KIO 2609/19 WYROK dnia 10 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2609/19 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:           

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Warbud 

spółka  akcyjna  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  

Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  131j  Prawa  zamówień 

publicznych   

w  związku  z  art.  7  Prawa  zamówień  publicznych  i art.  51  ust.  2  Prawa 

zamówień  publicznych  oraz  nakazuje  zamawiającemu  –  Ambasadzie  Rzeczypospolitej 

Polskiej  w  Republice  Federalnej  Niemiec  w 

Berlinie  modyfikację  ogłoszenia  o  zamówieniu 

w 

zakresie  kryterium  selekcji  poprzez  wykreślenie  wymagania,  aby  punktowane  zadania 

inwestycyjne  były  wykonane  na  terenie  Republiki  Federalnej  Niemiec.  W  pozostałym 

zakr

esie umarza postępowanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Ambasadę  Rzeczypospolitej  Polskiej 

w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  Warbud  spółka 

akcyjna w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  Ambasady  Rzeczypospolitej  Polskiej  w  Republice 

Federalnej  Niemiec  w  Berlinie  na  rzecz  wykonawcy  Warbud  s

półka  akcyjna  w  Warszawie 

kwotę  23  600 zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu  od odwołania 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2609/19 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Ambasada  Rzeczypospolitej  Polskiej  w  Republice  Federalnej  Niemiec  w  Berlinie  (dalej: 

Zamawiający),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego 

pn. 

Wykonanie  robót  budowlanych  projektu  „Budowa  nowej  siedziby  Ambasady  RP 

w 

Republice Federalnej Niemiec” (znak: AMB.BERL.RIB.741.2.2019). 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w    dniu  17  grudnia  2019  r. 

w Supleme

ncie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  poz.  2019/S  243-598891. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  ograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze 

zm.;  dalej: 

Prawo  zamówień  publicznych),  w  oparciu  o  rozdział  4a  Prawa  zamówień 

publicznych „Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. 

W dniu  23 grudnia  2019  r.  wykonawca 

Warbud spółka akcyjna w Warszawie  (dalej: 

Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów:  

1. art. 131e ust. 2 

Prawa zamówień publicznych w związku z art. 22 ust. 1a i art. 22 d ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych  i  oraz  art.  7  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  równe 

traktowanie  wykonawców,  w  zakresie dysponowania następującymi  osobami  skierowanymi 

do realizacji zamówienia, tj.: 

a.  Kierownikiem  budowy,  z  uwagi  na  wprowadzenie  wymagania,  aby  Kierownik  budowy 

posiadał  bardzo  dobrą  znajomość  przepisów  prawa  budowlanego  w  Niemczech,  a  także, 

z 

uwagi na niedopuszczenie wykazania się, przez tę osobę, doświadczeniem na stanowisku 

kierownika budowy, a jedynie na stanowisku kierownika robót, 

b. 

Kierownikiem  robót  konstrukcyjno-budowlanych  z  uwagi  na  niedopuszczenie  wykazania 

się,  przez  tę  osobę,  doświadczeniem  na  stanowisku  Kierownika  budowy,  a  jedynie  na 

sta

nowisku kierownika robót; 

2. art. 131j 

Prawa zamówień publicznych  w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych  

i art.  51  ust.  2 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przyznawanie  punktacji  w kryterium 

selekcji za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji wyłącznie na terenie RFN. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

1.  w  zakresie  warunku  dotyczącego  osób  wskazanych  na  stanowisko  Kierownika  Budowy 

i Kierownika rob

ót konstrukcyjno-budowlanych: 

a. 

dopuszczenie  możliwości  wykazania  się  przez  osoby  wskazane  na  stanowisko 

Kierownika  budowy  i  Kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych  doświadczeniem 

zdobytym również na stanowisku kierownika budowy. 

b. 

wykreślenie  konieczności  znajomości  Prawa  Budowlanego  w  Niemczech  przez 

Kierownika  budowy,  ewentualnie  dopuszczenie  aby  taką  znajomością  mógł  wykazać  się 

dodatkowy ekspert, a nie wyłącznie Kierownik budowy. 

