KIO 2605/19 POSTANOWIENIE dnia 9 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2605/19 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 9 stycznia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

po rozpoznaniu w  Warszawie na 

posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 stycznia 

2020  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia 

2019 r. przez 

odwołującego: COMFORT-THERM sp. z o.o. z Płońska (ul. Piaskowa 9B, 09-

100  Płońsk)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Centrum  Onkologii 

Instytut  im. 

Marii  Skłodowskiej-Curie  w  Warszawie    (ul.  Wawelska  15b,  02-034 

Warszawa), 

postanawia: 

1.  U

morzyć postępowanie odwoławcze;  

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego: COMFORT-THERM sp. z o.o. z Płońska (ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk) 

kwoty 

10.000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 2605/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp] 

prz

ez  zamawiającego:  Centrum  Onkologii  Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  w 

Warszawie,   

którego  przedmiotem  jest:  „Zwiększenie  efektywności  energetycznej  budynku 

Centrum  Onkologii-

Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  w Warszawie”.  POIŚ.01.03.01 -00-

0124/17  w  ramach  działania  1.3.1.  oś  priorytetowa  I  Zmniejszenie  emisyjności  gospodarki. 

Numer referencyjny 

zamówienia: PN - 261/19/ZS/UE.  

Odwołujący  -  COMFORT-THERM  sp.  z  o.o.  z  Płońska  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  1a,  1b  pkt  3  - 

brak  zachowania  kryterium  proporcjonalności  przy  dokonanej 

z

mianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

2.  art. 7 - 

konstrukcję warunku udziału w postępowaniu, który to warunek zaburza możliwość 

zachowania uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Także o  

dopuszczenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania  celem  wykazania 

okoliczności  podnoszonych  w  uzasadnieniu.  Odwołujący  stwierdził,  że  posiada  interes  w 

uzyskaniu  z

amówienia,  ponieważ  zamierzał  wziąć  udział  w  postępowaniu  jednakże  na 

skutek  zmiany  warunku  udziału  w  postępowaniu  poprzez  jego  nieobiektywne  zaostrzenie 

strac

ił taką możliwość. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 stycznia 2020 r.) oświadczył, że 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu I i II oraz wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie 

zarzutu III. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  I 

dotyczącego  ograniczenia  dostępu  do  zamówienia  poprzez 

postawienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie  doświadczenia  Wykonawcy  w  wykonaniu  robót  budowlanych  polegających  na 

przebudowie  lub  modernizacji  obiektu  szpitalnego  o  minimum 

4  kondygnacjach  i  wartości 

zamówienia 9.000,000200 zł netto każda, gdzie zakres obu robót polegał m.in. na wykonaniu 

robót  termomodernizacyjnych  oraz  robót  instalacyjnych  w  zakresie  instalacji  cieplnych, 

wentylacyjnych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych)  podał,  że  dokona  zmiany  warunku 

udziału, o którym mowa w Rozdz. IX, pkt. 1.2.2. lit. a) siwz, nadając mu brzmienie: 

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył 

co najmniej dwie 

roboty budowlane, z których każda obejmowała rozbudowę lub remont lub 

przebudowę lub modernizację 00 najmniej jednego budynku o minimum 4 kondygnacjach 1 

wartości  zmówienia nie mniejszej  niż  8 000 000 PLN  brutto każda,  gdzie  zakres  obu robót 

polegał  m.in.  na      robót  termomodernizacyjnych  oraz  robót  instalacyjnych  w  zakresie 

instalacji cieplnych, wentylacyjnych, wodoc

iągowych i kanalizacyjnych." 

Stwierdził, że warunek udziału w brzmieniu nadanym w pełni uwzględnia żądanie odwołania 

(usunięcie  wymogu  budynku  szpitalnego,  zmniejszenie  wartości  zamówienia  do  łącznej 

kwoty  8  000  000  zł  brutto  oraz  zmniejszenie  liczby  wymaganych  kondygnacji  budynku),  a 

ponadto  jest  mniej  restrykcyjny  niż  proponowany  przez  Odwołującego.  Dotyczy  to  w 

szczególności liczby kondygnacji obiektu, gdzie Zamawiający dopuszcza budynki o minimum 

4 kondygnacjach naziemnych, natomiast Odwołujący proponuje budynki wysokie, co w myśl 

obowiązujących  przepisów  Prawa  budowlanego  stanowi  minimum  9  kondygnacji 

naziemnych.  Ponadto  zmiana  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dnia  17.12.2019  r. 

polegająca na połączeniu wymaganej wartości robót termomodernizacyjnych i instalacyjnych 

