniając w całości odwołanie w sprawie KIO 2171/19. 

Dalej, należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez Akpe cechują się bardzo wysokim stopniem 

ogólności i nie sposób uznać, by pozwalały na przyjęcie, że wykonawca wykazał w jaki sposób 

mógł  zaoferować  cenę  o  30%  niższą  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  oraz 

kwoty, 

którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia.  Zwłaszcza  

co  do 

wątpliwości  w  przedmiocie  kosztów  pracy,  na  które  Zamawiający  w  wezwaniu  zwrócił 

szczególną  uwagę  -  nie  zostało  w  żaden  sposób  wykazane,  że  przyjęte  koszty  pracy  są 

realne. Prz

ystępujący Akpe poprzestał na stwierdzeniu, że przyjął stawkę godzinową 14.84 zł, 

czyli  więcej,  niż  wynosi  stawka  minimalna.  Odwołujący  nie  poparł  powyższego  stwierdzenia 

żadnymi  dowodami  ani  nawet  kalkulacjami,  pozwalającymi  na  stwierdzenie  uwzględnienia 

wszystkich elementów wynagrodzenia, jak również kosztów ew. zastępstw itp. Przystępujący 

Akpe  złożone  wyjaśnienia  w  znacznej  mierze  oparł  nie  o  realność  ceny  swojej  oferty,  

a  o  podważanie  założeń  Zamawiającego  oraz  zawyżenia  cen  i  braku  analizy  przedmiarów 

robót po stronie pozostałych oferentów,  jak również wskazując niezgłoszone uprzednio błędy  

w przedmiarach przyjętych przez Zamawiającego.  

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że oferta Przystępującego Akpe powinna zostać 

odrzucona  na  postawie  art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp,  wobec  braku  wykazania,  że  zaoferowana 

cena nie jest rażąco niska. Tym samym, zaniechanie odrzucenia oferty przez Zamawiającego 

stanowiło  naruszenie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  które  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  i  jako  takie,  zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  skutkowało 

uwzględnieniem odwołania.  

Izba  nie odniosła się do kwestii  wykazania realności  wyceny  poszczególnych elementów 

ceny wskazanych w odwołaniu, z uwagi na powstałą sytuację procesową. Odwołujący bowiem 

wskazywał na te same elementy już w odwołaniu z dnia 28.10.2019 r., w sprawie KIO 2171/19 

–  i  to  wówczas  Przystępujący  powinien  był  odnieść  się  do  nich,  przedstawiając  stosowne 

dowody. Ocenianie rzeczonych aspektów oferty Akpe w niniejszej sprawie obecnie nie może 

zachodzić z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy z dnia 22.11.2019 r. i złożonych wówczas 

dowodów,  bowiem  samo  wezwanie  do  tych  wyjaśnień  było  nieuprawnione  i  stanowiło 

naruszenie art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

– mając zarówno na uwadze ww. wskazane 

naruszenie  art.  186  ust.  2  jak  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Również  dowody  złożone  na 

rozprawie w niniejszej sprawie nie mogą wpłynąć na ocenę wyjaśnień z dnia 30.09.2019 r. – 

dowody te powinny były być złożone w sprawie KIO 2171/19 – co nie mogło mieć miejsca ze 

względu na nieuprawnione działanie Zamawiającego, polegające na pozornym uwzględnieniu 

odwołania w całości i brak zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego Akpe. W ocenie Izby 

wywołane działaniem Zamawiającego ww. zachwianie równości stron skutkuje koniecznością 

pominięcia dowodów złożonych w tym zakresie. Pozostaje to jednakże bez wpływu na wynik 

postępowania,  wobec  uwzględnienia  odwołania  z  uwagi  na  ww.  naruszenie  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp w odniesieniu do wyjaśnień Akpe z dnia 30.09.2019 r. 

Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego 

polegać  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Akpe  pomimo,  iż  była  ona  niezgodna  z  treścią 

SIWZ.  Odwołujący  okoliczność  tę  wywodził  z  treści  wyjaśnień  Przystępującego  Akpe  z  dnia 

30.09.2019  r.,  w  których  wskazał,  że  w  czasie  analizy  SIWZ  przed  aukcją  w  przedmiarach 

udostępnionych  przez  Zamawiającego  dostrzegł  błąd,  który  skorygował,  co  skutkowało 

możliwością przyjęcia korzystniejszej ceny. 

W ocenie Iz

by zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Przedstawiony stan faktyczny nie 

budzi wątpliwości – Przystępujący Akpe wprost wskazał, że po wnikliwej analizie SIWZ przed 

aukcją  elektroniczną  dostrzegł  błąd,  który  skorygował,  co  pozwoliło  na  przyjęcie  mniejszej 

ilości  robót  do  wykonania.  Jednocześnie,  pkt  1  1.  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  „Szczegółowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  i  jego  zakres  wraz  z  uwarunkowaniami  techniczno  – 

organizacyjnymi”  w  akapicie  drugim  wprost  określa,  że  „Szczegółowy  zakres  robót  określają 

przedmiary  stanowiące  załącznik  do  niniejszej  SIWZ”.  W  tej  sytuacji,  Przystępujący  Akpe, 

chcąc  zakwestionować  prawidłowość  przedmiarów  –  a  zatem  i  przyjętego  zakresu  robót 

winien to zrobić na etapie postępowania przed  złożeniem ofert, poprzez skierowanie pytania 

do  SIWZ  w  trybie  art.  38  ustawy  Pzp.  Dokonanie  samowolnego  „poprawienia”  przedmiarów 

doprowadza,  jak  zasadnie  podniósł  Odwołujący,  do  braku  porównywalności  ofert  –  bowiem 

pozostali  wykonawcy  kalkulowali  oferty  w  oparciu  o  niezmienione  przedmiary  s

tanowiące 

załącznik do SIWZ. Co więcej, należy zauważyć, że owa zmiana sposobu kalkulacji nastąpiła 

już po złożeniu pierwotnej oferty przez Przystępującego, dopiero przed aukcją elektroniczną – 

co oznacza, że de facto złożył on dwie oferty dotyczące różnych zakresów robót, co pozostaje 

w  sprzeczności  z  zasadą  niezmienności  ofert  wyrażoną  w  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  jak 

również z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie powinno być 

brane pod uwagę przy ocenie zgodności oferty z SIWZ. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechawszy odrzucenia oferty Przystępującego 

Akpe,  który  sporządził  ofertę  w  oparciu  o  samodzielnie  ustalony  zakres  robót,  wbrew 

postanowieniom SIWZ.  

Jednocześnie, mając na uwadze wskazane powyżej naruszenia art. 186 ust. 2, art. 90 ust. 

3  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  wybór  oferty  Przystępującego  Akpe,  poprzedzony 

naruszeniami ww. przepisów stanowił naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2  pkt  1 

i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………….