Tj. ukształtowanie warunku np. w następujący sposób: 

1)  Kierownik bu

dowy spełniający następujące wymazania: 

wykształcenie wyższe techniczne, 

min.  5  lat  doświadczenia  zawodowego  uzyskanego  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed 

upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  w 

pełnieniu  funkcji  Kierownika  robót  budowlanej  lub  Kierownika  budowy  przy  realizacji  co 

najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających na budowie budynku użyteczności publicznej, 

o powierzchni całkowitej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2 każde. 

2)  Kierownik 

robót w branży konstrukcyjno-budowlanej spełniający następujące wymazania: 

wykształcenie wyższe techniczne, 

min.  5  lat  doświadczenia  zawodowego  uzyskanego  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed 

upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  w 

pełnieniu funkcji Kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej lub Kierownika budowy 

przy  realizacji  co  najmniej  2  zadań  inwestycyjnych  polegających  na  budowie  budynku 

użyteczności publicznej, o powierzchni całkowitej budynku nie mniejszej niż 5 000 m

każde 

Ewentualnie 

dodanie  wymagania  dotyczącego  konieczności  dysponowania  przez  wykonawcę  osobą 

eksperta znającego przepisy Prawa Budowlanego w Niemczech. 

W  zakresie  kryterium  selekcji  modyfikacji  Ogłoszenia  poprzez  wykreślenie  wymagania, 

aby punktowane zadan

ia inwestycyjne były wykonane na trenie RFN. 

Z

amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 stycznia 2020 r.) uwzględnił 

zarzut  nr  1,  odnoszący  się  do  warunku  dotyczącego  osób  wskazanych  na  stanowisko 

Kierownika  Budowy  i  Kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych  i  wnosił  o  oddalenie 

zarzutu nr 2, odnoszącego się do kryterium selekcji. 

Odwołujący nie wycofał zarzutu nr 2. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  186  ust.  4a 

Prawa  zamówień  publicznych,  Izba 

rozpoznała  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nieuwzględnionego  przez  Zamawiającego, 

podtrzymanego przez Odwołującego. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po zapoznaniu 

się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji IV „Procedura”, pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby 

wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert  lub  do  udziału”,  Zamawiający 

określił, że przewiduje zaproszenie minimalnie trzech wykonawców, a maksymalnie – pięciu. 

Zamawiający  wskazał,  że  ,,3.  Jeżeli  wykonawców  niepodlegających  wykluczeniu 

z 

postępowania  i  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  więcej  niż  5,  to 

wówczas  Zamawiający  wybierze  do  składania  ofert  5  takich  wykonawców,  kierując  się 

kryteri

ami  selekcji  opisanymi  poniżej.  Ocena  w  ramach  kryteriów  selekcji  nastąpi  na 

podstawie 

informacji  zawartych  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

wykazanych  przez  Wykonawcę  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu.  4.  Za  każde  dodatkowe  zadanie  inwestycyjne  (ponad  minimum  opisane  w 

warunku udziału w postępowaniu) wykonane w sposób należyty przez Wykonawcę w okresie 

ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  (samodzielnie  lub  w  ramach konsorcjum  z  udziałem Wykonawcy)  na  terenie 

RFN  wykazane 

we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  polegające  na 

budowie  i  oddaniu  do  użytku  obiektu  użyteczności  publicznej,  zawierającego  min.  1 

kondygnację  podziemną  pełniącą  funkcję  parkingu  lub  garażu,  o powierzchni  całkowitej 

budynku  min.  5000  m2,  Zamawiający  przyzna  Wykonawcy  ocenianemu  w  ramach  tego 

kryterium selekcji  1  pkt. (Kryterium  selekcji I  stopnia).  5. 