(bez  pierwotnie  wskazanego  wymogu  wykazania  wykonanych  robót  w  podziale  na  osobne 

war

tości  robót  termomodernizacyjnych  i  instalacyjnych)  powoduje  zmniejszenie  wymagań 

stawianych  przez  Zamawiającego  i  tym  samym  nie  może  stanowić  zarzutu  ograniczania 

konkurencji. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  II  i 

żądania  dotyczącego  zmiany  wartości  robót  w  opisie 

warunku  udziału  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  dysponowania  osobami 

skierowanymi  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  podał,  że  także  dokona  zmiany 

warunku  udziału,  o  którym  mowa  w  Rozdz.  IX,  pkt,  1,2.2.  lit  b)  ppkt.  1  siwz,  nadając  mu 

brzmienie: 

"

Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  wykazał,  że  osoby  skierowane  przez  Wykonawcę 

do  realizacji  zamówienia  publicznego  w  szczególności  odpowiedzialne  za  kierowanie 

robotami  budowlan

ymi,  posiadały  niezbędne  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia, 

doświadczenie  i  wykształcenie  niezbędne  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego, a także zakres wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie 

dysponowania tymi osobami.  

Warunek  powyższy  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  podczas  realizacji 

zamówienia  publicznego  będzie  dysponował:  co  najmniej  jedną  osobą  posiadającą 

uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

konstrukcyjno-  - 

budowlanej  od  co  najmniej  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  i 

która spełnia następujące warunki: kierowała co najmniej 2 robotami budowlanymi, z których 

każda  obejmowała  m.  in.  wykonanie  łącznie  robót  termomodernizacyjnych  co  najmniej 

jednego  budynku  o  minimum  4  kondygnacjach  naziemnych,  o  wartości  zamówienia  nie 

mniejszej niż 4 500 000,00 PLN”. 

Stwierdził, że warunek udziału w brzmieniu nadanym w pełni uwzględnia żądanie odwołania 

(zmniejszenie  wartości  zamówienia  do  kwoty  4500000  zł  brutto),  a  ponadto  jest  mniej 

restrykcyjny  niż  proponowany  przez  Odwołującego.  Dotyczy  to  w  szczególności  liczby 

kondygnacji  obiektu,  gdzie  Zamawiający  dopuszcza  budynki  o  minimum  4  kondygnacjach 

naziemnych* natomiast Odwołujący proponuje budynki wysokie, co w myśl obowiązujących 

przepisów  Prawa  budowlanego  stanowi  minimum  9  kondygnacji  naziemnych.  Ponadto 

zmiana  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dnia  17.12.2019  r.  polegająca  na  usunięciu 

wymogu  wykazania  dodatkowo  wartości  robót  instalacyjnych  powoduje  zmniejszenie 

wymagań  stawianych  przez  Zamawiającego  i  tym  samym  nie  może  stanowić  zarzutu 

ograniczania konkurencji. 

W  zakresie  zarzutu  III 

dotyczącego  warunku  udziału  określonego  Rozdz.  IX,  pkt. 

1.2.2. lit b)  ppkt. 3 tj. 

Zamawiający stwierdził, ten warunek nie był przedmiotem modyfikacji 

warunków z 17 grudnia 2019 r. Zatem wykonawca mógł zapoznać się z jego treścią od dnia 

publikacji  Ogłoszenia  o  zamówieniu  tj.  od  dnia  08.11.2019  r.   W  tym  zakresie  nie  zgłaszał 

wcześniej  żadnych  uwag  lub  pytań  oraz  nie  skorzystał  z  przysługujących  mu  środków 

odwoławczych  w  terminie  o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  Termin  na 

wniesienie  odwołania  ma  charakter  terminu  zawitego,  nie  podlegającego  przywróceniu,  a 

uchybienie temu terminowi 

powoduje   prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim 

jest odwołanie. 

Odwołujący w piśmie z dnia 9 stycznia 2010 r. oświadczył: „W związku z otrzymaniem 

odpowiedzi na odwołanie przesłanej nam w dniu 07 stycznia 2020 roku oraz dostarczonej w 

tym 

samym  dniu  do  Prezesa  KIO,  w  której  to  odpowiedzi  Zamawiający  uwzględnił  dwa 

zarzuty  z  Odwołania,  wnosząc  jednocześnie  o  odrzucenie  trzeciego  zarzutu,  Odwołujący 

cofa odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego, akceptując jednocześnie uwzględnienie przez 

zamaw

iającego  dwóch  zarzutów  wraz  z  proponowanym  brzmieniem  warunku  udziału  w 

postępowaniu.” 

Do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  określonym  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp 

nie przystąpił żaden wykonawca.  

Izba postanowiła,  

Działając  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze w niniejszej sprawie.  

Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „ W przypadku uwzględnienia 

przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania 

pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu  wo

bec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający 

wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania,  Izba  miała  na  uwadze  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz 

§  5  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.  

………………………………..