Zamawiający zaprosi do składania 

ofert takich 

5 Wykonawców, którzy otrzymali największą liczbę punktów ustalonych w sposób 

wskazany w 

pkt 4 powyżej.” 

Odwołujący  wniósł  odwołanie,  wskazując,  że  zacytowany  powyżej  opis  kryterium 

selekcji narusza art. 131j Prawa zamówień publicznych  w związku z art. 7 Prawa zamówień 

publicznych    i art.  51  ust.  2 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przyznawanie  punktacji 

w 

kryterium  selekcji  za  doświadczenie  wykonawcy  w  realizacji  inwestycji  wyłącznie  na 

terenie  RFN.  Zdaniem  Odwołującego,  kryterium  to  wprost  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Zrealizowanie  zamówienia  w konkretnym 

państwie nie ma bowiem wpływu na zdolność wykonawcy do jego wykonania, a temu celowi 

powinno  służyć  postawione  kryterium.  Wobec  powyższego  należy  wskazać,  iż  mamy  do 

czynienia z 

dyskryminacją, która jest zbędna i niepotrzebna w świetle wymagań dotyczących 

przedmiotu  zamówienia.  Nie  znajduje  bowiem  żadnego  uzasadnienia  fakt  preferowania 

wykonawców,  którzy  posiadają doświadczenie  w  robotach  budowlanych na  terytorium  RFN 

na  rzecz  dys

kryminowania  wykonawców,  którzy  posiadają  analogiczne  doświadczenie  na 

terenie innych państw,  w  tym  w  szczególności  państw  Unii  Europejskiej.  Postawione przez 

Zamawiającego kryterium, poprzez przyznanie punktów za doświadczenie, tylko z uwagi na 

fakt, iż doświadczenie to wykonawcy zdobywali na terenie RFN, oprócz naruszenia art. 131j 

Prawa  zamówień  publicznych,  narusza  także  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych

, zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający 

naruszy

ł te zasady, bowiem preferowanie wykonawców, którzy wykonali roboty na terytorium 

RFN nie jest niczym uzasadnione.  

Na  rozprawie  zauważał,  że  gdyby  zaakceptować  tok  rozumowania  Zamawiającego, 

to  w  każdym  postępowaniu  Zamawiający  mógłby  wymagać  doświadczenia  nabytego  na 

określonym terytorium (czy to państwa, czy innego obszaru np. województwa, czy gminy). 

Jest to 

zdaniem Odwołującego wymaganie nie tylko dyskryminujące, ale i  nieuzasadnione, 

ponieważ  Zamawiający  może  zastrzec  w  umowie  określony  harmonogram  wykonywania 

robót  i  kary  umowne,  które  będą  zobowiązywały  wykonawcę  do  określonego  zachowania 

i 

wykonania prac w określonych terminach.  

Wskazywał,  że  Zamawiający  rozróżniając  warunek  udziału  w  postępowaniu  od  kryterium 

selekcji, błędnie pojmuje zakres dopuszczalnej swobody w formułowanie kryterium selekcji – 

ta swoboda nie może być rozumiana w sposób nieograniczony, naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Z

auważał,  że  postępowanie  jest  prowadzone  na  podstawie  rozdziału  IVa  PZP- 

zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  a  więc  stosuje  się  Dyrektywę 

obronną  2009/81/UE  i  przywołuje  art.  38  ust  3  tiret  1,  zgodnie  z  którym  kryteria  selekcji 

powinny  by

ć  obiektywne  i  niedyskryminujące.  Tymczasem  ograniczenie  doświadczenia  do 

wykonanego  jedynie  na  terenie  RFN  w  kryteriach  selekcji  powoduje  preferowanie 

wykonawców z terenu Niemiec. 

Podnosił,  że  Zamawiający  warunek  udziału  w  postępowaniu  określił  bardzo  szeroko, 

natomiast  właściwa  selekcja  będzie  się  odbywać  dopiero  z  zastosowaniem  kryterium 

selekcji. 

Przywoływał  wyrok  KIO  1820/11,  z  którego  wynika,  że  zawężenie  terytorialne  jest 

dyskryminujące  oraz  komentarz  do  art.  65  Dyrektywy  2014/24/UE  pana  J.  P.  (Legalis), 

zachowującej  aktualność  w  niniejszym  stanie  sprawy,  zgodnie  z  którym  ograniczenie 

terytorialne jest dyskryminujące. 

Wskaz

ywał, że zarówno w poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia jak 

i 

postępowaniu  na  budowę  Ambasady  w  Londynie,  Zamawiający  nie  opisywali  kryteriów 

selekcji przez ograniczenie doświadczenia do określonego terytorium.  

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  tak  postawionego  zarzutu,  wskazując,  że  jego 

zdaniem Odwołujący kontestuje istotę kryterium selekcji, tymczasem Zamawiający ma prawo 

ograniczyć  liczbę  wykonawców  w  przetargu  ograniczonym.  Odwołujący  w  ocenie 

Zamawiającego  błędnie  utożsamia  instytucję  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  instytucję 

kryterium  selekcji.  Przepisy  dotyczące  zamówień  w  dziedzinach  obronności  i 

b

ezpieczeństwa  pozwalają  ograniczyć  liczbę  wykonawców  do  trzech,  jednak  Zamawiający 

prokonkurencyjnie  dopuszcza  pięciu  wykonawców.  Kryterium  selekcji  z  natury  prowadzi  do 

ograniczenia  liczby  wykonawców  do  kręgu  wykonawców  o  cesze  preferowanej    przez 

Zamawia

jącego.  Kryterium  selekcji  jest  immamentnie  skorelowane  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  W  ocenie  Zamawiającego,  skoro  budowa  będzie  realizowana  na  terenie 

Niemiec,  w  pełni  uprawnione  jest  punktowanie  doświadczenia  nabytego  w  tymże  kraju. 

Przyszły  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  znajomości  niemieckich  przepisów,  w 

sz

czególności  prawa  budowlanego  i administracyjnego  oraz  obowiązujących  tam  procedur, 

,,gdyż tylko to umożliwi uzyskanie odpowiednich pozwoleń i dokumentów, prowadzenie robót 

budowlanych  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami,  jak  również  właściwe  sporządzenie 

dokumentacji  powykonawczej  oraz  innych  dokumentów  warunkujących  uzyskanie 

pozwolenia 

na użytkowanie budowli” (strona 4 i 5 odpowiedzi na odwołanie). Doświadczenie 

nabyte  na  terenie  Niemiec  gwarantuje  według  Zamawiającego,  że  budowa  zostanie 

wykonana  szybko  i 

sprawnie,  wnioski  składane  w  odpowiednich  instytucjach  będą 

kompletne,  a  wykona

wca  będzie  znał  niemieckie  przepisy  BHP,  a  także  normy  dotyczące 

wyro

bów i materiałów budowlanych. 

Na rozprawie Zamawiający podkreślał, że wymóg terytorialny w kryterium selekcji ma 

charakter obiektywny 

– odwołuje się do doświadczenia nabytego na ternie Niemiec, ale nie 

oznacza to, że wykonawca musi mieć siedzibę na terenie Niemiec. Przykład Odwołującego 

z 

ograniczeniem  terytorialnym  do  województwa  uznał  za  nietrafny,  ponieważ  w  Polsce 

obowiązuje jednolity system prawny, tymczasem Niemcy to państwo federacyjne i w każdym 

kraju  (landzie)  obowiązuje  inne  prawo  na  poziomie  krajowym,  równocześnie  obowiązuje 

prawo na poziomie federacyjnym.  

Ze  względu  na  to  szczególne  otoczenie  prawne  i  uwzględniając,  że  przepisy 

budowlane prawa materialnego się niezharmonizowane, odrębne jest prawo pracy, ochrony 

środowiska,  ochrony  zabytków,  dozoru  technicznego,  ochrony  przeciwpożarowej,  akwenów 

wodnych  oraz  szczególnie  restrykcyjne  prawo  dotyczące  odpadów  uzasadnione  jest 

zdaniem Zamawiającego punktowanie doświadczenia nabytego na terytorium Niemiec.  

Wskaz

ywał,  że  Niemcy  są  częścią  wspólnego  rynku,  każdy  wykonawca  może 

prowadzić  roboty  budowlane  na  terenie  Niemiec  i  zauważał,  że  doświadczenie  w  budowie 

budynków użyteczności publicznej jest bardzo szerokie, ponieważ obejmuje nie tylko budynki 

administracji  publicznej,  ale  też  szeroki  zakres  innych  budynków,  np.  hotele,  sale 

koncertowe. 

Podkreślał  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  –  znajomość  miejscowych  uregulowań 

prawnych 

prowadzi  do  obniżenia  ryzyka,  że  robota  zostanie  przerwana,  albo  nastąpi 

katastrofa  budowlana.  Z  uwagi  na  miejsce  prowadzenia  prac 

–  gęsta  zabudowa  w 

sąsiedztwie  Bundestagu,  Ambasady  Węgier  i  budowy  linii  metra  –  może  nastąpić 

konieczność szybkiej rekcji na zagrożenia. Już obecnie Zamawiający prowadzi uzgodnienia 

z  właściwymi  organami,  na  dowód  czego  składa  wydruk  korespondencji  w  języku 

Niemieckim  wraz  z  tłumaczeniem.  Jego  zdaniem  podmiot  posiadający  doświadczenie  na 

terenie  Niemiec  uniknie  błędów,  które  może  popełnić  wykonawca  jedynie  znający  teorie,  a 

nie  prakty

kę.  Przykładowo  Zamawiający  wskazywał  na  rygorystyczne  przepisy  z  zakresu 

utylizacji  odpadów  –  jakakolwiek  omyłka  może  prowadzić  do  wstrzymania  budowy,  czego 

Zamawiający  chce  uniknąć.  Dodatkowo  miejsce  prowadzenia  prac  znajduje  się  na  terenie 

dawnego  portu

,  a  okoliczne  budynki  posadowione  są  na  palach  drewnianych,  dlatego 

konieczne będzie prowadzenie szeregu uzgodnień z zakresu gospodarki wodnej zarówno z 

sąsiadami jak i odpowiednimi służbami. Zdaniem Zamawiającego, kryterium wskazujące na 

doświadczenie  na  terenie  Niemiec  pozwoli  wyselekcjonować  tych  wykonawców,  którzy 

gwarantują w większym stopniu prawidłowość wykonania zamówienia. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron,  Izba 

stwierdziła,  że  odwołanie  należy  uwzględnić.  Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko 

Odwołującego. 

Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w oparciu o przepisy Działu III 

rozdział  4a  Prawa  zamówień  publicznych  „Zamówienia  w  dziedzinach  obronności 

i 

bezpieczeństwa”, w trybie przetargu ograniczonego, jednak nie uprawnia to Zamawiającego 

do  opisania  kryterium  selekcji  w  sposób  naruszający  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień  publicznych  –  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  (art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych).  Zgodnie  z  art.  131  d  Prawa 

zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia (w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) 

mogą  ubiegać  się  wykonawcy  mający  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  w  jednym  z 

państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  lub 

państwie,  z którym  Unia  Europejska  lub  Rzeczpospolita  Polska  zawarła  umowę 

międzynarodową  dotyczącą  tych  zamówień.  Przepisy  nie  uprawniają  jednak  do  dalszego 

zawężania  terytorialnego  (bez  względu  na  okoliczność,  że  zasadniczo  każdy  wykonawca, 

bez  względu na  to,  w  jakim  państwie ma  siedzibę,  może wykonywać roboty  budowlane na 

terenie  Niemiec,  to  oczywiste  jest,  że  więcej  robót  w  Niemczech  wykonują  wykonawcy 

mający  tamże  siedzibę).  W  konsekwencji  preferowanie  wykonawców,  którzy  wykonali  już 

określone  roboty  budowlane  na  terenie  Republiki  Federalnej  Niemiec  przez  przyznawanie  

punktów  za  „każde  dodatkowe  zadanie  inwestycyjne  (ponad  minimum  opisane  w  warunku 

udziału  w postępowaniu)  wykonane  w  sposób  należyty  przez  Wykonawcę  w  okresie 

ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

p

ostępowaniu  (samodzielnie  lub  w ramach  konsorcjum  z  udziałem  Wykonawcy)  na  terenie 

RFN” jest nieuprawnione, nieuzasadnione i ma charakter dyskryminujący. 

Izba  podziela  przywołany  przez  Odwołującego  na  rozprawie  pogląd,  wyrażony 

w komentarzu  do  art.  65  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE 

(J. Pawelec,  Dyrektywa  2014/23/UE  w  sprawie  udzielania  koncesji.  Dyrektywa  2014/24/UE 

w spraw

ie  zamówień  publicznych.  Dyrektywa  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych.  Komentarz,  Warszawa  2017

,  wyd.  1,  Legalis),  zgodnie  z  którym  celem  tego 

przepisu 

nie  jest  kwalifikacja  wykonawców  pod  względem  wiarygodności  oraz  spełniania 

warunków  minimalnych  udziału  w  postępowaniu,  tj.  wykonawców  niedających  gwarancji 

prawidłowego wykonania zamówienia, ale wyselekcjonowanie wykonawców, którzy,  według 

kryteriów ocennych instytucji zamawiającej, będą w stanie wykonać zamówienie w najlepszy 

sposób.  Mimo,  że  przepis  ten  nie  wskazuje,  jakimi  dokładnie  kryteriami  lub  zasadami 

powinna kierować się instytucja zamawiająca  przy  ograniczaniu liczby  wykonawców,  to nie 

budzi wątpliwości, że kryteria te i zasady powinny być zgodne z systemem prawa unijnego 

oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału) - 

Aby  zapewnić  ich  obiektywność,  powinny  one  być  związane  z  przedmiotem  i  celem 

zamówienia. (…) Zakazana jest dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. W 

szczególności  zakazane  jest  bezpośrednie  lub  pośrednie  promowanie  przedsiębiorców 

lokalnych lub z 

państwa członkowskiego instytucji zamawiającej, poprzez np. faworyzowanie 

warunków,  które  spełniają  tylko  przedsiębiorstwa  rodzime  (np.  posiadanie  zezwoleń, 

pozwoleń,  wpisów  do  rejestrów  prowadzonych  w  państwie  członkowskim  lub  wydanych 

przez  organy  administracyjne  danego  państwa  członkowskiego),  brak  stosowania  zasady 

wzajemnego  uznawa

nia  kwalifikacji  i  dyplomów.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  Komisji 

Europejskiej  kryteriami  dyskryminacyjnymi  są  również  konieczność  posiadania 

wcześniejszego  doświadczenia  w realizacji  projektów  na  terenie  danego  państwa 

członkowskiego  lub  wymóg,  aby  oferent  w przeszłości  realizował  zamówienia 

współfinansowane  przez  UE  i/lub  fundusze  krajowe  (pismo  Ministerstwa  Rozwoju 

Regionalnego  z  30.11.2009  r.,  DWI-II-9211(4)-14-

ŁH/09  –  Zestawienie  uchybień  i  grożące 

kary finansowe. Ostateczne stanowisko KE przedstawione w ra

porcie z dwóch audytów KE, 

https://www.mos.gov.pl/g2/big/2009  12/0b80c43766ec171e562e130434c43a62.pdf,  dostęp: 

26.7.2017  r.).  Dyskryminacja  ze  względu  na  narodowość  może  przybrać  formę  tzw. 

dyskryminacji  pozytywnej  (ang.  reverse  discrimination)  polegającej  na  faworyzowaniu 

wykonawców  z  innych  niż  własne  państw  członkowskich.  W  świetle  przepisu  art.  65 

niedopuszczalne  jest  również  formułowanie  kryteriów  dotyczących  wymogów  stanowiących 

rozwiązania  oparte  na  patentach,  wzorach  przemysłowych  oraz  brak  uznawania  rozwiązań 

równoważnych”.  

Nie tylko art. 65 Dyrektywy  Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), ale i art. 38 ust 

3  tiret  1  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2009/81/WE  z  dnia  13  lipca  2009  r. 

w 

sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  niektórych  zamówień  na  roboty  budowlane, 

dostawy  i  usługi  przez  instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w  dziedzinach  obronności 

i 

bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE z dnia 13 lipca 2009 r. 

(Dz.Urz.UE.L  Nr  216,  str.  76)  nakazują  określać  kryteria  selekcji  w  sposób  obiektywny 

i 

niedyskryminujący. 

Zamawiający prowadząc postępowanie, ma prawo zawęzić krąg wykonawców przez 

ustalenie  określonych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  przetargu  ograniczonym  – 

również przez kryteria selekcji. Jednak ograniczenie kręgu wykonawców – odpowiednich do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  może  się  odbywać,  na  każdym  etapie  postępowania, 

wyłącznie  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminujący.  W  ocenie  Izby  zawężenie 

doświadczenia, które będzie punktowane  w kryteriach selekcji, do doświadczenia nabytego 

jedynie na terenie Niemiec, ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace 

budowlane  poza  RFN.  Nie  można  nie  podzielić  stanowiska  Zamawiającego,  że  budowa 

polskiej  ambasady  w  Berlinie  ma  nie  tylko  prestiżowy  charakter,  ale  ze  względu  na 

szczególne uwarunkowania terenowe oraz sąsiedztwo (Bundestag, inne ambasady, budowa 

metra) ma wysoki stopień skomplikowania i specyfiki. Jednak zgodnie z opisanym kryterium 

selekcji  nie  będą  preferowani  wykonawcy,  którzy  zrealizowali  budowy  o  charakterze 

podobnym  do  przedmiotu  zamówienia,  o  zbliżonym  stopniu  złożoności  czy  w  zbliżonych 

uwarunkowaniach  terenowych,  ale  ci  wykonawcy,  którzy  wykonali  obiekty  użyteczności 

publicznej  na  terenie  Niemiec 

–  przy  czym  mogą  być  to  obiekty  o  nieporównywalnie 

mniejszym  stopniu  skomplikowania.  W  ocenie  Zamawiającego  takie  kryterium  selekcji  jest 

uzasadnione  specyfiką  prawa  niemieckiego  –  które  musi  być  przestrzegane  nie  tylko  na 

poziomie  landu,  ale  i  na  poziomie  prawa  związkowego.  Jednak  każde  państwo  Unii 

Europejskiej,  oprócz  przepisów  prawa  Unii  Europejskiej  (aquis),  ma  w  pewnym  zakresie 

własne  przepisy  prawa  materialnego,  i  własne  procedury  –  w  ocenie  Izby  rację  miał 

Odwołujący  zauważając,  że gdyby  zaakceptować rozumowanie Zamawiającego,  w  każdym 

postępowaniu można byłoby preferować wykonawców, którzy realizowali już zamówienie w 

obszarze prowadzonego postępowania.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia  art.  131j  Prawa  zamówień 

publicznych    w  związku  z  art.  7  Prawa  zamówień  publicznych    i art.  51  ust.  2  Prawa 

zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i s

posobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………